70001333300820200006501 · Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 24 de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad Electoral Asunto: Sentencia Radicación: N° 70001-33-33-008-2020-00065-01 Demandante: Orlando Rafael Mercado Valeta Demandado: Acto de nombramiento Gerente de ESE - Municipio de Caimito Vinculado: Eduardo Enrique Pastrana Vásquez Tema: Nombramiento Gerente de la ESE / No se desvirtuó la presunción de legalidad y validez del acto administrativo demandado / Confirma I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante1 contra el fallo de 17 de noviembre de 20202, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES 2.1.- Hechos3: Refiere el accionante que, el Alcalde Municipal de Caimito (Sucre) mediante el Decreto N° 00161 del 01 de abril del 2020, nombró en propiedad al señor Eduardo Enrique Pastrana Vásquez como gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, para el período institucional del 01 de abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2024.

Aduce que, en cumplimiento de la política de gobierno en Línea, el Gobierno Nacional determinó un marco normativo con el fin de ser transparente en sus actuaciones; esto es, los artículos 74 y 209 de la Constitución Nacional; las leyes 489 de 1998 artículo 39, ley 1712 de 2014; los Decretos 1151 de 2008, 2693 de 2012, 1 Flo 1-10 del archivo AgregarMemorial de SAMAI 2 Archivo en PDF denominado 23Sentencia 3 Flo 2-3 del archivo Demanda TYBA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito articulo 2.1.2.3.1 del Decreto 1081 de 2015 y artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015 que establece la divulgación de las convocatorias y su publicación. Agrega que, el 26 de marzo de 2020 fue publicada en la página web del municipio de Caimito- Sucre la convocatoria N° 001 del 26 de marzo de 2020 para la selección del gerente de la E.S.E Centro de Salud Caimito, pero solo demoró medio día, ya que la recepción de hojas de vida de los aspirantes a inscribirse dentro de la convocatoria precipitada fue fijada para el 27 de marzo de 2020.

Resalta que, el texto de la convocatoria indicaba que el alcalde desarrollaría directamente él o a través de su delegado, el proceso de selección y evaluación de las competencias y conductas asociadas a los candidatos seleccionados al cargo del Gerente de la E.S.E. Por último, sostiene que, se violaron los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015 y la circular Externa N° 004 de 2020 calendada el 4 de marzo de 2020. 2.2.- Pretensiones4: Pide que, se declare la nulidad del Decreto N° 001161 del 01 de abril de 2020, expedido por el Alcalde Municipal de Caimito, mediante el cual se hace un nombramiento en propiedad del cargo de gerente de la E.S.E Centro de Salud Caimito, para el período institucional de 01 de abril de 2020 hasta el 31 de marzo de 2024.

Consecuentemente, se le informe al Alcalde Municipal y al Gerente de la E.S.E Centro de Salud Caimito- (Sucre) tal decisión. 2.3.- Normas violadas y concepto de la violación5. La parte demandante aduce que la expedición del Decreto Municipal N° 00161 del 01 de abril de 2020 vulnera el inciso el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 del 2011, el artículo 20 de la Ley 1797 del 2016, el Decreto Nacional 1427 del 1 de septiembre de 2016, la Resolución 680 de 2016 de la DAFP, los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.5 del Decreto N° 1083 del 2015 y la Circular Externa N° 004 del 4 de marzo del 2020, proferida por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el Director del DAFP.

En armonía con lo anterior, alega que el acto demandado está incurso en la causal de nulidad por expedición irregular e interpretación y aplicación errada del proceso de selección y de evaluación de competencias; en tal sentido, que el procedimiento 4 Flo 12 del archivo Demanda TYBA 5 Flo 4-6 del archivo Demanda TYBA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito administrativo de nombramiento del gerente fue irregular puesto que la convocatoria N° 001 del 26 de marzo de 2020 violó los principio de publicidad, trasparencia y moralidad administrativa y la causal de anulación está justificada en los inciso 12 y 13 de los considerandos del Decreto municipal N° 00161 del 1 de abril de 2020, es decir, la falta de publicidad del acto administrativo general que es la convocatoria N° 001 del 26 de marzo de 2020 que fundamento la formación del decreto citado, da lugar a su anulación dentro del medio de control impetrado, toda vez que no hubo aplicación del aviso conforme al artículo 2.2.6.6 del Decreto N° 1083 de 2015.

De esta manera, uno de los considerandos del informe preliminar de admitidos y no admitidos de la convocatoria N° 001 del 26 de marzo de 2020, indica que el alcalde o su delegado es el encargado directamente de la verificación de los requisitos de los aspirantes al cargo como gerente; además, la evaluación de las competencias y conductas asociadas por personal idóneo, de conformidad a lo decantado en los conceptos expedidos por el DAFP radicados N° 244421 de 23-11-2016 y radicado N° N° 216061 del 05-07-2019, puede ser adelantada por funcionarios directivos del municipio o contratados con entidades públicas o privadas acreditada ante el MEN o la CNSC para adelantar dicha evaluación, en cumplimiento de los artículos 4.1 y 16 del Decreto Nacional N° 785 de 2005.

Aduce también que, la aludida evaluación fue realizada por la profesional universitaria psicóloga, funcionaria de la alcaldía municipal, sin ser la competente para realizarla por no pertenecer al nivel directivo. Siendo así, es claro entonces que lo que se realizó fue una publicación e inscripción exprés de la convocatoria, ya que no duró el término mínimo de 5 días como lo mencionan los artículos 2.2.6.6 del Decreto 1038 de 2015, limitando tácitamente que se presentaran más profesionales de la salud al proceso de selección y evaluación de competencias para el cargo de gerente de la E.S.E. 2.4.- Contestación de la demanda. 2.4.1.

Demandado – El Municipio de Caimito- Sucre6.- Dentro del término oportuno contestó la demanda oponiéndose a la pretensión invocada en el escrito petitorio por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos que las soportan. En cuanto a los hechos, manifestó que el primero y cuarto son ciertos y el segundo, tercero, quinto y sexto, no son hechos.

Como argumento sostuvo que, en el ordenamiento jurídico colombiano vigente para la época de los hechos no existe norma que disponga algún procedimiento de 6 Flo 1-9 Contestación Demanda 25-08-2020 9.05.18 a.m en TYBA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito selección para el nombramiento de los gerentes de las empresas sociales del estado de nivel territorial, así como tampoco el deber de avisar y publicar convocatoria para la selección de los mismos.

Resalta que, el artículo 20 de la Ley 1979 de 2016 regula una nueva forma de designación de gerentes o directores de las empresas sociales del estado, mediante su nombramiento por el alcalde y sin concurso de mérito, sin que ello viole el principio de meritocracia, tal como fue tratado en sentencia C-046 de 2018, por tanto, la norma vigente para la designación de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado no exige la contratación de profesionales externos, para la realización de las evaluaciones de competencias contenidas en la Resolución 680 de 2016.

Indicó que, el artículo 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1083 de 2015 no se aplican para el nombramiento de gerentes de empresas sociales del Estado a nivel territorial. En cuanto a la circular externa N° 0004 de 2020 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Departamento Administrativa de la Función Pública- DAFP, sostuvo que, en caso de aceptarse que sea una norma, esta no rige, regula o contiene un procedimiento de selección que determine el nombramiento de los gerentes de las E.S.E, ni establece el deber de avisar y publicar la convocatoria para la selección de la persona que desempeñaría tal empleo, ya que fue expedida como un informe o comunicación a los gobernadores y alcaldes de habilitación de correo electrónico al que podían remitir sus solicitudes de acompañamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública para el nombramiento del cargo de gerente.

Finalmente, propuso como excepción de mérito la presunción de legalidad del acto demandado. 2.4.2. El tercer vinculado, el señor EDUARDO ENRIQUE PASTRANA VÁSQUEZ7-, en calidad de Gerente de la ESE Centro de Salud de Caimito- Sucre, por medio de apoderado judicial contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos que determinen su prosperidad.

Respecto a los hechos, señaló que el uno, tres, cuarto y quinto, son ciertos, el segundo es parcialmente cierto y el sexto no es cierto. Como argumento sostuvo que, el acto administrativo N° 00161 del 1 de abril de 2020 no puede trasgredir los artículos 2.2.6.6 y 2.2.6.7 del Decreto 1038 de 2015, por cuanto no reglamentan los concursos y/o procesos de selección que deben adelantar la Comisión Nacional del Servicio Civil. 7 Flo 1-9 Contestación Demanda 25-08-2020 9.07.21 a.m en TYBA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Señala que, el accionante no reprocha la evaluación realizada por el alcalde del municipio de caimito, si no a la funcionaria que realizó el proceso de evaluación; sin embargo, al revisar la Resolución 680 de 2016 DAFP, la cual define y establece los conceptos sobre las competencias y conductas asociadas que se deben evaluar a los participantes en el proceso de selección de gerentes de la E.S.E., esta nada dice sobre el funcionario que debe hacer la evaluación, por tanto el actor tampoco refiere que alguno de los componentes de la evaluación no se haya surtido o realizado de manera incorrecta, afirmando que la circular 004 de 2020, es un compromiso de trasparencia en donde ponen nuevamente a disposiciones los servicios de la DAFP para realizar las evaluaciones de los aspirantes a gerentes de la E.S.E y que no reviste una imposición, si no el direccionamiento de cómo realizar el proceso de selección. Finalmente, sobre los conceptos radicados N° 244421 del 23-11-2016 y N° 216061 del 5 de julio de 2019 del Departamento Administrativo de la Función Pública- DAFP, utilizados como base de reproche por el actor, alegó que ambos conceptos tienen el mismo contenido y afirma que la norma que regula el proceso de selección de los gerentes de la E.S.E es el artículo 20 de la Ley 1797 de 2006.

Propuso como excepción la denominada inexistencia de ilegalidad en la creación y expedición del Decreto N° 00161 del 1 de abril de 2020 e infundadas imputaciones del actor, fundada en que, de los conceptos de la DAFP, no se concluye de ninguna manera, que el alcalde municipal de Caimito dentro del proceso de selección del gerente de la ESE debía contratar un profesional externo para apoyar a su equipo multidisciplinario en la realización de la evaluación de competencias y/o conductas asociadas a los aspirantes o que debía contratar una entidad privada para ello, por lo que, insiste en que, el actor ha interpretado de manera errónea las normas y conceptos citados como transgredidos en la expedición del decreto 161 del 1º de abril de 2020, pues la norma claramente indica que el alcalde puede realizar la evaluación a través de su equipo de profesionales y que debe quedar constancia, de lo cual, existe plena prueba en el expediente del proceso de selección que se anexa, donde se evidencia un documento titulado Resultado del Examen por Competencia, que es la prueba de la realización de la evaluación realizada al actor en su condición de aspirante al cargo de gerente, el cual no ha sufrido ningún reproche por parte del demandante.

Por otro lado, sostiene que, el hecho que la Profesional Universitario adscrita a la Alcaldía haya realizado la evaluación de competencias por ser profesional en Psicología, no trasgrede lo manifestado por la DAFP “Para la evaluación de competencias del Gerente o Director, el Gobernador o Alcalde podrá acudir a Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito cualquiera de las siguientes opciones: 1.

Al Departamento Administrativo de la Función Pública 2. Un órgano técnico designado por la entidad para el efecto y conformado por los directivos de la entidad nominadora y/o consultores externos, pues, al ser un equipo interdisciplinario estará compuesto por directivos y profesionales vinculados al municipio. Respecto a los consultores externos, la conjunción (y/o) significa que es optativo, por tanto, a su juicio, las acusaciones del actor son infundadas, motivo por el cual se pide la prosperidad de las excepciones y como consecuencia de ello la denegación de las pretensiones del actor.

III. ACTUACIÓN PROCESAL Actuación Fecha Reparto de demanda 27 de julio de 2020 Auto inadmite demanda y concede termino para que subsane 6 de julio de 2020 Auto admite demanda 13 de julio de 2020 Auto que ordena notificar el auto personalmente al municipio de caimito- sucre y concede termino de 5 días a la parte demandada para que se pronuncie sobre la medida cautelar de suspensión provisional 13 de julio de 2020 Notificación del auto admisorio 30 de julio de 2020 Notificación del auto que corre traslado de medida cautelar 30 de julio de 2020 Auto niega medida cautelar a la parte demandante 12 de agosto de 2020 Notificación de estado N° 035 13 de agosto de 2021 Contestación del demandante 24 de agosto del 2020 Contestación del tercer vinculado 24 de agosto de 2020 Auto ordena incorporar y tener como pruebas las aportadas en la demanda y en la contestación, consecuentemente, se corrió traslado para alegar de conclusiones 27 de agosto del 2020 La parte demandante alegó de conclusión 7 de septiembre del 2020 La parte demandada alegó de conclusión 10 de septiembre de 2020 El tercer vinculado alegó de conclusión 10 de septiembre de 2020 Sentencia 17 de noviembre de 2020 Notificación de la sentencia 25 de noviembre de 2020 Recurso de apelación presentado por la parte actora 2 de diciembre de 2020 Auto concede recurso 10 de diciembre de 2020 SEGUNDA INSTANCIA Actuación Fecha Reparto ante la segunda instancia 15 de enero de 2021 Ingreso al Despacho por parte de la Secretaria del Tribunal 28 de febrero de 2022 Auto admite recurso de apelación y ordena correr alegatos 14 de marzo de 2022 Notificación personal de auto 14 de marzo de 2022 Notificación por estado 15 de marzo de 2022 Concepto ministerio publico 22 de marzo de 2022 Al despacho para fallar 29 de julio de 2022 VI.

DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo mediante sentencia del 17 de noviembre de 2020, decidió declarar no probada excepciones propuestas por la demandada, así mismo negó las pretensiones de la demanda de nulidad electoral, interpuesta por el señor Orlando Rafael Mercado Valeta contra el acto de elección del señor Eduardo Enrique Pastrana Vásquez como Gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, período 2020-2024, contenida en el Decreto N° 00161 del 1 de abril de 2020.

Como consideraciones sostuvo que, al tenor del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, se tiene que en el nivel descentralizado del orden territorial, los gerentes o directores de la E.S.E corresponden a cargos cuya naturaleza es de libre nombramiento y remoción. En relación con el nombramiento del gerente de la E.S.E Centro de salud Caimito, sostuvo que se ajustó a le ley, dado que se cumplió con los requisitos mínimos establecidos en el artículo 22 del Decreto 785 de 2005, para el cargo de gerente de la E.S.E de un municipio de sexta categoría, como lo es Caimito – Sucre, los cuales son tener título profesional en el área de salud y experiencia profesional de un año en el sector salud.

De la misma manera sostiene que, antes de proferirse el acto administrativo de nombramiento, el 31 de marzo de 2020 del Alcalde Municipal de Caimito en compañía de un grupo interdisciplinario procedieron a evaluar en cuanto a las competencias al señor Eduardo Pastrana, conforme a las directrices señaladas por el Departamento Administrativo de la función pública en el artículo 3 de la Resolución N° 680 de 2 de septiembre de 2016.

Resalta que, los argumentos expuestos en el concepto de violación y en los alegatos de conclusión del actor, no son de recibo, puesto que los artículos 2.2.6.6 y 2.2.6.7 del Decreto 1038 de 2015, no son aplicables al proceso de nombramiento de los gerentes de las ESE sino a los concursos o procesos de selección adelantados por la Comisión Nacional del Servicio Civil; además, precisa que, la Circular Externa N°004 del 04 de marzo de 2020 del Ministerio de Salud y el Departamento Administrativo de la Función Pública no impone que sea el Departamento Administrativo de la Función Pública quien adelante la evaluación de las competencias del aspirante o aspirantes a ocupar el cargo de director o gerente de las empresas sociales del Estado del nivel departamental, distrital o municipal, como quiera que de su redacción se extrae que ello opera en caso de que el nominador lo solicite, lo que se armoniza con lo previsto en el artículo 2.5.3.8.5.4 del Decreto 1427 de 2016, y en el sub examine el Alcalde Municipal de Caimito no lo requirió. Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Agrega que, el Decreto N° 00161 del 1 de abril de 2020 fue expedido dentro de los 3 meses siguientes a la posesión del Alcalde Municipal de Caimito, ya que el 27 de diciembre de 2019 este tomó posesión pero esta surtió efecto desde el 1 de enero de 2020, en la medida que fue elegido para el período institucional del 1 enero de 2020 al 31 de diciembre de 2024; razón por la cual se rechazan las alegaciones que en sentido contrario hace el actor.

Por último, estimó que no está probada la causal de anulación alegada contra el actor administrativo acusado, al considerar que el nombramiento del gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito acató lo dispuesto en el artículo 20 de la ley 1979 de 2016, Decreto 1427 de 2016, Decreto 785 de 2005 y Resolución N° 680 del 2 de septiembre de 2016.

V. EL RECURSO DE APELACIÓN8 En término, el demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 17 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, solicitando se revoque la sentencia y deje sin efecto en fallo de primera instancia, al demostrarse que el Decreto N° 000161 del 1 de abril de 2020 fue expedido de manera irregular, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.

Fundamentó su recurso en que, la sentencia contiene defectos sustantivos y facticos, defectos e irregularidades que hacen inepto el fallo contenido en la sentencia a la luz del artículo 230 de la C.N, que reza: “Los Jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial”; y, el artículo 55 de la Ley 270 de 1996 que al literal dice: “Las sentencias judiciales deberán referirse a todos los hechos y asuntos planteados en el proceso por los sujetos procesales.

La parte resolutiva de las sentencias estará precedida de las siguientes palabras: «Administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley» La pulcritud del lenguaje; la claridad, la precisión y la concreción de los hechos materia de los debates y de las pruebas que los respaldan, que los Magistrados y Jueces hagan en las providencias judiciales, se tendrán en cuenta como factores esenciales en la evaluación del factor cualitativo de la calificación de sus servicios”.

Expone como irregularidades las siguientes: 1.1. Que el marco normativo reglado para realizar el nombramientos de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado de las entidades territoriales está definido por el 8 Flo 1-7 del archivo AgregarMemorial de Tyba Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito artículo 20 de la Ley 1797 de 2026, reglamentado por el Decreto N° 1427 de 2016, y la Resolución N° 680 de 2016 que contienen las competencias y conductas a evaluar.

Así que el artículo 20 de la ley 1797 de 2016 regula el término para que el nominador realice el respectivo nombramiento del Gerente o Director de E.S.E, término que fue ampliado por una sola vez conforme lo expresado en el numeral 1° del artículo 13 del Decreto N° 491 de 2020, donde se facultó a los gobernadores y alcaldes a ampliar por 30 días más el período institucional de los gerentes o directores de E.S.E que termina en el mes de marzo de 2020.

Arguye que, para este caso la fecha de expedición del Decreto N° 00161 fue el 1 de abril de 2020, fecha que está por fuera del término reglado por el artículo 20 de la mencionada ley, ya que el Decreto N° 491 de 2020 en su artículo 13 facultó a los alcaldes para que prorrogaran por 30 días el período de los gerentes que venían nombrados y ejercidos por el municipio de Caimito- Sucre, es decir no hizo uso del término contenido en la norma, evidenciándose así las irregularidades que hacen nulo el decreto municipal. 1.2.

Que al realizar la lectura del Decreto N° 1427 de 2016, que reglamentó el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, existe un procedimiento para seleccionar y nombrar los gerentes o directores de las E.S.E, conforme al artículo 2.5.3.8.5.3 y 2.5.3.8.5.5 que debía convocar o invitar a los aspirantes interesados en el cargo de Gerente o Director de la E.S.E territorial; así mismo la verificación de cumplir con los requisitos legales y reglamentarios del cargo, con fundamento normativo contenido en el artículo 22 del Decreto N°785 de 2005; del mismo modo las pruebas practicadas a los aspirantes que se les realizó la evaluación de las competencias y conductas asociadas contenidas en la Resolución N°680 de 2016, y el nombramiento del aspirante que acredite los requisitos exigidos para el desempeño del cargo dentro de los 3 meses siguientes a la posesión del alcalde.

Insiste que, el Municipio de Caimito- Sucre, dentro de su autonomía administrativa se apartó del procedimiento reglado en el Decreto N°1427 de 2016 y expidió la convocatoria N°001 del 26 de marzo de 2020, que contenía el procedimiento para la selección y nombramiento del Gerente de la E.S.E de Caimito, convocatoria que en su cronograma infringió (i) el término legal contenido en el artículo 20 de la ley 1797 de 2016 para realizar el procedimiento; y (ii) el departamento administrativo de la función pública –DAFP, en los conceptos radicados N° 244421 del 23 de noviembre de 2016 y radicado N° 216061 del 5 de julio de 2019 que decantó el procedimiento de evaluación de las competencias y documentos asociadas a los gerentes y directores de Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito las E.S.E en aplicación de lo reglado en el Decreto N° 1427 de 2016 y la Resolución N° 680 de 2016.

Por último adiciona que, el cargo que desempeñaba la psicóloga Soribel Mendoza Madera dentro de la administración central del municipio de caimito, no pertenecía a los que por su naturaleza son del nivel directivo si no del nivel profesional, por tanto, el municipio de caimito no aportó prueba que demostrara la experiencia en selección del personal del Grupo interdisciplinario responsable del proceso de selección y evaluación de los aspirantes.

De esta manera considera que suma otra irregularidad que se le endosa a la formación del Decreto municipal N° 000161 del 1 de abril de 2020. V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público9. En esta oportunidad rindió concepto solicitando que se confirme la sentencia de primera instancia, por cuanto la elección del gerente de la ESE del Municipio de Caimito se realizó conforme a la normatividad vigente y de acuerdo con la sentencia C- 046 de 2018, por tanto no viola el principio de mérito establecido en el artículo 125 de la Constitución, por tratarse de un cargo que exceptúa la regla general.

Como argumento sostuvo que, el actor alega tres cargos contra la sentencia de primera instancia que lo hacen inepto a la luz del artículo 230 del C.P., el primero, referido a que no se cumplió con los requisitos para participar en la designación del gerente de la E.S.E del Municipio de Caimito señalados en el artículo 22 del Decreto 785/200, por inexistencia de evidencia de la práctica de la evaluación escrita de las competencias (RESOLUCIÓN 680/2016 expedida por el DAF), ni de la verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo.

Indica que la Corte constitucional en la sentencia C- 046/2018 al determinar la exequibilidad del artículo 20 del Decreto 1797/2016 precisó que al tratarse de la designación de un cargo exceptivo de carrera no requería de concurso de méritos, ya que es el legislador el que en su amplio margen de competencias determina los requisitos para dichos cargos y su forma de provisión. Así la normatividad vigente no estableció procedimiento alguno para la designación de la persona que se designe como gerente o director de los hospitales públicos.

Agrega que, observada la demanda determinó que el actor no comprobó, ni solicitó pruebas tendientes a demostrar la falta de requisitos del señor Eduardo Enrique Pastrana para ser elegido como gerente de la E.S.E del Centro de Salud de Caimito, como tampoco el incumplimiento de la evaluación escrita de competencias para ocupar 9 Flo 1-31 del archivo 04Concepto.Pdf del Expediente Digitalizado Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito tal cargo, en relación con la normatividad del artículo 22 del Decreto 785 de 2005, inciso 22.3.3; así mismo el artículo 2.5.3.8.5.1 y 2.5.3.8.5.3 del Decreto 1427/2016 que establece las evaluaciones de competencias para ocupar el empleo de director o gerente de las E.S.E del nivel territorial y la Resolución N° 680 de 2016 por medio de la cual se señalan las competencias que se deben demostrar para ocupar el empleo de gerente o director de las E.S.E. Afirma que, la Circular Externa N° 004 de 2020 no regula o contiene un procedimiento de selección que determine el nombramiento de los gerentes de las E.S.E del nivel territorial, mucho menos el deber de avisar o publicar una convocatoria pública para la selección de la persona que desempeña tal empleo, ya que estos serán nombrados por los Gobernadores o Alcaldes dentro de los tres meses siguientes a su posesión, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo, establecidos por las normas correspondientes y evaluaciones de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Publica, sin la necesidad de realizar concurso de méritos para un período institucional de 4 años que termina tres meses después del inicio del período institucional del respectivo jefe de la entidad territorial.

Resalta que, comparte el razonamiento del juez de primera instancia, ya que la extemporaneidad alegada en la expedición del acto no afecta la competencia para el nombramiento de los gerentes o directores de la E.S.E por parte de los Alcaldes, toda vez que está dada por el artículo 91 de la ley 136 de 1994 y no a través del artículo 20 de la ley 1797 de 2016, ya que esta última disposición prevé la forma o procedimiento en que serán designados o nombrados.

Respecto al cargo de la competencia de la psicóloga para realizar la evaluación de las competencias y conductas asociadas por no ser del nivel directivo, advierte que, el alcalde del Municipio de Caimito previo a nombrar al señor Eduardo Pastrana como gerente de la E.S.E Centro de Salud de Caimito, cumplió con la verificación de requisitos para el cargo con la evaluación de competencias laborales, como lo estipuló el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, si bien, no acudió a la función pública para la evaluación de competencias laborales, el municipio de Caimito designó a la señora Soribel Mendoza como profesional universitaria código 219 del grado 05, psicóloga, para realizar la evaluación de competencias laborales, sin que en ningún aparte se indique que tiene que ser funcionario que ejerza un cargo directivo.

Por el contrario, la profesión de la persona designada justifica su nombramiento. Finalmente, expone que, conforme a la normatividad vigente y teniendo en cuenta la sentencia C-0046/2018, el cargo de la E.S.E del Municipio de Caimito, es un cargo de Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito libre nombramiento y remoción, cuya designación corresponde al Alcalde Municipal, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del candidato, según la categoría del municipio y evaluación de competencias laborales y características comportamentales, los cuales se cumplieron, conforme lo indicó el fallador de instancia, ya que el legislador no estableció el procedimiento de convocatoria, al contrario dejó en manos de los Alcaldes y Gobernadores la elección, al suprimir el concurso de méritos, y regresando la nominación directa de los gerentes de la E.S.E a los mandatarios locales, dejando la posibilidad que estos recurran al Departamento Administrativo de la Función Publica para la evaluación de competencias, en forma cualitativa.

VI. CONSIDERACIONES 6.2. Competencia. En los términos de los artículos 153, 155.9 y 292 del C.P.A.C.A. corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuestos por el actor contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2020 por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las pretensiones de la demanda. 6.3.

Acto demandado. Corresponde al acto de nombramiento del señor EDUARDO ENRIQUE PASTRANA VÁSQUEZ como Gerente de la ESE Centro de Salud Caimito-Sucre, contenido en el Decreto N°00161 del 1 de abril de 2020, expedido por el Alcalde Municipal de Caimito. 6.4. Problema Jurídico. La Sala determinará si, conforme al recurso de apelación interpuesto por el demandante, el acto de nombramiento del gerente de la empresa social del estado contenida en el decreto N° 00161 del 1° de abril de 2020, fue expedido de forma irregular por aplicación errada del procedimiento de selección y evaluación de competencias de los aspirantes seleccionados.

Como problema jurídico asociado, se analizará si, de acuerdo con las norma que regulan el nombramiento de los Gerente de las Empresas Sociales del Estado, era posible, designar a la Psicóloga adscrita al ente municipal demandado, como parte de un órgano plural y técnico encargado de la evaluación y verificación del cumplimiento de los requisitos y competencias de los aspirantes a ocupar el cargo de gerente de la E.S.E Centro de salud de Caimito.

Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Adicionalmente y con efectos meramente ilustrativos, se establecerá si el haber sido proferido con posterioridad al término de los tres meses de que trata el artículo 20 del decreto 1797 de 2016, modificado por el artículo 13 del derecho legislativo 491 de 2020, vicia el acto demandado por falta de competencia, pese a no haberse planteado ese cargo en la demanda principal sino en el escrito de apelación. Para resolver el problema jurídico que plantea el caso concreto, por razones de orden metodológico se abordarán los siguientes temas: i) Designación del Gerente de las Empresas Sociales del Estado; y ii) Caso concreto.

6.5. DESIGNACIÓN DEL GERENTE DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. La Ley 1797 de 2016 establece en cuanto al nombramiento de los Gerente de E.S.E lo siguiente: “ARTÍCULO 20. Nombramiento de Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado. Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial.

En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para períodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del período institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho período, sólo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.

(negrillas y subrayas fuera del texto original)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos. Los procesos de concurso que al momento de entrada en vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el nombramiento del Gerente o Director recaerá en el integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011.

En el evento que el concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del presente artículo. Del mismo modo, en los casos en que la entrada en vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas en el inciso anterior, Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el Presidente de la Republica procederá al nombramiento de los Gerentes o Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley, en los términos señalados en el presente artículo.

NOTA: (Artículo declarado EXEQUIBLE, mediante Sentencia de la Corte Constitucional C-046 de 2018)” La lectura de la norma transcrita en precedencia permite inferir cuatro aspectos fundamentales en cuanto a la designación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado: primero, el nominador es el Jefe de la respectiva Entidad Territorial, segundo, deberá adelantar dichas gestiones dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión; tercero, debe estar precedida por el cumplimiento previo de requisitos y de la evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública; y cuarto, serán nombrados por períodos de 4 años, el cual en principio inicia desde su posesión hasta 3 meses después del inicio del período del alcalde.

La disposición anterior, fue declarada exequible por la H. Corte Constitucional en Sentencia C-046 del 2018, por los siguientes motivos: “La designación de los gerentes o directores de la Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la República, gobernadores o alcaldes no viola el principio del mérito establecido en el artículo 125 de la Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la regla general.

(…) 44. En este punto cabe resaltar que no les asiste razón a los demandantes ni a algunos de los intervinientes que sostienen que esta forma de designación elimina el mérito y somete el nombramiento del cargo a consideraciones meramente subjetivas, además de violar la prohibición de filiación política, por permitir tal nombramiento por alguien elegido popularmente.

Las excepciones a la carrera administrativa del artículo 125 y las legales no implican que esas formas de elección o designación en empleos públicos no expresen el mérito o se contrapongan al mismo. En primer lugar, pues el establecimiento de formas diferentes al concurso de méritos no significa que los cargos estén privados de requisitos y que sea posible nombrar a cualquier persona sin que exista una correlación entre su perfil profesional, experiencia y el cargo que deben ejercer.

En este aspecto, al igual que le corresponde al Legislador regular las etapas y requisitos de los concursos de méritos también le asiste la misma potestad a ese o su delegado para determinar los requisitos para los cargos. Esa determinación configura los contornos objetivos del mérito en tal nivel. Por ejemplo, se puede establecer que para acceder a un cargo de libre nombramiento y remoción se requieran cinco años de experiencia y una maestría, como también se puede exigir una edad específica o diferentes títulos universitarios o inclusive experiencia profesional particular, como la previa dirección de entidades o instituciones.

Esos requisitos fijan un aspecto objetivo, a pesar de que admite otros criterios que, sin lugar a dudas están relacionados con determinaciones subjetivas del nominador, que responden a la confianza, y a la coordinación y coincidencia ideológica en la gestión pública con la cual se debe ejercer el cargo, lo que repercute en la continuidad del servicio y su buena prestación. El artículo 20 acusado establece en su primer inciso que el nombramiento del director o gerente de las Empresas Sociales del Estado está sujeto a dos condiciones: (i) la previa verificación Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito de los requisitos establecidos para el cargo; y (ii) la evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Al respecto, el Decreto 1427 de 2016 [178] que reglamenta el artículo 20 que se estudia determina el sistema de evaluación de los aspirantes a los cargos. La normativa dispone que: (i) el Presidente, gobernadores o alcaldes deberán evaluar las competencias señaladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública mediante pruebas escritas y dejar constancia de tal ejercicio;

(ii) delega la evaluación de los aspirantes a ocupar los cargos en el orden nacional al Departamento Administrativo de la Función Pública; y (iii) permite el apoyo de la anterior entidad para la evaluación de los aspirantes en los sectores departamental, distrital y municipal sin costo alguno. En consecuencia, la norma parcialmente acusada refiere un criterio objetivo para la provisión del cargo que se delimita mediante la referencia a reglas objetivas, previas y técnicas.

Indudablemente, lo anterior no quiere decir que el nombramiento esté desprovisto de criterios subjetivos, sin embargo, tal determinación, en razón a la naturaleza del cargo y a los criterios verificados ut supra es constitucionalmente admisible. 45. De otra parte, también se debe tener en cuenta que el nombramiento de un funcionario con infracción de las normas en que debería fundarse, de forma irregular o con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió puede controlarse mediante el medio de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el CPACA.

En este sentido, el acceso al cargo en cualquiera de las condiciones que habilitan la interposición de tal medio de control son situaciones en las cuales, en concreto, se desconocería por completo el mérito, el ejercicio de la función pública bajo los principios del artículo 209 de la Constitución, además del principio de legalidad. No obstante, se debe precisar que la filiación política como uno de los criterios para designar un cargo de los excluidos de la carrera administrativa no es una prohibición constitucional y tal característica, en sí misma no hace que una persona que ejerce un cargo no tenga el mérito para hacerlo.

Luego, dentro del margen del criterio subjetivo de la designación de un nominador no está vedado que se tenga como uno, mas no el único, de los criterios la filiación política. 46. En conclusión, los apartes del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 acusados que establecen la designación de los directores o gerentes de las ESE como una expresión de un cargo de libre nombramiento y remoción no violan el artículo 125 de la Constitución ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos como formas de acceso a empleos públicos.

Por lo anterior, se concluye que el cargo no prospera. La designación de los gerentes o directores de la Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la República, gobernadores o alcaldes no viola el mandato de no regresividad respecto de la provisión de empleos públicos. (…) Como se verificó, por tratarse de una norma que no regula derechos, sino que establece una competencia, el mencionado principio no le es aplicable.

De conformidad con los fundamentos jurídicos 16 a 22 de esta providencia, el principio de progresividad y el mandato de no retroceso imponen obligaciones al Estado de hacer efectiva la faceta prestacional de los derechos sociales. Por ello, su aplicación está circunscrita a que la eficacia y cobertura de tal faceta, es decir, las que obligaciones positivas de garantía de los derechos, se amplíen gradualmente, de conformidad con la capacidad económica e institucional del Estado.

De este principio se desprenden dos deberes específicos para el Estado: avanzar y ampliar cada vez más en la realización del derecho y no disminuir el nivel de satisfacción alcanzado con anterioridad. Así pues, es claro que el principio de progresividad y el mandato de no regresividad es aplicable específicamente Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito respecto de los deberes para el Estado en cuanto a la protección, respeto y garantía de los derechos en su faceta prestacional que excede las obligaciones de aplicación inmediata.

Entonces, la norma demandada al no regular este tipo de derechos escapa su aplicabilidad. El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no regula ninguna de las dimensiones del derecho al trabajo que la catalogue como una disposición que efectivamente disminuya o cambie las condiciones laborales en el empleo público. En efecto, la disposición acusada no versa ni modifica aspectos como, por ejemplo, las garantías de no discriminación, igualdad entre hombres y mujeres, remuneración mínima, vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, igualdad en la remuneración, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, así como el derecho a formar sindicatos y a la huelga y la protección especial de menores de edad en el ámbito laboral.

Como es evidente, el cambio acusado no versa sobre la garantía de ninguno de estos derechos y la norma acusada no los regula, por lo cual no se trata de una medida atada a ninguna de las facetas de protección y garantía del derecho al trabajo y específicamente en el ámbito del empleo público, como lo serían, por ejemplo, los mínimos de satisfacción del derecho o la garantía de no discriminación. De otra parte, tampoco regula aspectos del derecho al trabajo como la disponibilidad, accesibilidad o la aceptabilidad y calidad del mismo.

En igual sentido, la disposición no versa sobre medidas en relación con el pleno empleo a la que se refiere el Comité DESC, como fue explicado en los fundamentos jurídicos 23 a 26 de esta decisión. Ahora bien, la disposición no se refiere a los aspectos que esta Corporación ha analizado en el ámbito del derecho al trabajo como susceptibles de aplicación del principio de progresividad y el mandato de no regresividad, a saber: la reducción de beneficiarios de la seguridad social, límites temporales respecto de protecciones de las cuales dependen otros derechos como el derecho a la salud, los mínimos del derecho al trabajo, aspectos regulatorios de salarios o la faceta prestacional respecto a expectativas legítimas, entre otros.

Es preciso resaltar que aun cuando el cambio de forma de designación de un funcionario público repercute en la garantía de acceso a cargos públicos en igualdad de condiciones, como uno de los derechos que protege la carrera administrativa, ello no implica que el principio de progresividad le sea aplicable a la norma. Lo precedente, pues la determinación de esta prerrogativa en el ámbito de la función pública tiene las dimensiones y límites ampliamente explicados.

Es decir, las formas de contratación en el ámbito público se remiten al principio del mérito y a la posibilidad de exceptuar la carrera administrativa en ciertos casos. En este orden de ideas, las excepciones a la regla general de la carrera administrativa admiten otras formas de provisión de cargos, en las cuales los nombramientos no responden exclusivamente a criterios objetivos.

Como se advirtió, eso no quiere decir que estos estén desprovistos del mérito, sino que combinan otros criterios, en razón a que la naturaleza de los cargos lo requiere. Por ello, no es posible afirmar que el derecho a la igualdad en el acceso a todos los cargos de la función pública regule la faceta prestacional del derecho al trabajo que exija la provisión de todos los cargos de la función pública mediante concursos de mérito, pues ello supondría, por ejemplo, la necesaria prohibición de la existencia de cargos de elección popular y de libre nombramiento y remoción. En estos términos, el cambio de método de designación responde a una determinación del Legislador, que como se dijo, se encuentra dentro del amplio margen de configuración por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. A su vez, tal naturaleza no elimina el mérito como criterio de selección, pero sí lo combina con otros factores subjetivos, que, en principio son admisibles de conformidad con el contorno de necesidades que requieren el ejercicio del cargo.

Más allá, la norma al no regular derechos, Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito sino una competencia que se encuentra ajustada al artículo 125 de la Constitución, específicamente a una de sus excepciones, no le es aplicable el principio de progresividad y el mandato de no regresividad. 60.

En consecuencia, la Sala encuentra que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al cambiar la forma de proveer el cargo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado no viola el principio de progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos sociales, específicamente respecto al empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula una faceta prestacional de los derechos sociales.

Por lo anterior, se declarará la exequibilidad de la disposición (D- 11797).” Respecto a la evaluación de competencias, el Decreto del 1º de septiembre de 2016 que reglamentó el artículo de la Ley 1797 de 2016, establece: “ARTÍCULO 2.5.3.8.5.1. Evaluación de competencias. Corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes como autoridades nominadoras orden nacional, departamental y municipal, respectivamente, evaluar, a través de pruebas escritas, las competencias señaladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para ocupar el empleo director o gerente las Empresas Sociales del Estado.

(…).

ARTÍCULO 2. 5.3.8.5.4. Apoyo de la Función Pública en la evaluación de competencias. El Departamento Administrativo de la Función Pública -adelantará de manera gratuita, cuando el respectivo nominador así se lo solicite, la evaluación las competencias del aspirante o aspirantes a ocupar el cargo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado del nivel departamental, distrital o municipal.

Cuando la Función Pública adelante el proceso de evaluación de competencias indicará al gobernador o alcalde si el aspirante cumple o no con las competencias requeridas y dejará evidencia en el respectivo informe.

ARTÍCULO 2. 5.3.8.5.5. Nombramiento. El nombramiento del gerente o director de la Empresa Social del orden nacional, departamental o municipal, recaerá en quien acredite los requisitos exigidos para el desempeño y las competencias requeridas. En los términos de la normativa transcrita, corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes como autoridades nominadoras del orden nacional, departamental y municipal, respectivamente, evaluar, a través de pruebas escritas, las competencias señaladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para ocupar el empleo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado; y únicamente cuando el nominador respectivo lo solicite, el Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Departamento Administrativo de la Función Pública adelantará en forma gratuita dicho proceso e indicará al nominador si el aspirante cumple o no con las competencias requeridas, dejando constancia en el respectivo informe; en todo caso, el nombramiento recaerá en quien acredite los requisitos y las competencias exigidas para el empleo de Gerente.10 Ahora bien, el Departamento Administrativo expidió la Resolución N° 680 de 2016 "por la cual se señalan las competencias que se deben demostrar para ocupar el empleo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado", la cual en su artículo 2° establece las siguientes definiciones: "2.1.

Competencia. Es la capacidad de una persona para desempeñar las funciones inherentes al empleo de gerente o director de las empresas Sociales del Estado, determinada por los conocimientos, destrezas, habilidades, valores, actitudes y aptitudes que debe poseer y demostrar. 2.2. Conducta asociada. Se entiende por conducta asociada la manifestación o reacción verbal, escrita o actitudinal de una persona respecto de una situación real o virtual que se le presentada".

Seguidamente, el artículo 3 ibídem estableció las competencias y conductas asociadas que se evaluarán al candidato a candidatos que aspiren a acceder at empleo de Gerente a Director de las Empresas Sociales del Estado, cuales son: 1. Compromiso con el servicio público 2. Orientación a los resultados 3. Manejo de las relaciones interpersonales 4.

Planeación 5. Manejo eficaz y eficiente de los recursos El candidato además deberá acreditar los requisitos de título profesional y experiencia en el sector salud (formación académica y experiencia exigidos en el artículo 22 del Decreto Ley 785 de 2005), tales como:

ARTÍCULO 22. Requisitos para el ejercicio de los empleos que conforman el Sistema de Seguridad Social en Salud. Para el desempeño de los empleos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a que se refiere el presente decreto, se deberán acreditar los siguientes requisitos: 22.1 Director Local de Salud y Secretario Seccional o Local de Salud correspondiente a departamentos, distritos y municipios de categorías especial y primera 10 Concepto 106131 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Estudios: Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas y título de postgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria u otros en el campo de la administración en salud.

Experiencia: Cuatro (4) años de experiencia profesional en el sector salud. El título de postgrado no será aplicable en los casos de los departamentos de Guainía, Vaupés, Vichada, Guaviare y Amazonas. 22.2 Dirección Local de Salud de los demás municipios Estudios: Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas.

Experiencia: Dos (2) años de experiencia profesional en el sector salud. Para el ejercicio de los empleos de Director de Hospital (Código 065) y de Gerente de Empresa Social del Estado (código 085) de carácter departamental o municipal que pertenezcan al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se exigirán los siguientes requisitos: 22.3 Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de primer nivel de atención. Para el desempeño del cargo de Gerente de una Empresa Social del Estado o de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud, del primer nivel de atención, se exigirán los siguientes requisitos, establecidos de acuerdo con la categorización de los departamentos y municipios regulada por la Ley 617 de 2000 y demás normas que la modifiquen o adicionen: 22.3.1 Para la categoría especial y primera se exigirá como requisitos, título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y experiencia profesional de dos (2) años en el sector salud. 22.3.2 Para la categoría segunda se exigirá como requisitos, título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de postgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud; y experiencia profesional de un (1) año en el sector salud. 22.3.3 Para las categorías tercera, cuarta, quinta y sexta se exigirá como requisitos, título profesional en el área de la salud y experiencia profesional de un (1) año, en el sector salud.

NOTA: (Declarado EXEQUIBLE la expresión “en el área de la salud” por la Corte Constitucional en Sentencia C-079 de 2007) 22.4 Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de segundo nivel de atención. Los requisitos que se deberán acreditar para ocupar estos cargos son: Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud u otro en el área de la administración en salud; y experiencia profesional de tres (3) años en el sector salud.

Sin perjuicio de la experiencia que se exija para el cargo, el título de posgrado podrá ser compensado por dos (2) años de experiencia en cargos Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito del nivel directivo, asesor o profesional en Organismos o Entidades públicas o privadas que conforman el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 22.5 Director de Hospital y Gerente de Empresa Social del Estado de tercer nivel de atención. Los requisitos que se deberán acreditar para el desempeño de estos cargos son: Título profesional en áreas de la salud, económicas, administrativas o jurídicas; título de posgrado en salud pública, administración o gerencia hospitalaria, administración en salud o en áreas económicas, administrativas o jurídicas; y experiencia profesional de cuatro (4) años en el sector salud.

El empleo de Gerente o Director de Empresa Social del Estado o Institución Prestadora de Servicio de Salud será de dedicación exclusiva y de disponibilidad permanente; y por otra parte, el título de postgrado, no podrá ser compensado por experiencia de cualquier naturaleza.

PARÁGRAFO. Cuando se determine que la Empresa Social del Estado del nivel territorial cumplirá sus funciones a través de contratación con terceros o convenios con entidades públicas o privadas, o mediante operadores externos, la función de Gerente o Director será ejercida por un funcionario de la respectiva Dirección Territorial de Salud.

En este caso, el empleado continuará devengando el salario del empleo del cual es titular y no se le exigirá requisitos adicionales a los ya acreditados. NOTA: (Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional en Sentencia C-1174 de 2005)” La citada resolución en su artículo 4º estatuyó que ese Departamento Administrativo brindará en forma gratuita la asesoría que las entidades del orden nacional y territorial requieran para la implementación de las competencias en los candidatos a Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado.

Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Ahora, el Gobierno Nacional, en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, expidió el Decreto Legislativo 491 de 2020 el “cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”11, norma que impactó en el período de la selección de los Gerentes de ESE, pero no el procedimiento de selección, así: “ARTÍCULO 13.

Facultad para ampliar el período institucional de gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado. Los gobernadores y alcaldes podrán ampliar, por un término de 30 días, el período institucional de los gerentes o directores de Empresas Sociales del Estado que termina en el mes de marzo de 2020. Si el alcalde o gobernador no amplia el período, deberá proceder a nombrar al gerente o director, de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.

Si deciden ampliar el período, una vez finalizados los 30 días a que se refiere el inciso anterior, el alcalde o gobernador nombrará el nuevo gerente o director, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016. El período institucional del nuevo gerente o director iniciará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del período constitucional del gobernador o del alcalde respectivo.” Entonces, a raíz del Estado de Emergencia tanto los alcaldes como los Gobernadores podían ampliar el período institucional de los Gerentes por un término de 30 días, pero ya sea que dicho término se ampliase o no, se procederá a nombrar al gerente o director de acuerdo con el procedimiento señalado en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se concluye, que la ampliación del plazo es facultativa del Alcalde y Gobernador.

Por otra parte, en torno a la Circular externa 004 del 4 de marzo de 2020 expedida conjuntamente por el Ministerio de Salud y la Protección Social y el DAFP, revisada la misma en su contenido, tal como lo afirmó el A-quo, aquella no contiene reglas de elección y trámite obligatorio alguno adicional a lo contenido en las reglas vigentes en el Decreto 1427 de 2016 “Por medio del cual se reglamenta de artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las secciones 5 y 6. del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016.

Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social y en la Resolución 680 de 2016 del Departamento Administrativo de la Función Pública "Por la cual se señalan las competencias que se deben demostrar para ocupar el empleo de gerente o director de las Empresas 11 Artículo 13: o Declarado exequible Sentencia de la Corte Constitucional C-242 de 2020 Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Sociales del Estado”; siendo entonces que la circular reseñada, se limita a indicar que los gobernadores se comprometieron a aplicar en su jurisdicción el principio de selección objetiva y el gobierno nacional a brindar apoyo y entre las medidas de apoyo, a disponer de manera gratuita las herramientas que permitirán evaluar las competencias que deben acreditar los aspirantes que postulen los gobernadores y los alcaldes a ocupar dicho empleo en las Empresas Sociales del Estado, a través del correo selecciongerentesese@funcionpublica.gov.co 7.- Caso Concreto.

Aduce el demandante que el acto demandado (Decreto N° 00161 del 1 de abril de 2020, con el cual el Alcalde Municipal de Caimito nombró al señor EDUARDO ENRIQUE PASTRANA VÁSQUEZ en el cargo de gerente de la E.S.E Centro de Salud Caimito- Sucre), viola el Decreto 1038 de 2015 en los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 y la Circular Externa N° 004 de 2020 calendada el 4 de marzo de 2020, por aplicación errada del procedimiento de selección y evaluación de competencias de los aspirantes seleccionados.

Arguye concretamente que, la convocatoria en la página web del municipio de Caimito- Sucre sólo fue publicada por (1) un día, lo que limitó la participación de más personas en el proceso de selección. Aunado, sostuvo que, el proceso de evaluación y selección de competencias y conductas asociadas a los candidatos seleccionados no fue realizado por el alcalde o su delegado, sino por servidora pública que no pertenece al nivel directivo.

La demandada en su contestación manifestó como razones de su defensa que, en el ordenamiento jurídico colombiano no existe norma que disponga algún procedimiento para la selección o nombramiento de los gerentes de las E.S.E de nivel territorial, así como tampoco el deber de avisar y publicar convocatoria para la selección de los mismos.

Indica también que, el artículo 20 de la Ley 1797 del 2016 regula la nueva forma de designación de gerentes o directores de las E.S.E, lo cual es realizado por el alcalde y sin la necesidad de realizar un concurso de méritos, precisando que, los artículos 2.2.6.5 y 2.2.6.6 del Decreto 1038 de 2015, sólo señalan la nueva forma de designación de los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado por parte de los mandatarios territoriales.

El A quo mediante sentencia del 17 de noviembre de 2020, decidió negar las pretensiones de la demanda, al considerar que no se requiere la realización de concurso mérito para la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial; esto, en razón a que el artículo 20 de la Ley 1797 del 2016 establece que los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva entidad territorial dentro de Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito los 3 meses siguientes a su posesión, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Precisa que, la circular externa N° 004 del 2020 proferida conjuntamente por el Ministerio de Salud y de la Protección Social y del Departamento Administrativo de la Función Pública, no contiene reglas de elección y trámite adicional al contenido en las reglas vigentes para el nombramiento de los Gerentes de las E.S.E previstas en el Decreto 1427 de 2016 y la Resolución N° 680 2016.

En ese sentido, la circular aludida se limitó a disponer de manera gratuita las herramientas que permitirán evaluar las competencias que deben acreditar los aspirante que postulen los Gobernadores y los Alcaldes a ocupar dicho empleo en las E.S.E, mas no las reglas de elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado. La parte demandante, inconforme con la decisión anterior presentó recurso de apelación manifestando que, la decisión del juez posee defectos sustantivos, fácticos e irregularidades que producen su ineptitud, a la luz del artículo 230 de la C.N. Insiste en que, el proceso de evaluación y selección del gerente de la ESE fue irregular, en razón a que no fue realizado por el Alcalde o el delegado, sino por la profesional universitaria, psicóloga, señora Soribel Mendoza Madera adscrita a la alcaldía municipal, quien no está revestida de competencia, por no ser del nivel directivo, como lo enuncia la DAFP en radicados N° 244421 del 23 noviembre de 2016 y Radicado n° 216061 del 5 de julio de 2019.

Por último, agrega como nuevos cargos que, el acto demandado se expidió por fuera del plazo o término de obligatorio cumplimiento enunciado en el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, modificado por el artículo 13 del Decreto Legislativo N° 491 de 2020, lo hace merecedor de la causal de nulidad que se le endosa y que, no existen evidencias de las pruebas escritas practicadas.

De manera enunciativa las causales de nulidad general, en los términos del artículo 137 del CPACA12, están encaminadas a que se revise la legalidad del conjunto de actos administrativos proferidos por las autoridades públicas, e incluso por particulares en ejercicio de funciones estatales, luego de que son expedidos con algún o algunos de los siguientes vicios en su formación: i) infracción de las normas en que deberían fundarse; ii) sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con 12 “Artículo 137.

Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. (…)”.

Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito desconocimiento del derecho de audiencia y defensa; v) mediante falsa motivación; y vi) con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió y el demandante en su demanda y apelación mezcla tres de ellos.

Frente al planteamiento relacionado con la infracción de las normas en que debería fundarse; esto es, artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, modificado por el art. 13 del Decreto Legislativo 491 de 2020, ante la extemporaneidad presunta en la expedición del acto acusado y, en consecuencia, el ejercicio de la competencia del jefe de la entidad territorial por fuera de este término para el nombramiento del gerente de la empresa social del estado, la Sala advierte que no fue planteado con la demanda, sino en el escrito de apelación, en ese entendido, por tratarse de un aspecto nuevo que se aduce por primera vez y que no pudo ser objeto de controversia en el curso del proceso por parte de los sujetos procesales, no será tenido en cuenta en esta instancia; pero si en gracia de discusión se admitiese la posibilidad de un análisis de fondo, se reiteraría lo expuesto sobre el cargo en la sentencia del 30 de junio de 2021, radicado N° 70001-33-33-001-2020-00195-01, demandante Orlando Mercado Vs. Municipio de Sucre, Sucre, en la que se concluyó que: “Frente al objeto del debate judicial, este Tribunal adelanta que los argumentos y raciocinios del demandante/apelante no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, si bien es cierto y fue aceptado por todos los intervinientes, así como por el juez de primera instancia en su sentencia, el nombramiento no se efectúo dentro de los tres meses siguientes a la posesión del alcalde del municipio de Sucre-Sucre y por ello, es verdad que no existe conciencia absoluta entre lo reglado por la Ley en lo referido al plazo, la causal de infracción de las normas en que debía fundarse, ha sido entendida por la jurisprudencia del Consejo de Estado y por la doctrina, como la causal genérica de invalidación de los actos de la administración y se configura cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento en la medida en que éstas le imponen al acto su finalidad y objeto y son precisamente esos dos últimos elementos lo que no se encuentran afectados; ya que, dicha norma debe ser entendida como una herramienta para lograr que el nombramiento de los Gerentes o Directores de las E.S.E., no quedase suspendido indefinidamente en el tiempo; en este caso, ello se logró pues el nombramiento se efectúo. (…) El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, que el demandante estima vulnerado con el nombramiento, permite varias lecturas, pero lo cierto es que no utiliza la palabra deba o deber al referirse a que el nombramiento tenga que efectuarse indefectiblemente dentro de los tres meses posteriores a la posesión del alcalde, sino que utiliza la palabra adelantar, dentro de los 3 meses, que hace alusión a “poner delante, anticipar, llevar adelante, mantener” y que puede ser entendido como iniciar el proceso para la selección del respectivo gerente de la empresa social del estado, entre otros varios y posibles entendimientos.

Una interpretación similar es posible al realizar una lectura del contenido del artículo 13 del Decreto Legislativo 491 de 2020, toda vez que tampoco trae ese imperativo, esa formulación semántica; sin embargo, sí se logra Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito establecer que el sentido de la norma de acuerdo con la redacción del precitado artículo, es la ampliación del período institucional de los gerentes o directores anteriores; es decir, como el artículo 20 de la ley 1797 de 2016, consagra que dichos cargos son de período institucional, lo que permite la norma es la ampliación de dicho plazo, porque de lo contrario al finalizar el término legal, quedarían acéfalas esas empresas sociales.

Ahora bien, aun bajo el supuesto que la norma únicamente deba y tenga que ser entendida en el sentido que el nombramiento en principio debe materializarse dentro de los tres meses siguientes a la posesión del Alcalde, que es el planteamiento del demandante, dicha irregularidad en el procedimiento, que efectivamente sucedió, no tiene la magnitud de afectar el fondo de la decisión, dicha inconsistencia procedimental no es sustancial o trascendental para el nombramiento, pues como ya se expuso, el plazo tiene la finalidad y el objeto de permitir ya sea la continuidad por un determinado tiempo de quienes venían desempeñándose en dichos cargos o para evitar la indeterminación temporal en la designación de quien debía reemplazarlos, salvo que se argumente, tal como lo entendió el juez de primera instancia, que lo alegado en la demanda pro tempore devenía en una incompetencia del alcalde para realizar el nombramiento.

(…) Es decir, que la causal de nulidad denominada “sin competencia” se materializa siempre y cuando la autoridad que expide el acto carezca de la facultad legal e incluso constitucional para hacerlo, dentro de factores sustanciales por la naturaleza del asunto asignado, geográficos, de temporalidad y otros, como el de jerarquía o de autoría, en los eventos en que debe expedirlo un corporativo o un solo funcionario.

Al respecto este Tribunal comparte íntegramente el razonamiento del juez de primera instancia al respecto, la extemporaneidad alegada en la expedición del acto, tampoco afecta la competencia para el nombramiento de los gerentes o directores de las empresas sociales del estado por parte de los Alcaldes, toda vez que dicha está dada por el artículo 9113 de la ley 136 de 1994, y no a través del artículo 20 de la ley 1797 de 2016, pues esta última disposición prevé la forma o procedimiento en que serán designados o nombrados.” (Subrayas y negrillas para destacar) En ese sentido, en lo que respecta a la oportunidad o expedición de competencia por temporalidad, este Tribunal itera que, la norma no establece un imperativo de tiempo para el nombramiento del Gerente de la ESE del municipio de Caimito, por tanto, la extemporaneidad alegada en la expedición del acto, no afecta la competencia para el nombramiento de los gerentes o directores de las empresas sociales del estado por parte de los Alcaldes, toda vez que está dada por el artículo 9114de la ley 136 de 1994, y no a través del artículo 20 de la ley 1797 de 2016, pues 13 “ARTÍCULO 91.- Funciones.

Modificado por el art. 29, Ley 1551 de 2012. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. (…) Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: (…) d) En relación con la Administración Municipal: 2.

Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.” 14 “ARTÍCULO 91.- Funciones. Modificado por el art. 29, Ley 1551 de 2012. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo.

(…) Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito esta última disposición prevé la forma o procedimiento en que serán designados o nombrados, en consecuencia, contrario a lo aducido por el apelante, en este caso, se encuentra que se ajustó a la normatividad superior y se cumplió con la finalidad y objeto de la misma.

Convienen resaltar que el Consejo de Estado15, en reciente providencia donde se discutió la naturaleza jurídica del cargo de Gerente de una ESE de nivel territorial, señaló que: “se impone precisar, que el empleo de director o gerente de las ESE constituye un cargo de confianza, pues maneja políticas públicas, en este caso, relacionadas con la prestación del servicio de salud y tiene asignadas funciones directivas, de conducción o manejo institucional, lo que significa que se pueda catalogar como de libre nombramiento y remoción. Así lo explicó la Corte Constitucional, en la sentencia C-046 de 23 de mayo de 2018” y respecto a la hipótesis del concurso de méritos para proveer actualmente ese cargo, sostuvo: “en cuanto al “concurso de méritos” que echa de menos el recurrente, se reitera que el artículo 20 de la Ley 1797 de 13 de julio de 2016, abolió esta forma de provisión de cargos públicos, el cual históricamente y en regulaciones anteriores se había implementado como mecanismo previo a la designación del gerente de la ESE.” Siguiendo el hilo argumental y en lo que respecta al punto de la apelación, relacionado con que la profesional universitario, psicóloga, no tenía competencia para realizar el proceso de evaluación de competencias y conductas de que trata el artículo 2.5.3.8.5.3 del Decreto N° 1427 de 2016; que si fue planteado desde la radicación de la demanda, este Tribunal no observa una vulneración de la normatividad que rige la materia, pues el Decreto 1427 del 1º de septiembre de 2016 que reglamentó el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, establece: “ARTÍCULO 2.5.3.8.5.1.

Evaluación de competencias. Corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes como autoridades nominadoras orden nacional, departamental y municipal, respectivamente, evaluar, a través de pruebas escritas, las competencias señaladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para ocupar el empleo director o gerente las Empresas Sociales del Estado.

(…).

ARTÍCULO 2. 5.3.8.5.3. Evaluación de las competencias para ocupar el empleo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial. Las competencias del aspirante o aspirantes a ocupar el cargo de director o gerente de las Empresas del (…) d) En relación con la Administración Municipal: 2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.” 15 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección quinta, sentencia del 09 de junio de 2022, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, proferida dentro del proceso con radicado: 47001-23-33-000-2022-00034-01, Demandante: MIGUEL ANTONIO MARTÍNEZ OLANO, Demandado: JORGE BERNAL CONDE - GERENTE ENCARGADO DE LA ESE HOSPITAL SAN CRISTÓBAL DE CIÉNAGA.

Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Estado del orden departamental, distrital o municipal, señaladas el Departamento Administrativo de la Función Pública, serán evaluadas por el gobernador o el alcalde, de lo cual se dejará evidencia.

ARTÍCULO 2. 5.3.8.5.5. Nombramiento. El nombramiento del gerente o director de la Empresa Social del orden nacional, departamental o municipal, recaerá en quien acredite los requisitos exigidos para el desempeño y las competencias requeridas. En los términos de la normativa transcrita, corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes como autoridades nominadoras del orden nacional, departamental y municipal, respectivamente, evaluar, a través de pruebas escritas, las competencias señaladas por el Departamento Administrativo de la Función Pública, para ocupar el empleo de director o gerente de las Empresas Sociales del Estado; y cuando el nominador respectivo lo solicite, el Departamento Administrativo de la Función Pública adelantará en forma gratuita dicho proceso e indicará al nominador si el aspirante cumple o no con las competencias requeridas, dejando constancia en el respectivo informe; recayendo el nombramiento en quien acredite los requisitos y las competencias exigidas para el empleo de Gerente.16 Ahora bien, el Departamento Administrativo expidió la Resolución N° 680 de 2016 "por la cual se señalan las competencias que se deben demostrar para ocupar el empleo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado", la cual en su artículo 4º estatuyó que el Departamento Administrativo de la Función Pública brindará en forma gratuita la asesoría que las entidades del orden nacional y territorial requieran para la implementación de las competencias en los candidatos a Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado.

Aunado, para la evaluación de competencias del Gerente o director, el Gobernador o alcalde podrá acudir, además de este Departamento Administrativo, a cualquiera de las siguientes opciones: 1. Un órgano técnico designado por la entidad para el efecto y conformado por los directivos de la entidad nominadora y/o consultores externos. 16 Concepto 106131 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito 2.

Universidades públicas o privadas. 3. Empresas consultoras externas especializadas en selección de personal. 4. A través de contratos o convenios interadministrativos celebrados con entidades de la administración pública con experiencia en selección de personal. (Subrayas para destacar) En cuanto al cumplimiento o verificación de los requisitos del cargo y la evaluación de competencias que debe realizar el jefe de la entidad territorial, en su calidad de nominador, previo al nombramiento; el Tribunal advierte que, contrario a lo aducido por el apelante, se cumplió con los mismos, ya que la norma faculta a los nominadores para conformar un órgano técnico conformado por directivos, lo que en consecuencia no se constituye en un imperativo u obligación; pero, que en este caso, en efecto se cumplió. De las pruebas arrimadas al expediente y que no fueron objeto de reproche judicial en el trámite del proceso, se extrae que, el Alcalde del Municipio de Caimito para el proceso de selección abrió la convocatoria N° 00001 del 26 de marzo de 202017, en la cual se postularon dos personas, a saber: 17 “por medio de la cual se invita a los interesados en participar en el proceso de selección del Gerente de la ESE Centro de Salud Caimito-Sucre para el periodo legal abril 01 de 2020 a marzo 31 de 2024” Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Nótese de la imagen anterior (incluidas las firmas), en concordancia con la imagen siguiente, que el Alcalde de Caimito solicitó18 al (i) Secretario de Gobierno y Recursos Humanos y a la (ii) Secretaria de Salud Municipal la evaluación de las hojas de vida de los señores EDUARDO ENRIQUE PASTRANA y JORGE LUIS LÓPEZ, en cuanto a sus competencias para ocupar el cargo de Gerente de la ESE Centro de Salud Caimito y así se hizo: 18 Anexos contestación tercero. Archivos cargados en aplicativo TYBA Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito De forma simultánea, se requirió la ayuda de la psicóloga Soribel Mendoza Madera, para ese mismo proceso; así: El 31 de marzo de 2020, se levantó un acta, firmada por el (i) Alcalde Municipal, (ii) el Secretario de Gobierno, (iii) la Secretaría de Salud y (iv) la profesional Psicóloga asignada por el Alcalde, donde se dejó constancia de la inasistencia del señor JORGE LUIS LÓPEZ: Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito El día 31 de marzo de 2020, la Profesional Universitario de la Alcaldía, remite al Alcalde de Caimito la evaluación de competencias laborales para la designación del gerente de la ESE Centro de Salud Caimito, Sucre, correspondiente al señor EDUARDO ENRIQUE PASTRANA VÁSQUEZ, que se calificó como “apto para ocupar el cargo de gerente de la ESE Centro de Salud de Caimito, Sucre”, a saber: Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito Que el Decreto N° 00161 del 1° de abril de 2020, por el cual se realizó el nombramiento del señor EDUARDO ENRIQUE PASTRANA VÁSQUEZ, en su parte considerativa textualmente señala que “se procede a nombrar como gerente, al aspirante que obtuvo el mayor puntaje en la prueba realizada y enfocada a obtener un resultado de las competencias que se exigen para el desempeño del empleo de Gerente y establecidas por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública”.

En ese orden, de las pruebas debidamente aportadas al proceso y que no fueron controvertidas, se infiere que el ente territorial cumplió con la obligación de realizar la evaluación de competencias y la verificación de los requisitos de los aspirantes que participaron en el proceso de selección (formación, experiencia profesional y pruebas psicológicas de personalidad que evalúan las competencias y conductas asociadas), por conducto de un órgano técnico designado por el Alcalde y conformado por los directivos de la entidad nominadora; esto es, el Secretario de Gobierno Municipal y el Secretario de Salud Municipal, en compañía Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito de la profesional Psicóloga adscrita al ente territorial, lo cual arrojó resultados numéricos que otorgan mayor calificación a quien fue nombrado a través del Decreto N° 00161 del 1 de abril del 2020 y de todo ello, se dejaron las correspondientes evidencias escritas.

Conclusión: En ese orden, de acuerdo con los cargos formulados en la demanda y en el escrito de apelación, con la pruebas que fueron debidamente incorporadas al proceso, se concluye que la presunción de legalidad y validez del acto administrativo demandado; esto es, Decreto N° 00161 del 1 de abril del 2020, no fue desvirtuada, ya que no se acreditó su expedición con infracción de las normas en que debían fundarse, o una expedición irregular y sin competencia. Costas.

Conforme al artículo 188 de la Ley 1437 de 201119, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a la condena en costas, atendiendo a la naturaleza del medio de control. Decisión: En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, conforme a las consideraciones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, ARCHIVASE el expediente en su oportunidad, previas las constancias del caso en el Sistema para la Gestión de Procesos Judiciales en Línea SIGLO XXI – TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, 19 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal Medio de control: Nulidad Electoral Radicación Nº 70 001 33 33 0008-2020-00065-01 Orlando Mercado vs Municipio de Caimito ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS