REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ - Sala Tercera de decisión - Magistrado Ponente: Dr. NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Florencia, veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022). Asunto: Insubsistencia empleado de libre nombramiento y remoción. Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 Acta de discusión: 74 de la fecha I. ASUNTO Procede la Sala a resolver recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia de 7 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia, que denegó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 1. Demanda1. 1.Por vía de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora formuló demanda contra la Nación (Rama Judicial). Solicitó que se declarara la nulidad de resolución nro. 002 de 12 de marzo de 2014, por medio de la cual se declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de auxiliar judicial (grado 1). A título de restablecimiento del derecho, pidió su reintegro al cargo y el pago de los emolumentos dejados de percibir, con reconocimiento de intereses moratorios y de costas procesales. 2.En lo fáctico señaló que, la demandante estuvo vinculada en el cargo de auxiliar judicial grado 01 del Consejo Seccional de la Judicatura desde el 6 mayo de 2002 hasta el 28 de noviembre de 2003, fecha en la cual fue declarada insubsistente aun cuando estaba amparada al encontrarse en estado de gestación. 3.Mediante sentencia de primera instancia y confirmada en segunda, se declaró la nulidad del acto administrativo de retiro y se ordenó su reintegró, esto por cuanto se desconoció la protección especial de la que gozaba.
En cumplimiento de orden judicial, fue nombrada mediante Resolución nro. 001 de 20 de enero de 2014 en el cargo de auxiliar judicial en el Consejo Seccional de la Judicatura; que empezó a ejercer sus funciones el 10 de febrero de ese año, y que el nombramiento fue declarado insubsistente el 12 de marzo. 4.En lo jurídico aduce que la decisión de insubsistencia desconoció el orden jurídico por desviación de poder.
Indicó que la nominadora omitió que su reintegro se efectuó en cumplimiento de una orden judicial con autoridad de cosa juzgada y que por ende el nombramiento debía perdurar. Señaló que el nombramiento de la persona que la remplazó se realizó para satisfacer intereses particulares, obedeciendo a razones ajenas al buen servicio. 1 Folio 70 al 86 del archivo 1 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 2 de 9 5.Argumentó que el análisis de su hoja de vida evidencia que se encontraba en condición capacidad de continuar desempeñando el empleo, pues su grado de instrucción y experiencia la calificaban como empleada idónea, y que no había motivo alguno que hiciera inconveniente su permanencia en el cargo, por lo que no está justificada la decisión de su retiro, y se configura la desviación de poder. 2.
Contestación de la demanda2 6.La demandada, en su escrito de contestación, se opuso a las pretensiones planteadas, y argumentó que no es procedente la anulación del acto demandado, porque, de un lado, se encuentra validado por el artículo 131-4, 132 y 149 de la Ley 270 de 1996, atendiendo a que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción basado en la confianza, y, de otro, se presume su legalidad.
Planteó como excepciones la inexistencia de causa para demandar, la falta de causa para demandar (sic), y la inexistencia de perjuicios. 3. Sentencia de primera instancia 7.Mediante sentencia de 7 de noviembre de 20193, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia denegó las pretensiones de la demanda. Expuso que el retiro de la demandante no es violatorio del debido proceso, tenido en cuenta el tipo de nombramiento que ostentaba, frente a lo cual el nominador cuenta con la facultad discrecional de remover a los empleados en el momento en que lo estime conveniente sin necesidad de motivar el acto administrativo.
Agregó que cumplir sus funciones cabalmente no es prerrogativa de permanencia. Concluyó que no se acreditó ninguna causal de anulación por lo que declaró probadas las excepciones planteadas por la entidad en la contestación de la demanda. 4. Impugnación 8.La actora4 apeló. Indicó que su vinculación se dio por sentencia judicial, y que, entonces, no se podía invocar en su caso la característica principal de los empleos de libre nombramiento y remoción: la confianza; que debe hacerse el análisis jurídico del caso en particular desde otra perspectiva: el acto administrativo se encuentra viciado de ilegalidad por falta de motivación, como quiera que se debió consignar las razones por las cuáles se declaró insubsistente su nombramiento y es exigible que estas atendieran a razones del buen servicio, situación que –señala- tampoco se acreditó. 9.Insistió en que no se dio cumplimiento a la orden judicial atendiendo a que el reintegro de la actora no fue real, ni efectivo, puesto que permaneció en el cargo poco más de 15 días.
Reiteró el cargo de desviación de poder al nombrar nuevamente a la señora que ejercía el cargo antes del reintegro, lo que acredita que la actuación administrativa obedeció a un interés particular. Agregó que de las pruebas obrantes en el expediente dan cuenta del mal trato y del acoso laboral recibido de la nominadora durante el tiempo en que permaneció vinculada. 5.
Trámite de segunda instancia 10.Mediante auto de 07 de febrero de 20205 se admitió los recursos de apelación, y el 28 de febrero6 se corrió traslado para alegatos de conclusión, término dentro 2 Folio 65 al 86 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. 3 Folio 3 al 14 del archivo 5 del expediente judicial electrónico. 4 Folio 16 al 41 del archivo 5 del expediente judicial electrónico. 5 Folio 50 del archivo 5 del expediente judicial electrónico. 6 Folio 55 del archivo 5 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 3 de 9 del cual la apoderada de la parte actora7 reiteró los argumentos que sirvieron de impugnación. A ello agregó que las excepciones de fondo son taxativas y no se puede confundir con alegatos de defensa, tal como ocurrió con los argumentos de la contestación de la demanda a los que se les denominó: “excepciones”. 11.Surtido el trámite de rigor y al no observarse vicio alguno que invalide lo actuado la Sala procederá a decidir el recurso, previas las siguientes III.
CONSIDERACIONES 1. Presupuestos procesales 12.Es competente esta Corporación, de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia de la apelación contra las sentencias proferidas por los jueces administrativos. 13.En lo que respecta a la vigencia de la acción, encuentra la Sala que la demanda se presentó dentro de los términos fijados por el artículo 164.2 (d) del CPACA, ya que el acto demandado se notificó el 12 de marzo de 20148, por lo que los cuatro meses del plazo de caducidad se extendían hasta el 13 de julio siguiente; pero el plazo se suspendió con la solicitud de conciliación extrajudicial, el 5 de junio9 (faltando un mes y 8 días para la caducidad), y se reanudó, con la constancia de fracaso del intento conciliatorio, el 4 de agosto10.
La demanda se radicó el 08 de agosto11. 14.Las partes, que cuentan con capacidad para serlo en este proceso, están legitimadas por activa por pasiva y pasiva: aquella, porque es quien se dice lesionada por un acto injurídico de la administración; esta, porque es señalada como responsable de la injuria. Ambas partes se encuentran representadas por apoderados debidamente constituidos. 15.En aplicación del artículo 320 del Código General del Proceso12, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente respecto de los motivos de inconformidad planteados por la recurrente. 16.Así las cosas, se procede a proferir sentencia de segunda instancia. 2.
Problema jurídico 17.Corresponde a la Sala determinar si, como lo plantea la impugnante y por los motivos que ella aduce, el acto acusado fue producto del uso indebido de la facultad discrecional del nominador, por lo que se encuentra viciado de nulidad. De ello dependerá si se confirma o revoca la sentencia impugnada. 3. Análisis de la Sala. 18.
Respecto de la naturaleza jurídica del cargo que desempeñó la señora Olaya Bohórquez -aspecto de crucial importancia para las resultas del proceso- se tiene 7 Folio 59 al 62 del archivo 5 del expediente judicial electrónico. 8 Folio 13 archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 9 Folio 68 archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 10 Folio 68 y 69 archivo nro. 1 del expediente judicial electrónico. 11 Folio 89 C. Ppal.
Nro. 1 del expediente judicial electrónico. 12 “Aplicable a partir de su entrada en vigor a partir del 1 de enero de 2014. “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71”.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 4 de 9 que mediante la Resolución nro. 001 de 27 de enero de 201413 fue reintegrada al empleo denominado auxiliar judicial grado 1 del Despacho 2 de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Caquetá. 19.El artículo 130 de la Ley 270 de 199614, establece la clasificación de los empleos de la Rama Judicial, ubicando el de la actora dentro de los de libre nombramiento y remoción (inciso 4°)15, pues hace parte de los despachos de los magistrados de tribunales: Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;
Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. 20.En lo que respecta a la forma de retiro del servicio, el artículo 149 de la referida ley, en su numeral 9° contempla la declaración de insubsistencia. 21.
Respecto de tal forma de cesación de funciones, la Ley 909 de 200416 establece (literal a de su artículo 41) que procede respecto de los nombramientos de libre nombramiento y remoción, que es discrecional y que no requiere de acto motivado17. 22.Sobre esta causal de retiro el Consejo de Estado18, ha señalado: …Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza… 13 “Por medio de la cual se ordena el reintegro de un servidor” Folio 7 al 9.
Archivo 1 del expediente judicial electrónico. 14 Ley Estatutaria de la Administración de justicia. 15 ARTÍCULO 130. Clasificación de los empleos. (…). Son de libre nombramiento y remoción los cargos de Magistrado Auxiliar, Abogado Asistente y sus equivalentes; los cargos de los Despachos de Magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la Presidencia y Vicepresidencia de estas Corporaciones; los de los Secretarios de esas Corporaciones; los cargos de los Despachos de los Magistrados de los Tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, Secretario General, Directores Nacionales;
Directores Regionales y Seccionales, los empleados del Despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la Secretaría General, y los de Fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación. (…) 16 Artículo 3, numeral 2, señala: “Las disposiciones contenidas en esta ley se aplicarán, igualmente, con carácter supletorio, en caso de presentarse vacíos en la normatividad que los rige, a los servidores públicos de las carreras especiales tales como: - Rama Judicial del Poder Público.
(…).” 17 ARTÍCULO 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado. 18 Sentencia del 20 de noviembre de 2020 Radicación número: 13001-23-31-000-2010-00218-01 (4140-13) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 5 de 9 23.Obviamente, como toda decisión discrecional de la administración, dicha declaratoria deberá estar enmarcada en los presupuestos del artículo 44 del CPACA: En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. 24.Tal facultad, entonces, debe ejercerse en ese marco, pues aunque sea dispensable su positiva motivación supone la existencia de una razón encaminada a mejorar el servicio.
Puntualizó el Consejo de Estado: En igual sentido, la Subsección ha sostenido19 que la facultad de remoción de un empleado de libre nombramiento y remoción, debe ser ejercida bajo los parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y que el acto de insubsistencia al ser inmotivado, supone la existencia de una razón o medida con miras al mejoramiento del servicio.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. 25.
Por otra parte, ha sido reiterativa la jurisprudencia en destacar que el acto de declaratoria de insubsistencia se presume legal pues fue adoptado en aras del buen servicio20, de tal manera que corresponde a quien pretende desvirtuar dicha presunción, acreditar probatoriamente las razones que justifican su anulación. 26.Sentado el referente normativo pertinente, corresponde revisar y verificar las pruebas que obran en el expediente, a fin de constatar si las razones que consideró la demandada para adoptar la decisión demandada se ajustan a los señalados parámetros. 27.El Tribunal confirmará la decisión impugnada por encontrarla ajustada a derecho. 28.De las pruebas documentales allegadas se desprende que la actora ingresó a la entidad demandada el 6 de mayo de 200221, y que fue declarada insubsistente el 28 de noviembre de 2003; que mediante sentencia de 31 de marzo de 2009 (confirmada por esta Corporación el 31 de octubre de 2013), se ordenó su reintegro al cargo que venía desempeñando22; que en cumplimiento de ese fallo se expidió la Resolución nro. 001 de 27 de enero de 2014, que declaró insubsistente a quien en ese momento desempeñaba el cargo, ciudadana (Diana Margarita Díaz Lavao23) y lo proveyó con el nombramiento de la aquí actora; que esta fue nuevamente declarada insubsistente el 12 de marzo de 201424, y que el 13 de marzo de 2014 a 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 15 de febrero de 2018, Expediente No. 76001-23-31-000-2010-01828-01(1615-16), M.P: William Hernández Gómez. 20 Para el efecto observar sentencia emitida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, de 22 de noviembre de 2018, expediente N.º 5037-2016, consejero ponente: William Hernández Gómez. 21 Folio 6 del archivo 1 del expediente judicial electrónico. 22 Folio 42 al 67 del archivo 1 del expediente judicial electrónico. 23 Folio 30 al 32 del archivo 1 del expediente judicial electrónico. 24 Resolución nro. 002.
Folio 33 del expediente judicial electrónico. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 6 de 9 través de la Resolución nro. 003 se nombró a la ciudadana Díaz Lavao como auxiliar judicial grado 01. 29.Se aportó al expediente las hojas de vida de la actora25 y de Diana Margarita Díaz Lavao26.
Se observa de su revisión que aquella es de profesión ingeniera de sistemas, y tenía experiencia en el cargo de 1 año, 6 meses y 22 días (al momento del reintegro). Y que la segunda, de profesión abogada con especialización en responsabilidad y daño resarcible, tenía entonces experiencia en el cargo de 4 años, 3 meses y 17 días. 30.
A fin de demostrar fallas en la prestación del servicio por parte de la demandante, se allegó 2 autos de cúmplase proferidos, el 18 de febrero de 2014, por Gloria Mariño Quiñonez (magistrada del Consejo Seccional de la Judicatura) a través de los cuáles se ordena la corrección de unas anotaciones realizadas en el sistema siglo XXI; y unos pantallazos del referido sistema en los que se dispone corregir unas anotaciones en el mismo (11 y 25 de febrero)27.
Observa desde ya la Sala que tales pruebas no permiten determinar que las aludidas falencias fueran cometidas por la señora Olaya Bohórquez, pues no hay siquiera un memorial dirigido a ella a través del cual se solicite la corrección. 31.Obra documento (grabación) 28, que la parte demandada no tachó de falso, por lo que se presume legal y pasible de estimación procesal.
El documento da cuenta de una conversación entre la actora y su nominadora, en que esta le hace una serie de reclamos por la manera en que venía ejerciendo su labor y señala los inconvenientes que estos acarreaban para la buena prestación del servicio público. No hay en la grabación evidencia alguna de maltrato, ni se aportó prueba de trámite adelantado por acoso laboral ante autoridad competente. 32.En declaraciones rendidas en audiencia de pruebas, las señoras Libia Gorety Vargas, Luisa Angélica Toledo Rivera y Libia Constanza Valderrama Cardona29 empleadas para el momento de los hechos del Consejo Seccional de la Judicatura, seccional Caquetá, quienes coincidieron en que, al momento de su reintegro, la actora no contaba con el conocimiento necesario para ejercer el cargo.
Manifestaron de igual manera el buen trato laboral que recibió por parte de su superior. 33.La testigo Toledo Rivera, indicó: La doctora Gloria nos dijo que la auxiliar que tenía debía salir porque por cumplimiento de fallo tenía que reintegrarse la señora Claudia, entonces que le colaboráramos en lo que más pudiéramos ayudarle a ella en el cargo, fue lo único que yo supe al momento en que se reintegró. Preguntado: ¿cómo fue el desempeño de la señora Claudia en el cargo? Contestó: Pues la verdad la señora Claudia Patricia no tenía conocimiento de lo que se debía hacer en el despacho, entonces el trabajo como tal se fue atrasando y para la secretaria también se fue atrasando de lo que pasaba a despacho y a secretaría entonces ella no tenía conocimiento, no sabía de los proyectos, de los fallos, de las cosas que tenía que hacer en el despacho, las actas (…) mi cargo era de escribiente en descongestión entonces me tocó que entrar al Despacho de la doctora Gloria para ayudarle a sacar el trabajo que estaba represado (…). 25 Folio 9 al 29 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. 26 Folio 30 al 43 del archivo 1 del expediente judicial electrónico. 27 Folio 49 al 54 del archivo 2 del expediente judicial electrónico. 28 Archivo 6 del expediente judicial electrónico. 29 Archivo 8 del expediente judicial electrónico.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 7 de 9 34. Pues bien: En el sub lite la parte demandante manifiesta su desacuerdo con la sentencia impugnada porque, a su juicio, el acto acusado se encuentra viciado de nulidad por falta de motivación y desviación de poder, concretamente, porque: (i) no se expresaron los motivos por los cuales fue retirada del servicio; y (ii) al nombrarse nuevamente a la persona que venía ocupando el cargo antes del reintegro se evidenció desviación de poder, al privilegiar el interés particular sobre el general, sin cuidarse de atender al mejor servicio público. 35.Al respecto se tiene que en lo tocante con la motivación del acto, que como es bien sabido, tratándose de empleo de libre nombramiento y remoción, no se necesite motivación para la insubsistencia del nombramiento.
Así lo ha reiterado el Consejo de Estado:30 (…) De esta manera, la naturaleza del empleo ocupado por el actor, no solo le permite al nominador disponer libremente su provisión, sino que además lo faculta para remover al servidor de forma discrecional por razones del servicio, sin ninguna formalidad (motivación); de suerte que, en este caso, el acto administrativo demandado, expedido por el director ejecutivo de Administración Judicial, se presume legal al inspirarse en motivos de interés general, que admite prueba en contrario.
En este orden, el ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover el personal a su cargo puede configurarse bajo la figura de la declaratoria de insubsistencia de la designación, la cual se encuentra dentro de las causales de retiro del servicio establecidas para los empleados públicos prevista en el literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y guarda relación con lo previsto en el artículo 149 de la Ley 270 de 1996 según el cual la cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos: “(…) 9.
Declaración de Insubsistencia”. Así pues, es pertinente resaltar que el contenido funcional de los empleos de libre nombramiento y remoción determina el rigor con el que debe someterse a juicio el uso de la facultad discrecional para declararlos insubsistentes. Así, en aquellos que se basan en esencia en la confianza del nominador, la estabilidad en el empleo es particularmente frágil porque dicho factor hace que la discrecionalidad para remover del cargo al funcionario deba concebirse de una forma más amplia.
(…). 36.En este punto, la Sala quiere hacer claridad que el hecho de que el reintegro de la ciudadana Olaya Bohórquez haya sido en cumplimiento de una orden judicial, cómo insistentemente lo indicó la impugnante, no genera fuero alguno de estabilidad ni puede limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues la intervención judicial en la causa del nombramiento no varía la naturaleza jurídica del cargo, cuya titularidad sigue estando condicionada por las especiales características de este tipo de cargos, especialmente la de la relación de confianza entre nominador y nominado. 37.
Y en cuanto a la alegada desviación de poder se encuentra que el cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, pues ese abuso de la facultad discrecional (por distracción de las finalidades a que debe orientarse: el mejor nivel de servicio público) no fue demostrado. 38. Compete a quien alega la desviación de poder, se repite, demostrarla.
Y en el sub judice tal no ocurrió. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: César Palomino Cortés; Sentencia del 20 de mayo de 2021. Radicación número: 47001-23-31-000-2012-00382-01 (1152-15). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 8 de 9 39.El hecho de que la nominadora haya nombrado nuevamente a Diana Margarita Díaz Lavao no prueba nada en favor del cargo de nulidad que se comenta.
Por el contrario, conforme a las pruebas referidas lo que se evidencia es que la decisión adoptada en la resolución nro. 002 de 2014 atendió los parámetros legales ya señalados como regentes del ejercicio de la facultad de libre remoción. Tanto la comparación de las condiciones personales según las hojas de vida allegadas, cuanto las declaraciones de la entonces empleadas en el entorno de trabajo de la actora, muestran que la persona que reemplazó a la actora estaba en mejores condiciones para contribuir a la cabal prestación del servicio público. 40.Como bien ha sido reiterado por el Consejo de Estado: (…), el simple mérito personal y las ejecutorias aunque son elementos valiosos para juzgar el posible abuso de la arbitrariedad, no son por sí solos fuente de inmunidad contra el uso de la discrecionalidad por parte del nominador, sin perjuicio de que ese buen servicio se vea menguado con el ingreso del reemplazo, y que en casos excepcionales pueda tomarse como un indicio que, junto con otras manifestaciones y señales, constituyan la prueba de la desviación de poder.
Entonces, aunque no debe descartarse que pueda haber desviación de poder en el uso de la facultad discrecional por el retiro de empleados de libre nombramiento y remoción, su configuración es asunto más exigente de lo que se piensa, pues la responsabilidad del nominador en el éxito de su gestión, depende en gran medida de la posibilidad de ejecutar sus políticas por el círculo más cercano de sus colaboradores que se identifican con ellas y que por ser de confianza se mantienen en una relación laboral siempre precaria.
(…). La meritoria hoja de vida tampoco otorga estabilidad en el empleo, ni es cierto, como se sugiere en el proceso, que la carga de la prueba se invierte y que a la Administración le corresponde probar que la desvinculación implicó una mejora del servicio, pues ello llevaría a imponer la motivación a posteriori del uso de la discrecionalidad y derrumbaría la presunción de legalidad y acierto que acompaña a los actos de la administración. (…)31. 41.En suma: a la luz de lo acreditado en el proceso la facultad discrecional ejercitada para la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la demandante fue adecuadamente utilizada, pues conforme a las pruebas obrante en el proceso no existen indicios que permitan inferir intenciones desviadas del nominador.
Es así que al no configurarse este cargo de anulación en particular y mantenerse incólume la presunción de legalidad del acto demandado, la Sala confirmará la decisión impugnada que denegó las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia 42.Atendiendo lo contemplado en el numeral 132 del artículo 365 del CGP, este Tribunal acogerá la postura del Consejo de Estado33 que frente al particular concluyó que: “(…) el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre la condena en costas, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila;
Sentencia del 2 de septiembre de 2010, radicación número: 25000-23-25-000-2001-12130-02 (1972-07). 32 “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…)” 33 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación del 7 de diciembre de 2016, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado N° 25000234200020130467601 (2686-2014). Reiterada por la Sección Segunda el 22 de marzo de 2018. Consejero Ponente: William Hernández Gómez, radicado Nº 08001233300020140056501.
Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Claudia Patricia Olaya Bohórquez Demandado: Nación – Rama Judicial Radicación: 18001-3333-001-2014-00689-01 9 de 9 dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente deben aparecer causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP, descartándose así una apreciación solamente objetiva sobre el particular, que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas, pues se exige una valoración de la conducta”. 43.En el caso concreto, la Sala condenará en costas a la parte demandante -en favor de la demandada- por concepto de agencias en derecho -entendidas como aquella contraprestación por los gastos en que se incurre para ejercer la defensa legal de los intereses dentro de un trámite judicial-, en atención a la gestión realizada por el apoderado de la entidad que litigó en defensa de la Entidad, en aplicación del Acuerdo No. PSSA16-10554 del 5 de agosto de 2016 expedido por el CS de la J, y se dispone tasarla en 1 S.M.L.M.V, ello, en consideración a la naturaleza del asunto y su duración. 44.Sin embargo, respecto de las costas por concepto de las expensas y gastos contemplados en los artículos 363 y 364 del CGP, serán reconocidas en la medida de su comprobación por parte de la Secretaría de este Tribunal.
IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMÁSE el fallo de fecha 7 de noviembre de 2019, proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: CONDÉNASE en costas y agencias en derecho de segunda instancia a la parte apelante, las cuales se fijarán 1 S.M.L.M.V vigente a la fecha de notificación de la sentencia. Las expensas y gastos serán liquidados y reconocidos en la medida de su comprobación por la secretaría de este Tribunal.
TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI-SAMAI y en la base de datos del despacho 01.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE YANNETH REYES VILLAMIZAR Firmado Por: Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 01a5eb5862141cb82b0e6cdbbd4e11dff7356f91f5a20a9adbaed44b8da42070 Documento generado en 20/10/2022 04:53:09 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica