SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, 10 de agosto de dos mil veintidós (2022) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: Andrés Medina Pineda Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Procedencia: Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Reliquidación de Asignación de Retiro / Subsidio familiar y prima de navidad / Se accede parcialmente / Costas / Confirma y revoca costas 1.

OBJETO A DECIDIR Procede el despacho a desatar los recursos de apelación incoados por la parte demandante el 24 de abril de 2019 y demandada el 2 de mayo de 2019, contra la sentencia proferida el 08 de abril de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones1: El señor Julio Mejía Angulo, por medio de apoderado judicial, acude al medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, bajo las siguientes pretensiones: “1. Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los oficios No. 2014 del 26 de enero de 2017, 8194 del 23 de febrero de 2017, 21958 del 3 de mayo de 2017 y 35060 del 22 de junio de 2017, en virtud de los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro devengada por el convocante, quedando debidamente agotada la vía gubernativa. 1 Folios 33-42 del Cdno Ppal. y páginas 58 y 76 del archivo 01Demanda.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, se condene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, al reconocimiento y pago a favor del DEMANDANTE, del reajuste de la asignación de retiro a que tiene derecho con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante:

2.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO

13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CALCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR AFECTANDO DOBLEMENTE LA PRIMA DE ANTIGUEDAD.

2.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL PARÁGRAFO SEGUNDO DEL ARTÍCULO 1° DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS SOLDADOS QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, COMO ES EL CASO DEL DEMANDANTE, LA ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO EN UN 60%.

2.3. REAJUSTE POR VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, AL INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES, EN UNA CUANTÍA MUY INFERIOR A LA DEVENGADA POR LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y POR LOS SOLDADOS PROFESIONALES A QUIENES SE LES VIENE RECONOCIENDO EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN UNA CUANTÍA MUY SUPERIOR.

2.4. REAJUSTE POR VIOLACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD AL DEJAR DE INCLUIR LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO QUE ACTUALMENTE DEVENGA EL DEMANDANTE, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, SI SE LES INCLUYE ESTA PRESTACIÓN. 3.

Que se disponga el pago del REAJUSTE del retroactivo pensional desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro y hasta su inclusión en nómina de pagos. 4. Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 5. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado.” 2.2.-Hechos relevantes2: El señor Julio Mejía Angulo narra que, ingresó a la Armada Nacional en condición de Soldado voluntario el 1° de mayo de 1997, regido por los parámetros establecidos en la Ley 131 de 1985, y a partir del 1 ° de Noviembre de 2003, la vinculación estuvo regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004 del orden Ministerial de Defensa Nacional Señala que, laboró durante más de 20 años, razón por la cual le fue reconocida una asignación de retiro mediante la Resolución N° 4118 del 13 de junio de 2016, la cual fue liquidada con base en un S.M.M.L.V. más un 40%. 2 Folios 34-37 del Cdno Ppal. y páginas 58 y 62 del archivo 01Demanda.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Indica que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, no realizó la liquidación de conformidad con el artículo 16 del decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1° del decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar más el 60% en la asignación de retiro, la cual fue resuelta por la entidad de manera negativa a través del Oficio N° 33984 con consecutivo 2016-33986 del 20 de mayo 2016.

Afirma que, CREMIL liquida, tomando el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad y aplicando un porcentaje del setenta por ciento (70%). Sostiene que, en la Resolución de liquidación de la asignación de retiro del demandante, le fue incluido el Subsidio Familiar, en un porcentaje del treinta (30%) por ciento de conformidad con el Decreto 1161 de 2014.

Explica que, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, no realizó el reconocimiento de la doceava parte de la prima de navidad. 2.3. Actuación procesal: Se interpuso la demanda el 9 de noviembre de 20173, la cual fue admitida mediante auto del 17 de noviembre 20174. Se notificó el auto admisorio a los sujetos procesales y a la demandada entidad, el 14 de diciembre de 20175.

La entidad accionada presentó contestación de demanda el 2 de marzo de 20186. Mediante auto del 27 de abril de 2018 se fijó fecha para audiencia inicial7. El 21 de agosto de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial8, diligencia en la cual, se saneó el proceso, se fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación al no asistir ánimo conciliatorio entre las partes, se decretaron pruebas, y se fijó fecha para realizar la audiencia de pruebas.

La audiencia de pruebas se realizó el 28 de marzo de 20199, en la cual se incorporaron las pruebas documentales solicitadas, una vez vencida la etapa se dio apertura a la audiencia de alegaciones y juzgamiento, se corrió traslado de alegatos y se informó el sentido del fallo, precisando que aquel será parcialmente favorable a la pretensiones del demandante. 3 Folio 45 del Cdno ppal. y página 1 del archivo 03ActaReparto.pdf 4 Folio 47-del Cdno Ppal. y páginas 1-2 del archivo 05AutoAdmiteDemanda.pdf 5 Folios 52- 53 del Cdno Ppal. y páginas 1- 4 del archivo 08NotificacionPersonal.pdf 6 Folio 61-67 del Cdno Ppal. y página 1-13 del archivo 10ConstestacionDemanda.pdf 7 Folio 112 del Cdno Ppal. y página 1 del archivo 13AutoFijaAudienciaInicial.pdf 8 Folios 159-160 del Cdno Ppal. y páginas 1- 4 del archivo 26ActaAudienciaPruebasSentidoFallo.pdf 9 Folios 119-124 del Cdno Ppal. y páginas 1- 11 del archivo 16ActaAudienciaInicial.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL El 8 de abril de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia accediendo parcialmente a las pretensiones de la demanda10.

La parte demandante el 24 de abril de 2019 apeló la referida decisión, solicitando su revocatoria parcial11 y la parte demandada el 02 de mayo de 201912. La audiencia de conciliación de que trata el inciso cuarto del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, se realizó el 23 de julio de 2019, declarándose fallida por no existir ánimo conciliatorio entre los extremos procesales13. 2.4.

Sinopsis de la respuesta de la entidad demandada14: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones nulidad y restablecimiento del derecho, así como la condena en costas y agencias en derecho. Sostiene que, reconoció la asignación de retiro al señor Soldado Profesional (RA) Cristóbal Tapias Vanegas (SIC), mediante Resolución N° 1050 del 16 de febrero de 2016, con efectos a partir del 30 de marzo de 2016 por haber acreditado un tiempo de servicio de 20 años, 7 meses y 29 días15, el cual se efectuó con base en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y los dispuesto en los artículos 234 y 235 del Decreto Ley 1211 de 1990.

Menciona que, a través de escrito radicado por el demandante a través de apoderado, presentó derecho de petición ante CREMIL, solicitando el reconocimiento y pago del porcentaje de subsidio familiar y de la prima de navidad, así como el reajuste de la asignación de retiro con ocasión de la aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 01 del Decreto 1794 de 2000 a lo cual se dio respuesta con oficios de salida N° 52632 de fecha 8 de agosto de 2016 y 54740 del 16 de agosto de 2017.

Señala con relación al reconocimiento e inclusión del subsidio familiar y la prima de navidad como partida computable de la asignación de retiro que tal pretensión carece de fundamento jurídico por cuanto el Decreto 433 de 2004 prima sobre las demás normas generales y establece de forma taxativa los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, en la cuales no se encuentran los factores que señala el accionante. 10 Folios 170-182 del Cdno Ppal. y páginas 1-26 del archivo 30Sentencia.pdf 11 Folios 184-186 del Cdno Ppal. y páginas 1- 6 del archivo 32Oficio.pdf 12 Folios 187-200 del Cdno Ppal. y páginas 1- 21 del archivo 33RecursoApelacion.pdf 13 Folios 207 del Cdno Ppal. y páginas 1 - 2 del archivo 37ActaAudienciaConciliacion.pdf 14 Folio 61-67 del Cdno Ppal. y página 1-13 del archivo 10ConstestacionDemanda.pdf 15 La contestación hace referencia a hechos diferentes a los de la demanda.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Manifiesta que, no existe la configuración de violación al derecho de igualdad, tampoco se predica la existencia de causal de nulidad alguna, bajo el entendido de que todas las actuaciones realizadas se ajustan a las normas vigentes aplicables para tal situación, del mismo modo, indica no configurarse falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Indica que, en cuanto al reajuste solicitado con el SMLMV mas el 60% en la asignación de retiro, mediante sentencia de unificación del Consejo de Estado CE- SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de Sentencia aclaratoria del 6 de octubre de 2016, se decidió que con fundamento en el inciso 2 del artículo 1 del decreto 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente con un salario básico incrementado en un 60%, siendo esta una de las pretensiones solicitadas por el apoderado de la parte demandante.

Textualmente indicó: En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, precisa que debe reconocerse por un equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo realizó la entidad. Arguye que se ha configurado el fenómeno extintivo de la prescripción de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. 2.5.- La sentencia recurrida16: El Juez de primera instancia17, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de los actos administrativos traídos a control judicial.

Como consecuencia de ello, a título de restablecimiento, condenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a reliquidar y pagar la diferencia en la asignación mensual de retiro del Sr. JULIO ALFREDO MEJÍA ANGULO, reconocida mediante Resolución Nº 4118 del 13 de junio de 2016, que resulte entre lo que se haya pagado por dicho concepto y lo que 16 Folios 170-182 del Cdno Ppal. y páginas 1-26 del archivo 30Sentencia.pdf 17 El Dr. César Enrique Gómez Cárdenas, quien actualmente se desempaña como Magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre y hace parte de la sala cuarta de decisión, que debe desatar las apelaciones propuestas.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL se arroje de aplicar el artículo 16 del Decreto de 4433 de 2004 utilizando la fórmula AR=(SM*70%)+(P.A.*38.5%)+S.F, donde AR es Asignación de retiro, SM es el Salario mensual, PA es la Prima de antigüedad y S.F.= Subsidio Familiar, teniendo en cuenta que el salario mensual se determinará de conformidad con lo establecido en el artículo 1 ° inciso 2° del Decreto 1794 de 2000, desde el 30 de junio de 2016, fecha en la cual adquirió el derecho el demandante y el subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

Como fundamentos para su decisión, el A quo sostuvo que, el problema jurídico inicial es positivo, puesto que CREMIL, al momento de liquidar la asignación de retiro del Sr. JULIO ALFREDO MEJÍA ANGULO, lo hizo teniendo una interpretación errónea del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por lo que al momento de realizar el reajuste de la asignación de retiro, deberá incluirse como base de liquidación el subsidio familiar, y a esto realizar la respectiva indexación de los valores, con el fin de mantener el poder adquisitivo de la moneda.

Respecto de la inclusión del subsidio familiar, el a-quo indicó que, de acuerdo con lo anterior, los Oficiales, Sub-Oficiales y Soldados Profesionales constituyen grupos jurídicamente diferenciados, los cuales, si bien es cierto que predican un factor común y es que están integradas por miembros de la Fuerza Pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos, pero desde el punto de visto funcional, por lo tanto, debe precisarse que la norma no es razonable, al no ir dirigida la prestación social a los soldados profesionales, ya que al desconocerle el derecho, teniendo en cuenta el fin u objeto del subsidio familiar, el cual es compensar los salarios más bajos con los más altos, por lo que no existe razón alguna para que se excluyan esta partida a los soldados profesionales, cuando sin mayor esfuerzo mental es sabido que en la escala salarial de la Fuerza Militar, son los que menos perciben, en otras palabras, como lo expreso el Tribunal en la sentencia en cita de la siguiente manera: "no contiene una finalidad u objeto constitucional razonable, al encontrar que estos últimos son a quienes, en primera medida, debería ser dirigida la prestación social en comento", por lo que debe tomarse como partida de liquidación de la asignación de retiro, el cual como se vio en la Sentencia Unificada del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, fue reconocida por igualdad a los soldados profesionales, en consecuencia ordeno el aumento del 40% al 60 del salario básico.

En relación con la prima de navidad, señaló que no es procedente su inclusión por cuanto no fue devengada por el accionante a diferencia del subsidio familiar. Sobre la pretensión de reajuste de la asignación de retiro del 70%, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, el Juez de primera instancia advirtió que, debe liquidarse dicha asignación de retiro bajo los siguientes parámetros: Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL AR=((SM*70%)+(P.A.*38.5%)), donde AR=Asignación de retiro.

SM= Salario mensual. P.A.= Prima de antigüedad. 2.6 El recurso de apelación. 2.6.1. Parte demandante18: inconforme con la anterior decisión, la parte demandante acudió en apelación, y respecto de la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad, solicita inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del decreto 4433 de 2004 con el fin de permitir que la prima de navidad pueda ser incluida como partida computable en la asignación de retiro, por cuanto vulnera el derecho a la igualdad. 2.6.2 Parte demandada19: presento recurso de apelación en los siguientes términos20: En relación con las partida computables establece que, está consagrada en el Decreto 4433 de 2004 y los regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, por lo cual la entidad demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 30% dentro del reconocimiento de asignación de retiro, para los Soldados Profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

Colige que, en la hoja de servicios militares correspondiente al actor, expedida por el Ministerio de Defensa, no se encuentra incluida la partida de subsidio familiar, dentro de las partidas computables para asignación de retiro, a la cual hace mención el accionante y sin que este hubiere controvertido dicho acto administrativo gozando de plena legalidad, por lo tanto y en gracia de discusión, el actor debió dirigirse ante la autoridad administrativa respectiva con el fin que le aclararan dicha situación y no pretender que la Caja asuma una carga prestacional que no le corresponde y entre a modificar una información careciendo de competencia para ello. 18 Folios 184-186 del Cdno Ppal. y páginas 1- 6 del archivo 32Oficio.pdf 19 Folios 187-200 del Cdno Ppal. y páginas 1- 21 del archivo 33RecursoApelacion.pdf 20 La apelación hace referencia aun accionante diferente.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Manifiesta su inconformidad respecto a la condena en costas por cuanto en el proceso no se evidencia su causación. 2.7 Actuación en segunda instancia: Por reparto correspondió a esta Magistratura asumir conocimiento21.

Mediante auto del 24 de octubre de 2019, se admite22. Por auto del 2 de diciembre de 2021, se corre traslado a las partes para que presenten sus alegatos de conclusión por escrito23. Sin pronunciamiento de las partes ni del ministerio público24. 2.8. Alegatos de Conclusión. 2.8.1. La parte demandante: No alegó de concusión. 2.8.2 La parte demandada: No alegó de concusión. 2.8.3.

El ministerio público: No emitió concepto.

3. CONSIDERACIONES CUESTIÓN PREVIA: El Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, integrante de esta Sala de Decisión, se declara impedido para conocer del presente asunto, toda vez que afirma encontrarse incurso en la causal de recusación prevista en el numeral 2º del Art. 141 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 130 del CPACA, que establece: “Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

Lo anterior, en razón a que como juez tercero administrativo del circuito de Sincelejo, dictó la sentencia de fecha 08 de abril de 2019, cuyo recurso de apelación se resuelve en esta ocasión por esta Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Sucre. El impedimento en comento debe ser aceptado, al reunirse los requisitos dispuestos por la norma atrás transcrita, permitiendo así la imparcialidad y transparencia en el trámite de este proceso. 21 Página 1 del archivo 02ActaReparto.pdf 22 Páginas 1-2 del archivo 04AutoAdmite.pdf 23 Archivo Auto Corre Traslado (.pdf) Nr oActua 6 en SAMAI 24 Archivo 5_ALDESPACHO_FALLORAD3201700(. pdf) NroActua 10 en SAMAI Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 3.1.

Competencia. En atención al factor funcional (artículo 153 del CPACA), el Tribunal es competente para decidir en segunda instancia sobre el recurso de apelación contra sentencia propuesto. 3.2. Problema jurídico. El problema jurídico se circunscribe en determinar si ¿el señor Julio Mejía Angulo tiene derecho a que se le reconozca y liquide la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar y la duodécima parte de la prima de navidad como partidas computables? Y de acuerdo con el marco de la apelación, si ¿Es procedente la condena en costas y agencias en derecho a la entidad demandada que resulto vencida en el proceso? Para resolver el mérito del sub examine, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Régimen salarial aplicable a los soldados voluntarios incorporados a profesionales, ii) Análisis normativo de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares Decretos 1793 y 1794 de 2000, iii) análisis del caso concreto. 3.3.

Régimen salarial aplicable a los soldados voluntarios incorporados como profesionales. La Ley 131 de 1985, reguló lo relacionado con el servicio militar voluntario, pues el artículo 1º de la norma estableció: “Sin perjuicio de las disposiciones vigentes que regulan el servicio militar obligatorio, el Gobierno podrá establecer el servicio militar voluntario dentro de los términos de esta Ley.” Fue así como en los artículos siguientes de la Ley 131 en mención, se dejaron plasmadas las condiciones del servicio militar voluntario, tal como sigue a continuación: “ARTÍCULO 2° Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan.

PARÁGRAFO 1 ° El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

PARÁGRAFO 2 ° La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. ARTÍCULO 3° Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.

ARTÍCULO 4 ° El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. ARTÍCULO 5° El soldado voluntario que estuviere en servicio durante un año, tiene derecho a percibir una bonificación de navidad equivalente a la recibida en el mes de noviembre del respectivo año.

PARÁGRAFO. Cuando el soldado voluntario no hubiere servido un año completo, tiene derecho al reconocimiento de la bonificación de navidad a razón de una doceava parte (1/12), por cada mes completo de servicio. ARTÍCULO 6° El soldado voluntario que sea dado de baja, tiene derecho a que el Tesoro Público le pague por una sola vez, una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.” (Negrita del Despacho).

Esta Ley fue reglamentada por el Decreto 370 de 1991, el cual fijó aspectos como, la forma de incorporación de los soldados voluntarios, cuando estos hubiesen prestado el servicio militar obligatorio; el tiempo límite de permanencia en la condición de voluntario, el cual fue regulado por la edad, dejando como tope máximo los 35 años; la forma de establecer la planta de personal de soldados voluntarios; los traslados, comisiones, etc.

En al año 2000 se profirió la Ley 578, la cual revistió al Presidente de la República, de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional. Fue así como se profirieron los Decretos 1791, 1792, 1793, 1794 y 1795 de 2000, por medio de los cuales, i) se modificaron las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, ii) se modificó el Estatuto que regula el Régimen de Administración del Personal Civil del Ministerio de Defensa Nacional y se establece la Carrera Administrativa Especial, iii) se expidió el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, iv) se estableció el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares y, v) se estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, respectivamente.

Visto esto, como el Decreto 1794 fue el que reguló lo relacionado con el régimen salarial de los soldados profesionales, es del caso traer a colación lo que tal norma estableció frente a la forma de remuneración de dichos uniformados, así: “ARTICULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).”

ARTICULO 2. (…)

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen”.

Con base en lo anterior, se encuentra totalmente claro que, las referidas disposiciones distinguen claramente que a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1974 de 2000 el personal de “varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de las Fuerzas Militares”, gozarían de la condición de Soldados Profesionales.

Sin embargo, precisó que unos se vinculaban por primera vez al servicio de las Fuerzas Militares, esto es, a partir del 31 diciembre de 2000 y otros, ya venían vinculados, en condición de Soldados Voluntarios, atribuyéndole efectos distintos en materia salarial. En relación con el primer grupo, a saber, quienes se vinculaban a partir del 31 de diciembre de 2000, dispuso la norma que, tendrían derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40%; en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como Soldados Voluntarios de acuerdo con la Ley 131 de 198525, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.

Así las cosas, el hecho de que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 1794 de 2000 haya dispuesto conservar el incremento legal del 60% a favor de los Soldados Voluntarios que fueron incorporados como Profesionales no puede ser interpretado de manera distinta, como una decisión de respeto por los derechos adquiridos de estos Suboficiales de la Fuerza Pública, quienes conforme a las disposiciones de la Ley 131 de 1985 habían adquiridos el derecho de percibir el referido incremento en razón a la naturaleza misma de la actividad que venían desarrollando al servicio de la Fuerza Pública.

Entonces, en cabeza de los antes denominados Soldados Voluntarios, existía y existe aún, el derecho que se configuró bajo el imperio de una ley vigente –Ley 131 de 1985; posteriormente, mediante Decreto Reglamentario, se reiteró su naturaleza salarial – Decreto 1794 de 2000-; de modo que, el hecho que los Soldados Voluntarios hayan hecho tránsito a Profesionales, sea voluntariamente o no, no los excluye ni los 25 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL exceptúa del derecho de ver incrementado su salario en un porcentaje del 60% de conformidad con lo señalado en el artículo 1º inciso 2º del Decreto 1794 de 2000. Sin contar que los derechos adquiridos en materia laboral, deben interpretarse en armonía con los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa e interpretación más ventajosa o benéfica para el servidor público que opera no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una norma que admite varias interpretaciones; de ahí que se aplique en la solución de conflictos normativos, en la hermenéutica de preceptos dudosos y en la solución de situaciones no reguladas, en beneficio de la parte débil de la relación laboral, lo cual implica que se aplique el principio de no regresividad en materia de derechos laborales.

De modo que, una interpretación correcta de la norma, acoge la posición de que el salario mensual del Soldado Profesional, que inicialmente tuvo el carácter de Soldado Voluntario, esto es, para el 31 de diciembre de 2000, equivale al salario mínimo legal mensual vigente para cada año, incrementado en un 60%, pues así se deduce del análisis de lo dispuesto en el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, artículo 1º y parágrafo del artículo 2º del Decreto 1794 de 2000.

En el mismo sentido, el H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201626, señaló: “En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000, 78 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

Ello por cuanto, la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1793 de 2000, consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos. 26 Consejo De Estado Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, 25 de agosto de 2016 No. de referencia: CE-SUJ2 85001333300220130006001.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40%.” 3.3.

Análisis normativo de la asignación de retiro de los miembros de las fuerzas militares Decretos 1793 y 1794 de 2000: El Decreto 1793 de 2000 establece en su artículo 1º que son soldados profesionales: “los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas”.

La misma norma define el retiro del servicio como el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales, clasificando las causales de retiro del servicio, entre ellas, la establecida en el artículo 8º inciso b) numeral 5º, que establece como causal de retiro absoluto “Por tener derecho a pensión” causal que nos ocupa dentro de este proceso.

Por su parte, en lo que respecta al régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales, el artículo 38 del Estatuto en cita, dispuso que el Gobierno Nacional debía expedir los regímenes salariales y prestacional de tales servidores, con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y sin desmejorar los derechos adquiridos. Es así que, en cumplimiento de dicho mandato, el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual en su artículo 1º contempla: “Asignación salarial mensual.

Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” El parágrafo de la norma anterior hace alusión al término soldado, antes del 31 de diciembre del año 2000 para tener derecho al incremento ya no del 40% si no del Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 60%, al respecto este Tribunal sobre el particular ha emitido pronunciamientos señalando27: “Ahora bien, esta Sala considera que del anterior recuento normativo, la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, debe ser soportada bajo una interpretación sistemática e integral, de aquellas normas que consagra la especialidad del régimen salarial y prestacional en estudio, por lo que no es aceptable, la aplicación de cualesquiera de las normas expuestas en acápites precedentes, sin atender a su sentido histórico-funcional.

De tal forma, que al momento de liquidarse las asignaciones de retiro, se debe tener en cuenta lo consignado en el artículo 13 y 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece una serie de fórmulas propias, para lograr tal cometido, como lo es el 40% del Salario Mínimo Legal y los porcentajes de prima de antigüedad; sin embargo, conforme el artículo 1º del Decreto 1274 del 2000, aquellas personas que a 31 de diciembre de 2000 obraban como soldados voluntarios, tendrán como beneficio alterno del sistema, el de efectuarse la operación aritmética, no con el 40% del SMLMV, sino con el 60% de tal concepto, dándose protección a los intereses e iniciativas que a lo largo de la historia legislativa, se ha buscado detentar a miembros de la Fuerza Pública, como lo son los soldados profesionales/voluntarios”.

Ahora bien, en relación con las partidas computables, el H. Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 201928, que se trascribe in extenso, por su pertinencia no solamente frente al tema, sino y especialmente, frente al recurso de apelación de la parte demandante, donde se señaló: 4. Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. 1.

Para efectos de analizar este tema, es necesario recordar lo señalado en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el cual, como se indicó en precedencia, prevé los elementos mínimos que deben contener las asignaciones de retiro y las pensiones de los miembros de la Fuerza Pública, que son básicos del régimen. 2. Dentro de los elementos definidos en la referida ley se encuentran los señalados en los numerales 3.3. y 3.4, que son del siguiente tenor: 3.3.

Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.4. El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.

En este punto, es importante recordar, igualmente, que de conformidad con los antecedentes de la referida ley, una de sus finalidades era consagrar «una concordancia entre las partidas sobre las cuales se aporta y las partidas sobre las cuales se liquida la asignación de retiro, atendiendo el principio general de seguridad social según el cual las prestaciones de carácter periódico en las cuales existe la obligación de aporte, por parte del servidor deben ser liquidadas con fundamento en aquellas 27 Sala Primera de Decisión Oral, sentencia del 7 de Noviembre de 2013, radicado 2012- 050.

M.P.Dr. Rufo Arturo Carvajal Argoty. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, radicación: 85001-33-33-002- 2013-00237-01(1701- 16) CE-SUJ-SII-015-2019. Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL partidas sobre las cuales se hace el aporte»29.

Así mismo, que la norma pretendía ratificar que los requisitos más importantes para acceder al derecho a la asignación de retiro son el tiempo de servicios prestado en calidad de miembro de la Fuerza Pública y el tiempo de aportes «que comprende aquel sobre el cual el miembro de la Fuerza Pública en su calidad de servidor público adscrito al sector defensa ha hecho aportes con destino a la seguridad social»30. 4.

Lo anterior, se refleja en las disposiciones que describen las partidas sobre las cuales se realizan aportes y aquellas que serán tenidas en cuenta para efectos de liquidar la asignación de retiro, así como el porcentaje en el que se deben realizar aportes y aquel que se ha de incluir para el cálculo de la mesada, contenidas en el Decreto 4433 de 2004, tal y como se muestra a continuación: Artículo 13.

Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto- ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos 29 Gaceta del Congreso núm. 578 del 28 de septiembre de 2004. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley 024 de 2004, Cámara. Página 3. 30 Ibidem. Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

(1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 5. Nótese cómo claramente, las partidas que sirven de base para los aportes son las mismas que habrán de incluirse para el cálculo de la asignación de retiro, pues así lo admite el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que en el parágrafo ordena: «En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales». 6.

Aunado a lo anterior, se considera que tal previsión se acompasa con los principios constitucionales que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 48 Superior, inspiran la seguridad social, esto es, los de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, con el principio de sostenibilidad financiera incorporado a la Constitución Política, a través del Acto Legislativo núm. 1 de 2005, se reafirmó tal relación de correspondencia entre el ingreso base de liquidación y los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron aportes, al decretar: «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», precaución que obedece al principio de sostenimiento presupuestal, que no se Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL estaría afectando al preservar la proporcionalidad de los aportes con el valor de la prestación, sino que permite precisamente alcanzar su objetivo. 7.

En relación con la solidaridad, sea lo primero advertir que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 1 de la Constitución Política, es un principio fundante del Estado Social de Derecho, por lo que tal como lo ha señalado la Corte Constitucional en relación con las primeras normas del ordenamiento superior, «ellas condensan la filosofía política que inspira el diseño institucional previsto por la Carta, representando así los principios esenciales que irradian todo el espectro constitucional y condicionan la acción de las autoridades en general, y del Legislador en particular»31, por lo cual se constituyen en «principios o fórmulas constitucionales básicos que se erigen como criterios hermenéuticos esenciales para determinar el contenido propio de otras cláusulas superiores más particulares, como aquellas que regulan la organización institucional, las relaciones de las personas con las autoridades o el ejercicio de las acciones mismas»32. 8.

Ciertamente, el principio de solidaridad cobra vital importancia en materia de seguridad social, al consagrarlo como uno de los que deben inspirar este servicio público, el cual tiene el carácter de obligatorio y de irrenunciable. Al respecto, la Corte Constitucional ha expuesto33: […] el Estado Social de Derecho, a diferencia del Estado Liberal Clásico, parte del supuesto según el cual la realización del interés colectivo presupone la existencia de mecanismos de redistribución de los ingresos, a fin de que los menos favorecidos tengan acceso a la satisfacción de las necesidades básicas, asociadas con la efectividad de los derechos fundamentales.

Uno de estos mecanismos es la organización de los sistemas de seguridad social, que pretenden conseguir la satisfacción universal de las necesidades básicas de la población en materia de salud y de previsión de los riesgos de merma de la capacidad laboral por invalidez, vejez o muerte. El funcionamiento de tales sistemas sólo se hace posible gracias al esfuerzo mancomunado del Estado y los particulares, y mediante la implementación de medidas que hagan viable la redistribución de los ingresos disponibles para estos propósitos.

Por esta razón, el artículo 48 superior define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley. (negrillas del texto original) 9. Así mismo, la Corte Constitucional ha precisado que una de las implicaciones del principio de solidaridad en materia de seguridad social, es que «todos los partícipes de este sistema deben contribuir a su sostenibilidad, equidad y eficiencia, lo cual explica que sus miembros deban en general cotizar, no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino además para preservar el sistema en su conjunto. […]»34. 10.

Ahora bien, en relación con este tema, se ha sostenido por parte de los demandantes que se presenta una vulneración al derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, como quiera que las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, pues las mismas difieren tal y como pasa a evidenciarse: Partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004) Partidas computables para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares (artículo 13.1 del Decreto 4433 de 2004) 31 Sentencia C-251 de 2002. 32 Ibidem. 33 Sentencia C-1054 de 2004. 34 Sentencia C-126 de 2000.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 11.

Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime35 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 12.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»36, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»37, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 13.

Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199438 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200539, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente: La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados.

Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a 35 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 36 T-587 de 2006. 37 Ibidem. 38 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 39 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes40. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio.

Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos. 3.6.1.3.

Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales41.

Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional.

Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes42. 3.6.1.4. Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes.

Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas». (negrita fuera de texto) 14. En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas.

En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales. 15. El siguiente cuadro evidencia las diferencias entre los aportes o cotizaciones que realizan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución: 40 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995 41 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente. 42 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Artículo 18. Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.

Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).

El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 16. A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales se hicieron los correspondientes aportes: Artículo 13.

Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares Artículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1. Oficiales y suboficiales 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. […] Parágrafo.

En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 17.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación. 17.2 Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 17.

Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004.

De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 18. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 19.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 20.

Establecido lo anterior, pasará la Sala a analizar si el subsidio familiar cumple con los requisitos para ser incluido como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. 5. Subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales 21. Antes de definir lo relativo a este punto, la Sala estima necesario hacer unas consideraciones en relación con: i) la competencia para establecer el régimen pensional de la Fuerza Pública; ii) ejercicio de la potestad reglamentaria; iii) principios laborales como mandatos de optimización y como límites de la competencia para regular el régimen de los miembros de la Fuerza Pública; iv) subsidio familiar como partida computable. 1.1.

Competencia para establecer el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública 152. La competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública está atribuida de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República, el primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.

Así se desprende del contenido del artículo 150 de la Constitución Política que señala: «Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: [ ] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública. f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. [ ]» 153.

Fue así como se expidió la Ley 4 de 1992 la cual prescribió: «Artículo 1.º El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] d. Los miembros de la Fuerza Pública. Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Artículo 2.º Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales; b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura; […] Artículo 10.º Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.» (subraya la Sala) 154.

En línea con lo anterior, es oportuno señalar que la especial función que deben desarrollar los miembros de la Fuerza Pública fue la razón por la cual la Constitución Política admitió un tratamiento legal distinto al contenido en el régimen general de seguridad social, así se desprende de los artículos 217 y 218 de la Carta, que señalaron que la ley determinaría, entre otros aspectos, el sistema prestacional de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Esto atiende el hecho de que, en la búsqueda de su cometido de defender la soberanía, independencia, integridad del territorio y el orden constitucional, así como el de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica, deban desarrollar actividades riesgosas y se vean expuestos a situaciones de peligro, más allá del previsto para la generalidad de las personas. 155.

Al interior del Estado Social de Derecho la concepción de un régimen especial para las Fuerzas Militares y de Policía persigue la efectividad de los principios de igualdad material y equidad, así como del derecho a la seguridad social, y de esta manera, se antepone el respeto de la dignidad humana (art. 1 C.P.) y se garantiza la vigencia de un orden justo (art. 2 C.P.).

Tal entendimiento se armoniza con las consideraciones que la Corte Constitucional ha expuesto en varias oportunidades, en las cuales, ha sostenido que la existencia de normas particulares en esta materia para la Fuerza Pública no vulnera el derecho a la igualdad, sino que ofrece mejores garantías «en aras de equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de una función pública que envuelve un peligro inminente»43. 156.

Ahora bien, en relación con la competencia para señalar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, y concretamente de los miembros de la Fuerza Pública, es útil retomar las consideraciones que la Corte Constitucional expuso en la sentencia C-432 de 2004, en la cual se efectuó el control de constitucionalidad del Decreto 2073 de 2003, que reformaba el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional.

Allí hizo alusión a aspectos trascendentes sobre la temática abordada, a saber: - Para establecer el régimen especial de prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública se debe atender el hecho de que se busca un nivel de amparo superior, o por lo menos igual, al contenido en el régimen general de seguridad social, de manera que se vea compensado el desgaste al cual se sometió el servidor durante el servicio. - Los decretos expedidos por el Gobierno en desarrollo de las leyes marco tienen naturaleza administrativa o de ejecución, de ahí que es la justicia de 43 Corte Constitucional Sentencia C-941 de 2003, reiterado en la T-512 de 2009 Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL lo contencioso administrativo la competente para ejercer su control de constitucionalidad. - Existe una relación inversamente proporcional entre la potestad reglamentaria del ejecutivo y la extensión de la ley habilitante, entonces, «ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa». - Tratándose del régimen prestacional de la Fuerza Pública y de acuerdo a la distribución de competencias que en lo relativo a la materia contempla la Constitución Política, es necesario que, en primer lugar, el Congreso fije en la ley los elementos básicos del régimen y, en segundo, que el presidente de la República, con sujeción a dicho marco, establezca la reglamentación de la materia.

Para ello, la densidad de la regulación de la ley marco debe ser mayor a la que generalmente se exige en otras materias susceptibles de ser regladas mediante ese tipo de ley, y en atención a esa amplitud, es que resulta indiscutible que el campo para la reglamentación del presidente se reduce proporcionalmente. 157. En ese orden, aquella corporación concluyó que la ley cuadro debe precisar el contenido especial o básico del régimen pensional y de asignación de retiro de la fuerza pública, para lo cual, debe señalar elementos tales como, los requisitos de edad, tiempo de servicios, montos, ingreso base de liquidación, regímenes de transición, indemnizaciones sustitutivas y demás condiciones y exigencias que aseguren el reconocimiento de esa asignación y de otras prestaciones relacionadas. 158.

Por otro lado, al Gobierno, mediante decreto ejecutivo o administrativo, le corresponde reglamentar «los elementos accidentales y variables de dicho régimen, tales como, el trámite para acreditar una discapacidad, el señalamiento de los presupuestos para demostrar la dependencia económica en tratándose de una sustitución pensional, los requisitos de forma para certificar las semanas cotizadas, el tiempo máximo que tiene la Administración para reconocer y pagar una pensión o asignación»44, entre otros. 5.2.

Ejercicio de la potestad reglamentaria. 159. Uno de los rasgos característicos del sistema jurídico colombiano es la organización jerárquica que se le ha otorgado a los diferentes tipos de normas que lo integran, organización que supone la existencia de una estructura escalonada, si se quiere piramidal, en la que cada categoría normativa tiene características propias que influyen directamente en el rango que se les otorga y, por consiguiente, en la relación de subordinación predicable entre unas y otras.

Todo ello responde a una teleología particular que no es otra que permitir la construcción sistemática, coherente y racional del ordenamiento jurídico. 160. El hecho de que esta estructura jerárquica no aparezca definida explícitamente en la Constitución Política no es óbice para afirmar su existencia ya que a lo largo de este cuerpo normativo pueden encontrarse sendas disposiciones que dan cuenta de la primacía o sujeción que se le confiere a cada tipología. Así, por ejemplo, el artículo 4.º superior, prevé que «[…] La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». 161. De esta forma, se ha entendido que la Constitución y las normas convencionales que se integren al ordenamiento jurídico, ocupan el nivel más alto dentro de este, seguidas en orden por las leyes que debe expedir el Congreso con sujeción a aquellas y por los actos administrativos, los que de 44 Corte Constitucional sentencia C-432 de 2004.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL acuerdo a la categoría en la que puedan clasificarse deberán obedecimiento a la Constitución y a la ley, o en algunos casos, solo a la primera. 162. Dicha estratificación normativa se convierte en un criterio de validez que ha sido explicado en los siguientes términos por la Corte Constitucional: […] La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste.

La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular. En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna.

La finalidad de esta armonía explícitamente buscada, no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico […]45 163. Establecido lo anterior, resulta claro que las facultades de producción normativa de la administración tienen un límite incuestionable en el contenido de las normas respecto de las cuales pueda predicarse una superioridad jerárquica, asunto que se definirá atendiendo a la tipología del reglamento. 164.

Así, tratándose de los reglamentos (i) expedidos por el presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 189-11 superior; de los (ii) reglamentos que desarrollan leyes habilitantes y de los (iii) reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas en asuntos especializados de su competencia, se ha dicho que su propósito es complementar la ley en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella.

En ese orden de ideas, si lo que se busca es permitir la ejecución de la ley, esta facultad no apareja la interpretación, modificación, limitación o ampliación de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene46. 165. En este punto resulta relevante, de conformidad con el objeto del presente proceso, explicar que los reglamentos que desarrollan leyes habilitantes son aquellos que se profieren en ejercicio de una competencia asignada directamente por la Constitución con sometimiento, por disposición de la misma carta suprema, a una norma legal que faculte el desarrollo de dicha atribución. Se trata entonces de normas superiores que establecen potestades normativas en cabeza de la administración utilizando las expresiones «de conformidad», «de acuerdo» o «según la ley». 166.

Ahora bien, en relación con los límites a la potestad reglamentaria de la administración frente a los tres tipos de normas reglamentarias que se señalaron, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente: […] en nuestro orden, la potestad reglamentaria es la facultad constitucional que se atribuye de manera permanente al Gobierno Nacional para expedir un conjunto de disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto para la debida ejecución de la ley, a través de las cuales desarrolla las reglas y principios en ella fijados y la completa en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación, pero que en ningún caso puede modificar, ampliar o restringir en cuanto a su contenido o alcance.

El reglamento, como expresión de esta facultad originaria del Ejecutivo es, pues, un acto administrativo de carácter general que constituye una norma de inferior categoría y complementaria de la ley; su sumisión jerárquica a ésta en la escala normativa (principio de jerarquía normativa piramidal) es 45 Sentencia C-037 del 26 de enero de 2000, Corte Constitucional, expediente D-2441. 46 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2010, Radicación 11001-03- 25-000-2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL indiscutible y absoluta, toda vez que se produce en los ámbitos y espacios que la ley le deja y respecto de aquello que resulte necesario para su cumplida ejecución, sin que pueda suprimir los efectos de los preceptos constitucionales o legales ni contradecirlos, motivo por el cual si supera o rebasa el ámbito de aplicación de la ley e incursiona en la órbita de competencia del Legislador compromete su validez y, por tanto, deberá ser declarado nulo, de conformidad con lo ordenado por el numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política.

El poder reglamentario se encuentra limitado en función a la necesidad de la cumplida ejecución de la ley y, como lo ha manifestado la jurisprudencia, la extensión de esta competencia es inversamente proporcional a la extensión de la ley, es decir, cuanto mayor sea el campo disciplinado por la ley, menor será el que corresponde al decreto reglamentario […]47 (Subrayas fuera del texto original) 5.3.

Principios laborales como mandatos de optimización y como límites de la competencia para regular el régimen de los miembros de la Fuerza Pública 167. La Constitución Política, prevé en los artículos 1 y 2 que Colombia es un Estado social de derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios y derechos consagrados en la misma Carta.

Asimismo, el artículo 93 reconoce la obligación de dar prevalencia en el orden interno a los instrumentos internacionales que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción. 168. Así pues, los principios señalados por los tratados internacionales se presentan, en palabras de Alexy, como mandatos de optimización, esto es, «como normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas y fácticas»48.

En este contexto, los principios contenidos en tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos se presentan como parámetros que el legislador o en este caso, el ejecutivo, deben tener presentes para el diseño y la implementación de las políticas públicas que se adopten en relación con los derechos de las personas. 169. Es así como en materia de seguridad social y en lo relevante al objeto del presente estudio, es conveniente hacer algunas precisiones en relación con los principios de igualdad y de progresividad, conceptos cuyos contenidos pasa a explicarse: 5.3.1.

Igualdad 170. El artículo 1349 de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras.

Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad «[…] entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue. […]»50. 47 Sentencia del 3 de diciembre de 2007, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, radicado 11001-03-26-000-2003-00014-01, expediente 24715. 48 ALEXY, Robert, Derecho y Razón Práctica, Ed. Distribuciones Fontamara, México D.F., segunda edición, 1998, p. 12. 49 «ARTICULO 13.

Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan». 50 Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P.: Julio Cesar Ortiz Gutierrez. Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 171.

Sobre este punto la Sala estima pertinentes las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos51, para la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así: «[…] Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado52 que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens.

Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico53. Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto54.

Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias55.

La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial56 y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer57, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como: 51 Por medio de la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 el Congreso de la República aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969". 52 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra párr. 55. 53 Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados.

Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 269. 54 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 53, párr. 103 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271. 55 Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 53, párr. 104; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6. 56 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial señala: “En la presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”. 57 El Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer señala: “A los efectos de la presente Convención, la expresión ‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas58.

La Corte reitera que, mientras la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección de la ley”59. Es decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de derecho o de hecho, no sólo en cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana60. […]»61 (Negrillas de la Sala) 172.

Ahora bien, con el fin de evaluar la afectación de dicho principio por normas incluidas en el ordenamiento jurídico, es necesario hacer un estudio de las situaciones frente a las cuales se plantea la existencia de un trato diferente, para lo cual la Corte Constitucional en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, ha acudido a herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad62, que permite establecer si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, proceso que se surte en las siguientes etapas: «[…] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza;

(ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. […]»63 5.3.2. Principio de progresividad 173.

El contenido del principio de progresividad puede entenderse a partir de lo señalado por el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales, en el artículo 2.1, así: «Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.» 58 Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, supra nota 87, párr. 6. 59 Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra nota ¡Error! Marcador no definido., párrs. 53 y 54 Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay.

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, párr. 174. 60 Mutatis mutandi, Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de los Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No. 182, párr. 209 y Caso Barbani Duarte y otros, supra nota 91, párr. 174. 61 Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile, Sentencia de 24 de febrero de 2012. 62 Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C-015 de 2014. 63 Sentencia C-015 de 2014.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 174. Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el artículo 2664, implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de los derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos. 175.

Sobre el alcance del principio de progresividad la jurisprudencia constitucional ha precisado que se trata de un mandato con dos contenidos complementarios, que explica de la siguiente manera: «[…] por un lado el reconocimiento de que la satisfacción plena de los derechos establecidos en el pacto supone una cierta gradualidad. Por otra parte, también implica un segundo sentido, el de progreso, consistente en la obligación estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales.

Así el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales ha expresado que “el concepto de realización progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realización de los derechos económicos, sociales y culturales, generalmente no podrán lograrse en un corto periodo de tiempo”65. Esta última comprensión implica como contrapartida la obligación estatal de no regresividad, la cual ha sido interpretada doctrinal66 y jurisprudencialmente67 en el sentido que una vez 64 Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. 65 Se citó: Observación general 3, Comité de derechos económicos, sociales y culturales. 66 La Observación General No 3 sobre las obligaciones derivadas del PIDESC señala textualmente: “todas las medidas de carácter deliberadamente retroactivo en este aspecto requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que se disponga” Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, Observación General No 3 de 1990, Párrafo 9.

Otras observaciones generales del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aplican estas nociones al análisis concreto de derechos contenidos en el pacto; así entre otras la Observación general 4 (El derecho a un vivienda adecuada) párr. 11, la Observación general 12 (El derecho a una alimentación adecuada), párr. 19, la Observación general 13 (el derecho a la educación), párr. 45 y 59; la Observación general 14 (el derecho al disfrute del más amplio nivel posible en salud) párr. 32, 48 y 50; la Observación general 15 (El derecho al agua), párr. 19, 21 y 42.

Por su parte el artículo 5.1 de las “Normas para la confección de los informes periódicos previstos en el artículo 19 de Protocolo de San Salvador”, aprobadas por la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos en el 2005, define la noción de progresividad del siguiente modo “a los fines de este documento, por el principio de progresividad se entenderá el criterio de avance paulatino en el establecimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de un derecho económico social y cultural”. 67 Además de la sentencia C-038 de 2004, existen numerosos pronunciamientos de esta Corporación en torno al alcance del principio de progresividad en materia de derechos económicos sociales y culturales.

En la sentencia C-671 de 2002 la Corte tuvo la oportunidad de estudiar la constitucionalidad del artículo 24 del Decreto Ley 1795 de 2000 “por el cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”, se acusaba esta norma de inconstitucional por cuanto excluía como beneficiarios del Sistema de Salud a los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional que se encontraran retirados, población que en la legislación anterior estaba vinculada al sistema.

Al momento de analizar la norma demandada, la Corte constató que dicha legislación perseguía un fin legítimo desde la perspectiva constitucional, consistente en proteger la viabilidad financiera de este sistema especial de salud, empero consideró que dicha medida era regresiva, por cuanto implicaba dejar desprotegido a un grupo poblacional que bajo el régimen anterior gozaba de los beneficios del sistema.

A causa de esta regresividad, la Corte indicó que este tipo de medidas deben presumirse inconstitucionales. Sin embargo, esta presunción podía ser desvirtuada, para lo cual era necesario acreditar dos requisitos: (i) cuando tratándose de razones imperiosas, resulte absolutamente necesario ese paso regresivo en un derecho social, siendo en tal sentido justificada su adopción y (ii) la aplicación de la medida regresiva no se muestre desproporcionada para las personas afectadas.

Desde esta perspectiva, esta Corporación concluyó que si bien la norma acusada pretendía alcanzar un fin legítimo, como era proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de salud de la Fuerza Pública a través de la exclusión de un grupo poblacional de su cobertura, dicha medida era desproporcionada porque implicaba un retroceso en la protección del derecho a la salud de esta población. En consecuencia, se declaró su constitucionalidad condicionada.

La sentencia C-931 de 2004, analizó la constitucionalidad de la ley anual de presupuesto para el 2004. En esta ocasión la Corte, entre otros aspectos, estudió la constitucionalidad de la norma que dejaba de reajustar las transferencias a favor de las universidades públicas. En su análisis, la Corte señaló que de las normas constitucionales no se Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL alcanzado un determinado nivel de protección “la amplia libertad de configuración del legislador en materia de derechos sociales se ve restringida, al menos en un aspecto: todo retroceso frente al nivel de protección alcanzado es constitucionalmente problemático puesto que precisamente contradice el mandato de progresividad”68, lo cual no sólo es aplicable respecto a la actividad del Legislador sino también respecto a la actuación de la Administración en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia de derechos económicos sociales y culturales al igual que cualquier rama de los poderes públicos con competencias en la materia.» 5.4.

Subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales 176. En primer lugar, es importante señalar que, en términos de la Corte Constitucional69, el subsidio familiar se puede definir como «una prestación social legal de carácter laboral70 y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone.

De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar». derivaba una obligación a cargo del Estado de actualizar los recursos financieros de estos centros educativos.

Sin embargo, la ley, la jurisprudencia y los tratados de derecho internacional ratificados por Colombia e integrados al ordenamiento vía bloque de constitucionalidad, han reconocido el acceso a la educación como derecho social, lo que obligaba a su desarrollo progresivo, por lo tanto la Corte advirtió que la disposición examinada resultaba prima facie inconstitucional, como quiera que introducía un retroceso en un derecho social debido a que el congelamiento de los recursos otorgados a las instituciones públicas de educación superior obligaba limitar el acceso a este nivel de educación. En atención a lo anterior, la Corte procedió a realizar un juicio de proporcionalidad que determinara si la medida regresiva se encontraba justificada por la necesidad de obtener un objetivo imperioso constitucionalmente válido, y si, además, era razonable y proporcionada, el cual condujo nuevamente a una declaratoria de constitucionalidad condicionada de la disposición acusada.

En la sentencia C-991 de 2004 se examinó la constitucionalidad de la Ley 812 de 2002, que fijaba un límite temporal a la protección laboral reforzada, dentro de procesos de renovación de la administración pública, a favor de sujetos de especial protección constitucional, esto es, madres y padres cabeza de familia y discapacitados (personas con limitación física, mental, visual o auditiva), la norma era acusada de implicar una regresión en la protección, en tanto la legislación anterior sobre el tema, esto es, el artículo 12 de la ley 790 de 2002, no incorporaba este límite temporal.

La medida fue declarada inexequible, por cuanto afectaba en alto grado la estabilidad laboral reforzada de sujetos de especial protección constitucional. Por lo tanto, fue declarada la inexequibilidad de la norma acusada. También en materia de tutela se ha reiterado el alcance del principio de progresividad, así en la sentencia T- 1318 de 2005 se declaró contraria a este principio la actuación del municipio de Palmira que había reducido el monto de los subsidios otorgados a los beneficiarios de un proyecto de vivienda de interés social alegando incapacidad financiera la Sala séptima de revisión constató que la reducción de los subsidios para el acceso a la vivienda de interés social constituye una medida regresiva en el derecho social a una vivienda digna.

En la sentencia T-043 de 2007 se ordenó la inaplicación de las disposiciones de la Ley 860 de 2003 que establecían condiciones más gravosa para el acceso a la pensión de invalidez frente a los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 por considerarlas contrarias al principio de progresividad. Igualmente en numerosos fallos de tutela relacionadas con menores que había sido excluidos de la educación pública financiada con los recursos del sistema general de participaciones, en razón de su edad el mandato de progresividad en los derechos económicos, sociales y culturales ha sido un elemento relevante para decidir los diferentes casos, al respecto puede consultarse la sentencia T-273 de 2007.

Por ser contrarias al principio de progresividad también se ha ordenado la inaplicación de disposiciones reglamentarias que excluían de la calidad de beneficiarios de seguridad social en salud a los padres de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ver sentencias T-267 de 2006 y T-418 de 2007. 68 Sentencia C-038 de 2004 f. j. 22. 69 Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997. 70 En la providencia en mención, se citó: «La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma.

Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993.». Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 177. Por su parte, la Ley 21 de 198271 concibió el subsidio familiar como una prestación social que tendría la finalidad de aliviar las cargas del sostenimiento de la familia, pagadera en dinero, especie y servicios para aquellos trabajadores de medianos y menores ingresos, su pago sería proporcional al número de personas a cargo y su finalidad (artículo 1), pero no constituiría salario ni se tendría como factor del mismo para ningún efecto (artículo 2). 178.

En lo que respecta a su pago, el artículo 5 ejusdem reguló las diferentes modalidades así: - En dinero: se daría como una cuota monetaria por cada persona a cargo que le diera derecho a la prestación. - En especie: se reconocería en alimentos, vestido, becas de estudio, textos escolares, medicamentos u otros bienes distintos al dinero. - En servicios: es aquel beneficio que se otorgaría mediante la utilización de las obras y programas sociales organizados por las cajas de compensación familiar. 179.

Ahora, en el artículo 13 de la Ley 21 de 1982 se precisó que el Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, entre otras entidades, continuarían pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que las regían. Así, para las Fuerzas Militares, el Decreto 1211 de 1990 reguló el derecho para los oficiales y suboficiales, en los artículos 79 y siguientes, y para los soldados solo se concibió hasta la expedición del Decreto 1794 de 2000, que le confirió a los soldados que se incorporaran como profesionales, la posibilidad de devengarlo durante el servicio, en los siguientes términos:

ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente. 180.

Más adelante y en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 200972 por medio del cual se derogó la anterior disposición. Sin embargo, la dejó a salvo para aquellos que ya la venían devengando, en los siguientes términos: «PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio». 181.

Por su parte, el parágrafo segundo de esta norma aclaró que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual. 182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201773, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 71 «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones». 72 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones» 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL que consagraba el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales casados o en unión libre. 183. Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201474, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201475.

Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: Artículo 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 184.

En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente:

ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las 74 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 75 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 185.

Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200476, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200977, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida78. 186.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%79 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200080 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 5.4.1.

De la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 188. En capítulos precedentes se señaló que en sentencia del 17 de octubre de 201381 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se consideró que la exclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales atenta contra el derecho a la igualdad, concluyó que existía un trato diferenciado sin una justificación razonable, al excluir un emolumento cuya finalidad es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de quienes están a su cargo, con base en el siguiente razonamiento82: 76 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 77 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 78 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 79 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 80 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 81 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación: 110010315000201301821 01 (AC), actor: José Narcés López Bermúdez. 82 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel; Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno;

Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL «En efecto, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, establece un trato diferenciado, al incluir el subsidio familiar en la liquidación de los Oficiales y Suboficiales, empero, no la incluyó en los Soldados Profesionales, sin que se vislumbre justificación razonable para tal exclusión. Por el contrario, si se tiene en cuenta que la finalidad del plurimencionado subsidio es la de ayudar al trabajador al sostenimiento de las personas que se encuentran a su cargo en consideración a sus ingresos, resulta desproporcionado y en consecuencia, inconstitucional, que se haya previsto dicha partida para los Oficiales y Suboficiales que se encuentran un rango salarial más alto que los Soldados Profesionales.

Así pues, a luz de la Carta Política y los postulados del Estado Social de Derecho, resulta inaceptable que el Decreto 4433 de 2004 haya previsto el subsidio familiar como partida computable para los miembros de las Fuerza Pública que tienen una mejor categoría – los Oficiales y Suboficiales – dejando por fuera a los que devengan un salario inferior y en consecuencia, a quienes más lo necesitan, los Soldados Profesionales.» 189.

Acorde con lo anterior, la vulneración al derecho a la igualdad y la finalidad del subsidio familiar han sido el punto de partida para distintos pronunciamientos dentro de acciones de tutela instauradas contra las sentencias proferidas por los tribunales administrativos del país, y se ha asumido como el argumento central para restarle validez al criterio de la taxatividad en relación con los factores que se deben incluir en la liquidación de la prestación objeto de estudio83, el cual, a su vez, se vio reflejado en el pronunciamiento emitido dentro de un proceso de restablecimiento del derecho del 27 de octubre de 201684, empero, no se ha proferido una sentencia de unificación en la materia. 190.

No obstante, es necesario verificar dicha hipótesis, para lo cual se acude al test de igualdad, que precisa que se siga el siguiente orden descrito en la sentencia C-015 de 201485, mencionado previamente. Para lo cual, la Sala sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez, y en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto mediante providencia de la Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 83 Dentro de las sentencias en las que se reitera la posición expuesta se pueden ver las siguientes providencias del Consejo de Estado: Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500380 00 (AC), actor: Jairo Jaraba Morales;

Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 29 de abril de 2015, radicación: 110010315000201500801 00(AC), actor: José Edgar Moncada Rangel; Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2015, radicación: 110010315000201500001 01(AC), actor: Eduar Chica Zea; Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, radicación: 11010315000201500009 00(AC), actor: José Ober Dávila Bueno;

Sección Primera, sentencia del 23 de junio de 2017, radicación: 110010315000201701058 00 (AC), actor: Aedwing Guerrero Galvis; Sección Segunda, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación: 110010315000201701922 00(AC), actor: Oscar Daniel Lenis Morales; Sección Primera, sentencia del 8 de noviembre de 2017, radicación: 110010315000201701527 00 (AC), actor: José Alirio Camargo Pérez. 84 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2016, radicación: 250002342000201300143 01 (3663-2014), actor: Armando Guarín Cujaban. 85 El test se aplica en nivel de intensidad leve, conforme lo sostenido por la misma Corte Constitucional en la sentencia C- 015 de 2014, al señalar: «[…]La regla es la de que al ejercer el control de constitucionalidad se debe aplicar un test leve, que es el ordinario.

Este test se limita a establecer la legitimidad del fin y del medio, debiendo ser este último adecuado para lograr el primero, valga decir, a verificar si dichos fin y medio no están constitucionalmente prohibidos y si el segundo es idóneo o adecuado para conseguir el primero. Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones: el principio democrático, en el que se funda el ejercicio de las competencias del legislador, y la “presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones legislativas”.

El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y caprichosas del legislador, es decir, decisiones que no tengan un mínimo de racionalidad. El test leve ha sido aplicado por este tribunal en casos en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida por la Constitución en cabeza de un órgano constitucional, o en los cuales se trata de analizar una normatividad anterior a la vigencia de la Carta de 1991 derogada pero que surte Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL determinará si los soldados profesionales se encuentran en un plano de igualdad fáctica frente a los oficiales y suboficiales, dado que la providencia del 17 de octubre 2003, consideró suficiente el hecho de que tanto soldados profesionales como oficiales y suboficiales fueran miembros de las fuerzas militares para ubicarlos en un plano de igualdad fáctica. 191.

Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime86 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. 192.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»87, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho;

(ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»88, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad». 193.

En relación con este punto, se reiteran las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199489 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200590, y a las que se hizo referencia in extenso en acápites anteriores, en la que concluyó que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada. 194.

A lo anterior se agrega, que el de la igualdad no es el único principio que debe atenderse para la interpretación de la disposición objeto de análisis, pues es claro que existía una situación previa en la que los soldados profesionales no tenían el mismo grado de protección del derecho a la seguridad social de los oficiales y suboficiales, pues fue solo hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004 que se consagró la asignación de retiro, con lo cual se observó un avance en materia de garantías para los soldados profesionales. 195.

De acuerdo con lo expuesto en precedencia, el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.

Visto así, se trata de una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga91, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido, ello permite entender que más adelante, se amplió el radio de esta garantía con los efectos en el presente, o cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecie prima facie una amenaza para el derecho en cuestión.[…]» 86 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001. 87 T-587 de 2006. 88 Ibidem. 89 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones. 90 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones. 91 Art. 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente este emolumento, como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio. 196. Una vez definido que no se vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales frente a los oficiales y suboficiales, frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro, surge un interrogante de similares connotaciones, entre aquellos soldados profesionales que adquirieron la asignación de retiro con antelación a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, frente a quienes consolidan su derecho con posterioridad a ellos, lo que implica la inclusión del emolumento bajo estudio. 197.

Tal situación, supone la confrontación de las situaciones ambos grupos de personal, que ameritan un nuevo análisis del derecho a la igualdad, bajo el mismo esquema planteado anteriormente, test de igualdad, así: 198. i) Patrón de igualdad: En el escenario planteado se evidencia con facilidad que se trata de sujetos de la misma naturaleza, sin que dicha condición se vea modificada por la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014. 199. ii) Trato desigual entre iguales: De igual manera, se puede afirmar, sin hesitación alguna, que con la expedición de los mencionados Decretos 1161 y 1162 de 2014 se imparte un trato diferenciado frente a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues a quienes adquirieron el derecho previamente, según se definió en líneas anteriores, no les asiste derecho a su cómputo. 200. iii) La diferencia de trato está constitucionalmente justificada: En este punto, es igualmente relevante remitirse al ámbito de aplicación del principio de progresividad, el cual admite la adopción de medidas que amplíen el catálogo de derechos, se presente de manera gradual.

Así las cosas, el hecho de que el derecho a la asignación de retiro no abarque desde su nacimiento a la vida jurídica absolutamente todas las partidas que se espera que lleguen a conformarla, no vulnera por sí mismo el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que es constitucionalmente admisible que el derecho se amplíe de manera escalonada, lo que de suyo implica que los sujetos que logren consolidar el derecho más adelante podrán gozar lógicamente de mejores condiciones. 201.

De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad92 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado. 202.

Bajo el modelo descrito, es claro que aunque es cierto que existe un trato jurídico distinto entre sujetos que se encuentran en un plano de igualdad fáctica, lo cierto es que tal situación está justificada en principios de raigambre constitucional, de manera que no se configura la vulneración del derecho a la igualdad 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 92 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».

Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL El máximo tribunal de lo contencioso administrativo, a través de la sentencia de unificación transcrita de manera extensa, sobre la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, fijo las siguientes reglas de unificación en: 6.

Reglas de unificación 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%93 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200094 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.

La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.

Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 93 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 94 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.

Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.

No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción.” 3.7. Caso Concreto.

En el presente asunto, se demanda la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios N° 2014 del 26 de enero de 2017, 8194 del 23 de febrero de 2017, 21958 del 3 de mayo de 2017 y 35060 del 22 de junio de 2017, en virtud de los cuales le fue negado un reajuste de la asignación de retiro de la cual es causante, como consecuencia de ello, la reliquidación de su asignación de retiro con un porcentaje superior y con la inclusión del subsidio familiar y la prima de navidad como partida computable.

El a quo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, al percatarse que la entidad enjuiciada, no liquidó en debida forma la asignación de retiro del actor en cuanto a porcentajes y factores, dejando de incluir el subsidio familiar como partida computable, cuando el actor tenía derecho a esta. En relación con la pretensión de inclusión de la prima de navidad, señaló la improcedencia y negó la pretensión. Sin embargo, la parte demandada en el recurso de apelación, solicitó la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad de conformidad con los mandatos constitucionales.

Por su parte, la entidad demandada apeló la decisión señalando que el actor no tiene derecho a la reliquidación de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar como partida computable de conformidad a las normas que regulan el caso, esto el Decreto 4433 de 2004. Así mismo solicito la revocatoria de la condena en constas por considerar que no se han causado.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, este Cuerpo Colegiado precisa, que se encuentra debidamente probado:  A folios 15 y 16 del Cuaderno Ppal.95, que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través de Resolución No. 4118 del 13 de junio de 2016, le reconoció la Asignación de Retiro al señor Julio Mejía Angulo, efectiva a partir del 30 de junio de 2016, determinando en la parte considerativa de la misma que, cumplió 20 años, 7 meses y 7 días de servicio,  Según la misma Resolución, se probó que las disposiciones aplicadas fueron el Artículo 1º del Decreto 4433 de 2004, estableciendo que tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro en cuantía del 70% del salario mensual, en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, al igual que la adición de un 38,5% de la prima de antigüedad, y con el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014.  A folios 7-8 del Cdno Ppal.96, se acreditó que el señor Julio Mejía Angulo, interpuso un derecho de petición el 20 de enero de 2017 con radicado 3032 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, la cual dio respuesta mediante el Oficio N° 211, con radicado 0002014 del 6 de enero de 2017 en los siguientes términos: “De manera cordial y en atención a la petición radicada en esta entidad con el No. 3032 de fecha 20 de enero de 2017 "como apoderada del Señor IMP (R) **Campo?** MEJIA ANGULO JULIO ALFREDO, solicita: 1.

( ) Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el art. 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso 2°. del artículo 1°. Del Decreto 1794 de 2000 toda vez que se incurre en un error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar; 2.

( ) Reajuste por falta de aplicación la reliquidación y reajuste de su Asignación de Retiro tomando como base de liquidación la asignación establecida en el Art. 1, lnc. 2 del Decreto 1794 de 2000 (salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario); 3. ( ) Reajuste por violación fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al incluir tanto el subsidio familiar en una cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las fuerzas militares, tanto civiles como militares y por los soldados profesionales quienes se les viene reconociendo el subsidio familiar como partida computable por orden judicial además la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para la asignación de retiro de los soldados;

( )" se indica lo siguiente: 1. Respecto de los numerales 1 y 3 de la solicitud, se informa o siguiente: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional y como tal, su actuación está sometida por mandato constitucional al principio de legalidad, ello quiere decir que sus actuaciones deben ser sujetas a las disposiciones legales y al orden 95 Páginas 13 – 15 del archivo 01Demanda.pdf 96 Páginas 3-10 del archivo 01Demanda.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL constitucional por supuesto, ello quiere decir que no pueden ser interpretadas al arbitrio de los funcionarios que la conforman.

La función de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es reconocer y paga las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares y la Institución pensiona a sus beneficiarios, los cuales se hacen de conformidad con la normatividad vigente para tal fin. Para el caso que nos ocupa debemos sustentarnos en lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 "por medio del cual se fija el régimen pensiona! y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública" que describe la Asignación de retiro para los Soldados Profesionales de la siguiente manera: "ARTICULO 16.

Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que, por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2 1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo el Decreto 4433 de 2004 en su Artículo 13 Numeral 13.2.1 nos remite al Decreto 1794 de 2000 que en su Artículo 1, Inciso I establece: "Asignación Salarial Mensual. Los soldados profesionales que se e vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario." De la norma transcrita se deduce que la forma de liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales se encuentra expresamente contenida en una norma de orden público y en ella no se tiene contemplado como partida computable la Doceava parte de la Prima de Navidad.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció asignación de retiro a su favor mediante Resolución No. 4118 de fecha 13 de junio de 2016 (se anexa copia), a partir del día 30 DE JUNIO DE 2016, acto administrativo en el que fue reconocido un porcentaje del treinta por ciento (30%) del Subsidio Familiar devengado en actividad, de conformidad con lo señalado en el artículo 1 º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, "por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.

Se anexa copia desprendible de pago donde refleja formula del subsidio familiar. Así mismo es claro que la Entidad reconoce y paga la prestación con base en la información contenida en la hoja de servicio en cada caso y en la cual se evidencia que el salario básico tomado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la liquidación de la asignación de retiro, corresponde al que su poderdante venía devengando en actividad.

De acuerdo a lo anterior la liquidación para el pago de la asignación de retiro, es cumplida por esta Entidad a cabalidad y de acuerdo a lo dispuesto en la normatividad. 1. Respecto del numeral 2 de la solicitud, se informa lo siguiente: Revisado el expediente administrativo de su poderdante, se evidencio que LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, en uso de las facultades legales que le confiere el Artículo 234 del Decreto Ley 1211 de 1990 "Por el cual se reforma el estatuto del personal de Oficia es y Suboficiales de las Fuerzas Militares", reconoció la asignación de retiro con fundamento en lo establecido en la HOJA DE SERVICIOS2, por lo anterior y para efectos de resolver de fondo su petición, esta Entidad la remite por competencia según lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1755 de 20153, a la Fuerza a la cual usted perteneció, para los fines pertinentes.

Por las razones anteriormente expuestas, le indico que la Entidad NO atiende favorablemente la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, ni incluir factores no previstos en la ley, teniendo en cuenta que el régimen prestacional de las Fuerzas Militares para los soldados e infantes de marina profesionales que pasan al retiro, no ha sido modificado ni derogado, razón por la cual está Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por su misión y Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL naturaleza seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin, salvo disposición legal o judicial en contrario.

Finalmente le recuerdo que esta Entidad se encuentra presta a resolver cualquier inquietud adicional derivada de la presente.”  Se encuentra acreditado que, la parte actora interpuso recurso de reposición y subsidio apelación contra la decisión anterior, la cual fue resuelta mediante el oficio 361, con radicado 8194 del 23 de febrero de 2017 por la entidad accionada en los siguientes términos: De la manera más atenta y en respuesta a su escrito recibido y radicado en esta Entidad el día 07 de febrero de 2017, bajo el No 7160, por el cual interpone recurso de reposición y en subsidio apelación contra el oficio No 2014 del 26 de enero de 2017, suscrito por el Jefe de la oficina Asesora de Jurídica, en relación con el reajuste de la Asignación de Retiro del Infante de Marina ( R) ARC JULIO ALFREDO MEJIA ANGULO, me permito informarle lo siguiente: - Conforme al numeral 1 del Artículo 74 y 75 del C.P.A.C.A. y el Artículo 234 del Decreto Ley 1211 de 1990, contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas frente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares solo procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que tomó la decisión para que aclare, modifique o revoque el acto impugnado. - El acto administrativo, es el acto jurídico con manifestación de voluntad destinada a producir efecto de derecho, que contiene una decisión de naturaleza administrativa. - De igual forma la jurisprudencia y la doctrina han entendido por acto administrativo toda manifestación unilateral de voluntad de quienes ejercen funciones administrativas, tendientes a producir efectos jurídicos o de derecho, que contiene una decisión de naturaleza administrativa. - Así, es elemento esencial para la configuración del acto administrativo el carácter decisorio que lo haga capaz de producir efectos jurídicos, de crear, modificar o extinguir una situación jurídica.

Sólo entonces, dicho acto se coloca en condición de ser susceptible de control. ~ - EL oficio objeto del recurso, no contiene una decisión. En rigor se trata de una mera "información", la cual no encierra una manifestación de voluntad capaz de producir efectos jurídicos; por tanto no es procedente la interposición de recurso alguno. (Artículo 75 C.P.A.C.A) Por lo expuesto, es claro que no es procedente el recurso de reposición y apelación interpuesto y que no hay lugar a efectuar otro pronunciamiento al respecto.

Así mismo, se hace saber que la presente respuesta es un acto de trámite que no admite recurso alguno, de igual manera no revive términos ya vencidos, de acuerdo a lo establecido en el C.P.A.C.A.  A folios 2 – 6 del Cdno Ppal.97, se acreditó que el señor Julio Mejía Angulo, interpuso un derecho de petición el 10 de abril de 2017 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, solicitando lo siguiente: “1.

Que por medio de Resolución y con citación de mi personería se reconozca y ordene pagar por mi conducto, el REAJUSTE de la asignación de retiro a que tiene derecho el señor MEJIA ANGULO JULIO 97 Páginas 3-10 del archivo 01Demanda.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL ALFREDO, con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante:

1.1. REAJUSTE POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 16 DEL DECRETO 4433 DEL 31 DE DICIEMBRE DE 2004, EN CONCORDANCIA CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO

13.2.1. DE LA MISMA NORMA Y EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO 1° DEL DECRETO 1794 DE 2000, TODA VEZ QUE SE INCURRE EN ERROR AL EFECTUAR EL CALCULO DEL VALOR DE LA ASIGNACIÓN POR RETIRO, AL TOMAR EQUIVOCADAMENTE LOS FACTORES Y PORCENTAJES A LIQUIDAR.

1.2. REAJUSTE POR FALTA DE APLICACIÓN DE LO ESTABLECIDO EN EL INCISO SEGUNDO DEL ARTICULO 1° DEL DECRETO 1794 DEL 14 DE SEPTIEMBRE DE 2000, YA QUE SE ESTÁ TOMANDO EL SALARIO MÍNIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTADO SOLO EN UN 40%, CUANDO LA NORMA ESTABLECE QUE PARA LOS INFANTES QUE A 31 DE DICIEMBRE DE 2000 OSTENTABAN LA CALIDAD DE VOLUNTARIOS, LA ASIGNACIÓN SALARIA MENSUAL SE DEBE LIQUIDAR CON BASE EN EL SALARIO MINIMO LEGAL VIGENTE INCREMENTO EN UN 60%.

1.3. REAJUSTE POR VIOLACION DEL. DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 13 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, AL DEJAR DE INCLUIR LA DUODÉCIMA PARTE DE LA PRIMA DE NAVIDAD, COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS INFANTES PROFESIONALES, CUANDO A TODOS LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES, SE LES TIENE EN CUENTA EN LA LIQUIDACIÓ RESPECTIVA.

1.4. REAJUSTE POR VIOLACION DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA IGUALDAD CONSAGRADO EN EL ARTICULO 13 DE LA CONSTITUCION NACIONAL, AL INCLUIR EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE PARA LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS INFANTES PROFESIONALES, EN UNA CUANTIA MUY INFERIOR A LA DEVENGADA POR LOS DEMÁS MIEMBROS DE LAS FUERZAS MILITARES, TANTO CIVILES COMO MILITARES Y POR LOS INFANTES PROFESIONALES A QUIENES SE LES VIENE RECONOCIENDO EL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE POR ORDEN JUDICIAL.”  A folios 9- del Cdno Ppal.98, se acreditó que la Caja de retiro de las Fuerzas Militares, a través de Oficio No. 380 con consecutivo 2017-21968 y referencia 21968 del mes de mayo de 2017, contestó a la petición del demandante en el siguiente sentido: De manera cordial y en atención al oficio radicado en esta Entidad con No. 30074 de fecha 10 de abril de 2017, mediante el cual solicita en su calidad de apoderada del señor IMP (R) ARCMEJIA ANGULO JULIO 98 Páginas 5 y 6 del archivo01Demanda.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL ALFREDO- "(...) 1.1 Reajuste por indebida aplicación de los establecido en el Art. 16 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con los establecido en el Art. 13. 2. 1 de la misma norma y en el inciso segundo del Art. 1 del Decreto 1794 de 2000, por considerar que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación de retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar; 1.2 Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el Parágrafo segundo del Art. 1 del Decreto 1794 de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementado solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 21 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incremento en un 60%; 1.3 Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la constitución nacional, al incluir tanto el subsidio familiar en una cuantía muy inferior a la devengada por los demás miembros de las Fuerzas Militares, tanto civiles como militares y por los Soldados Profesionales a quienes se les viene reconociendo el subsidio familiar como partida computable por orden judicial además la duodécima parte de la prima de navidad, como partida computable para la asignación de retiro de los soldados;

(...), se indica lo siguiente: Teniendo en cuenta lo establecido en el art. 191 inc. 2 de la ley 1755.de 2.015 por medio del cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título d~ Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se informe que una vez revisado el expediente administrativo, se evidencio que usted, instauro derecho de petición ante esta Entidad por los mismos hechos, documento que fue radicada con el consecutivo de entrada Nº 3032 del 20 de enero de 2017, al cual se emitió respuesta bajo el radicado de salida Nº 2014 de fecha 26 de enero de 2017, por lo que me permito anexar en ( 2) dos folios copia simple de la respuesta emitida.”  A folios 10-11 del Cdno Ppal.99, se acreditó que el señor Julio Mejía Angulo, interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación contra el 9 de mayo de 2017 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.  A folios 13-14 del Cdno Ppal.100, se acreditó que la entidad accionada dio respuesta a los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos el 9 de mayo de 2017 ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, manifestando: 99 Páginas 18 -21 del archivo 01Demanda.pdf 100 Páginas 24- 25 del archivo 01Demanda.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL  A folio- 8 y rev del Cdno Ppal.101, obra Hoja de Servicios N° 4-73237550 del 22 de mayo de 2016 en la cual sobre los haberes de la última nomina junio 2014 se reconocieron los siguientes factores: Descripción Porc.

Valor Sueldo Básico 965.237 Subsidio Familiar 4.00 603.273.12 Prima Antigüedad Soldado Profesional 58.50. 564.663.64 Seguro de vida subsidiado 00 12.760.00 Bonificacion orden publico soldado PF 25.00 241.309.25 101 Páginas 31-31 del archivo 01Demanda.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL En el sub lite, se encuentra acreditado que el señor Julio Mejía Angulo, prestó sus servicios en las fuerzas militares por un lapso de 20 años, 7 meses, y 3 días- siendo su último grado el de Infante de Marina Profesional de la Armada Nacional102, hechos y datos que fueron objeto de debate judicial; razón por la cual, a través de Resolución Nº 4118 del 13 de junio de 2016 le fue reconocida asignación de retiro, en cuantía del 70% del salario mensual, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad y con el 30% del subsidio familiar efectiva a partir del 30 de junio de 2016.

A través de derechos de petición radicados el 20 de enero de 2017 y 10 de abril de 2017, el actor por medio de apoderado, solicitó se le reliquidara su asignación de retiro, con un reajuste del 20% por falta de aplicación de los establecido en el inciso 2 del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, más un 40 %, así mismo la reliquidación del 70% aplicando la formula consagrada en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 En igual sentido, solicitó se incluya en la liquidación la duodécima parte de la prima de navidad de conformidad con lo estipulado en el artículo 13 numeral 13.1.8 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004 y el subsidio familiar como partidas computables.

La entidad demandada ante la petición anterior, se pronunció mediante los Oficios N° 2014 del 26 de enero de 2017, 8194 del 23 de febrero de 2017, 21958 del 3 de mayo de 2017 y 35060 del 22 de junio de 2017, resolviendo de manera negativa lo pretendido. Pues bien, de acuerdo con la hoja de servicios del demandante que obra en el expediente, los tiempos de servicios prestados por este, por concepto de servicio militar, como infante voluntario e infante profesional, fueron los siguientes103: i) Servicio Militar del 14/10/1995 al 12/04/1997 ii) Soldado Voluntario 01/05/1997 al 13/08/2003 iii) Infante Profesional 14/08/2003 al 31/03/2016 iv) Tres meses de alta 31/03/2016 al 30/06/2016 De lo anterior se colige que el señor Julio Alfredo Mejía Angulo efectivamente prestó sus servicios en la Armada Nacional por 20 años, 7 meses, y 29 días 102 Páginas 31-31 del archivo 01Demanda.pdf 103 Folio 8 cuaderno principal y páginas 12-13 del archivo 01DemandaNulidadRestablecimiento.pdf Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL El último lugar donde el actor prestó sus servicios fue en la Escuela de Formación de Infantería de Marina – Coveñas - Sucre Con base en las pruebas aportadas se procederá a resolver el problema jurídico el cual se circunscribe en determinar si es procedente incluir el subsidio familiar y la duodécima de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro. - Sobre el Subsidio familiar.

El Decreto 1794 de 2000 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares” en su artículo 11, contempló: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, a través del artículo 1° del Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, se derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y sobre los uniformados que devengaban el subsidio familiar contempló: “PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual.” Mas adelante, el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, sobre el subsidio familiar consagró: “ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Así mismo, el decreto en mención contempló: “ARTÍCULO 5º.

A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” Paralelamente fue expedido el Decreto 1162 del 24 de junio 2014, el cual sobre el subsidio familiar señaló: “ARTÍCULO 1.

A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” De las normas transcritas, se colige que, el subsidio familiar se estableció como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, a partir de julio de 2014 para aquellos que a esa fecha devengaban dicho emolumento en actividad según las previsiones contenidas en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 2009, pero en un treinta por ciento (30%) del valor que devengaba en actividad, como lo dispone el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.

En ese orden, esta Colegiatura, atendiendo las reglas jurisprudenciales trazadas en la sentencia de unificación104, en armonía con lo dispuesto por el artículo 1º, inciso 2º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, estima que el Julio Mejía Angulo, tiene derecho al reconocimiento y pago del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro, tal como lo expreso el H. Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, estableció las siguientes reglas sobre el tema105: “FALLA Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: (…) Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%106 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000107 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 104 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia del 25 de agosto de 2016, en la que se fijó las siguientes reglas jurisprudenciales: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,104 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.

Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,104 la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,104 es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10104 y 174104 de los Decretos 2728 de 1968104 y 1211 de 1990,104 respectivamente”. 105 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ, Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701- 16)CE-SUJ2-015-19, Actor: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Referencia: SENTENCIA DE UNIFICACIÓN - ASIGNACIÓN DE RETIRO SOLDADOS PROFESIONALES - NATURALEZA JURÍDICA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - RÉGIMEN DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - PARTIDAS COMPUTABLES QUE DEBEN TENERSE EN CUENTA PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS - REGLAS PARA LA INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR COMO PARTIDA COMPUTABLE EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - LEGITIMACIÓN DE CREMIL PARA DECIDIR SOBRE EL REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - FORMA DE LIQUIDAR LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 16 DEL DECRETO 4433 DE 2004 - CÓMPUTO DE LA PRIMA DE ANTIGÜEDAD - PORCENTAJE DE LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE SOLDADOS PROFESIONALES - INAPLICACIÓN DE LOS INCREMENTOS PREVISTOS POR EL DECRETO 991 DE 2015. 106 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 107 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

(…) En relación con la inclusión del subsidio familiar, el H. Consejo de Estado, instituyó la siguiente subreglas: i)Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida y ii) Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.

De las pruebas aportadas al proceso, es posible establecer que, al accionante le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 13 de junio de 2016 efectiva a partir del 30 de junio de 2016108; es decir, con posterioridad al mes de julio de 2014, además, devengaba el subsidio familiar al momento del retiro, por lo cual el accionante tiene derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro en un porcentaje del 30%.

Con base en lo señalado por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo a través de la jurisprudencia de unificación citada, se confirmará en ese sentido la providencia apelada, dado que, el a-quo al realizar un estudio del subsidio familiar como partida computable, consideró que era procedente su reconocimiento. - Sobre el prima de navidad,.

Ahora bien, en relación con la inclusión de la duodécima de la prima de navidad, colige la Sala que su inclusión como partida computable no es procedente, en tanto la misma no se encuentra contemplada en la norma que indica los factores a tener en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro, a saber Decreto 4433 de 2004, y en su artículo 13, señaló las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares.

El tenor literal es el siguiente: “Articulo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 108 Resolución No. 4118 del 2016 Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.

PARAGRAFO: - En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.” De la norma transcrita se extrae que, la prima de navidad no se incluyó en el cómputo de la asignación de retiro de los soldados profesionales, para los cuales, sólo se consagra como factores, el salario mensual y la prima de antigüedad, así lo concluyó el H. Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 25 de abril de 2019109, en la que, sobre las partidas computables fijo la siguiente regla: “Reglas de unificación De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.

“ 109 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, C.P. William Hernández Gómez, radicación: 85001-33-33-002- 2013-00237-01(1701- 16) CE-SUJ-SII-015-2019. Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Lo expuesto permite concluir que no es posible ordenar la inclusión de la duodécima de la prima de navidad, sin que sea procedente la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 13.2 el Decreto 4433 de 2004 por violación del derecho constitucional a la igualdad, argumento que fue planteado y analizado expresamente por el H. Consejo de Estado, al igual que a diversos principios del derecho laboral, Corporación que después de hacer un extenso y detallado análisis concluyó que respecto de las partidas reconocidas pueden existir diferencias existente entre oficiales y suboficiales con los soldados profesionales sin que se viole el derecho a la igualdad, decisión que por su naturaliza, resulta vinculante para este Tribunal.

La trascripción in extenso del fallo de unificación responde al argumento planteado por el recurrente respecto a una supuesta vulneración al principio y derecho constitucional de la igualdad; por ello, con base en lo señalado por el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo a través de la jurisprudencia de unificación citada, se confirmara en ese sentido la providencia apelada, dado que, el A quo al realizar un estudio del prima de navidad como partida computable, consideró que, la inclusión de la misma en la liquidación de la asignación de retiro del accionante no era procedente en razón a lo señalado en el artículo 13.2 el Decreto 4433 de 2004, sin que se pueda hacer uso de la figura de inaplicación por inconstitucional por violación del derecho a la igualdad, argumento que se itera, fue ampliamente desarrollado por el H. Consejo de Estado en la unificación reseñada, concluyendo que la diferencia existente entre oficiales y suboficiales con los soldados profesionales no violentaba el precitado derecho constitucional fundamental.

De la condena en costas: En lo que refiere a las costas en primera instancia que fue objeto expreso del recurso de apelación, advierte la Sala que la Ley 1437 de 2011 o C.P.A.C.A., en su Art. 188 señaló: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” Sobre el alcance de la normatividad transcrita, el H. Consejo de Estado señaló110: “De la condena en costas 110 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, Bogotá, diecinueve (19) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 05001- 23-33-000-2012-00791-01(4499-13)CE-SUJ2-002-16, Actor: YOLIMA DE LOS ANGELES RAMIREZ BERNAL, Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016111, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se “dispondrá” sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Ahora, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021 –Artículo 47-, se adicionó a la norma trascrita un segundo párrafo, que al tenor literal establece: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costa cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

A su vez, el Art. 365 del C.G.P. aplicable en virtud de la remisión anterior sobre el tema estableció:

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 111 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.

Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.

Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.

Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Siguiendo en este punto la sentencia de la sección segunda del 18 de julio de 2018112, tenemos que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA- b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Sobre la composición y configuración de las costas procesales, el H. Consejo de Estado ha señalado113: “5.1 Costas procesales –concepto, composición y configuración- 72.

Las costas procesales son aquella erogación económica que debe asumir la parte que resulte vencida en un proceso judicial, que se compone de las i) expensas y las ii) agencias en derecho. 112 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez; Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) 113 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU, Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA, Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL 73.

Las primeras responden a los gastos necesarios para tramitar el proceso, tales como son el valor de copias, publicaciones, impuestos de timbre, honorarios de peritos, honorarios de auxiliares de la justicia, gastos de desplazamiento por diligencias fuera del despacho judicial, gasto de traslado de testigos, por citar algunos ejemplos. 74.

Las segundas -agencias de derecho-, obedecen a la suma que el juez debe ordenar en beneficio de la parte favorecida con la condena en costas, para reconocerle los costos afrontados por la representación de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a la causa.” Entonces, en materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, se revocaran las costas procesales a las que fue condenada la entidad por el A-quo y no se condenará en costas en esta instancia; ya que, no obran en el expediente prueba de su causación, reiterando que, si bien estamos en un régimen objetivo, el mismo es valorativo, lo que impone una carga para quien solicita el reconocimiento de costas procesales.

Conclusión: La Sala procederá revocará el numeral quinto, que dispuso la condena en costas a la entidad demandada; en consecuencia se negará su reconocimiento por no estar probada su causación en el proceso y no se condenará por ese mismo concepto en segunda instancia a la entidad demandada; se confirma en lo demás la sentencia de primera instancia pues no fue objeto de reparo alguno DECISIÓN: Por lo expuesto, la SALA CUARTA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY.

RESUELVE

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Dr. CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS, de acuerdo con lo indicado en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR, el numeral 5° de la sentencia la sentencia proferida el 08 de abril de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante el cual se condenó en costas a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, y en su lugar negar la pretensión. Radicación: N° 70001-33-33-003-2017-00319-01 Demandante: Julio Mejía Angulo Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia proferida el 08 de mayo de 2019 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Sincelejo.

CUARTO: SIN CONDENA EN COSTAS, en segunda instancia QUINTO: Una vez ejecutoriada esta providencia, devolver al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor en el aplicativo SIGLO XXI, TYBA o SAMAI. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por esta Sala, en Sesión virtual de la fecha,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, ANDRÉS MEDINA PINEDA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CESAR ENRIQUE GÓMEZ CARDENAS (Con impedimento)