REAJUSTE DE SALARIOS CONFORME AL IPC PARA LOS MIEMBROS DE LA POLICÍA NACIONAL - Improcedencia. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no existe fundamento legal que ordene el ajuste del salario a los miembros de la policía nacional conforme los índices de precios al consumidor, ni tampoco se desconoció mandato Constitucional alguno, pues la base salarial del actor tuvo reajustes anuales conforme el principio de oscilación, en consecuencia, su salario no perdió valor adquisitivo.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 26 de octubre de 2022 Magistrado ponente: Luís Ernesto Arciniegas Triana Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 16 de abril de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor Ismael Silva Jiménez, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y CASUR, con el fin de que se acojan las siguientes pretensiones: Inaplicar por inconstitucional los decretos que aumentaron el salario del señor ISMAEL SILVA JIMÉNEZ para los años 1997, 1999 y 2002.
Declarar la nulidad del acto administrativo No. S-2019-001383/ANOPA-GRULI-1.10 de 10 de enero de 2019, por medio del cual la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL negó modificar la hoja de servicios del demandante. Declarar la nulidad del acto administrativo E-0003-201827753 CASUR Id: 387868 de 24 de noviembre de 2018, por medio del cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL negó al demandante la reliquidación de su asignación de retiro.
Como consecuencia de lo anterior, ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL modificar la hoja de servicios No. 79469251 de 24 de julio de 2009 en el entendido que debe aplicar al salario básico del demandante, como factor salarial y prestacional, el porcentaje equivalente al 6.20% como incremento anual de los años 1997, 1999 y 2002.
Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL modificar la hoja de servicios No. 79469251 de 24 de julio de 2009 en el entendido que debe aplicar a las primas de navidad, servicios, actividad, subsidio familiar y antigüedad devengada por el demandante, como factores salariales y prestaciones, el porcentaje equivalente al 6.20% como incremento anual de los años 1997, 1999 y 2002.
Ordenar a CASUR que reajuste y reliquide la asignación de retiro del demandante, aplicando el porcentaje del IPC establecido por el gobierno nacional para los años 1997, 1999 y 2002, teniendo en cuenta que el aumento anual reconocido al salario para dichas anualidades fue inferior a dicho índice, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda.
Ordena a CASUR reajustar y reliquidar la asignación de retiro del demandante a partir del 02 de septiembre de 2009, fecha desde la cual se reconoció dicha prestación mediante la Resolución No. 003945. Dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA. II.
FUNDAMENTOS 1. De orden fáctico Narra la demanda que el señor Ismael Silva Jiménez ingresó a la Policía Nacional en el año 1989, por lo tanto, para los años 1997, 1999 y 2002 se encontraba en servicio activo en la institución policial. Cuenta además que para los años 1997, 1999 y 2002 se encontraba en servicio activo dentro de la policía nacional.
Que el gobierno nacional estableció el salario que debían percibir los miembros de la fuerza pública para los años 1997, 1999 y 2002, mediante los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999 y 745 de 2002. Señaló sin embargo que el incremento efectuado al salario y prestaciones del demandante para los años 1997, 1999 y 2002 fue inferior al porcentaje final del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Además, el porcentaje del incremento del salario del demandante en los años 1997 y 1999 fue inferior que el correspondiente al promedio ponderado de los salarios de los empleados públicos de la administración central del país. Indicó que el demandante estuvo vinculado a la Policía Nacional hasta el 24 de julio de 2009, completando un tiempo de servicios de 22 años, 8 meses y 20 días, razón por la cual, La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 003945 de 02 de septiembre de 2009, la cual liquidó teniendo en cuenta la hoja de servicios No. 79469251 de 24 de julio de 2009 emitida por la Policía Nacional. 2.
Normas violadas y concepto de violación Preámbulo y artículos 25 y53 de la Constitución Política de Colombia. Artículo 12 del Convenio de la OIT No. 095 de 1949. Artículo 23, numerales 1, 2 y 3, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Artículo 7, literal a, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Artículo 6, numeral 1, Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. III. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda fue presentada el 20 de septiembre de 2019 y mediante auto del 16 de enero de 2020 proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja fue admitida.
Se ordenó notificar al demandante de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 171 y artículo 199 del CPACA, y al Ministerio de Defensa – Policía Nacional, de forma personal. La Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda e indicó que los sueldos básicos para el personal de la Policía Nacional, son fijados anualmente por el mismo Gobierno Nacional de conformidad con el artículo 13 de la Ley 4 de 1992, así es que la asignación básica y el incremento porcentual que ha tenido el salario para el personal policial entre los años 1997 y 2004, fue reconocido de conformidad con los decretos anuales de sueldos del Gobierno Nacional.
IV. FALLO RECURRIDO El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja mediante fallo proferido el 16 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda, indicando:
PRIMERO. -NEGAR las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor ISMAEL SILVA JIMÉNEZ, según la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO. -ABSTENERSE de condenar en costas.
TERCERO. En cumplimiento del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, REMITIR copia electrónica de esta decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
CUARTO. En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor. El problema jurídico planteado por el a quo se contrajo a determinar i) si es procedente inaplicar por inconstitucional los decretos expedidos anualmente por el gobierno nacional en los años 1997 a 2002, que reajustaron la asignación básica percibida por el demandante en actividad; ii) si debe ordenarse el reajuste de la asignación básica recibida por el demandante en actividad durante los años 1997 a 2002, en caso de que los aumentos en dichas anualidades hayan sido en un porcentaje inferior al IPC; y iii) si es procedente ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, teniendo en cuenta la asignación básica reajustada en los años 1997 a 2002 de acuerdo con el IPC.
Para sustentar su decisión indicó la juez de primera instancia que de acuerdo con el artículo 216 de la Constitución Política de Colombia, la Fuerza Pública está integrada de forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. Respecto de esta última fuerza, el Constituyente de 1991 en el artículo 218 indicó que la ley determinaría su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
En coherencia con lo anterior, la Carta Política, por medio del literal e) del numeral 19 del artículo 150, confió al legislador la tarea de dictar las normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debía sujetarse el gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública”.
Esta labor fue cumplida por medio de la Ley 4 de 1992, norma que ostenta la jerarquía de Ley Marco, a través de la cual, entre otras, señaló en su artículo 1 que le corresponde al gobierno nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública. Dicha norma previó también, en su artículo 4, que compete al gobierno nacional modificar el sistema salarial correspondiente a los miembros de la fuerza pública, aumentando sus remuneraciones.
Del mismo modo, artículo 13 de dicha Ley señaló que “el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º”de dicha disposición, aclarando en su parágrafo que dicha nivelación debía producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996.
El mandato precitado fue cumplido por el gobierno nacional mediante los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995, al establecer la llamada prima de actualización para nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública hasta el hasta el 31 de diciembre de 1995.Por cuanto, a partir de dicho momento y en adelante, se consolidó la escala gradual única porcentual para los miembros de la Fuerza Pública con la expedición del Decreto 107 de 1996.
De manera que, desde el 01 de enero de 1996, año por año y hasta la actualidad-v.gr. Decreto 318 de 27 de febrero de 2020, el gobierno nacional ha emitido actos administrativos de carácter general para el reajuste salarial con sujeción a la escala porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.
El anterior contexto permite entrever que la fijación anual con sujeción a la escala porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública es una cuestión que, por mandato del constituyente y mediando la autorización del legislador, compete de manera exclusiva al gobierno nacional.
Por lo cual no puede recurrirse a otra fuente normativa distinta para realizar el respectivo reajuste salarial. Al descender al caso concreto señaló la juez de primera instancia que no existe duda de que la asignación básica del demandante, en condición de agente de policía, durante los años 1997, 1999 y 2002, fue reajustada en términos porcentuales inferiores al IPC certificado por el DANE en cada uno de los años anteriores.
No obstante, esta circunstancia no implica que deba anularse los actos administrativos demandados, porque, según lo probado y lo alegado por el demandante, el reajuste de la asignación básica se realizó con fundamento en los Decretos que anualmente expidió el gobierno nacional, en cumplimiento de las facultades emanadas de la Ley 4 de 1992.
Adicionalmente, dentro del ordenamiento no existe norma que autorice aumentar a los miembros de la fuerza pública su asignación básica de acuerdo con el IPC, para los años en estudio. Refirió además que es pertinente mencionar que el Consejo de Estado señaló de forma reciente en casos de similares contornos fácticos al analizado, por medio de 2 sentencias de tutela que en estricto rigor no ostentan la condición de precedente pero sí sirven de criterio de interpretación (rad. 11001-03-15-000-2020-05229-00 de 04 de febrero de 2021 y 1001-03-15-000-2021-00058-00 de 15 de febrero de 2021), que no se vulnera ningún derecho fundamental cuando se descarta la tesis relativa a que la asignación básica en actividad de un miembro de la fuerza pública se debe reajustar conforme con el IPC.
Concluyó señalando que el mandato constitucional señalado en el artículo 53 Superior, relativo a reajustar de forma periódica el salario, denominado salario móvil, en este asunto no se incumplió. Pues, conforme quedó demostrado, el gobierno nacional en acatamiento de sus competencias sí reajustó la asignación básica del demandante en los años 1997, 1999 y 2002 y fue así como lo percibió. Además, contrario a lo indicado en la demanda, los medios de prueba no demostraron que la diferencia entre lo devengado por el demandante y el salario reajustado de acuerdo con el IPC en las respectivas anualidades, haya trastocado sus garantías fundamentales como el trabajo, dignidad humana o mínimo vital.
V. SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Al señalar que la Juez de primera instancia aplicó una norma que no corresponde al problema jurídico, pues en el libelo de la demanda no se señaló la aplicación de la Ley 100 de 1993. Luego sostuvo que “la pretensión económica del medio de control judicial radica única y exclusivamente en el reajuste de la asignación de retiro que percibe el actor, esto por cuanto su salario se reajustó por debajo del IPC en algunas anualidades en servicio activo” y que “surge el yerro en el cual incurrió el A-quo al declarar la prescripción de la pretensión, ya que no se solicita un reajuste retroactivo del salario”.
Resaltó que la ley 100 del año 1993, la Ley 238 del año 1995, así como la sentencia del Honorable Consejo de Estado del año 2007, no son aplicables al caso bajo estudio, es más, ni siquiera fueron nombradas en la demanda ya que se conoce su improcedencia de análisis para resolver el asunto. Trascribió varias sentencias proferidas por la Corte Constitucional que señalaron que el salario no debe perder el poder adquisitivo, ni desmejorarse en el desarrollo de la relación laboral.
En tal sentido, el reajuste salarial que decrete el Gobierno Nacional nunca podrá ser inferior al porcentaje el IPC del año que expira. Adujo que a los funcionarios del nivel central se les ajusta la asignación básica conforme al IPC, tal como lo certificó el Departamento Administrativo de la Función Pública, por lo cual, dicha regla también debe ser aplicable a la fuerza pública.
Precisó que en el caso en concreto, los años que se ajustó el salario del demandante con índices inferiores al IPC, fueron para las vigencias 1997 y 2004, por lo tanto “existe la obligación constitucional, por vía de interpretación jurisprudencial, de reajustar los porcentajes faltantes entre el reajuste ordenado y el (IPC) para los años señalados, toda vez que el accionante percibió un salario que estaba por debajo del promedio ponderado de los salarios de los servidores de la administración central”.
De otro lado, pidió se confirme la decisión de primera instancia de no condenar en costas, en atención a que no obra prueba de su configuración. VI. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 30 de junio de 2021 se admitió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto en término contra la sentencia proferida en primera instancia el 16 de abril de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, en los términos establecidos en el artículo 247 numeral 3 del C.P.A.C.A, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Tanto la parte demandante como la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES 1. Competencia De acuerdo con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones y sentencias dictadas por los jueces administrativos. 2. Planteamiento del problema jurídico a resolver ¿Impone revocarse la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional que señala que el salario no puede perder su poder adquisitivo? Si la respuesta al interrogante anterior es positiva, deberá resolverse: ¿Hay lugar a condenar a la demandada a reajustar los salarios que percibió el demandante para los años 1997, 1999 y 2002, conforme los porcentajes del Índice de Precios al Consumidor? Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) hechos probados, (ii) marco normativo y (iii) caso concreto. 3.
Sentido de la decisión La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no existe fundamento legal que ordene el ajuste del salario a los miembros de la policía nacional conforme los índices de precios al consumidor, ni tampoco se desconoció mandato Constitucional alguno, pues la base salarial del actor tuvo reajustes anuales conforme el principio de oscilación, en consecuencia, su salario no perdió valor adquisitivo.
Hechos probados El demandante Ismael Silva Jiménez prestó sus servicios a la Policía Nacional desde el 4 de mayo de 1987 hasta el 30 de abril de 1999 como auxiliar de policía, y del 1 de mayo de 1999 al 3 de julio de 2009 como agente de policía. Mediante petición radicada el 13 de diciembre de 2018 el demandante a través a través de apoderada, solicitó a la Policía Nacional que reajustara su asignación básica de acuerdo con el IPC percibida en los años 1997, 1999 y 2002.
Esta entidad negó la anterior petición por medio de oficio No S-2019-001383/ANOPA-GRULI-1.10 de 10 de enero de 2019, indicándole que la Policía Nacional no ha recibido decreto alguno expedido por el Gobierno Nacional, que disponga el reconocimiento de pagos por concepto de reliquidación de salarios sobre el índice de Precios al Consumidor (IPC).
El demandante solicitó a CASUR el 13 de diciembre de 2018, por medio de apoderada, que reajustara su asignación de retiro teniendo en cuenta la asignación básica que debería haber recibido en los años 1997, 1999 y 2002 conforme con el IPC. Esta entidad negó la anterior solicitud por medio de oficio de 24 de diciembre de 2018 en el que se le indicó que el incremento anual del IPC en la asignación de retiro se reconoce a todo el personal con asignación de retiro de la Policía Nacional, adquirida mediante resolución en los periodos comprendidos entre los años 1997 a 2004; a partir del año 2004, en que se expidió el Decreto No 4433, se respeta el principio de oscilación con respecto a los aumentos anuales en las asignaciones de retiro basados en el IPC.
En el caso particular, la asignación de retiro fue reconocida en el año 2009, por lo que no es viable acceder a la solicitud presentada por el aquí demandante. Marco normativo 5.1 Régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compartida con el presidente de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución. En esta norma constitucional de manera expresa se señaló que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios” a los cuales se sujetará el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.
Ello implica que al Congreso de la República le corresponde establecer los principios generales objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, mientras que el presidente de la República con acatamiento a la ley marco que se expida por el Legislador, debe desarrollar el régimen salarial y prestacional de esos servidores públicos.
Así, se expidió la Ley 4ª de 1992, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, cuyo artículo 13 de la Ley 4 de 1992 estableció con respecto a la escala gradual porcentual, lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. (…)” A su vez, el Decreto 107 de 1996, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional (…)”, dispuso en su artículo 1º lo siguiente: “Artículo 1º.
De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4a. de 1992, fíjese la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.
Agentes de los cuerpos profesional y profesional especial de la Policía Nacional Con antigüedad inferior a 5 años de servicio 11.95% Antigüedad de 5 años y hasta menos de 10 14.55% Con antigüedad de 10 o más años de servicio 14.90% Parágrafo 1. Las asignaciones básicas calculadas en los porcentajes anteriores se aproximarán a la decena superior.
Parágrafo 2. Los tenientes primeros de la Armada Nacional tendrán el mismo sueldo básico fijados para los Tenientes de Fragata. Artículo 2o. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.
Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.
En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho.” A partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno Nacional cada año ha proferido los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013 y 187 de 2014), tomando como base, para cada grado, un porcentaje de la asignación básica fijada para el General.
Del recorrido normativo antes esbozado, se tiene que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de ese personal. 5.2 Marco normativo y jurisprudencial para la procedencia del reajuste con base en el IPC Así las cosas y despejado lo anterior, la Sala procede a pronunciarse sobre la procedencia del reajuste, con base en aumento del IPC, el cual está regulado en la Ley 100 de 1993, haciendo las siguientes consideraciones: Los miembros de la Fuerza Pública por mandato constitucional gozan de un régimen especial, razón por la cual, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, exceptuó expresamente de su aplicación a los miembros de la Fuerza Pública, al disponer en su artículo 279, lo siguiente: “Artículo 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.” Por su parte, el artículo 14 de la citada Ley 100 de 1993, señaló: “Artículo 14.
Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno.” Por consiguiente, no existe duda, que bajo los mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados suboficiales de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones y pensiones a los miembros de las Fuerzas Militares.
No obstante, la Ley 238 del 26 de diciembre de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: “Artículo 1º. Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados".
Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003, consideró: “Es decir que, en relación con el reajuste de las pensiones para los oficiales y suboficiales de la policía nacional o sus beneficiarios, claramente resulta aplicable el artículo 14 de la ley 100 de 1993, pues el artículo 1° de la ley 238 de 1995 se refirió específicamente a los pensionados de los sectores que fueron excluidos por el artículo 279 de la ley 100 de 1993.” La misma Corte Constitucional en la sentencia C - 432 de 2004, consideró procedente el reajuste de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares, con base en el IPC, cuando el porcentaje de variación de que trata el principio de oscilación fuere inferior al IPC.
Reajuste que operó durante los años siguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo establezca expresamente la ley.
Al respecto, la sentencia de 17 de mayo de 2007, Rad. 8464-2005 magistrado ponente Jaime Moreno García, de Sala Plena de la Sección Segunda, se refirió al asunto, en estos términos: “4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente”.
Y, respecto a la interpretación y aplicación de una ley ordinaria frente a una ley marco, la citada sentencia precisó: “Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”. 5.3 Análisis y solución del caso concreto Conforme se registró en precedencia, el demandante solicitó la nulidad del No. S-2019-001383/ANOPA-GRULI-1.10 de 10 de enero de 2019, que negó el reajuste de la asignación básica, conforme al IPC durante los años 1997, 1999 y 2002, con las respectivas incidencias en las prestaciones sociales.
Consecuencia de ello, solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo E-0003-201827753 CASUR Id: 387868 de 24 de noviembre de 2018, por medio del cual la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL negó al demandante la reliquidación de su asignación de retiro Pues bien, uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4º de ese mismo año y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual, se creó de manera temporal una prima, que subsistiría mientras se cumpliera con el objetivo, lográndose ello a través de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.
Bajo los referidos presupuestos de la relación laboral del demandante en la Policía Nacional, la Sala precisa que para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual, sin que ésta pueda ser modificada por decisión judicial, mientras que para calcular las asignaciones de retiro se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Como se expuso, el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992, es quien fija el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, acatando lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política. Así las cosas, como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación básica conforme a la variación porcentual arrojada por el índice de precios al consumidor para las anualidades mencionadas, por considerar que este fue mayor que el realizado conforme los decretos proferidos por el Gobierno Nacional, resulta improcedente acceder a ello, puesto que, al personal en actividad se le efectúa el reajuste de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual.
Ahora, acertó el a-quo en señalar que el contenido de la Ley 100 de 1994 y la Ley 238 de 1995 son aplicables únicamente en lo que hace referencia al incremento de las asignaciones de retiro, que se realizaría con fundamento en el IPC. Sin embargo, dicho sustento jurídico no puede utilizarse para modificar la escala gradual porcentual en la medida que los debates son disimiles, puesto dicho reajuste solo es procedente para las pensiones o asignaciones de retiro.
Al respecto se advierte que el reajuste anual de los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública es una atribución del Gobierno Nacional, quien profiere los decretos correspondientes con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992; por lo cual el IPC no es la variable económica que pueda ser aplicada al reajuste de los salarios de los servidores públicos.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que para las anualidades en que se reclama el reajuste el salario del demandante fue incrementado según los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, sin que ello desconozca el ordenamiento constitucional y legal, puesto que la Constitución Política protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello comprende que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior.
En ese orden de ideas, para la Sala no es viable acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los incrementos efectuados a la asignación básica del demandante en las anualidades referidas fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, los cuales, si no estuvo de acuerdo el actor, debió demandarlos a través de los respectivos medios de control.
Adicionalmente, se reitera que el legislador a través de la Ley 238 de 1995, extendió el reajuste del IPC contemplado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, solamente a las asignaciones de retiro reconocidas a los miembros de las fuerzas militares en los años 1997 a 2004, situación en la que no se encuentra el demandante a quien le fue reconocida su asignación de retiro en el año 2009; mientras que, según lo preceptuado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 los sueldos del personal activo deben incrementarse en el porcentaje establecido por el ejecutivo en relación con la asignación básica fijada para cada grado.
De otra parte, cabe señalar que lo pretendido por el demandante implicaría un desconocimiento de todos los decretos por medio de los cuales el Gobierno Nacional determinó la remuneración básica del personal en servicio activo, para en su lugar, fijar la nueva asignación para estos servidores, lo cual rebasaría abiertamente la competencia del Ejecutivo, más aún cuando tales decretos gozan de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada en sede judicial.
En efecto, como se indicó, la fijación de la asignación básica de los empleados públicos es de competencia del Gobierno Nacional, sin que se observe ninguna irregularidad al respecto, y en cualquier caso, esta no sería la oportunidad ni el medio idóneo para estudiar la legalidad de los actos a través de los cuales se fijaron tales salarios, y en cualquier caso, esta Sala carece de competencia para tal efecto, pues tal facultad está en cabeza del Consejo de Estado, según lo previsto en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.
De otra parte, cabe precisar que si de manera habitual toda norma que se considere inconstitucional pudiese ser inaplicada, se suplantaría la acción propia de control de constitucionalidad, para dejar al arbitrio de cada juzgador valorar a su criterio la conformidad de cada norma con la Constitución Política. Por ello, se concluye que este no es el escenario para discutir la legalidad y/o constitucionalidad de las disposiciones que, en materia de remuneración de los miembros de la Fuerza Pública, dicte la autoridad competente en ejercicio de sus facultades, pues, es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
En suma, se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al verificarse que al demandante no le asiste derecho al reajuste de su asignación básica con la aplicación del IPC en los años 1997, 1999 y 2002, pues dicha regla es exclusiva de las pensiones. DE LAS COSTAS El artículo 361 del Código General del Proceso, prevé que las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos sufragados durante el curso de un proceso y por las agencias en derecho.
Ha dicho la doctrina lo siguiente: “LAS AGENCIAS EN DERECHO Y LA LIQUIDACIÓN DE COSTAS. Se ha destacado que dentro del concepto de costas está incluido el de agencias en derecho, que constituye la cantidad que debe el juez ordenar para el favorecido con la condena en costas con el fin de resarcirle de los gastos que tuvo que afrontar para pagar los honorarios de un abogado o, si actuó en nombre propio, como contraprestación por el tiempo y esfuerzo dedicados a esta actividad.
Esa fijación de agencias en derecho es privativa del juez, quien no goza, como pudiera pensarse, de una amplia libertad en materia de su señalamiento, debido a que debe él orientarse por los criterios contenidos en el numeral 3° del artículo 393 que le imponen el deber de guiarse por “las tarifas establecidas con aprobación del Ministerio de Justicia, por el Colegio de Abogados del respectivo distrito, o de otro si allí no existiere” ”11 Resaltado fuera de texto.
A efectos de determinar si procede la condena en costas, la Sala advierte que, en sentencia del 22 de febrero de 2018, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda- Subsección “B”. CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, expediente con Radicación 25000-23-42-000-2012-00561-02(0372-17), se recoge las posiciones anteriores adoptadas por las Subsecciones A y B de esa Corporación y señala que para determinar las costas se debe adoptar un criterio objetivo valorativo, pues el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) impone al juez la facultad de disponer sobre la condena respecto de éstas, “(…) lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.” Por su parte, en la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con Radicación número: 20001-23-33-000-2012 00222-01(1160-15), se lee lo siguiente: "(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público (…)" Resaltado fuera de texto No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con Radicación número: 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), se expuso: "(…) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva -pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial-, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.
Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de manera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia.” Luego en sentencia proferida el 22 de octubre de 2018 por Subsección "B" de la Sección Segunda, C.P. Doctor Carmelo Perdomo Cueter, expediente con Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15) Actor: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, se precisó: "(…) Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas (…)" Resaltado fuera de texto Más recientemente, en sentencia proferida por la misma Sección Subsección "A", con ponencia del Consejero Doctor Gabriel Valbuena Hernández el 29 de agosto de 2019, en el proceso Radicado No. 15001-23-33-000-2014-191-01 (2002-2015), actora María Ofelia Leguizamo Carranza, se acudió al régimen objetivo sin atención al criterio de temeridad.
Nótese que las citadas providencias plantean criterios opuestos, de manera que, evidenciada tal circunstancia, debe atenderse la postura que resulta más favorable a la parte vencida, pues al no existir en esa Corporación un pronunciamiento consistente y unificado en materia de costas, no puede hablarse de un precedente judicial vinculante para la autoridad judicial, es decir tal circunstancia faculta al juzgador para acoger el criterio que estime más ajustado a derecho.
En ese sentido no se impondrán costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 16 de abril de 2021 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso iniciado por Ismael Silva Jiménez contra el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. Notifíquese y cúmplase LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Las anteriores firmas hacen parte del proceso radicado No. 15001-33-33-003-2019-00175-02