TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2019-00285-01 DEMANDANTE: RAÚL ROBERT BOHÓRQUEZ MENDOZA DEMANDADO: MUNICIPIO DE SINCELEJO - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia adiada 23 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: El señor RAÚL ROBERT BOHÓRQUEZ MENDOZA, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento interpuso demanda en contra del MUNICIPIO DE SINCELEJO, SUCRE, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los actos administrativos contenidos en el Oficio No. 0101-10.02-899 del 26 de diciembre de 2018 y en la Resolución No. 1743 del 29 de marzo de 2019, por medio de los cuales, se negó su solicitud de liquidación y pago de horas extras diurnas, en dominicales y festivos; así como el reconocimiento del descanso compensatorio.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho, solicita el demandante se ordene liquidar y pagar a su favor las horas extras y excedentes de las mismas, diurnas ordinarias y en días dominicales o festivos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, desde el momento en que se adquiere el derecho y las que se sigan causando hasta la fecha efectiva de pago, de la siguiente forma: 2010 2011 2012 Total $ 6.74.758.oo $3.752.831.oo $7.949.675.oo $17.977.264.oo Que como producto del reconocimiento solicitado, se efectué la reliquidación de primas, factores salariales y prestacionales, en que influyan las horas extras como factor salarial.
Así mismo, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías y girarlos a la entidad que corresponda, con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o al pago del auxilio de cesantías.
Que los valores que le resultaren reconocidos se liquiden, junto con la respectiva indexación mes a mes y los intereses moratorios a que haya lugar. 1.2.- Hechos: El demandante Raúl Robert Bohórquez Mendoza, se encuentra vinculado al Municipio de Sincelejo, en el cargo de Agente de Tránsito y para los años 2010, 2011 y 2012, por órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajó horas extras, sin que le fuesen reconocidas y pagadas las mismas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ El 29 de diciembre del 2015, el Jefe de Recursos Humanos del Municipio de Sincelejo liquidó las horas extras laboradas por el accionante durante los años 2010, 2011 y 2012; sin embargo, las mismas en esa oportunidad, no se pagaron.
En virtud de lo anterior, el día 26 de septiembre de 2017 el accionante y otros, a través de apoderado judicial solicitaron al Municipio de Sincelejo el pago de las horas extras liquidadas por el Jefe de Recursos Humanos del Municipio de Sincelejo, correspondiente a los años 2010, 2011 y 2012. El Municipio de Sincelejo negó la solicitud anterior, por medio del Oficio No. 0101-10.02.899 del 26 de diciembre de 2018.
Inconforme con esa decisión, interpuso oportunamente en su contra recurso de reposición y en subsidio de apelación; sin embargo, la misma se confirmó por medio de la Resolución No. 1743 del 29 de marzo de 2019. Como normas violadas, se citan las siguientes: artículos 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; Decreto 388 de 1951, Decreto 991 de 1974, artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978.
En el concepto de la violación, señaló que en cumplimiento de sus funciones, las cuales eran determinadas por una situación legal y reglamentaria que tenía con el municipio de Sincelejo y bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, laboró y realizó trabajo supletorio u horas extras y horas nocturnas, las cuales no se le habían venido pagando, haciéndose necesario que fuera el juez de lo contencioso administrativo quien determinara a cuál de las dos partes le asistía el derecho y de ser así, se ordenara el reconocimiento y pago de los emolumentos referidos, pues, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ si bien era cierto, el Estado Social de Derecho estaba enmarcado plenamente en el cumplimiento y respeto de los derechos de los asociados en este caso, se le venía desmejorando su situación laboral, porque la contraprestación o pago por su actividad no se venían haciendo.
En tal sentido, la Administración omitió tener en cuenta los hechos que sí estaban demostrados y que, si hubiesen sido considerados, habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente. Añade, que prueba de lo anterior, es que esos conceptos fueron liquidados en su oportunidad por el mismo Municipio de Sincelejo; sin embargo, al reclamarse su pago lo niega, lo que a su juicio conlleva a su nulidad por falsa motivación. 1.4.- Contestación de la demanda.
El Municipio de Sincelejo contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones. Manifestó que las horas extras presuntamente causadas en los años 2010, 2011 y 2012, por el demandante, se encuentran prescritas, en razón a que sólo el 26 de septiembre de 2017 se solicitó su pago. En consecuencia, propuso como excepción, la prescripción de los derechos reclamados.
Adicionalmente señaló, que las horas extras reclamadas no cumplieron con los requisitos dispuestos por el Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 9 del Decreto 50 de 1981 y el artículo 13 de la Ley 10 de 1986, pues, se echa de menos que no existe documento que acredite que las horas extras de las cuales se solicita su pago, fueran autorizadas previamente por la administración, en donde se especificara, además, la necesidad del servicio adicional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ 1.5. Sentencia impugnada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 23 de abril de 2021, negó las súplicas de la demanda, fundamentado, lo siguiente: “/…/ a partir del material probatorio obrante en el expediente, no es posible determinar qué días, o en qué fechas, el señor RAÚL ROBER BOHÓRQUEZ MENDOZA cumplió funciones con trabajo suplementario o adicional al previsto para la jornada ordinaria de 44 horas semanales para los empleados públicos del orden territorial.
En efecto, la única información que al respecto obra en el plenario, son las certificaciones expedidas por la Oficina de Recurso Humano del Municipio de Sincelejo, en las que se dice, de manera general, que el señor RAÚL ROBER BOHÓRQUEZ MENDOZA “laboró horas extras de enero a diciembre” de cada uno de los años 2010, 2011 y 2012; sin embargo, en tales certificaciones no se hace precisión sobre el tiempo realmente laborado por el señor RAÚL ROBER BOHÓRQUEZ MENDOZA de manera suplementaria en esos años, pues si bien como Agente de Tránsito podía trabajar por turnos, no puede el Juzgado presumir las horas que laboró en los mismos, por lo que era materia de prueba demostrar el número de horas laboradas en cada uno de esos turnos. /…/ Sin embargo, no reposan en el proceso medios de convicción que den cuenta de que efectivamente el señor RAÚL ROBER BOHÓRQUEZ MENDOZA laboró horas adicionales a la jornada ordinaria; deficiencia que no se suple únicamente con las certificaciones de servicios aportadas, incluyendo la de liquidación de tales conceptos, pues si bien todas son emanadas de la Oficina de Recurso Humano del Municipio de Sincelejo, y por tanto se trata de documentos públicos, lo cierto es que carecen, como ya se dijo, de precisión en cuanto a los días y cantidad de horas trabajadas, circunstancia que permitiría advertir la existencia de una jornada extraordinaria, particular y concreta.
En efecto, de las certificaciones de tiempo de servicio y de liquidación de horas extras que efectuó la Oficina de Recurso Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ Humano del Municipio de Sincelejo, en la forma como han sido expedidas, sería imperioso inferir que el señor RAÚL ROBER BOHÓRQUEZ MENDOZA trabajó las 24 horas de cada día durante los años 2010, 2011 y 2012, hecho que además de resultar inhumano, sobrepasa el límite que el legislador ha previsto, de 50 horas extras al mes.
Por lo tanto esas certificaciones, sin ninguna claridad, suponen también una operación extralegal en las liquidaciones de esos conceptos. Ahora, cabe advertir que la liquidación practicada por la Oficina de Recurso Humano del Municipio de Sincelejo está discriminada por los meses de los años 2010, 2011 y 2012, y en cada uno de ellos coinciden las mismas sumas por los mismos conceptos, es decir, como si se tratasen de turnos constantes en el tiempo, en los que nunca hubo descansos, sino que siempre debió cumplir una jornada excesiva o superior a la prevista a la ordinaria.
En ese sentido, de ser así, el señor RAÚL ROBER BOHÓRQUEZ MENDOZA debió, entonces probar esa circunstancia a través de elementos probatorio idóneos, como serían las respectivas autorizaciones para laborar horas extras o las minutas de turnos, las que definitivamente no fueron allegados a esta actuación. Convienen insistir en que uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras, lo cual para este caso tampoco fue evidenciado por la parte demandante ni corroborado por el Municipio de Sincelejo al contestar la demanda, pues, no hay evidencia de la autorización aludida para laborar horas extras o en días dominicales y festivos, o los turnos que le correspondían.
Así las cosas, sin esas pruebas no se puede tener por cierto que el señor RAÚL ROBER BOHÓRQUEZ MENDOZA desarrolló trabajo suplementario como Agente de Tránsito en los años 2010, 2011 y 2012, pues no existe forma material de verificar cuáles fueron esas horas que superaron la jornada reglamentaria, y que laboró en tiempo nocturno, en días dominicales y festivos, dado que conforme a su planteamiento argumentativo, la demanda se basa en una supuesta aceptación del Municipio de Sincelejo al liquidar las mismas, pero no se aportaron los soportes de esa liquidación”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ 1.6.- El recurso. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda.
Manifestó, en síntesis, que a la demanda se allegó autorización de fecha 8 de octubre del año 2010, donde se autorizaba a los secretarios de despacho y se daban instrucciones para el pago de estas horas extras, situación en la que se amparaban los secretarios de cada una de estas dependencias, para ordenar el trabajo extraordinario desarrollado por los empleados subordinados a la administración municipal.
Situación que hoy en día, a pesar que el acto administrativo no se dio expresamente como decía la norma, terminaba favoreciendo a la administración municipal, quien en principio era la que tenía la obligación de expedir dicho acto o autorización acorde a lo señalado en el Decreto 1042 de 1978. Que dicha situación iba en contravía de la realidad de los hechos, pues, el municipio de Sincelejo había reconocido y certificado la existencia de estos derechos, ya que dentro del mismo expediente se aportó certificación suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de fecha 29 de diciembre de 2015, donde reconocen la existencia de los derechos reclamados para cada uno de los empleados, lo cual concluía que el municipio de Sincelejo aceptaba o se allanaba a esta deuda.
Además de ello, debía tenerse en cuenta que el municipio de Sincelejo desde el 4 de octubre del año 2012, mediante la Resolución No. 2951, le fue aceptado el acuerdo de reestructuración de pasivos, que se venía llevando en estricto cumplimiento de la Ley 550 de 1999, donde en su articulado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ buscaba como medida recuperar la entidad y organizar el pago de las obligaciones con sus acreedores y en su artículo 58 Numeral 13 textualmente manifestó que: “durante la negociación y ejecución de/ acuerdo de reestructuración, se suspende el termino de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de créditos a cargo de la entidad territorial ” Que las deudas reclamadas hacían parte de este acuerdo, tal como se demostraba con los documentos que se aportaron con la demanda, donde se manifestó dentro de las etapas de este proceso, que las horas extras estaban vigentes y que el municipio de Sincelejo siempre reconoció la existencia y vigencias de estas deudas.
Que no era permitido que el municipio de Sincelejo pasara por encima de los derechos de sus empleados, que ya venían con situaciones jurídicas consolidadas, tanto era así, que esta acreencia tenía un acto administrativo que la certificaba y posteriormente, mediante Acta de Comité de fecha 16 de agosto del año 2017, suscrita por el alcalde de la época y el promotor del acuerdo de reestructuración de pasivos, ratificaban y decidían que si se incluía como deuda, documento que fue aportado con la demanda. 1.7.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 13 de octubre de 2021, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. - En proveído de 5 de abril de 2022, se dispuso correr traslado a las partes, a fin de que presentaran sus alegatos de conclusión; sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer en segunda instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. De los extremos de la litis, el problema jurídico a desatar en el presente medio de control se encuentra en determinar si al demandante le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las horas extras de los años 2010, 2011 y 2012, que se dicen laboradas para el municipio de Sincelejo. 2.3. Análisis de la Sala. 2.3.1.
Normativa aplicable sobre jornada laboral a los empleados públicos del orden territorial. La jurisprudencia de la Sección segunda del Honorable Consejo de Estado1, ha venido reiterando la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 19782. 1 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ Al respecto, ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial, por disposición del artículo 2° de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19983.
Por lo tanto, las aludidas normas se hicieron extensivas a las entidades territoriales, como también lo hicieron los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, dice el Consejo de Estado, que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»4.
En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente5, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto, es aplicable a los empleados públicos del orden territorial, conforme la extensión del artículo 2° de la Ley 27 de 1992, ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 19986. 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro.
Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 4 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08).
Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 6 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11).
Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ Igualmente se ha determinado, que a los empleados públicos del orden territorial, tampoco los gobierna el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 20007 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues, esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.
En síntesis, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: a. El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. b. El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978, luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; c. El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945, solo es aplicable a los trabajadores oficiales. 2.3.2.
Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978. Habiéndose podido establecer que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, tal como lo predica el Honorable Consejo de 7 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10). Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ Estado. Dada su importancia en el caso sublite, se transcribe a continuación el artículo 33 del citado decreto, que dice: “(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]8» (Negrilla y Subrayas de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada, debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Por lo anotado, se puede concluir que la jornada de trabajo que se cumpla, influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto, que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en 8 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. Ahora bien, teniendo en cuenta el marco normativo descrito en antecedencia, valga la pena explicar, cómo deben hacerse los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ derecho a este los empleados del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentement e los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Así las cosas, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios, conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. 2.4.
Caso concreto. En el presente asunto, el señor RAÚL ROBERT BOHÓRQUEZ MENDOZA solicita se ordene al Municipio de Sincelejo, a reconocer y pagarle “las horas extras y excedentes de las mismas, diurnas ordinarias y en días dominicales o festivos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos sin disfrute de descansos de ley, desde el momento en que se adquiere el derecho y las que se sigan causando hasta la fecha efectiva de pago”, de los años 2010, 2011 y 2012.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ Pues bien, conforme lo probado en el proceso, se advierte que el demandante ejerce el cargo de Agente de Tránsito, código 403, grado 04, adscrito a la Secretaría de Tránsito y Transporte Municipal, prestando sus servicios al Municipio de Sincelejo desde el 13 de marzo de 19919.
Así mismo, se acredita que para los años 2010, 2011 y 2012, el accionante laboró horas extras de enero a diciembre, respectivamente10. También se allega prueba de la liquidación de horas extras efectuada respecto de los años 2010, 2011 y 2012, según constancias expedidas por el Jefe de Recursos Humanos del Municipio de Sincelejo11. Mediante petición de fecha 26 de septiembre de 2017, el demandante a través de apoderado judicial, solicitó al Municipio de Sincelejo el pago de las horas extras liquidadas por el Jefe de Recursos Humanos del municipio, correspondiente a los años 2010, 2011 y 201212.
A través de Oficio No. 0101-10.02.899 de 26 de diciembre de 2018, se niega la anterior solicitud, entre otras razones, porque se excedió el término de prescripción trienal previsto en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 196913. Contra la anterior decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación14, pero fue confirmada mediante la Resolución No. 1743 del 29 de marzo de 201915. 9 Según certificaciones expedidas por el Jefe de Recursos Humanos del municipio de Sincelejo, con fecha 29 de diciembre de 2015.
Folios 16, 17, y 18. 10 Ibíd. 11 Folios 19, 33 y 34. 12 Folios 20 - 21 13 Folios 22 - 23 14 Folios 24 - 26 15 Folios 28 - 32 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ Del análisis de las pruebas relacionadas, la Sala considera que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras laboradas entre los años 2010, 2011 y 2012, habida cuenta que, si bien en el sub examine se encuentra acreditada la liquidación que se hizo de dichos emolumentos, también es cierto que de tales documentos no es posible determinar en qué días, en qué fechas y qué tiempo (turnos), fue que el demandante cumplió funciones mediante trabajo suplementario o adicional al previsto para la jornada ordinaria laboral, porque no se precisó de manera que pudiera inferirse la existencia del desarrollo de la función, en una jornada extraordinaria.
Así mismo, el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, literal b) señala que: “El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”. Ello quiere decir, se requiere que exista una autorización expresa de la entidad empleadora para laborar por fuera del marco de una jornada ordinaria o especial, circunstancia que no se encuentra acreditada en el expediente y no puede suplirse con la Circular Interna del 8 de octubre de 201016, expedida por el Alcalde Municipal de Sincelejo, ya que la misma se limita a informar de manera general a los Secretarios de Despacho y Jefes de Oficina con personal a cargo, el procedimiento, reconocimiento y pago de las horas extras, sin que de su contenido pueda inferirse, que es el acto administrativo que exige la norma (Art. 36 del Decreto 1042 de 1978, literal b) toda vez que no especifica las actividades a desarrollar en el tiempo de trabajo suplementario, de manera concreta.
Es decir, se debe en este caso contar con el acto administrativo expedido por el secretario de despacho respectivo, dando cumplimiento a las directrices emanadas de la Circular, el cual no obra en el expediente. 16 Folio 35. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ De manera que al no haber demostrado el demandante, haber realizado sus funciones por fuera de la jornada prevista en la ley, se confirmará la decisión del A quo que negó las súplicas de la demanda.
En este punto se precisa, que las omisiones probatorias de la parte actora desconocen el contenido normativo del artículo 167 del C. G. del P. que impone a las partes, el deber de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, situación que determina la negación de sus pretensiones. Ahora, si en gracia de discusión se encontrara probada la causación de las horas extras reclamadas, cabe decir que el derecho a las mismas se encuentra afectado por prescripción. Lo anterior, toda vez que lo pretendido por el accionante es el pago de “… las horas extra y excedentes de las mismas, diurnas ordinarias y en días dominicales o festivos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales o festivos sin disfrute de descansos de ley…”, por los años 2010, 2011 y 2012; derechos que debieron reclamarse dentro de los tres años siguientes y en los meses comprendidos entre enero a diciembre de cada anualidad (2013, 2014 y 2015); sin embargo, la respectiva reclamación se presentó el 26 de septiembre de 2017.
Así las cosas, es evidente que para dicha fecha había transcurrido el término trienal establecido para el reclamo de estos, sin que se observe interrupción alguna frente al mismo, recordando que la prescripción responde al simple transcurso del tiempo, sin consideraciones adicionales. Y si bien el actor refiere que ello no opera en este caso, en virtud del Acuerdo de Restructuración de Pasivos realizado por el municipio y en aplicación del artículo 14 de la Ley 550 de 1999, que suspende el término Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos; también es cierto, que en el proceso no aparece acreditado que el demandante hubiere suscrito algún acuerdo con el Municipio de Sincelejo para el pago de la acreencia solicitada, en virtud del proceso de reestructuración y por ende, no puede hablarse de suspensión de la prescripción de los derechos reclamados.
Incluso, véase, que el ente municipal en la Resolución No. 1743 del 29 de marzo de 2019, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión que negó el reconocimiento de las horas extras, indicó que el crédito no estaba incluido como pasivo: Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 3.- Costas Procesales.
Segunda Instancia No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha adiada 23 de abril de 2021, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-007-2019-00285-01 ________________________________________________ SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha Los magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS