TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-007-2016-00115-02 DEMANDANTE: JOSÉ GREGORIO VÁSQUEZ QUIROZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE COLOSÓ - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO En acatamiento al fallo de tutela de primera instancia de fecha 3 de junio de 2022, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B1, procede la Sala, a dictar sentencia complementaria (adición de sentencia) dentro del proceso de la referencia, con relación al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 29 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, mediante la cual, se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. Pretensiones2: El señor JOSÉ GREGORIO VÁSQUEZ QUIROZ, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE COLOSÓ - SUCRE, con el fin que se declare la nulidad del Decreto 0006 - 2016 del 4 de enero de 2016, por medio del cual, se le declaró insubsistente del cargo de Comisario de Familia, Código 202, Grado 06, del Municipio de Colosó, Sucre. 1 Dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-07101-01. 2 Folios 2 - 3 del cuaderno No. 1 de primera instancia. Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ Como consecuencia de lo anterior, solicita el demandante, que se ordene al municipio demandado, a reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de similar categoría y remuneración. Así mismo, pide el accionante que se ordene a la Alcaldía Municipal de Colosó, Sucre, a reconocerle y pagarle los salarios y prestaciones dejados de cancelar desde la fecha de la insubsistencia hasta el reintegro al cargo.
También requiere el pago de los daños y perjuicios morales causados; de los intereses moratorios de las sumas ordenadas por cada condena; y de las costas y agencias en derecho. 1.2.- Hechos3: Manifiesta el demandante, José Gregorio Vásquez Quiroz, que fue nombrado en provisionalidad mediante el Decreto No. 010 de enero de 2014, proferido por la Alcaldía del Municipio de Colosó, Sucre, para ocupar el cargo de Comisario de Familia, Código 202, Grado 06, del cual tomó posesión el día 5 de febrero de 2014.
Señala, que fue declarado insubsistente en dicho cargo mediante Decreto No. 0006 del 4 de enero de 2016. Refiere, que contrario a lo expuesto en la parte motiva del anterior acto, él si cumple con todas las calidades para ser Comisario de Familia, ya que es abogado en ejercicio, con tarjeta profesional vigente, no tiene antecedentes penales, ni disciplinarios y acredita el título de posgrado en derecho administrativo.
Sostiene, que gozaba de fuero sindical a la fecha del decreto de insubsistencia, pues, era miembro fundador del sindicato de los servidores públicos y de los servicios públicos del Municipio de Colosó, Sucre, cuyas sigas es “SINDESERPUCOL”. 3 Folios 1 - 2. Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ Expresa el demandante que a raíz de la declaratoria de insubsistencia sufrió episodios de estrés, aflicción y desesperación, pues, perdió su trabajo y el sustento diario para vivir.
Aduce, que jamás tuvo una queja o expediente disciplinario en su contra; cumplía a calidad sus funciones, y siempre desempeñó sus funciones con moralidad, buen nombre, eficacia, eficiencia y transparencia ante la ciudadanía. 1.3.- Contestación de la demanda4. El Municipio de Colosó, Sucre, a través de apoderado judicial, contesta la demanda oponiéndose a sus pretensiones, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, ya que el acto administrativo demandado está debidamente motivado y expedido con respeto de los derechos al debido proceso, acceso a la administración de justicia, así como de los preceptos constitucionales y principios de la actuación administrativa.
Sostiene, que el señor José Gregorio Vásquez Quiroz, se encontraba ostentando un cargo de manera irregular, sin el lleno de los requisitos de ley, lo que es abiertamente inconstitucional e ilegal. En efecto, señala que el demandante fue designado sin tener las calidades para ejercer el cargo de Comisario de Familia y además, optó por no participar del concurso de méritos que tuvo apertura mediante convocatoria No. 001 de 2005, en la que fue ofertado el referido cargo, pero que ante la falta de inscritos dicha convocatoria fue declarada desierta mediante Resolución No. 2632 del 9 de septiembre de 2010 y después, se omitió enviar por parte de la administración municipal de ese entonces, la información requerida por la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) a fin de favorecer su nombramiento provisional.
Frente a la protección sindical que alude el demandante, contesta la entidad, que el artículo 406 del Código Sustantivo del Trabajo determina en su parágrafo 1º que, no gozan de fuero los servidores públicos que ejerzan 4 Folios 67 - 93. Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ jurisdicción, autoridad civil (se resalta), política o cargos de dirección o administración, como es el caso de los Comisarios de Familia.
Aunado, a que, dice, no existe prueba dentro del proceso que demuestre que el nuevo Alcalde Municipal de Colosó del periodo 2016 - 2019, hubiese sido informado de la existencia del gremio sindical y menos aún, de la calidad de aforado del demandante. Con relación al cargo de “desconocimiento del derecho de defensa”, expresa, que existen ciertas decisiones que a pesar de ser particulares y definitivas, no son posibles de controvertirse en sede administrativa.
Indica, que la ley otorga una facultad discrecional a la autoridad administrativa para conceder los recursos, sin que ello deba interpretarse como una violación en sede administrativa, sino como uno de los eventos en los que se considera agotada esta etapa. Propuso las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por falta de concordancia entre algunos hechos y las pretensiones; ii) inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones; iii) prescripción, iv) caducidad; v) falta de dirección para notificación de la parte demandante; vi) cobro de lo no debido; y la genérica. 1.4.
Sentencia impugnada5. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Sincelejo, mediante sentencia adiada 29 de marzo de 2019, niega las pretensiones de la demanda, al considerar que el demandante no acreditó al momento de su posesión como Comisario de Familia, alguno de los requisitos exigidos por la norma vigente6; conclusión que permite aseverar que el cargo de censura 5 Folios 216 - 228 del cuaderno de primera instancia. 6 Ley 1098 de 2006.
“Artículo 80. Calidades para ser Defensor De Familia. Para ser Defensor de Familia se requieren las siguientes calidades: 1. Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente. 2. No tener antecedentes penales ni disciplinarios. 3. Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa. /…/ “Artículo 85.
Calidades para ser Comisario De Familia. Para ser comisario de Familia se requieren las mismas calidades que para ser Defensor de Familia”. Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ al acto administrativo demandado, enlistado como falsa motivación, carece de soporte fáctico, porque, en realidad, no aparece demostrado que el accionante haya cumplido con el deber legal de demostrar que tenía las calidades necesarias y mínimas para el desempeño del mencionado cargo público.
Señala la Juez, que esa omisión no puede ser satisfecha con la acreditación posterior de los requisitos exigidos por la norma, porque a ello se opone el artículo 1º de la Ley 190 de 1995, cuando el aspirante a ocupar un cargo público se le impone el deber de presentar el Formato Único de Hoja de Vida debidamente diligenciado y con la información completa que allí se pide, el cual, tiene como finalidad permitir la verificación rápida y eficaz del cumplimiento de los requisitos necesarios para ocupar cargos públicos.
Que al plenario no se trajo dicho formato, por lo que a falta de otras evidencias, no se cuenta con elementos que permitan llegar a una conclusión diferente. En relación al cargo de infracción de las normas en que debió fundarse, precisa inicialmente el A-quo, que el acto de nombramiento en un cargo público no se configura como un acto administrativo de carácter particular y concreto, sino que tiene la calidad de ser condicional, al que la doctrina se refiere como aquel que “deriva de la voluntad del Estado y del efecto jurídico que origina en el nombrado” y al requerir aceptación tácita o expresa - acto de posesión, debe inferirse que escapa a la categoría de acto que alude el demandante; y por ende, no están sujetos para su revocatoria a la norma que exige a la administración, intentar obtener el previo consentimiento del beneficiario del acto o en su defecto, acudir ante la jurisdicción contenciosa administrativa en busca de su anulación judicial.
Indica, que basta con que la administración advierta que un cargo está siendo desempeñado sin los requisitos legales, para que quede habilitada para hacer uso de las facultades de revocatoria que se contemplan en el artículo 45 del Decreto 1950 de 1973 y artículo 5º de la Ley 190 de 1995, lo que se ha cumplido en este caso, con la declaración de insubsistencia del nombramiento del demandante en el cargo de Comisario de Familia.
Frente al cargo de violación al derecho de defensa por no haberse dado la oportunidad de interponer recursos, explica la Juez, que como se trata de Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ un acto expedido por el representante legal de la entidad territorial demandada, solo es procedente el recurso de reposición de acuerdo a lo previsto en el artículo 74 del CPACA y como quiera que se decide el retiro del servicio de un funcionario ocupando un cargo de carrera administrativa en provisionalidad, se trata entonces de un acto administrativo a través del cual, se ejercita la facultad discrecional; actos que no permiten el ejercicio de los recursos autorizados por la ley en sede administrativa. 1.5.- El recurso7.
Con el fin de obtener la revocatoria de la anterior decisión, la parte demandante la apela, cuestionando que el acto atacado adolece de legalidad porque no estableció la posibilidad del recurso de reposición, precisamente por la confusión en que cayó la administración municipal de Colosó, al creer que con un acto discrecional podía desvincularlo, siendo que se trata de un acto reglado.
Pide que se tengan como parte del recurso, lo argumentos que expone en la demanda. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 8 de julio de 2019, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia datada 29 de marzo de 20198. - Por auto de 18 de octubre de 2019, se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión9. - La parte demandante10, alega que el acto de insubsistencia es ilegal, toda vez, que contra el acto que lo nombró Comisario de Familia, la administración municipal de Colosó, debió adelantar proceso de revocatoria. 7 Folios 234 - 238. 8 Folio 4, cuaderno de segunda instancia. 9 Folio 8. 10 Folios 11 - 13.
Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ Sobre la revocatoria de los actos administrativos de nombramiento cita la posición del Honorable Consejo de Estado, en sentencia de fecha 23 de marzo de 201711; y trae a colación una providencia proferida por este Tribunal Administrativo de fecha 4 de febrero de 201612, en la cual, dice, se concluye que, no existe excepción alguna que permita que un acto de carácter particular sea revocado a su titular sin su consentimiento.
Sucediendo lo mismo, para la revocatoria del nombramiento. Resalta, que para el momento en que la alcaldía de Colosó decide declararlo insubsistente, ya él contaba con la especialidad requerida para seguir desempeñándose en el cargo de Comisario de Familia, demostrando su voluntad y vocación para seguir prestando sus servicios. De otro lado, arguye que no puede ser fundamento de insubsistencia, respecto a los nombramientos en provisionalidad, el vencimiento de los 6 meses señalados en el artículo 1º del Decreto 4968 de 2007 - norma suspendida por el Honorable Consejo de Estado.
Cita el demandante, que al no estar vigente el requisito para prorrogar el nombramiento en provisionalidad desde el mes de mayo de 2014, bien podía la administración prorrogar sin necesidad de autorización expedida por la CNSC; entonces era potestativo para el ente territorial tal decisión, lo cual sucedió en su caso, pues, fue la misma administración la que permitió que se prolongara en el tiempo su nombramiento en provisionalidad.
Señala, que la misma norma dispone que la prórroga de encargos y de nombramientos provisionales se extenderán, hasta que pueda realizarse el concurso de méritos para proveer los cargos de carrera. También reitera que al momento de su insubsistencia, gozaba de fuero sindical, por ello, para tomar tal decisión tenía que haberse dado cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 24 del Decreto 760 de 2005. 11 Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda.
Proceso radicado No. 25000- 23-25-000-1997-44333-01 (1300-2003). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. 12 Proferida dentro del proceso radicado No. 70-001-33-33-005-2013-00203-01. M. P. Moisés Rodríguez Pérez. Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ - La parte demandada13, reitera la defensa expuesta en primera instancia, referente a que el demandante pretende confundir bajo la premisa errada de que las calidades para ostentar un cargo público se deben cumplir luego de estar en el ejercicio del mismo; pretendiendo burlescamente que se le premie con una estabilidad laboral, pese, a que se posesionó sin tener las calidades para ejercer como Comisario de Familia de Colosó, por el hecho que después logró cumplir con la exigencia legal de la especialización en derecho administrativo.
Señala, que la misma confusión pretende con el cargo de “infracción a las normas en que debió fundarse”, al indicar el camino que presuntamente debió tomarse para ordenar su retiro; siendo que su posesión en dicho cargo, sin cumplir con las calidades exigidas legalmente, es un hecho grave que no solamente vulnera las normas de la Ley 1098 de 2006, sino las disposiciones de la Ley 734 de 2002, y la Ley 1123 de 2007.
En cuanto al cargo de “violación al derecho de defensa”, menciona, que no basta con que un acto administrativo sea de carácter particular y definitivo para que automáticamente se abran las puertas para acceder a la vía gubernativa; pues, existen ciertas decisiones que a pesar de ser particulares y definitivas, no es posible controvertirlas en sede administrativa.
Refiere, que la ley otorga la facultad discrecional a la autoridad administrativa para conceder los recursos, sin que ello deba interpretarse como una violación en sede administrativa, sino como uno de los eventos en los que se considera agotada esta etapa. - El señor Agente del Ministerio Público delegado ante este Tribunal, no emitió concepto de fondo en esta oportunidad. - El día 7 de abril de 2021, este Tribunal dictó sentencia de segunda instancia, en la que se revocó la apelada y dispuso: “a. DECLARAR la nulidad del Decreto 0006 - 2016 del 4 de enero de 2016, expedido por el Alcalde del Municipio de Colosó - Sucre, por medio del cual, se declaró insubsistente el nombramiento del señor 13 Folios 22 - 26.
Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ José Gregorio Vásquez Quiroz, en el cargo de Comisario de Familia, Código 202, Grado 02. b. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE COLOSÓ - SUCRE, a cancelar a favor del señor JOSÉ GREGORIO VÁSQUEZ QUIROZ, a pagarle todos los factores salariales - sueldos - y prestacionales, que haya dejado de percibir, desde el día en que fue desvinculado del servicio, esto es, el 5 de enero de 2016, hasta la ejecutoria de la sentencia. Sin embargo, de haber ocupación en propiedad en el cargo de inspector de policía, la cancelación de los mismos se efectuará hasta la posesión del respectivo empleado inscrito en carrera administrativa”. 1.7.
Tutela contra la sentencia de segunda instancia fechada a 7 de abril de 2021 En contra de la sentencia del 7 de abril de 2021, proferida por este Tribunal, la parte demandada -Municipio de Colosó - Sucre-, formuló demanda de tutela, la que fue desatada mediante sentencia de primera instancia de fecha 3 de junio de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B14, la que en su parte resolutiva textualmente señaló: “i) NEGAR el amparo deprecado por el municipio de Colosó (Sucre), respecto de los cargos relacionados con defectos fáctico, procedimental absoluto y desconocimiento del precedente horizontal, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. ii) AMPARAR los derechos fundamentales al debido proceso y del acceso a la administración de justicia del municipio de Colosó (Sucre), en relación con el cargo de desconocimiento del precedente constitucional, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS el literal b. del numeral primero del acápite resolutivo de la sentencia del 7 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33-33-007-2016-00115-02. iii) ORDENAR al Tribunal Administrativo de Sucre que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la presente providencia, profiera una decisión complementaria respecto del restablecimiento del derecho a reconocer en favor del señor José Gregorio Vásquez Quiroz, en razón a la declaratoria de nulidad del 14 Dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-07101- 01.
Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ Decreto 0006 - 2016 del 4 de enero de 2016, por medio del cual, se le declaró insubsistente del cargo de Comisario de Familia, Código 202, Grado 06, del Municipio de Colosó (Sucre), de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia. /…/” En tal sentido, dado que la orden de tutela señala que debe dictarse sentencia complementaria, entiende esta Sala, que no es procedente reemplazar la inicialmente dictada, sino adicionar la misma, modificando el literal b, del numeral primero del acápite resolutivo de la sentencia del 7 de abril de 2021, con el debido sustento motivacional, pues, lo demás, permanece incólume; esto es, lo relacionado con la declaración de nulidad del acto administrativo demandado y las razones que lo sustentan. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. El Tribunal es competente para adicionar la sentencia de fecha 7 de abril de 2021, de conformidad con lo señalado en el art. 287 del C. G. del P., aplicable por remisión del art. 306 del CPACA. 2.3.- Análisis de la Sala, en punto de lo ordenado en sentencia de tutela. 2.3.1. Adición de sentencia El art. 287 del C. G. del P., señala: “Artículo 287.
Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.
El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal”.
Norma que resulta aplicable al presente asunto, en tanto, la sentencia de tutela del Honorable Consejo de Estado deja sin efectos literal b. del numeral primero del acápite resolutivo de la sentencia del 7 de abril de 2021, proferida por este Tribunal; luego, al quedar sin efectos y entendiendo que la demanda en este asunto busca el restablecimiento del derecho, hay necesidad de adicionar la sentencia en comento, lo cual, a tenor de la norma antes dicha, es pertinente, pues, uno de los extremos de la litis se halla pendiente de decisión y la sentencia adicionada no alcanza ejecutoria, por virtud de lo dispuesto en la sentencia de tutela. 2.3.2.
Aplicación del precedente jurisprudencial contenido en la sentencia sentencia SU-556 de 2014 La sentencia SU-556 de 2014, sobre la manera cómo debe restablecerse el derecho en casos como el tratado, puntualmente en lo relacionado con el pago de salarios y prestaciones, que no de reintegro al cargo, porque tal aspecto no es modificado por la sentencia de tutela tantas veces mencionada, textualmente señala: “… 3.6.3.13.2.
En ese contexto, desarrollando los criterios fijados por la Corte en la SU-691 de 2011, estima la Sala que la fórmula que resulta aplicable al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir.
Cabe entender que el salario se deja de percibir, cuando, por cualquier circunstancia, una persona se ve privada de la posibilidad de generar un ingreso como retribución por su trabajo, de manera que, cuando quiera que la persona accede a un empleo o a una actividad económica alternativa, deja de estar cesante, y, por consiguiente, ya no deja de percibir una retribución por su trabajo.
Siendo ello así, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, haya percibido como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente.
Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ 3.6.3.13.3. De esta forma, la Corte amplía las reglas de decisión que se han venido adoptado en la materia, particularmente en lo que tiene que ver con la orden relativa al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir y la previsión aplicada de descontar de dicho pago lo que la persona desvinculada hubiese percibido del Tesoro Público por concepto del desempeño de otros cargos públicos durante el tiempo que estuvo desvinculada.
Así, conforme con la nueva lectura, la regla de decisión se extiende, en esas circunstancias, a descontar la remuneración que recibe la persona desvinculada, no solo del tesoro público sino también del sector privado, ya sea como trabajador dependiente o independiente. 3.6.13.4. Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio. 3.6.13.5.
A este respecto, el valor mínimo indemnizatorio en este caso se fija, en razón a que las personas desvinculadas han agotado previamente el respectivo proceso judicial, y, como consecuencia de la congestión y la consiguiente mora en la adopción de las decisiones de protección, la posibilidad de acceder a un reconocimiento patrimonial por el despido injusto se extienda a periodos de varios años, es decir, a periodos que superen los seis (6) meses.
En el caso contrario, el pago mínimo de indemnización no tiene lugar, y ésta deberá corresponder al daño efectivamente sufrido, el cual será equivalente al tiempo cesante. 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. 3.6.3.13.7.
Para establecer el promedio de la duración del desempleo, se tomaron como referencia dos estudios que permiten estimar el funcionamiento de dicha variable en el mundo y en el país. El primero de ellos fue realizado y publicado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el 21 de enero de 2014, titulado Global Employment Trends 2014: Risk of a jobless recovery?, en el cual se reflejan diversos indicadores mundiales y regionales sobre el mercado laboral.
En particular, sobre el indicador de la duración del desempleo en algunas economías, advierte que, cuando se trata del desempleo de larga duración, el promedio para conseguir trabajo es por lo menos de 12 meses, Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ mientras que frente al desempleo de corto o mediano plazo, el tiempo promedio para ubicarse laboralmente es de aproximadamente 4,5 meses.
El segundo estudio evaluado es la investigación adelantada por la Dirección de Estudios Económicos del Departamento Nacional de Planeación, titulada Duración del desempleo y canales de búsqueda de empleo en Colombia, 2006, la cual, a partir de un análisis no paramétrico, define también estándares sobre la duración del desempleo en el país. Con base en la Encuesta Continua de Hogares del segundo trimestre del año 2006, en dicha investigación se destaca que en Colombia predomina el desempleo de larga duración, sobre la base de considerar que el 54% de la población se demora un periodo superior a los 12 meses para conseguir empleo.
De igual manera, con un enfoque de género, se explica que el 50% de los hombres consigue empleo a los 8 meses o menos de encontrarse desocupados, mientras que las mujeres necesitan por lo menos 18 meses para lograr dicho objetivo. En este mismo sentido, encuentra el estudio que el comportamiento de esos resultados puede variar significativamente cuando los desempleados utilizan canales formales o informales para la búsqueda de trabajo, de manera que el 75% de los que utilizan herramientas formales han salido del desempleo a los 12 meses, mientras que los que acuden a la informalidad ocupa un mayor tiempo para emplearse. 3.6.3.13.8.
Conforme con lo expuesto, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario” 2.4.
Caso en concreto. Esta Sala, en cumplimiento estricto al fallo de tutela proferido por el Honorable Consejo de Estado dentro de la acción de tutela radicada con el No. 11001-03-15-000-2021-07101-01, procede a hacer un nuevo análisis en el asunto de la referencia, estrictamente en el punto que contempla la orden de tutela, adicionando así, la sentencia proferida el día 7 de abril de 2021.
Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ Restablecimiento del derecho Tal como se señaló en la sentencia del 7 de abril de 2021, sin perjuicio de lo ahí expuesto, la Sala considera que si bien hay lugar a declarar la nulidad del acto, no es posible reintegrar al actor al cargo que ocupaba, a título de establecimiento del derecho, por cuanto, a la fecha en que fue nombrado provisionalmente y posesionado en el cargo de Comisario de Familia (5 de febrero de 2014), no reunía todos los requisitos para desempeñar tal labor.
En efecto, conforme lo dispuesto en el artículo 85 de la Ley 1098 de 2006, para ser Comisario de Familia se requieren las mismas calidades para ser Defensor de Familia, las cuales, según el artículo 80 ibídem, son las siguientes: 1. Ser abogado en ejercicio y con tarjeta profesional vigente. 2. No tener antecedentes penales ni disciplinarios. 3.
Acreditar título de posgrado en Derecho de Familia, Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Constitucional, Derecho Procesal, Derechos Humanos, o en Ciencias Sociales siempre y cuando en este último caso el estudio de la familia sea un componente curricular del programa. En el presente caso, se advierte que el señor José Gregorio Vásquez Quiroz, logra probar que el día 24 de septiembre de 2015, obtuvo el título de posgrado en Derecho Administrativo15, otorgado por la Corporación Universitaria del Caribe “CECAR”.
De lo anterior se desprende que el demandante no tenía completa la formación académica jurídica requerida a la fecha de su posesión en el cargo de Comisario de Familia (5 de febrero de 2014), como quiera que el requisito previsto en el numeral 3º del artículo 80 de la Ley 1098 de 2006, tan solo lo vino a acreditar en fecha posterior, lo cual, no sanea tal irregularidad para efectos de ordenar su reintegro.
Amén de lo dicho, si bien no es jurídica, ni legalmente factible reintegrar al demandante al cargo de Comisario de Familia, por no cumplir en su momento los requisitos mínimos para ocuparlo, es procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento y pago de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos que el actor dejó de percibir, hasta tanto pudo haber permanecido en el cargo, esto es, hasta 15 Ver acta de Grado No. 0171, obrante a folio 27 del cuaderno de primera instancia. Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ que se haya producido, de haber ocurrido, el nombramiento en propiedad, pero sometido tal restablecimiento, al marco jurisprudencial que se expone en la sentencia de tutela y que atrás se referenció. En tal sentido, se dará aplicación a la regla jurisprudencial fijada por la sentencia SU-556 de 2014, según la cual, además del reintegro (que no es el caso), a título indemnizatorio, se debe ordenar pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
De ahí que, atendiendo lo expuesto en la sentencia de tutela emitida por el Honorable Consejo de Estado y acorde con la subregla antes descrita, esta Sala dispondrá como restablecimiento del derecho lo siguiente: “CONDENAR al MUNICIPIO DE COLOSÓ - SUCRE a reconocer y pagar al demandante, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario”.
La liquidación deberá hacerse, teniendo en cuenta la fórmula: S = Rh x Índice Final Índice Inicial” En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ADICIONAR la sentencia de fecha 7 de abril de 2021, proferida por este Tribunal, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; en consecuencia, la parte resolutiva de la mencionada providencia quedará así: Expediente No. 70-001-33-33-007-2016-00115-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho ________________________________________________ “a. DECLARAR la nulidad del Decreto 0006 - 2016 del 4 de enero de 2016, expedido por el Alcalde del Municipio de Colosó - Sucre, por medio del cual, se declaró insubsistente el nombramiento del señor José Gregorio Vásquez Quiroz, en el cargo de Comisario de Familia, Código 202, Grado 02. b. Como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al MUNICIPIO DE COLOSÓ - SUCRE, a reconocer y pagar a favor del señor JOSÉ GREGORIO VÁSQUEZ QUIROZ, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído La liquidación deberá hacerse, teniendo en cuenta la fórmula: S = Rh x Índice Final Índice Inicial”
SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el aplicativo de Administración Judicial.
TERCERO: INFÓRMESE de esta determinación, a la Sección Primera del Honorable Consejo de Estado, para los efectos de la tutela que dio origen a esta decisión, remitiéndose copia de este pronunciamiento
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (Ausente con licencia)