TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, dieciséis (16) de agosto de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-33-33-002-2017-00070-01 DEMANDANTE: NADIME ESTER GUEVARA ROMERO DEMANDADO: E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAMPUÉS - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia adiada 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones1: La señora NADIME ESTER GUEVARA ROMERO, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAMPUÉS - SUCRE, con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo sin fecha, notificado el día 11 de octubre de 2016, mediante el cual, se negó el reconocimiento de una relación laboral y el 1 Folios 1 - 2 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ consecuente pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos laborales.
En consecuencia, solicita la demandante que se reconozca la relación laboral que existió entre ella y la E.S.E. demandada, desde el mes de febrero de 2012 hasta el 7 de abril de 2016, tiempo durante el cual, se desempeñó como Auxiliar de Enfermería. Así mismo pide la demandante, que se le reconozcan y paguen todas las prestaciones sociales, factores salariales y demás emolumentos laborales que devengan los demás empleados de esa entidad, tales como: prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, cesantías, intereses de cesantías, subsidio familiar, entre otros; y los porcentajes correspondientes a cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión. Que la liquidación de las prestaciones sociales, factores salariales y demás emolumentos laborales se haga conforme al salario devengado por los Auxiliares de Enfermería, que pertenecen a la planta de cargos de la E.S.E. de Sampués. 1.2.- Hechos2: Manifestó la demandante, señora NADIME ESTER GUEVARA ROMERO, que prestó sus servicios en la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAMPUÉS - SUCRE, vinculada a través de órdenes de prestación de servicios suscritas entre el mes de febrero de 2012, hasta el 7 de abril de 2016, desempeñándose en el cargo de Auxiliar de Enfermería. 2 Folios 2 - 3 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ Señaló, que durante el tiempo que estuvo vinculada en el ente hospitalario mantuvo una relación de carácter laboral, pues, prestó sus servicios de manera personal, percibiendo una remuneración mensual y acatando órdenes de sus superiores.
Indicó, que estuvo vinculada con la E.S.E. demandada de manera ininterrumpida, prestando sus servicios en las instalaciones del centro hospitalario, acatando los turnos de enfermería y desempeñándose como los Auxiliares de Enfermería que pertenecían a la planta de cargos de la institución. Expuso, que la entidad de salud a pesar de contar con toda la documentación de enfermería y tener el archivo de la institución a su disposición, no suministró copia de los contratos de prestación de servicios suscritos desde el mes de febrero hasta el 31 de diciembre de 2012, de enero hasta octubre de 2013 y de enero hasta octubre de 2014, así como tampoco se refirió al respecto, pretendiendo ocultar su información laboral, actitud que debía considerarse como un indicio en su contra.
Y aun presumiendo su buena fe en la información suministrada, ello no era óbice para para desconocer los periodos servidos. Como normas violadas3, adujo las siguientes: artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política; artículo 32 de la Ley 80 de 1993, Ley 21 de 1982, y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978, 1045 de 1978 y 1919 de 2002.
Concepto de la violación4: señaló la demandante que el acto administrativo demandado vulneraba el derecho al trabajo y a la igualdad, por cuanto las condiciones en que fue vinculada a la E.S.E de Sampués, no fueron dignas y justas, pues, perteneciendo las labores de 3 Folio 3 del cuaderno de primera instancia. 4 Folios 3 - 7 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ enfermería al giro ordinario de las Empresas Sociales del Estado, no había razón que justificara su vinculación a través de OPS, máxime si se tenía en cuenta que los Auxiliares de Enfermería no podían desempeñarse en forma autónoma, ni definir en qué lugar atender a los pacientes, ni escoger el horario de trabajo, pero sí debían acatar los turnos asignados y las órdenes de los superiores.
Arguyó, que el servicio prestado requería de la permanencia en la institución y era necesario para que no se afectara o perturbara la prestación normal del servicio. Expuso, que en su caso se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios, pues, lo que realmente existió fue una verdadera relación laboral, habida cuenta que se dieron los elementos de la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. 1.3.
Contestación de la demanda5. La E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAMPUÉS - SUCRE, Sucre, contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones; y negando en su mayoría los hechos, por cuanto, no era cierto que la demandante hubiere prestado sus servicios desde el mes de febrero de 2012, hasta el 7 de abril de 2016, ya que los contratos que figuran en los archivos de la entidad tienen ciertos extremos temporales entre los años 2013 a 2016.
Manifestó que la demandante no estuvo vinculada como trabajadora oficial, ni como empleada pública; sino a través de contratos de prestación de servicios, contando con toda la autonomía e independencia técnica y profesional. 5 Folios 80 - 84 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ Adujo, que no hubo una subordinación laboral hacia la contratista, pues, lo que realmente existió fue una supervisión y control del contrato de prestación de servicio.
Propuso las siguientes excepciones: prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de la relación contractual entre la demandante y el Centro de Salud de Sampués, en extremos temporales distintos a los que constan en los contratos de prestación de servicios anexados con la demanda; y la que resulte probada en el curso del proceso. 1.4.- Sentencia impugnada6.
El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2019, declaró la nulidad del acto acusado y en consecuencia, declaró que existió una relación laboral respecto de los contratos de prestación de servicios celebrados por las partes, en los siguientes extremos temporales: -. Del 3 al 30 de septiembre de 2012. -.
Del 1º de noviembre al 31 de diciembre de 2013. -. Del 22 de septiembre al 31 de octubre de 2014. -. Del 4 de noviembre al 30 de noviembre de 2014. -. Del 1 al 26 de diciembre de 2014. -. Del 6 de enero al 31 de marzo de 2015. -. Del 1 al 30 de abril de 2015. -. Del 4 al 31 de mayo de 2015. -. Del 1 al 30 de junio de 2015. -. Del 1 al 31 de julio de 2015. -.
Del 3 al 31 de agosto de 2015. -. Del 1º de septiembre al 31 de octubre de 2015. -. Del 3 de noviembre al 31 de diciembre de 2015. 6 Folios 157 - 168 del cuaderno de primera instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ -. Del 15 al 31 de enero de 2016. -.
Del 1 al 29 de febrero de 2016. -. Del 7 de marzo al 7 de abril de 2016. Así mismo declaró, que los tiempos anteriormente identificados en precedencia, se deben computar para efectos pensionales. Declaró la prescripción de la reclamación sobre los derechos prestacionales causados a favor de la demandante, durante la vigencia de la relación laboral que tuvo con la entidad demandada, en virtud del contrato de prestación de servicio celebrado entre el 3 al 30 de septiembre de 2012, salvo en lo concerniente a los aportes a pensión. Igualmente, condenó a la E.S.E. Centro de Salud de Sampués - Sucre, a reconocer y pagar a título de restablecimiento del derecho, a favor de la demandante, la suma de dinero equivalente a todas las prestaciones sociales que se causen a su favor, teniendo en cuenta los citados extremos temporales, con excepción del que va del 3 al 30 de septiembre de 2012.
Negó las demás pretensiones de la demanda. Fundamentó el A-quo, que estaba demostrado que las partes suscribieron varios contratos de prestación de servicios y que la demandante, prestó personalmente sus servicios, ejecutando las labores de Auxiliar de Facturación y de Auxiliar de Enfermería. También estaba demostrado que recibía una remuneración, dado que por la prestación del servicio recibía mensualmente los honorarios establecidos en los contratos de prestación de servicios, en atención al carácter de oneroso de los mismos.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ En cuanto a la subordinación anotó, que el objeto contractual y las funciones desarrolladas por la demandante como Auxiliar de Facturación en la ESE demandada, guardaban relación con las desempeñadas por un empleado público en el sector salud, en el cargo de Auxiliar de Administración General, que se resaltaba era de carrera administrativa; de ahí que las labores desempeñadas pertenecían al giro ordinario de la entidad demandada y por ende, su vinculación no podía haberse efectuado a través de contratos de prestación de servicios.
Respecto a la labor de Auxiliar de Enfermería, indicó, que se presumía la subordinación, puesto que, tal labor no podía ejercerse de manera autónoma, en atención a que la administración señalaba donde debían cumplirse las mismas y además, eran labores inherentes a las competencias legales de las entidades de salud, que no podían cumplirse de manera autónoma, puesto que para su cabal cumplimiento se requería de la permanencia y dependencia del contratista. 1.5.- El recurso7.
La E.S.E. Centro de Salud de Sampués, Sucre, recurrió la decisión de primer grado, argumentando que en el presente asunto no quedó probada una verdadera relación laboral entre las partes. Expuso, que la demandante estuvo vinculada por contratos de prestación de servicios, los cuales no generaban el pago de prestaciones sociales. Y las pruebas documentales que obraban en el plenario, no demostraban una relación laboral derivada de un contrato de trabajo.
Arguyó, que la alusión que hacía la testigo sobre las órdenes impuestas por el supervisor del contrato no constituía por sí misma, una prueba de subordinación, pues, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de 7 Folios 187 - 193 del cuaderno de primero instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ prestación de servicios, la función del coordinador era la de supervisar correctamente la ejecución del contrato; y esta “supervisión”, no podía confundirse con subordinación. Anotó, que con la prueba testimonial tampoco se lograba determinar la desnaturalización del contrato de prestación de servicio, pues, a la testigo no le constaban muchas cosas y tampoco pudo decir categóricamente, que tuviera certeza sobre la organización administrativa y jerárquica de la empresa, de cara a su organigrama, que pudiera hacer pensar que en efecto, el supervisor del contrato actuara como jefe inmediato de la demandante.
Dijo, que no podía pretenderse el vínculo contractual de la demandante en una sola línea temporal, pues, se podía apreciar con los documentos, que en cada uno de los periodos de prestación de servicios no existió continuidad y por el contrario, existían interrupciones importantes que debían ser apreciadas. Así entonces, manifestó, que la sola prueba de la prestación de los servicios no era suficiente para dar por cierta la existencia del contrato de trabajo, pues, era preciso la demostración y concurrencia de la subordinación, lo que no había ocurrido con las pruebas practicadas en el presente asunto. 1.6.- Trámite procesal en segunda instancia. - Mediante auto de 10 de marzo de 2020, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. - En proveído de 29 de junio de 2022, se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ Público, para que conceptuara de fondo, sin embargo, no hubo pronunciamiento al respecto. 2.- CONSIDERACIONES 2.1.
Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 153 del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.- Problema Jurídico.
De conformidad con los fundamentos jurídicos planteados en el recurso de apelación, considera la Sala, que los problemas jurídicos se circunscriben en determinar: ¿Entre la señora NADIME ESTER GUEVARA ROMERO y la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAMPUÉS - SUCRE, en adelante H.U.S., existió una relación laboral encubierta, mediante la celebración de contratos de prestación de servicios, que dieran lugar al reconocimiento y pago de prestaciones laborales, a título de indemnización? 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.- Materialización del contrato realidad - elementos que caracterizan una relación laboral.
La Constitución Política de 1991, en atención al nuevo marco sustancial definido por la categorización de un Estado Social de Derecho, se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ preocupó en consolidar la garantía y protección de los derechos fundamentales de nuestra organización política y social.
Bajo este paradigma, el constituyente estableció una serie de catálogos que buscaron definir cuáles bienes jurídicos son de especial protección, con miras a dar preeminencia a las situaciones que ameritan la mayor atención del Estado y sus asociados, para efectos de concretar una relación justa y adecuada, a las exigencias del contexto contemporáneo.
Dentro de dicha tutela, se erige el derecho al trabajo, el cual ha sido protegido desde sus múltiples aristas de concretización e interpretación, destacándose, la valoración ínsita en el principio de la primacía de la realidad sobre la forma8, en la contratación de servicios laborales. Sobre esta temática, la Corte constitucional ha establecido una serie de imperativos, parámetros y factores, para poder ejercer la facultad de contratación de servicios, evitando la práctica diseminada en la administración, que desdibuja las relaciones laborales, debiendo los operadores judiciales, estudiar la casuística respectiva, para efectos de evitar tan reprochable circunstancialidad.
Al respecto, ha señalado: “…, la jurisprudencia constitucional ha sostenido la existencia de claros límites constitucionales a la contratación estatal derivados directamente de la Carta Política en sus artículos 25, 53, 123 y 125 Superiores, de manera que ésta debe respetar prevalentemente 8 Constitución Política Art. 53. Sobre su naturaleza la Corte Constitucional en Sentencia C- 665 de 1998 con ponencia del Dr. Hernando Herrera Vergara indico “Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ la regla general de acceso al trabajo permanente con el Estado, de respeto por la vinculación laboral con la administración, y por tanto la prohibición respecto de la celebración de contratos de prestación de servicios cuando se trata de desempeñar funciones de carácter permanente o propias de la entidad, cuando exista personal de planta que pueda desarrollarlo o cuando no se requieran conocimientos especializados.
En consecuencia, esta Corporación ha advertido e insistido, especialmente a las autoridades administrativas o empleadores del sector público, pero también a los particulares o empleadores del sector privado, sobre el necesario respeto a la prohición derivada de las normas constitucionales mencionadas, de contratar a través de contrato de prestación de servicios, funciones permanentes y propias del objeto de las entidades privadas o públicas, ya que esta práctica “desdibuja el concepto de contrato” y “porque constituye una burla para los derechos laborales de los trabajadores” “pues su incumplimiento genera graves consecuencias administrativas y penales.”9(Negrilla del texto) Ahora bien, la jurisprudencia contenciosa administrativa, mediante sentencia de unificación de fecha 9 de septiembre de 202110, destaca la protección de las garantías laborales y el respeto por la relación asumida en los artículos 25 y 53 de la Constitución Nacional: “95.
Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional, ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral. 96.
Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a 9 Corte Constitucional.
Sentencia C-171 de 2012. M. P. Dr. Luis Ernesto Vargas Silva. 10 Expediente radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz; Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.” Así mismo, dicha Corporación resalta la configuración de una verdadera relación laboral, en los eventos en que es acreditado, fehacientemente, la existencia de los tres elementos de un contrato de trabajo, que son a saber: la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación: “2.3.3.2.
Subordinación continuada. 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.3.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.4.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado”.
Ahora bien, en cuanto a la carga de la prueba, de conformidad con el artículo 167 del C.G.P., corresponde a las partes, probar los supuestos de hecho, tratándose de contratos de prestación de servicio, donde se alegue el principio de la primacía de la realidad, frente a las formalidades propias de la contratación, debe probar el interesado, que durante el tiempo que duró su vinculación, se dieron los elementos propios de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ En ese sentido, el Consejo de Estado ha manifestado11: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral”. Es más, de la posición jurisprudencial esbozada, se destaca a su vez, que la tendencia en estos asuntos se dirige, no solo a la valoración y acreditación de los tres elementos del contrato de trabajo, sino que también, es menester apoyarse de ciertos criterios, como ejercicio hermenéutico, que permitan evidenciar de manera más propia y coherente, la tipología del contrato realidad, donde en muchas decisiones, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, suele recurrir a conceptualizaciones, tales como la permanencia y la similitud, de las funciones desarrolladas por el contratista, con las que ejecuta el personal de planta. 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C. P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado No 050001233100020010363101 Expediente No 1363-12. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ 2.3.2 Contrato realidad con ocasión de servicios médicos. En la prestación de servicios médicos y/o de enfermería, si bien es cierto que el ordenamiento jurídico permite la vinculación de este personal, a través contratos de prestación de servicios a entidades hospitalarias, a efectos de prestar servicios de manera especializada, que propugne por el avance y la actualización científica, sin que signifique el surgimiento de derechos laborales, también lo es, que en ciertos eventos muy específicos, no siempre las Empresas Sociales del Estado deben acudir a esta modalidad de vinculación laboral con la administración, como por ejemplo, cuando se requiera vincular a médicos, enfermeras o auxiliares de enfermería, entre otros profesionales de la salud, con el propósito que desempeñen labores y funciones similares, al desarrollado por el personal que tiene las mismas condiciones profesionales, adscritos a la planta de personal permanente de la entidad, pues, de necesitar a profesionales de la salud para el cumplimiento de las funciones anotadas, deben acudir a la creación de cargos y no a la contratación de prestación de servicios, en razón a que se propiciaría las denominadas “nóminas paralelas”, el cual no es el fin de este tipo de vínculo contractual.
En relación con el tema del contrato realidad en casos de auxiliares de enfermería, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-388/20, hizo las siguientes precisiones: “62. En el caso particular de los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades públicas como una E.S.E. y auxiliares de enfermería, como es el caso de la aquí accionante, el Consejo de Estado ha dicho en reiterada jurisprudencia que, por las características de las funciones contratadas, se presume el presupuesto de subordinación y dependencia, el cual podrá ser desvirtuado por la parte accionada. 63.
Esto con fundamento en que no es posible hablar de autonomía cuando una auxiliar de enfermería, por lo general, “no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación.”[77] 64.
De igual forma, el Consejo de Estado ha explicado que “dicha presunción existe en atención a que por regla general se debe tener en cuenta que a los médicos les corresponde direccionar a las enfermeras y emitir órdenes tendientes a que estas ejecuten un cuidado particular a cada paciente en los centros de salud”, en razón a que las dolencias, medicamentos y tratamientos varían en cada caso, motivo por el cual se entiende que entre médicos y enfermeras hay más que una coordinación de actividades. 65.
Es de resaltar que en el caso particular en que se ha demandado a un hospital que es E.S.E. también se ha señalado que las labores de una auxiliar de enfermería, a menos que la parte accionada demuestre lo contrario, no pueden ser consideradas como actividades esporádicas ejercidas en una entidad prestadora de salud, sino que tiene carácter permanente, pues es una labor “necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud”.[78] 66.
Aunado a lo anterior, es evidente que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta función no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que “quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios”. Además, la actividad que se desarrolla por un auxiliar de enfermería no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
En palabras del Consejo de Estado, lo expuesto “no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir”. En consecuencia, le corresponderá a la entidad demandada desvirtuar dicha presunción”.
Conforme a lo desarrollado, es claro que la materialización del contrato realidad, está supeditada a la acreditación de los elementos de una relación laboral, donde el juzgador debe valorar las circunstancias fácticas de cada caso, según la contextualización de la casuística Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ abordada. 2.4.- Caso concreto.
Debate la E.S.E. Centro de Salud de Sampués, Sucre, que entre las partes del presente asunto nunca existió una relación laboral, puesto que, el vínculo fue netamente contractual, sin que se lograra demostrar la subordinación o dependencia con la ESE, siendo este un requisito sine qua non para la declaratoria de la existencia de la relación laboral y del pago de las prestaciones sociales a título de indemnización. Pues bien, como prueba del vínculo laboral alegado entre la E.S.E. Centro de Salud de Sampués - Sucre y la señora Nadime Ester Guevara Romero, en el periodo reconocido por la primera instancia (3 de septiembre de 2012 y el 7 de abril de 2016), se allegaron los siguientes contratos de prestación de servicios: Desde Hasta Objeto Remuneración 01/nov/2013 31/dic/2013 Prestar los servicios de Auxiliar de Facturación $1.600.00012 22/sep/2014 31/oct/2014 Prestar los servicios de Auxiliar de Facturación $1.200.00013 04/nov/2014 30/nov/2014 Prestar los servicios de Auxiliar de Facturación $800.00014 1/dic/2014 26/dic/2014 Prestar los servicios de Auxiliar de Facturación $694.00015 06/ene/2015 31/mar/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $2.239.98416 01/abr/2015 30/abr/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $800.00017 04/may/2015 31/may/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $800.00018 12 Folios 23 - 24, 136 - 137 del cuaderno de primera instancia. 13 Folios 25 - 26, 134 - 135 14 Folios 27 - 28, 130 - 131 15 Folios 29 - 30, 132 - 133 16 Folios 31 - 32 17 Folios 33 - 34 18 Folios 35 - 36 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ 01/jun/2015 30/jun/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $800.00019 01/jul/2015 31/jul/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $800.00020 03/ago/2015 31/ago/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $800.00021 01/sep/2015 31/oct/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $1.600.00022 03/nov/2015 31/dic/2015 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $1.600.00023 15/ene/2016 31/ene/2016 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $400.00024 01/feb/2016 29/feb/2016 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $1.000.00025 07/mar/2016 07/abr/2016 Prestar los servicios de Auxiliar de Enfermería $1.000.00026 Así mismo, se allegó certificación de fecha 15 de septiembre de 201627, suscrita por el Jefe de Recursos Humanos del Centro de Salud de Sampués, en la que se indica que la señora Nadime Ester Guevara Romero, prestó sus servicios en esa institución como Auxiliar de Facturación, durante los periodos comprendidos entre el 1º de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2013, 22 de septiembre hasta el 31 de diciembre de 2014 y como Auxiliar de Enfermería, desde el 6 de enero hasta el 31 de diciembre de 2015 y del 15 de enero hasta el 7 de abril de 2016, bajo la modalidad de prestación de servicios.
La prestación personal del servicio de la señora Nadime Ester Guevara Romero, se desprende de los contratos y de la certificación allegada al plenario suscrita por el Jefe de Recursos Humanos de la E.S.E. Centro de Salud de Sampués - Sucre, en las que se lee que la accionante prestó sus 19 Folios 37 - 38 20 Folios 39 - 40 21 Folios 41 - 42 22 Folios 43 - 44 23 Folios 45 - 46 24 Folios 47 - 48, 126 - 127 25 Folios 49 - 50, 128 - 129 26 Folios 51 - 52, 124 - 125 27 Folio 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ servicios a esa entidad como Auxiliar de Facturación y Auxiliar de Enfermería, durante los aludidos periodos.
Aspecto que además es ratificado por la testigo Ana Patricia Robles Gómez, quien manifestó fue compañera de trabajo por cuatro años de la señora Nadime Ester Guevara Romero en la E.S.E. de Sampués, entidad donde la demandante se desempeñaba inicialmente como facturadora y después, como Auxiliar de Enfermería, vinculada por prestación de servicios.
Adicionalmente, en el expediente no se desvirtúa tal elemento, por el contrario, es un hecho sin discusión que la señora Nadime Ester Guevara Romero, ejecutó el objeto contractual pactado en los contratos de prestación de servicios, suscritos por ella y el Gerente de la E.S.E. - Asimismo, se encuentra probado que durante la prestación de sus servicios, la demandante, recibió una contraprestación económica mensual, según se desprende de los mismos contratos de prestación de servicios, en los que se aprecia, que se estableció un valor a pagar por el desarrollo de la labor encomendada. - Ahora bien, con relación a la existencia de la subordinación, que es lo que alega finalmente la entidad recurrente, se observa que la relación entre el accionante y la E.S.E. Centro de Salud de Sampués - Sucre, se vio rodeada de unas condiciones particulares, que permiten a esta Sala sostener, en este caso, que se trató de un vínculo subordinado y sin autonomía de la contratista, por ende, de una relación dependiente entre las partes.
Es de suma importancia entender, que la subordinación como elemento propio de la relación laboral, en ciertos casos, puede ser avizorada desde el mismo objeto del contrato y de las funciones desempeñadas con la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ celebración del mismo, recurriendo de esta forma, a una valoración del caso, desde la confrontación de los criterios funcionales, temporales, de igualdad, excepcionalidad y continuidad del servicio, factores estos determinantes, para definir la principialística de la primacía de la realidad, sobre las formas.
En el presente caso, para establecer el elemento subordinación en la vinculación del demandante, se hace el siguiente análisis atendiendo a cada labor contratada, así. -. Auxiliar de Facturación. Frente al tema de la subordinación, hay que señalarse que la entidad demandada, tiene como objeto la prestación de servicios de salud; sin embargo, ello no indica, que únicamente el personal científico (médicos y enfermeras), tengan derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales, con ocasión de la prestación de servicios, pues, tratándose de éste tipo de controversias, debe referenciarse el objeto del ente, pues, hay ciertas funciones, que son de carácter fundamental, como lo es en este caso en particular, coadyuvar en la facturación, función, que debe existir, necesariamente, para el funcionamiento del HOSPITAL y además, per se, está dentro de su estructura, pues, no se concibe una entidad de esta naturaleza sin dependencias administrativas, las que requieren para poder brindar, dentro de su nivel de competencia, la atención requerida por los usuarios del Sistema de Seguridad Social, que les corresponda.
Se colige entonces, que las actividades desarrolladas por la demandante, revisten las características propias de un empleo de carácter permanente, pues, la labor de Auxiliar de facturación se realiza a diario y cumpliendo funciones de vital importancia para la institución, esto es, facturar los servicios prestados por la ESE. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ En el presente caso el marco temporal de la relación entre la E.S.E. y el demandante, data del 1º de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2013 y del 22 de septiembre, hasta el 31 de diciembre de 2014.
Así mismo, según lo atestiguado por la declarante Ana Patricia Robles, la demandante cumplía horario de trabajo de lunes a viernes, utilizaba los implementos de la entidad y se colocaba un suéter blanco que decía “Sampués - Facturación”; además, dijo, que recibía órdenes del jefe de facturación y del jefe de personal, sin que tales hechos hayan sido contradichos.
Así entonces, se considera que las actividades desplegadas por la demandante requerían de su permanencia en el sitio de trabajo, dado que las mismas, se desarrollaban día a día y eran prestadas personalmente, lo que unido a las pruebas documentales y testimonial, sirve para sostener, que estaba bajo continuada subordinación y dependencia. Así las cosas, al presente proceso le es aplicable el principio de “la primacía de la realidad sobre las formalidades”, ya que la demandante se encontraba en las mismas condiciones, de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, en tanto, desempeñaba personalmente la labor, en un cargo que tenía asignadas funciones permanentes, para el desempeño de un servicio público esencial, como lo es el de seguridad social en salud, quehacer que realizaba en condiciones de subordinación y dependencia. Debe insistirse y recordarse, que la jurisprudencia contenciosa-administrativa del Consejo de Estado - Sección Segunda, ha reiterado, que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones correspondientes al giro ordinario de la administración, esto es, funciones de carácter permanente y en el proceso, se demuestra que hubo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ subordinación o dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones sociales28.
Auxiliar de Enfermería: En el presente asunto, se tiene conforme las pruebas antes relacionadas, que el marco temporal de la relación entre la E.S.E. y la demandante, data del 6 de enero de 2015 hasta el 7 de abril de 2016, desbordando los límites de permanencia, para distinguir el contrato de prestación de servicios, de la relación laboral.
Así mismo, los tiempos laborados por la demandante en la entidad, advierten, que el servicio de apoyo prestado como Auxiliar de Enfermería y contratado por la entidad hospitalaria, es necesario para el cumplimiento de su objeto y del giro normal del servicio de salud que proporciona, funciones que carecen de conocimientos especializados, en el área de la medicina y la salud.
Igualmente, la testigo señora Ana Patricia Robles Gómez, manifestó que fue compañera de trabajo de Nadime Ester Guevara Romero y que ésta se desempeñaba como Auxiliar de enfermería en el programa de los hipertensos. Declaró, que la demandante cumplía con un horario establecido y con las pautas que le daban sus jefes, especificando que las órdenes se las daba el Jefe de Enfermería. De análisis de tal testimonio, se evidencia que la labor desempeñada por la demandante Nadime Ester Guevara Romero, estuvo sujeta de manera necesaria a la subordinación, pues, tenía que cumplir con las funciones 28 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C. P.: NICOLÁS PÁJARO PEÑARANDA. Sentencia del 18 de noviembre de 2003, Radicación: IJ-0039, APELACIÓN SENTENCIA Actor: MARIA ZULAY RAMÍREZ OROZCO. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ asignadas y con un horario de trabajo, lo que denota la configuración del elemento de subordinación, como factor sustancial, para la configuración de una relación laboral y la desnaturalización, de un vínculo meramente contractual.
De igual forma, debe decirse que la prestación del servicio de auxiliar de enfermería en una empresa como la demandada, constituye prestación del servicio de salud, delineado expresamente en el ordenamiento reglamentario29 y que corresponde al giro normal de los negocios de una Empresa Social del Estado, entendiéndose entonces, que el servicio que prestó el accionante, implícitamente, al momento de ejercer las atribuciones encomendadas, envuelve el cumplimiento de las directrices u órdenes impartidas, ya sea por el supervisor del contrato, jefe de enfermería o el propio Gerente de la E.S.E., cargos que a su vez, hacen parte de la estructura organizacional de la entidad demandada.
En ese sentido, las pruebas que reposan en el expediente permiten concluir, que desde el inicio de la relación entre las partes -en los topes fácticos ya definidos-, la labor contratada correspondía a aquella propia de las funciones de la Empresa Social del Estado, delimitada legalmente en el Art. 195.2 de la ley 100 de 199330, tal y como puede apreciarse en los acuerdos de voluntades suscritos por la señora NADIME ESTER GUEVARA ROMERO y la E.S.E. CENTRO DE SALUD DE SAMPUÉS - SUCRE, en los que se estipuló la prestación del servicio de Auxiliar de Enfermería. En ese orden de ideas, este Tribunal, confirmará la decisión de primera instancia, en cuanto se encuentra debidamente probada, la relación 29 Decreto 1335 de 1990, Decreto 1876 de 1994, Decreto 1569 de 1998, Decreto 785 de 2005. 30 Art. 195.2 ley 100 de 1993: “Régimen jurídico.
Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: … 2. 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ laboral entre las partes, luego de demostrarse, especialmente, la subordinación, tema de preocupación de la entidad apelante. 2.5.
Condena en costas - Segunda instancia. No hay condena en costas, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia, conforme lo anotado.
TERCERO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión virtual de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2017-00070-01 ________________________________________________ CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS