SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veinticuatro (24) de agosto dos mil veintidós (2022) M. DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA. EXPEDIENTE NO. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 DEMANDANTE: IRIS MARGOTH BLANCO Y OTROS DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO–H.U.S. MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS OBJETO DE LA DECISIÓN El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de septiembre de 2018 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES

1.1. LA DEMANDA WISTON DE JESÚS ESCOBAR RODRÍGUEZ, IRIS MARGOTH BLANCO PALACIO, actuando en nombre propio y en representación de sus hijos ANDRES DAVID ESCOBAR BLANCO, VALERY ELENA ESCOBAR BLANCO, JUAN CAMILO TEHERAN BLANCO y JUAN DAVID TEHERAN BLANCO; VERÓNICA POLO BLANCO y BERNARDO JOSÉ BERTEL BLANCO, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandaron al HOSPITAL UNIVERSITARRIO DE SINCELEJO E.S.E-H.U.S., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: “PRIMERO. Que se declare al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E., administrativamente responsable de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales causados a mis poderdantes, por la falla en la prestación del servicio médico, que condujo a los problemas de salud causados a la señora IRIS MARGOTH BLANCO PALACIO.

SEGUNDO: Que como consecuencia de la anterior declaración se condene al HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E, a pagar a los actores los perjuicios de orden material, moral, Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 daño a la vida de relación y a la salud, los cuales se estiman en la suma de OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($833.937.500) conforme a lo que resulte probado dentro del proceso o en su defecto en forma genérica.

TERCERO: La condena respectiva será actualizada, aplicando en la liquidación la variación promedio mensual del índice de precios al consumidor, desde la fecha de ocurrencia de los hechos hasta la de ejecutoria del correspondiente fallo definitivo. (…).” Como fundamentos fácticos relevantes, en la demanda se afirmó, en síntesis, que: El 19 de diciembre de 2012, la señora Iris Margoth Blanco Palacio fue diagnosticada con un “bocio multinodular” en el lóbulo izquierdo de la glándula tiroidea.

El 1 de agosto de 2013, la demandante ingresó al Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E, con el fin de que se le practicara una “hemiteroidectomía izquierda” para extraer el bocio multinodular izquierdo, que fue realizada el 2 de agosto de 2013 por el cirujano general Aisar Miguel Peña. Al día siguiente fue dada de alta. Según los demandantes, el profesional a cargo de la intervención había practicado dos cirugías previamente y era notable el agotamiento que tenía para el momento de atender a Iris Margoth Blanco.

Luego de la operación, la paciente comenzó a presentar disfonía constante y ante la ingesta de alimentos presentaba dificultades en la respiración, lo que ocasionaba que expulsara mucosidad con sangre. El día 13 de diciembre del 2013, se le practicó una “nasofibrolaringoscopia”, en la cual se detectó: “aritenoides izquierdo inmóvil, pliegue vocal izquierdo inmóvil en posición lateral con importante arqueamiento y acortamiento de este, insuficiencia glótica importante”, con diagnóstico de “parálisis del pliegue bucal izquierdo”.

Para su tratamiento se ordenó terapia foniátrica y control endoscópico. En informe de estroboscopia laríngea de 16 de enero de 2014 se advirtió “una inmovilidad vocal izquierdo en posición perimediana y un ligero acortamiento del pliegue vocal izquierdo, onda mucosa ligeramente disminuida en el pliegue vocal izquierdo”, además asimetría de fase y amplitud con cierre glótico incompleto.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 El 27 de enero de 2014, la paciente inició tratamiento foniátrico en el Centro de Fisioterapia Rehabilitar. El 9 de junio del mismo año, el otorrinolaringólogo ratificó el diagnóstico de parálisis paramedial del pliegue vocal izquierdo y cierre glótico incompleto; prescribió terapia, medicamentos y valoración laríngea.

A pesar de las terapias y tratamientos, la paciente no mejoró y cada vez se le dificultaba más comunicarse. A juicio de los actores, la parálisis del pliegue vocal izquierdo era consecuencia de una lesión al nervio laríngeo derivada de la cirugía tiroidea inicial. Además, al momento de practicarle la primera cirugía (hemiteroidectomía), el personal médico omitió informarle sobre los riesgos inherentes a la misma1; que de conocerse, hubieran conducido a la decisión de abstenerse de la operación, en tanto sus consecuencias fueron mayores a sus beneficios.

El 10 de febrero de 2015, el otorrinolaringólogo ordenó cirugía laríngea (laringoplastia de medicalización tiroplastia tipo l), con el objetivo de ayudar a mejorar su voz. Esta vez el médico explicó las posibilidades de éxito y los riesgos de la intervención.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2. El Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E.-H.U.S., se opuso a las pretensiones formuladas, en tanto no existía causa, nexo causal, culpa, falla presunta o daño antijurídico alguno que generara su responsabilidad. Señaló que, contrario a lo descrito en la demanda, a la paciente se le brindó un servicio eficiente, diligente y oportuno; no hubo fallas institucionales ni en la conducta profesional del personal médico, se cumplieron todos los procedimientos esperados y necesarios para mejorar la salud de la paciente, como se derivaba de la historia clínica.

Propuso las siguientes excepciones: i) “inexistencia de relación de causa a efecto entre los actos de carácter institucional y los actos del equipo médico y los daños que supuestamente puedan haberse causado a la paciente Iris Margoth Blanco Palacio”, ii) “inexistencia de la obligación de indemnizar por ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad”, iii) “inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley por cumplimiento de obligación de medio”, iv) “exoneración de responsabilidad por estar probado que el equipo médico empleó la debida 1 En la demanda se hace un análisis legal y jurisprudencial sobre el consentimiento informado y sus características. 2 Mediante auto de 28 de julio de 2015 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas y al Ministerio Público, folios 83, 89 a 92, c. 1.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 diligencia y cuidado” y v) falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que a la paciente se le prestó debidamente el servicio médico.

1.3. TRÁMITE PROCESAL La audiencia inicial se celebró el 11 de agosto de 2016, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley3. El Juzgado Administrativo de primera instancia fijó el litigio de la siguiente manera4: “Determinar si el HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E. es administrativamente responsable por los perjuicios que presuntamente se les ocasionaron a los accionantes, tras la presunta falla en la prestación del servicio médico, que se causó a la señora IRIS MARGOTH BLANCO PALACIO al practicarse la cirugía HEMITEROIDECTOMÍA IZQUIERDA, para extraer el BOCIO MULTINODULAR IZQUIERDO, que había sido diagnosticado anteriormente a la actora”.

1.4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, en sentencia de 28 de septiembre de 2018, resolvió negar totalmente las pretensiones formuladas en los siguientes términos: “PRIMERO: DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, de acuerdo con los argumentos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: DECLÁRENSE probadas las excepciones de Inexistencia de causa y efecto entre los actos de carácter institucional y los actos del equipo médico y los daños que supuestamente pueden haberse causado a la paciente Iris Margoth Blanco Palacio; Inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley por cumplimiento de la obligación de medio;

Exoneración de responsabilidad por estar probado que el equipo médico empleó la debida diligencia y cuidado; Inexistencia de4 la obligación de indemnizar por ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad.

TERCERO: Costas a cargo de la parte demándate. En firme la presente providencia, realícese la liquidación correspondiente. (…)”. Para el a quo, la paciente recibió valoración de distintos especialistas, la cirugía de 2 de agosto de 2013 se practicó sin complicaciones, se realizó control posterior y se ordenaron exámenes de acuerdo a las necesidades de la demandante.

La misma condición de la paciente, manifestada en que el nódulo estaba comprimiendo las estructuras alrededor de la glándula tiroides afectaron su proceso de habla (con anterioridad a la operación, la paciente presentaba disfonía), respiración y deglución, por 3 Folios 168 a 172, c. 1. 4 La audiencia de pruebas se celebró el 12 de octubre de 2016, que continuó el 1 y el 28 de febrero, 3 de mayo y 27 de octubre de 2017.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 lo cual se aconsejó la intervención que podía ayudar a mejorar su calidad de vida, sin que se pudiera garantizar el éxito total. Afirmo que, se demostró que el H.U.S., y su personal actuaron acorde con los protocolos médicos para el caso concreto, la demandada contaba con los profesionales y equipos idóneos para atender esa clase de intervención quirúrgica; además, la atención médica fue integral, puesto que no se limitó a los cuidados necesarios antes y durante la cirugía de hemitiroidectomía, si no que se extendió al tratamiento de sus secuelas.

Frente a la ausencia de información brindada a la paciente sobre los riesgos de la operación, se acreditó que la señora Iris Blanco y su acompañante suscribieron la autorización del procedimiento, lo que indicaba que estaba de acuerdo con él. Si bien el documento no era explícito por corresponder a un formulario general del H.U.S, la paciente fue informada verbalmente por su médico tratante de las consecuencias de la operación.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la sentencia de primer grado, la parte demandante interpuso recurso de apelación oportunamente5. Al respecto, manifestó que el despacho dio plena credibilidad al testimonio del doctor Aisar Peña Gale, pese a que este trabajaba al servicio de la demandada para el momento de los hechos y con ello se afectaba su imparcialidad, ya que se trataba de un testigo sospechoso.

Además, desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado frente al consentimiento informado y asumió que la señora Iris Margoth Blanco conocía los riesgos propios de la cirugía. El consentimiento informado que figuraba en el expediente no especificaba nada sobre los peligros o consecuencias a que se exponía el paciente, lo que se traducía en una falla en el servicio que cercenó la posibilidad de decidir.

Independientemente de la obligación de medios que respaldaba a los galenos, los responsables de la prestación del servicio de salud debían informar por escrito, adecuada y expresamente al paciente sobre los riesgos de la intervención quirúrgica, de conformidad con el artículo 16 de la Ley 23 de 1981. Sumando a lo anterior, la Corte Constitucional también había decantado que el consentimiento informado correspondía a un desarrollo específico del derecho fundamental a la autonomía personal. 5 Folios 388 a 394, c. 2.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 “Sobre la previsibilidad del riesgo que se concretó en la intervención quirúrgica practicada a la señora Iris Margoth Blanco, el Dr. Aisar Miguel Peña Gale, en el testimonio rendido el 28 de febrero de 2017 (…) reconoce que la parálisis del nervio recurrente es un riesgo previsible de la cirugía de la hemitiroidectomía practicada para extraer el bocio multinodular, inclusive reconoce que tenía síntomas ya establecidos antes de la cirugía, lo que hacía necesario informar a la paciente de la posibilidad de no recuperarse del síntoma, que en el caso concreto era una disfonía que terminó con la pérdida de la voz por parálisis de pliegue vocal”.

1.6. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA A través de auto del 8 de marzo de 2019 se admitió el recurso de apelación. Posteriormente, mediante providencia de 2 de septiembre de 2019 se dispuso correr traslado a las partes para presentar alegatos por escrito y al Ministerio Público para emitir concepto si a bien lo consideraba. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación6.

La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. PROBLEMA JURÍDICO La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia, debido a que el formato de consentimiento informado diligenciado por el H.U.S., resultaba insuficiente para dar por probado que la señora Iris Blanco Palacio fue debidamente informada de los riesgos y consecuencias a los que se exponía al momento de realizarse la operación de hemitiroidectomía izquierda, con lo que le quitaron la posibilidad de someterse o no a ella.

En ese sentido, de conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P., la Sala deberá establecer si, la E.S.E. H.U.S. es responsable administrativa y patrimonialmente de los daños causados a los demandantes, como consecuencia de la indebida atención médica brindada a la señora Iris Margoth Blanco Palacio, específicamente por no informar de los peligros que acarreaba la cirugía realizada, que la dejó con un diagnóstico de parálisis de pliegue vocal. 6 Folios 18 a 24, c. ppl.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01

2.3. ANÁLISIS DEL DESPACHO Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO

2.3.1. CLÁUSULA GENERAL DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. ELEMENTOS El artículo 90 de la Constitución Política de 1991 en su inciso primero establece la que se ha denominado, clausula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas como principio constitucional que opera siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputado a causa de la acción u omisión de sus autoridades públicas; cumplidas las condiciones anteriores, surge para el Estado el deber de reparación, previo análisis de las existencia de las causales eximentes de responsabilidad en el caso concreto.

De dichos elementos, el daño es entendido como la afectación de un bien o interés jurídico protegido y amparado por la Ley, el cual constituye la directriz del sistema de responsabilidad patrimonial, pues sólo a partir de su existencia surge el derecho a reclamar la reparación de perjuicios y la obligación de quien lo haya causado de repararlo o indemnizarlo, previo juicio de imputación. Como primer elemento de la responsabilidad, exige para su configuración unos presupuestos, a saber, tiene que ser cierto, personal, legítimo, licito y directo, señalándose que la certidumbre del daño hace referencia a la materialidad del daño, a su realidad, lo cual sólo puede resultar de su prueba.

Sin embargo, no es suficiente la existencia del daño para que exista el deber de repararlo, pues para ello, deberá ser imputable a la entidad estatal, en su doble connotación, fáctica y jurídica, pues ello es lo que permite la atribución de la lesión y que surja el deber de reparar. Desde el punto de vista de la imputación jurídica, esta, “supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”7-8.

En el análisis fáctico de la imputación deberá establecerse la atribuibilidad material del daño, no solo en punto de identificar el autor del hecho dañoso, sino comprobando el actuar o no actuar (omisión) que permite fenomenológicamente o en el plano material conectar la conducta activa 7 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.

Exp. 9276. C.P. Daniel Suarez Hernández 8 Sentencia del 25 de mayo de 2011, expediente No. 52001-23-31-000-1997-08789-01(15838, 18075, 25212 acumulados). Igualmente, sentencia del 26 de marzo de 2009, expediente No. 17794. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 o pasiva que se dice genera el daño con quien se reclama debe reparar el daño. En ese contexto, se destaca entonces que para que se habilite el deber de reparación del Estado con fundamento en el artículo 90 Constitucional a favor de los intereses de la parte demandante, no es suficiente con verificar que la víctima o sus beneficiarios sufrieron lesión o daño, sino que se requiere que sea imputable – desde las dos órbitas descritas - a la Administración bien por acción u omisión. Pero que en todo caso resulta menester descartar la existencia o no de causas excluyentes de responsabilidad9; todo lo anterior resulta así en tanto la consagración del daño, per se, no implica que se deba obviar el juicio de imputación como elemento necesario para que surja el derecho a la reparación de perjuicios.

De manera entonces que la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, en Colombia ha dado pie para señalar que los elementos que habilitan el derecho a la reparación a cargo del Estado es “necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable al Estado por su acción u omisión, precisando que el concepto de daño antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado la jurisprudencia, títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo”10.

2.3.2. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS GENERADOS EN LA PRESTACIÓN DE LOS SERVICIOS MÉDICOS-ASISTENCIALES. TESIS VIGENTE. FALLA DEL SERVICIO La posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, demarca que la responsabilidad del Estado por los servicios médico- asistenciales debe ser analizada desde la egida de la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del C.G.P., morigerando la carga de aportación probatorio en cabeza del accionante, con la 9 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.

Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal-Culzoni. 1ª reimpresión 2011. 10 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.

Exp. 9276. C.P. Dr. Daniel Suarez Hernández. Igualmente, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente No. Radicación número: 50001-23-31-000-1996-05291-01(18997). C. P. Enrique Gil Botero. Demandante: Bonifacio Cubillos Barbosa y otros. Demandado: Nación Ministerio de Defensa. Acción de reparación directa.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios. Al respecto, enseña el Honorable Consejo de Estado: “19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado11, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”12. 19.1.

Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso.

Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”13 Como se observa, el H. Consejo de Estado14 ha consolidado una posición en materia de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha15. 11 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 13 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa. 14 CONSEJO DE ESTADO, Sección III, Subsección B, expediente No. 66001-23-31-000-2001-00063- 01(25075).

CP. Danilo Rojas B. 15“La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Consejo de Estado, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986.

Ver igualmente sentencia del 31 de mayo de 2013, expediente No, 54001-2331-000-1997-12658-01(31724), Consejo de Estado, Sección III, Subsección B, CP. Danilo Rojas B. “Al respecto, es importante recordar que de tiempo atrás la Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 Asimismo, la jurisprudencia contenciosa administrativa al momento de juzgar la responsabilidad médica, ha manifestado que el acto médico va más allá de la simple intervención del profesional, por cuanto, que se refiere a la intervención del profesional en sus distintos momentos y comprende particularmente el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades, incluidas las intervenciones quirúrgicas, sino que también se refiere a todas aquellas actuaciones previas, concomitantes y posteriores a la intervención profesional, que operan desde el momento en que la persona asiste o es llevada a un centro médico estatal, hasta que culmina su demanda del servicio, actividades que están a cargo del personal paramédico o administrativo (…)”.

Conforme a lo anterior, el daño a establecer debe partir del análisis del acto médico como una actividad compleja que no se agota en un solo momento, sino que se desarrolla con un iter en el que se encuentra involucrada tanto la atención previa (o preventiva), el diagnóstico, el tratamiento, como la atención pre y quirúrgica, la atención post-quirúrgica y el seguimiento (controles concomitantes y posteriores al tratamiento e intervención)”.16 2.3.3.

HECHOS PROBADOS De las pruebas debidamente aportadas al proceso, resultan probados los siguientes hechos: El 9 de noviembre de 2012, la paciente de 43 años, Iris Margoth Blanco Palacio, acudió a la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís17: “MC: control de hipotiroidismo EA: paciente con control de hipotiroidismo quien viene en tratamiento, actualmente sin control.

(…). IOX: Hipotiroidismo Plan: cita con medicina interna” El 17 de diciembre de 2012, la paciente asistió al H.U.S. por el servicio de medicina interna con motivo de consulta “bocio”, se le ordenó una ecografía de tiroides, examen de TSH y T4 libre18. En la ecografía realizada el 19 de diciembre de 2012 se informó19: jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel15, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria”. 16 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA- SUBSECCION C, CONSEJERO PONENTE: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, SENTENCIA DEL SIETE (07) DE FEBRERO DE DOS MIL ONCE (2011), RADICACIÓN NÚMERO: 73001-23-31-000-2000-0573-01(22466), ACTOR: MARCO EMILIO CARMONA GÓMEZ Y OTROS, DEMANDADO: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA. 17 Folio 30, c. 1. 18 Folio 29, c. 1. 19 Folio 69, c. 1.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 “IDX: bocio multinodular Nódulos dominantes sólidos y mixto en lóbulo izquierdo” Nuevamente regresó al H.U.S. el 23 de enero de 2013 con resultados: “paciente de 43 años con bocio difuso G IV, ecotiroideo que denota bocio multinodular, con valores de TSH 0.11 t4 libre en 17.1.

TA: en 120/80 mmHg. Plan se solicita gamagrafía de tiroides. Cita abierta”. El 9 de abril de 2013, se le ordenó examen BACAF de tiroides, que se realizó el 26 siguiente20. El 16 de mayo de 2013, el médico internista Fernando Coneo ordenó valoración por cirugía general ante el diagnóstico de “bocio nodular hipocaptante BACAF de tiroides reporta lesión benigna”21.

La paciente fue atendida el 7 de junio de 2013 por el servicio de cirugía general, a cargo del galeno Ricardo Restrepo, con diagnóstico de bocio multinodular no tóxico, se ordenaron exámenes prequirúrgicos y tiroidectomía total22. Se concedió autorización para cirugía23: “Hallazgos clínicos y paraclínicos: Bocio multinodular dependiente de ambos lóbulos con patrones de nódulos hipocaptantes (fríos).

Pruebas de función tiroidea normales BACAF: negativo para malignidad. Diagnóstico: bocio multinodular no tóxico. Plan de manejo o cirugía solicitada: tiroidectomía total”. Posteriormente, el 24 de julio de 2013 la paciente solicitó el cambio de cirujano24; motivo por el cual el 31 de julio de 2012 fue valorada por el médico cirujano Aisar Miguel Peña Gale del H.U.S. E.S.E., quien estaría a cargo de su intervención por el diagnóstico de bocio izquierdo y dejó nota en la historia clínica de su síntoma de disfonía25: “cirugía general Mujer 43 años, disfonía y crecimiento tiroides.

Ecografía: bocio nodular unilateral izquierdo Bacaf --- benigno Valoración preanestésica ok Plan: hemitiroidectomía izquierda” 20 Folios, 34, 35, 36, c. 1 21 Folio 37, c. 1. 22 Folio 44, c. 1. 23 Folio 43, c. 1. 24 Folio 288, c. 2. 25 Folio 32, 56 reverso, c. 1. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 La paciente ingresó al H.U.S. el 1 de agosto de 2013, donde permaneció hasta el 3 de agosto, siguiente, según consta en la epicrisis, de la siguiente manera26: “motivo de la solicitud del servicio: programada para cirugía. Estado general al ingreso: buen estado general.

Enfermedad actual: paciente con cuadro clínico de larga data consistente en masa en cuello región central compatible con tiroides. (…) Diagnóstico de ingreso: 1. Bocio nodular izquierdo Conducta: Hemitiroidectomía izquierda Evolución: Cambios en el estado del paciente: Pcte es sometida a procedimiento quirúrgico sin complicaciones.

Actualmente estable hemodinámicamente. Se ordena alta médica con recomendaciones Del egreso Diagnóstico de egreso: pop de hemitiroidectomía izquierda por bocio nodular izquierdo”. De acuerdo con las notas de evolución, la cirugía de hemitiroidectomía izquierda se realizó el 2 de agosto de 201327, de lo cual quedó constancia en la hoja de reporte quirúrgico, que resulta ilegible en gran parte, así28: “Fecha y hora del inicio del procedimiento: 02/08/2013, hora: 11:50AM (…) Servicio de ingreso; quirúrgica (…) Diagnóstico prequirúrgico: bocio nodular izquierdo Diagnóstico posquirúrgico: IDEM Cirugía propuesta: hemitiroidectomía izquierda Cirugía realizada: hemitiroidectomía izquierda Cirujano: Aisar Miguel Peña (ilegible)”.

Reposa en el expediente un documento que integra la historia clínica, suscrito por la paciente y por Verónica Polo Blanco, hija de la paciente, de fecha 1 de agosto de 2013, mediante el cual se entienden autorizados los procedimientos médicos realizados; pero en el cual no se advierte información específica de los riesgos de la operación, que reza29: 26 Folio 49, c. 1 27 Folio 116, c. 1 28 Folio 117, c. 1. 29 Folio 289, c. 2.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 “EL SUSCRITO PACIENTE MEDIANTE EL PRESENTE ESCRITO: HACE CONSTAR Que se somete voluntariamente a los tratamientos médicos o quirúrgicos que le sean indicados por los médicos del Hospital Universitario de Sincelejo. Que asume todos los riesgos inherentes a tales tratamientos.

Que declara libre de toda responsabilidad por los resultados de los mismos al Hospital Universitario de Sincelejo y a su personal. Que en caso de fallecer; el Hospital Universitario de Sincelejo autoriza al Departamento de patología para que sea practicado el examen de post-mortem, si así lo dispusiera la Dirección, los médicos jefes de Departamento o Sección del Hospital”.

Se autorizó la salida el 3 de agosto con tratamiento con fármacos, recomendaciones y cita por consulta externa de cirugía general en 15 días30. Consta en la historia clínica que la paciente tuvo cita por el servicio de cirugía general el 11 de septiembre de 2013 en la que refirió “cansancio vocal y disfonía”31. Se ordenó nasofibrolaringoscopia.

El 30 de noviembre de 2013 se manifestó en la historia clínica: “Cx general. Mujer 44 años, posoperatorio hemitiroidectomía izquierda hace 4 meses. Refiere disfonía (ilegible) Plan: pendiente nasofibrolaringoscospia Cita a terapia fonoaudiología” La nasofibrolaringoscopia ordenada se practicó el 13 de diciembre de 2013, que arrojó los siguientes hallazgos32: “orofaringe con pared posterior de aspecto sano – base de lengua valleculas y epliglotis normal Aritenoides izquierdo inmóvil, aritenoides derecho móvil Pliegue vocal izquierdo inmóvil en posición lateral con importante arqueamiento y acortamiento de este.

Insuficiencia glótica importante. Subglotis normal. Diagnóstico: parálisis pliegue vocal izquierdo 30 Folios 251, c. 2. 31 Folio 51, c. 1. 32 Folios 65, c. 1. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 Plan: se recomienda terapia foniátrica y control endoscópico en 3 meses”. El 16 de enero de 2014 se realizó estudio y se emitió informe de estroboscopia laríngea33: “el aspecto general de la laringe es normal, aritenoides izquierdo inmóvil, mucosa de aspecto sano, existe leve actividad supraglótica durante la fonación. El borde libre de ambos pliegues vocales es regular, sin lesiones focales, se aprecia una inmovilidad del pliegue vocal izquierdo en posición paramediana, se aprecia ligero acortamiento del pliegue vocal izquierdo.

Onda mucosa ligeramente disminuida en el pliegue vocal izquierdo existe asimetría de fase y amplitud. Cierre glótico incompleto, ciclo glótico regular. Diagnóstico: 1 parálisis pliegue vocal izquierdo Plan: Se recomienda lipoinyección de pliegues vocales”. El 27 de enero siguiente, la paciente acudió al Centro de fisioterapia Rehabilitar34: “motivo de consulta: paciente remitida por médico cirujano quien realizó cx de tiroide izquierdo trae reporte de nasofibrolaringoscopia con parálisis de pliegue vocal izquierdo insuficiencia glótica importante y aritenoides izquierdo inmóvil.

(…) Paciente reporta que después de cx de tiroides quedó sin voz y presenta disfagia constante ante la ingesta de alimentos, presenta dificultad a nivel de respiración lo cual reporta que en ocasiones expulsa mucosidad con sangre. Se debe iniciar tratamiento foniatrico 3 veces por semana enfocados a mayor movilidad de cv izq y mejorarla función glótica y coordinación funorespiratoria.

Dx: disfonía secundaria a parálisis de cv izquierdo. Disfagia secundaria a insuficiencia glótica. Se solicitan 10 sesiones de fonoaudiología sujetas a evolución del menor”. La paciente asistió a control por cirugía general en el H.U.S. el 5 de febrero de 2014: “mujer de 44 años. posoperatorio de hemitiroidectomía hace 6 meses nasofibrolaringoscopia reporta parálisis pliegue vocal izquierdo. 33 Folio 67, c. 1. 34 Folio 68, c.1 Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 Plan: cita por otorrinolaringólogo - terapia foniátrica”.

De la atención recibida en cita de control con el otorrinolaringólogo de 9 de junio de 2014, se dejó evidencia: “motivo de consulta: disfonía. Enfermedad actual: paciente quien fue intervenida hace 10 meses hemitiroiectomía izq por bocio multinodular no tóxico. Refiere la paciente que luego de la cirugía presentó disfonía la cual no presentaba antes de la misma.

Trae resultado de nasofibro realizada hace 6 meses que reporta pliegue vocal izq inmóvil en posición lateral con importante arqueamiento y acortamiento de este. Refiere que le ordenaron terapia foniátrica sin mejoría. Reporta resequedad en la garganta y luego flema. (…). Diagnóstico: parálisis pliegue vocal izq. Rinitis alérgica Plan: fonoterapia y revalorar función laríngea R/ beclometasona + loratadina, cita en 4 meses”.

Seguidamente, en consulta de 16 de octubre de 2014, se refirió en la historia clínica: “descripción: control de disfonía. Refiere que continúa con disfonía dice que hace mucho esfuerzo para hablar y siente cefalea y que se embota la cabeza. EF: laringoscopia indirecta paralisia paramedial izq cierre incompleto Nuevo diagnóstico: parálisis pliegue vocal izq.

Rinitis alérgica Conducta: S/S estudio estroboscópico para decidir conducta Cita en 2 meses”. Por su parte, en consulta de 10 de febrero de 2015 se evaluó la necesidad de someter a la paciente a nueva cirugía: “resultado de video estroboscopia laríngea muestra aritemoides izq. Inmóvil pliegue vocal izq inmóvil, ligero acortamiento del PV izq. con asimetría de fase y amplitud de la onda mucosa, cierre glótico incompleto.

Se recomienda lipoenyección de pv izq. Nuevo diagnóstico: parálisis pliegue vocal izq. Conducta: se remite para cirugía laríngea, laringoplastia para medialización PV”. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 El H.U.S., certificó que, de acuerdo con el programa de cirugía del 2 de agosto de 2013, el Dr. Aisar Peña había realizado dos procedimientos quirúrgicos antes de atender la cirugía de la señora Iris Margoth Blanco35.

El Gerente (E) del H.U.S., mediante oficio de 5 de septiembre de 2016, informó que36: “De conformidad con las guías de manejo médico o protocolos médicos para la práctica de una HEMITIROIDECTOMÍA para la extracción de un BOCIO MULTINODULAR, solicitados por la parte demandante, la institución para la época del procedimiento realizado a la señora IRIS MARGOTH BLANCO PALACIO, el día 01 de agosto de 2013, de este procedimiento no se encontraban guías o protocolos de manejo de la institución, dado que no se encontraba clasificado dentro de las diez (10) principales causas de morbimotalidad exigidas por el Ministerio de la Protección Social, además, porque no es de común ocurrencia en nuestra institución; razones por las cuales no estábamos obligados a adopción y la adherencia del protocolo respecto de ducha patología. La técnica utilizada para la realización del procedimiento realizado a la paciente estaba sujeta a la idoneidad y capacidad técnica del cirujano que realizó el procedimiento de HEMITIROIDECTOMÍA” Los testigos Armando José Correa Murillo y Ana Elena Quintero Quintero, afirmaron que conocían a los demandantes, específicamente coincidieron en que la señora Iris Margoth Blanco convivía con su pareja Wiston de Jesús Escobar, era madre de 5 hijos, se dedicaba a la venta de comida, tenía afecciones de salud, no podía hablar luego de una cirugía que le hicieron para el año 2013, se le perdió la voz, se le inflaba la garganta, desde entonces ya no vendía comida, no salía, pasaba necesidades y se hallaba deprimida.

El doctor Aisar Miguel Peña Gale, médico cirujano que atendió la cirugía de hemitiroidectomía izquierda de la paciente Iris Margoth Blanco, rindió declaración ante el juez de primera instancia, en los siguientes términos: “La paciente la conocí en julio de 2013 cuándo fue remitida a mi consulta para que le practicara una cirugía de tiroides secundario a un bocio, la paciente ya había sido vista por varios especialistas incluido un compañero cirujano que ya le había dicho que necesitaba la cirugía pero por motivo no pertinentes ahora decidió cambiar de cirujano, por eso llegó a mi consulta, una paciente que consultó básicamente por dos cosas; por disfonía y por una masa en el cuello a la cual vamos a llamar bocio, ahí está claro en la evolución de julio de 2013.

La paciente estaba muy bien estudiada tenía una ecografía que demostraba el bocio, tenía un bacaf que demostraba que tenía un bocio nodular, tenía una grama grafía que mostraba que tenía un bocio nodular con un nódulo frío, aunado a la disfonía la indicación de la cirugía estaba plenamente 35 Folio 286, c. 2. 36 Folio 185, c. 1. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 indicada, por lo cual se procedió a programar y a realizar la cirugía en agosto.

Pregunta: en qué consiste bocio multinodular. Respuesta: es el crecimiento de un lado o de ambos lados de la glándula tiroides, la glándula tiroides es una glándula que tenemos en la parte inferior y anterior del cuello, que normalmente no debe tocarse, la paciente acudió por una masa ya palpable, evidente, a eso le llamamos bocio a una glándula aumentada de tamaño por la presencia de un nódulo o tumor, por las pruebas ese nódulo o bocio estaba haciendo compresión de todas las estructuras que están alrededor de la glándula, el cuello como tal es un espacio que está ocupado por diferentes estructuras y cuando una de esas estructuras comienza a crecer como el caso de la señora, comienza a dañar todo lo que está a su lado, porque es un espacio reducido, en este caso el bocio o el nódulo estaba comprimiendo en varias estructuras como el nervio recurrente, que es el nervio que se encarga de que nosotros conversemos, que mueva las cuerdas vocales y conversemos con fluidez, la tráquea hacia atrás por eso puede ocasionar problemas para respirar y otra estructura que se llama el esófago que es por donde nosotros deglutimos, puede traer también problemas para la deglución de cierto tipo de alimentos (…).

Pregunta: qué secuelas se pueden generar a raíz de la cirugía de hemitiroidectomía, qué complicaciones se pueden presentar en el desarrollo normal en el tema del habla, qué efectos adversos se pueden presentar. Respuesta: la recepción o quitar la glándula tiroides se llama tiroidectomía, ectomía quitar, tiroides, glándula tiroides, cuando se quita un solo lado porque tenemos un lado izquierdo y uno derecho de la glándula entonces lo llamamos hemitiroidectomía, quitar la mitad de la glándula, que fue lo que le hicimos a la señora hemitiroidectomía izquierda, es una cirugía compleja, es una cirugía mayor (…) tiene mortalidad baja pero la tiene, tiene complicaciones inherentes a la cirugía cómo son el sangrado, la infección aunque muy bajo, el compromiso de la vía aérea, la lesión del nervio recurrente, la lesión de las paratiroides, la hipocalcemia, aunque se presentan en menos del 1% de los pacientes, es una cirugía muy bien tolerada (…) la nasofibrolaginscopia es un estudio en donde a través de un lente muy delgado miramos la laringe a través de la boca, miramos las cuerdas vocales ( ), yo solicité el estudio, ese diagnóstico que establece ahí es secundario al compromiso o al daño del nervio laríngeo recurrente, en este caso secundario a la invasión del nódulo o tumor que tenía previamente, la única forma de ver que eso fuera reversible era quitando el nódulo, imaginemos la glándula, la glándula está sentada sobre los dos nervios recurrentes, la glándula debe pesar no más de 12 g, cuando la glándula aumenta de tamaño comienza a comprimir los nervios que están debajo, los comienza a dañar, estamos hablando de que la señora tenía un año de estar padeciendo de la enfermedad por las razones que fueran (…) un año el nervio laríngeo presionado por esa glándula aumentada de tamaño ocasionó un daño que en este caso es irreversible lamentablemente, al no llegar la información a través del nervio a la cuerda vocal, la cuerda vocal no se mueve cuando queremos hablar y se escucha la voz disfónica y la única forma de corroborarlo es con la nasofibrolaringoscopia (…).

La paciente la atendí exactamente el 31 de julio, cada entidad tiene unos protocolos establecidos para la programación y explicación de lo que se llama el consentimiento informado, en ese caso del hospital lo que se hace es que se le da una cita con el cirujano que va a intervenir a la paciente, (..) ese día se lo Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 explicó que tenía la paciente, que era un bocio nodular izquierdo que le estaba ocasionando dos cosas que era disfonía y deformidad estética del cuello y lo que hice mucho énfasis es que la probabilidad de recuperación del medio recurrente después de la cirugía existe pero es pobre, un nervio recurrente comprimido dañado durante todo ese tiempo es básicamente muy difícil que se recupere básicamente porque las células nerviosas no se multiplican y no se regeneran, en el hospital se le explica al paciente, en esa consulta no firma el consentimiento informado porque habla con sus familiares, estudian eso, se deciden si se va a operar o no y se hospitaliza el día antes a la cirugía, ese día firma algo que se llama la autorización del procedimiento, que si no se firma incluso por ella y un familiar no puede ser operada al día siguiente, en este caso es la forma escrita de que el paciente si está de acuerdo con la cirugía ( ).

En la evolución del 31 de julio, dice claramente en el reverso del folio 56 aparece una evolución de mi puño y letra que dice cirugía general Julio 31, 9 de la mañana, mujer de 43 años, disfonía y crecimiento tiroideo, ecografía reporta bocio nodular unilateral izquierdo, bacaf y citología benigno, valoración por anestesia ok y plan hemitiroidectomía izquierda.

Pregunta: confirma usted que antes del procedimiento la paciente tenía disfonía. Respuesta: si, está claro en la historia clínica. (…) nosotros en cirugía no podemos garantizar resultados, nosotros realizamos procedimientos de medios, (…)y la probabilidad de mejoría de la disfonía era poca pero era la única opción que tenía la persona para recuperar la calidad de la voz, (…).

Pregunta: el día de la cirugía, verificó usted que previamente la paciente hubiese autorizado que se le practicara el procedimiento y en caso afirmativo explique qué verificó. Respuesta por protocolo todos los cirujanos primero miramos la lista de los pacientes que vamos a operar, los procedimientos a realizar, revisamos la historia clínica, corroboramos el nombre del paciente, corroboramos que haya firmado la autorización del procedimiento y corroboramos la lateralidad del procedimiento, (…) el lado a intervenir para evitar eventos adversos ( ).

Pregunta: la parálisis de pliegue vocal es un riesgo propio de la hemitiroidectomia. Respuesta: la parálisis de pliegue vocal no, la parálisis del nervio laríngeo recurrente si es una complicación inherente al procedimiento, se presenta en muy pocos pacientes, la literatura hablan en un 1 a un 2% relativamente muy bajo, generalmente es transitoria, cuando hay una lesión del nervio recurrente secundario a la cirugía, generalmente es transitoria porque es secundario a atracción o a lesión por calor secundario electrocauterio y el nervio se recupera al cabo de algunos meses con terapia fonoaudiológica.

Pregunta: ese riesgo es previsible. Respuesta: hay algunas patologías que predisponen o aumentan la probabilidad de lesión del nervio recurrente, están descritas por ejemplo los bocios grandes, cuando una persona tiene un bocio una glándula muy grande eso puede predisponer la lesión del nervio recurrente, las lesiones malignas también hay mucha mayor probabilidad de lesionar el nervio recurrente en la cirugía porque las lesiones malignas crecen sin un patrón previsto, sino que crecen hacia diferentes lugares, un porcentaje de pacientes pero mínimo en dónde el nervio recurrente se hace dentro de la glándula, también es una posibilidad, pero no hay ningún estudio o examen que se pueda mandar al paciente para que prevea que en ese paciente existe mayor posibilidad de que le dañamos el nervio no existe (…).

Pregunta: antes de la intervención quirúrgica le informó a la señora Iris Blanco taxativamente Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 sobre la posibilidad de que se presentara una parálisis del pliegue vocal. Respuesta: la parálisis del pliegue vocal es secundaria a la lesión del nervio recurrente por cualquier motivo, es un síntoma que ya estaba establecido, obviamente se le explica a la paciente la poca posibilidad de recuperación de eso, pero que es la única opción que tiene, que es quitar la noxa durante la cirugía o por medio de la cirugía (…), cada institución tiene diferentes protocolos para la parte del consentimiento, en el hospital al paciente en la consulta se le explica verbalmente todos los riesgos, consecuencias y en forma que lo entienda, con palabras no tan científicas ni médicas que entienda todo eso y luego firma lo que entendió y autoriza el procedimiento (…).

Pregunta: Diga qué diferencia hay entre una disfonía y una parálisis del pliegue vocal. Respuesta: la disfonía es el síntoma, es la expresión de la parálisis del pliegue vocal y está a la vez es secundario a la lesión del nervio recurrente básicamente,no necesariamente toda disfonía es secundaria a parálisis de la cuerda vocal, hay causas muchas de disfonía, pero en este caso la disfonía es secundaria a la parálisis de la cuerda vocal la cuál es la secundaria a la parálisis del nervio laríngeo recurrente ( ) tenemos dos nervios recurrentes uno derecho y uno izquierdo que inervan, la función principal es la movilidad de las cuerdas vocales, es lo que nos permite la fonación, es el resultado de una larga evolución, también además nos permite que cuando deglutimos o tragamos no se vaya a la vía aérea y no se forme broncoaspiración, no se vaya la comida para el pulmón lo cual es algo grave, y se encuentra, transcurre o va por debajo de la glándula tiroides, los nervios van por el piso de la glándula tiroides y esta se encuentra encima de los dos nervios recurrentes, por delante de la tráquea (…) en general la lesión progresiva del nervio recurrente secundario a una lesión, en este caso que está creciendo de forma progresiva, conlleva a la parálisis de la cuerda vocal de ese mismo lado, disfonía progresiva severa, quizás cansancio vocal, quizás lo que más le teme uno es la transformación de estas lesiones en cáncer de tiroides, el cáncer de tiroides de acuerdo a la histología tiene en algunos casos buen pronóstico pero hay unos tipos celulares que tienen pésimo pronóstico, uno de los síntomas que nos hacen pensar que la paciente puede tener un tumor en el tiroides, muy a pesar de que la biopsia sea benigna es la disfonía, cuando le llega un paciente disfónico, con una masa tiroidea lo primero que usted debe pensar es que es una lesión neoplásica, y hay que solucionar el problema a la mayor brevedad porque la infiltración tumoral trae consecuencias no solo sobre recurrente si no sobre otras estructuras”.

La Universidad de Antioquia, a través del doctor Álvaro Enrique Sanabria37, presentó dictamen pericial: “I. RESUMEN DEL CASO: Corresponde al caso de IRIS MARGOTH BLANCO PALACIO, (…), paciente mujer de 43 años, que consultó en el mes de diciembre de 2012 por bocio. Dicha masa fue evaluada con una ecografía de cuello, biopsiada y confirmada su estirpe histológica de bocio.

Es remitida a cirugía general en mayo de 2013 y valorada por cirugía general en junio de 2013 donde se le propone hemitiroidectomía izquierda. Es operada en agosto de 2013 37 Médico, Especialista en Cirugía General y en Cirugía de Cabeza y Cuello, magister en Epidemiología Clínica, magister en Economía de la Salud y Doctorado en Ciencias-Oncología. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 y valorada de nuevo en septiembre de 2013, donde se detecta “cansancio vocal y disfonía para tonos altos” y se solicita fibrolaringoscopia.

Esta es realizada en diciembre de 2013 donde se evidencia “parálisis de pliegue vocal izquierdo” y es remitida a terapia fonioátrica. Es evaluada por fonoaudiología en enero de 2014 donde se inicia terapia foniátrica. Es nuevamente valorada en octubre de 2014 donde se propone “cirugía laríngea laringoplastia para medialización”. II. RESPUESTA A LOS INTERROGANTES OBJETO DEL DICTAMEN: 1.

Cuáles son las causas que generaron la ARITENOIDES IZQUIERDO INMÓVIL, el PLIEGUE VOCAL IZQUIERDO INMÓVIL EN POSICIÓN LATERAL CON IMPORTANTE ARQUEAMIENTO Y ACORTAMIENTO DE ESTE y la INSUFICIENCIA GLÓTICA sufrida por la señora IRIS MARGOTH BLANCO PALACIO? (…) Los hallazgos "aritenoides izquierdo inmóvil, inmovilidad del pliegue vocal izquierdo en posición paramediana, ligero acortamiento del pliegue vocal izquierdo, onda mucosa ligeramente disminuida en el pliegue vocal izquierdo, asimetría de fase y amplitud, cierre glótico incompleto y ciclo glótico regular", algunos de ellos enunciados en la pregunta, corresponden a hallazgos estroboscópicos del informe de estroboscopia laríngea cuyo diagnóstico es el de parálisis pliegue vocal izquierdo.

Por lo tanto, los hallazgos descritos son consecuencia de una parálisis del pliegue vocal izquierdo. 2. Puede una HEMITEROIDECTOMIA practicada para extraer un BOCIO MULTINODULAR generar una inmovilidad de los pliegues vocales e INSUFICIENCIA GLÓTICA? Sí. Como se explicó en la pregunta anterior, la insuficiencia glótica corresponde a uno de los hallazgos estroboscópicos consecuencia de una parálisis del pliegue vocal.

Dentro de las complicaciones posibles al realizar una hemitiroidectomía (retirada de la mitad de la tiroides), la parálisis vocal por lesión del nervio laríngeo recurrente es una de las más frecuentes. La lesión del nervio laríngeo recurrente puede deberse a diferentes mecanismos como sección, pinzamiento, elongación, esqueletonización, compresión local por edema o hematoma o lesión térmica, (…).

La parálisis del pliegue vocal puede ser temporal, producto de la manipulación del nervio laríngeo recurrente durante el acto quirúrgico, pero que se recupera en los primeros 6-12 meses o definitiva, cuando pasado este tiempo, no hay recuperación. La frecuencia de parálisis temporal va de 1.4 a 5.6% de los casos y la de parálisis definitiva va de 0.4 a 2.4% de los casos.

Esta frecuencia varia en relación al tipo de enfermedad (es mayor en casos de enfermedad maligna) y al tamaño de la tiroides (es más alta cuando la glándula tiene mayor tamaño). 3. Cuál es el protocolo médico que debió seguir el cirujano a cargo para evitar este tipo de diagnóstico que hoy padece la demandante? Como se mencionó en la pregunta 2, la frecuencia de parálisis temporal va de 1.4 a 5.6% de los casos y la de parálisis definitiva va de 0.4 a 2.4% de los casos.

También, la causa de la lesión del nervio laríngeo recurrente Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 puede deberse a varios mecanismos como sección, pinzamiento, elongación, esqueletonización, compresión local por edema o hematoma o lesión térmica. Esto demuestra que aunque de baja frecuencia, la ocurrencia de una parálisis del pliegue vocal por lesión del nervio laríngeo recurrente es imposible de evitar en todos los casos, aun cumpliendo todas las recomendaciones para evitar su presentación. Como medida preventiva ampliamente aceptada, se recomienda la búsqueda y visualización sistemática del nervio durante la cirugía. Como menciona el texto Oertli D, Udelsman R. Surgery of the Thyroid and Parathyroid Glands, First edition. 2007 en su página 219, "Hoy en día, la práctica de la identificación visual del nervio representa un estándar de oro".

En el folio 224 que corresponde al reporte quirúrgico aparece en la descripción "Diseca y respeta recurrente", lo que evidencia que el cirujano tratante cumplió con la recomendación universal de visualizar el nervio. 4. En el caso concreto habida cuenta de las circunstancias propias, el médico no actuó con la eficacia, prudencia e idoneidad requerida? La paciente fue valorada por medicina interna (folio 253), donde se diagnosticó clínicamente un bocio grado IV.

En ese momento se solicitó una ecografía de tiroides como es recomendado (…), la cual fue realizada el 19 de diciembre de 2012 (folio 230). La ecografía reportó un bocio multinodular de predomino izquierdo. La paciente fue valorada de nuevo el 23 de enero de 2013 por medicina interna (folio 253), donde se solicitó una gammagrafía tiroidea.

Esta se realizó, (folio 235) y fue interpretada por el médico internista el 9 de abril de 2013 como hipocaptante con nódulo frio (folio 252), por lo cual se le solicitó una biopsia aspirativa (BACAF). Esta fue realizada el 26 de abril de 2013, (folio 211) y fue interpretada como benigna por el médico internista el 16 de mayo de 2013 (folio 252), momento en el cual fue remitida a cirugía general.

Fue valorada por cirugía general el 7 de junio de 2013 (Doctor Ricardo Restrepo, Cirujano General, folio 216) quien propone tiroidectomía total y nuevamente valorada por cirugía general (Doctor Aisar Miguel Peña Gale, folio 216) el 31 de junio de 2013 quien propone una tiroidectomía izquierda. Fue valorada por anestesia previo al procedimiento quirúrgico (folio 220) con los exámenes prequirúrgicos específicos para este tipo de procedimientos (folio 214, 215, 217, 227, 228).

Se solicitó su consentimiento previo al procedimiento quirúrgico (folio 133 y 138) y fue llevada a cirugía el día 2 de agosto de 2013 (folio 224) cumpliendo con la lista de chequeo preoperatoria (folio 139). La descripción quirúrgica da cuenta de la realización de un procedimiento quirúrgico adecuado, incluyendo la búsqueda y visualización del nervio laríngeo recurrente (folio 224).

La paciente permaneció hospitalizada hasta el día 3 de agosto de 2013 (folio 128) cuando fue dada de alta en adecuadas condiciones clínicas. En todo el curso descrito se observa el adecuado cumplimiento de los estandartes que la lex artis indica para estos casos. Por todo lo anterior puede afirmarse que los médicos que participaron del caso específico de la paciente, cumplieron con los protocolos y estándares aceptados y recomendados para este tipo de casos, de forma eficaz, prudente e idónea”.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 En ejercicio del derecho a la contradicción, en audiencia celebrada el 27 de octubre de 2017, el doctor Álvaro Sanabria Quiroga confirmó las conclusiones del dictamen pericial presentado. Al efecto expuso: “Pregunta: Conforme a la historia clínica de la paciente, al tamaño del bocio que padecía, es posible que efectivamente con posterioridad a la operación sufriera padecimientos en el habla, es decir una disfonía, una dificultad para hablar.

Respuesta: sí señor, de la parálisis de la cuerda vocal hay pacientes que tienen síntomas y hay pacientes que no tienen, entonces la proporción es más o menos de 15% de los pacientes pueden tener una lesión de la cuerda pero solamente la tercera parte de ellos tiene una manifestación clínica como disfonía, la mayoría de los pacientes cursan aún con parálisis con una voz de calidad aceptable o casi normal.

Pregunta: Considera usted que la lesión del nervio laríngeo es un riesgo previsible de la hemitiroidectomía. Respuesta: Es un riesgo que siempre se corre en los casos de estas cirugías, no es prevenible, siempre y cuando se cumpla con el estándar usted puede incluso cumplir con el estándar de buscar el nervio, disecarlo y aún en esos casos tiene una frecuencia reportada de hasta el 5% de lesiones, como en cualquier acto quirúrgico existe un riesgo que se trata de disminuir practicando el estándar de tratamiento pero reducirlo a 0 es imposible.

Pregunta: teniendo en cuenta las condiciones en las que se encontraba la señora Iris Margot se podía evitar que se lesionara el nervio laríngeo, teniendo en cuenta el tamaño del bocio. Respuesta evitar no, siempre existe un riesgo, aún en las mejores manos y en los centros de mayor experiencia del mundo la frecuencia de lesión puede llegar a ser el 5%, (…).

Pregunta: qué determina la concreción de este riesgo. Respuesta: el estándar de oro que se debe cumplir es buscar el nervio y disecarlo bajo visión directa, en este caso la pregunta número 3 quedó explicitado que en el reporte quirúrgico aparece en la descripción que se disecó y se respetó el recurrente, por tanto se puede decir que se cumple con el estándar de verlo y tratar de respetarlo ( ), pese a eso la paciente tuvo la lesión que ocurre hasta en el 5%, incluso cumpliendo con ese criterio hasta el 5% de los pacientes puede tener una lesión del nervio.

(…) cuándo se opera un paciente se tienen unos riesgos específicos década procedimiento, para el caso de la tiroides uno de los riesgos es la lesión del nervio recurrente, aun cumpliendo todos los estándares, la paciente presentó una parálisis (…)”.

2.3.4. ESTUDIO DE LOS ELEMENTOS DE RESPONSABILIDAD EN EL CASO CONCRETO Del análisis integral del recurso de apelación presentado, puede evidenciarse que se pretende que se declare que el daño consiste en la pérdida de oportunidad de la víctima directa para decidir sobre la operación a realizarse, al no contar con una información detallada y específica sobre los riesgos, peligros y/o consecuencias del procedimiento médico.

De las pruebas obrantes en el expediente se puede concluir que la señora Iris Blanco Palacio padecía un bocio nodular izquierdo, diagnosticado Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 desde el 19 de diciembre de 2012. El bocio consiste en “una hinchazón en el cuello debido a un agrandamiento de la glándula tiroidea.

El tamaño puede ir desde un solo nódulo pequeño hasta una protuberancia grande en el cuello. La tiroides hinchada puede ejercer presión sobre la tráquea y el esófago, lo cual puede provocar tos, sibilancias, dificultades para respirar o deglutir. Esta afección sólo necesita tratamiento si está causando síntomas” 38. Quedó acreditado igualmente que, luego de varias consultas y exámenes, el 2 de agosto de 2013, la señora Iris Margoth Blanco Palacio fue intervenida quirúrgicamente de una hemitiroidectomía izquierda.

La hemitiroidectomía o tiroidectomía “es la cirugía para extirpar toda o parte de la glándula tiroides. Esta glándula en forma de mariposa está localizada en el interior y al frente de la parte baja del cuello. La glándula tiroides es parte del sistema hormonal (endocrino). Le ayuda al cuerpo a regular el metabolismo”39. La intervención quirúrgica está indicada en los siguientes casos: “Su médico puede recomendar la tiroidectomía si usted tiene alguno de los siguientes factores:  Un pequeño tumor (nódulo o quiste) en la tiroides  Una glándula tiroidea que está demasiado activa es peligrosa (tirotoxicosis)  Cáncer de tiroides  Tumores no cancerosos (benignos) de la glándula tiroidea que están causando síntomas  Inflamación de la tiroides (bocio simple) que provoca dificultades para respirar o tragar A usted también le pueden practicar una cirugía si tiene una glándula tiroides hiperactiva y no desea someterse al tratamiento con yodo radiactivo o no lo pueden tratar con medicamentos antitiroideos”.

Para el caso que nos ocupa, la operación estaba indicada en la paciente, de acuerdo al concepto de varios especialistas en cirugía general, pues estaba generando síntomas. Al respecto, existen dentro de la historia clínica los conceptos de los profesionales Ricardo Restrepo y Aisar Peña Gale, quienes emitieron las órdenes para el procedimiento médico.

Efectivamente la cirugía se realizó sin complicaciones; de modo que hasta este punto se advierte que la señora Iris Margoth Blanco accedió a un servicio de salud oportuno, diligente y adecuado. La entidad demandada dispuso de todos los medios y herramientas necesarias para mejorar su salud y este aspecto no se debatió en el recurso de alzada. 38https://medlineplus.gov/spanish/ency/esp_imagepages/17071.htm#:~:text=Es%20una%20hinchaz%C3% B3n%20en%20el,protuberancia%20grande%20en%20el%20cuello. 39https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/002933.htm#:~:text=Es%20la%20cirug%C3%ADa%20para%20extirpar,cuerpo%20a%20r egular%20el%20metabolismo.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 Sin embargo, advierte la Sala que, al cabo de algunos meses de evolución, la paciente presentó molestias para deglutir, disfonía y otros síntomas que requirieron estudios clínicos que finalizaron el 13 de diciembre de 2013 con diagnóstico de parálisis del pliegue vocal que le generaba problemas para hablar.

La hemitiroidectomía realizada a la paciente aparejaba algunos riesgos intrínsecos, detallados por la literatura médica así: “Los riesgos de la anestesia y de la cirugía en general abarcan:  Reacciones a los medicamentos, problemas respiratorios  Hemorragia, coágulos sanguíneos, infección Los riesgos de la tiroidectomía abarcan:  Lesión a los nervios de las cuerdas vocales y la laringe.  Sangrado y posible obstrucción de la vía respiratoria.  Una elevación aguda en los niveles de la hormona tiroidea (solo por el tiempo de la cirugía).  Lesión a las glándulas paratiroideas (las pequeñas glándulas cerca de la tiroides) o a su riego sanguíneo.

Esto puede causar temporalmente niveles bajos de calcio en la sangre (hipocalciemia).  Demasiada secreción de hormona tiroidea (crisis hipertiroidea). Si usted tiene una glándula tiroidea hiperactiva, lo tratarán con medicamentos”. El médico cirujano Aisar Peña Gale reconoció que era un riesgo de la cirugía la lesión al nervio recurrente, que a su vez podía generar la parálisis del pliegue vocal40.

En tal sentido, el profesional Álvaro Sanabria Quiroga coincidió41. Para dicha intervención la paciente suscribió una autorización junto a su hija Verónica Polo Blanco, en la cual se permitían de manera general los procedimientos realizados por el médico tratante, sin que se observe referencia alguna a los riesgos de los mismos, en virtud del consentimiento informado.

El consentimiento entonces, es entendido como la declaración de voluntad del paciente luego de habérsele brindado suficiente información sobre el procedimiento o intervención quirúrgica propuesta como medicamente 40 Se cita: “la parálisis del pliegue vocal es secundaria a la lesión del nervio recurrente por cualquier motivo, es un síntoma que ya estaba establecido, obviamente se le explica a la paciente la poca posibilidad de recuperación de eso” 41 A la pregunta.: “Considera usted que la lesión del nervio laríngeo es un riesgo previsible de la hemitiroidectomía”, respondió: “ Es un riesgo que siempre se corre en los casos de estas cirugías, no es prevenible, siempre y cuando se cumpla con el estándar usted puede incluso cumplir con el estándar de buscar el nervio, disecarlo y aún en esos casos tiene una frecuencia reportada de hasta el 5% de lesiones, como en cualquier acto quirúrgico existe un riesgo que se trata de disminuir practicando el estándar de tratamiento pero reducirlo a 0 es imposible”.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 aconsejable; tal consentimiento comprende dos deberes por parte del médico: la obtención de dicho consentimiento y la información al paciente a fin de que pueda participar inteligentemente en la aceptación o no del tratamiento.42. La Ley 23 de 1981, en su artículo 15, establece como uno de los deberes del médico, lo siguiente: “ARTICULO 15.

El médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados. Pedirá su consentimiento para aplicar los tratamientos médicos, y quirúrgicos que considere indispensables y que puedan afectarlo física o síquicamente, salvo en los casos en que ello no fuere posible, y le explicará al paciente o a sus responsables de tales consecuencias anticipadamente.

(Negrillas fuera del texto) Asimismo, el artículo 16 destaca “La responsabilidad del médico por reacciones adversas, inmediatas o tardías, producidas por efecto del tratamiento, no irá más allá del riesgo previsto. El médico advertirá de él al paciente o a sus familiares o allegados”. Por ello, se ha señalado igualmente, que el consentimiento informado es la aceptación libre por parte de una paciente de un acto diagnóstico o terapéutico después de haberle comunicado adecuadamente su situación clínica, siendo sus requerimientos básicos necesarios para su validez: libertad de decisión, competencia para decidir e información suficiente.

Es una autorización dada por el paciente sin ninguna coacción o fraude, basada en el entendimiento razonable de lo que sucederá, incluyendo la necesidad del tratamiento, los riesgos y beneficios del mismo, cualquier alternativa disponible. Quedando constancia de la anuencia mediante la firma de un documento43. De dicho deber, preciso es anotar que el artículo 11 del decreto 3380 1981, que reglamente la ley 23 de 1981, establece que las dos únicas excepciones al deber de informar por parte del médico, cerca del riesgo previsto en un procedimiento médico son: 1)) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; 2) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico”.

Por su parte, tal como se demarcó, el Decreto 3380 de 1981, por medio del cual se reglamentó la Ley 23 de 1981, en su artículo 10 y siguientes, señala que: 42 Tratado de responsabilidad médica, Marcelo J. López Meza. Director. Editorial Legis – Editorial UBIJUS. Página 61 43https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/1/Garantizar%20la%20funcionalidad%20de%20los%20procedimien tos%20de%20consentimiento%20informado.pdf Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 “Artículo 10º.

El médico cumple la advertencia del riesgo previsto, a que se refiere el inciso segundo del Artículo 16 de la Ley 23 de 1981, con el aviso que en forma prudente, haga a su paciente o a sus familiares o allegados, con respecto a los efectos adversos que, en su concepto, dentro del campo de la práctica médica, puede llegar a producirse como consecuencia del tratamiento o procedimiento médico.

ARTÍCULO 11. El médico quedará exonerado de hacer la advertencia del riesgo previsto en los siguientes casos: a) Cuando el estado mental del paciente y la ausencia de parientes o allegados se lo impidan; b) Cuando exista urgencia o emergencia para llevar a cabo el tratamiento o procedimiento médico.

ARTÍCULO 12. El médico dejará constancia en la historia clínica del hecho de la advertencia del riesgo previsto o de la imposibilidad de hacerla”. La Corte Constitucional en la sentencia T- 058 de 2018, manifestó que en el campo del ejercicio médico, es común requerir la aceptación del paciente respecto de un tratamiento médico que verse sobre su propio cuerpo.

De aquí que el consentimiento libre e informado sea una expresión del derecho a la autonomía personal, pues solo el paciente puede valorar los beneficios y los riesgos que suponen una intervención médica y, solo él, podrá determinar si está dispuesto a someterse a ella o no. Por tal razón, en el ámbito de las intervenciones médicas tal consentimiento es indispensable para la protección de la integridad personal debido a que el cuerpo del sujeto es inviolable y no puede ser intervenido ni manipulado sin su permiso.

Por consiguiente, una actuación que imposibilite al individuo decidir sobre su propio cuerpo respecto de la viabilidad de practicarse o no una intervención clínica de cualquier índole, constituye, en principio, una instrumentalización contraria a la dignidad humana. En la Sentencia C-182 de 2016, el Tribunal Constitucional, recalca que, el consentimiento informado, debe reunir las siguientes características para su validez: (i) debe ser libre, en la medida que el sujeto debe decidir sobre la intervención sanitaria sin coacciones ni engaños; además, (ii) debe ser informado o ilustrado, pues debe fundarse en un conocimiento adecuado y suficiente para que el paciente pueda comprender las implicaciones de la intervención terapéutica, por lo que deben proporcionarse al individuo los datos relevantes para valorar las posibilidades de las principales alternativas, las cuales deben incluir la ausencia de cualquier tipo de tratamiento”, contando entonces, el destinatario con la información suficiente que le permita expresar su consentimiento en debida forma.

Con referencia al concepto del consentimiento informado y la responsabilidad que puede generar su omisión en la práctica médica, el Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 Consejo de Estado en sentencia del 27 de marzo de 201444, destacando su importancia en el acto médico y relacionando su fundamento normativo, ha precisado que las intervenciones o procedimientos realizados sin consentimiento informado constituyen una falla del servicio que genera un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico.

En esa misma lógica, el Consejo de Estado ha planteado las características del consentimiento informado, así45: “a) El médico tiene el deber de dar a conocer a las personas los procedimientos convenientes para restablecer o mejorar la salud; las ventajas y sus riesgos y las eventualidades que puedan llegar a presentarse en su curso con ocasión de o con posterioridad a la intervención46, esto es, de señalar los efectos adversos directos y colaterales del tratamiento sobre una persona y la existencia de medios alternativos; b) esta información debe ser proporcionada de manera clara, completa, explicada e inteligible para el paciente, quien, además, c) debe expresar el consentimiento de forma clara, inequívoca, libre de coacción, es decir, libre de vicios y en uso de sus facultades cognitivas.

De lo expuesto surge que la información que suministra el médico tiene especial relevancia y constituye un requisito para que el paciente ejerza autónomamente su derecho a decidir sobre los tratamientos que desea aplicar. De ahí que la Administración resulta responsable cuando incumple el mencionado deber, ya sea porque el paciente emite un consentimiento precedido de la ausencia total o parcial de información, o suministrada la información no se toma el consentimiento de manera previa a la 44, sentencia 27 de mayo de 2017, Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01924-01(26660)Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH.

“Las intervenciones o procedimientos realizados sin consentimiento informado constituyen una falla del servicio que genera un daño consistente en la vulneración del derecho a decidir del paciente, por lo que surge responsabilidad extracontractual en cabeza de la entidad que prestó el servicio médico. Sin embargo, se presentan situaciones diversas que ameritan ser analizadas para no generalizar la respuesta judicial a circunstancias diferentes y aclarar el alcance de la responsabilidad por falta de consentimiento informado.

Uno es el caso de la falta total de consentimiento y otro cuando el paciente expresó la voluntad de someterse al procedimiento pero faltó información acerca de los riegos y consecuencias de la intervención. Al respecto el máximo tribunal considera que el derecho de los pacientes a decidir sobre su cuerpo y su salud solamente se ve satisfecho si se concibe el consentimiento informado como un acto responsable y respetuoso de las circunstancias particulares de cada persona y no como un formato genérico que firma el paciente pero que no da cuenta de haberle informado, no solamente en qué consiste la intervención y qué alternativas tiene, sino todos los riesgos previsibles y las secuelas o consecuencias de la operación. Como consecuencia de una concepción integral del consentimiento informado y de darle el lugar que se merece en la práctica médica, sólo puede entenderse como consentido un procedimiento si se demuestra que se asumió con seriedad y ética el suministro de suficiente información al paciente” 45 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado interno: 53431. 46Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 9 de junio de 1993, C.P. Julio César Uribe Acosta, radicación n.° 7795.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 intervención. En esa lógica, la manifestación de voluntad del paciente que puede exonerar de responsabilidad es aquella que está regida por el conocimiento y la consciencia de los riesgos concretos que se asumen con cada procedimiento y no la aprobación que se concede de manera indeterminada.

No basta con que el profesional describa en términos científicos-médicos las terapias, procedimientos o tratamientos a que deberá someterse el paciente, indispensables para el mejoramiento de su salud, sino que estos deben ser claros y expuestos con suficiencia, de una manera sencilla y práctica”. Sobre ello, mencionó el doctor Aisar Peña Gale que cada institución de salud tenía unos protocolos y que en este caso el formulario suscrito era el consentimiento informado que usaba el H.U.S., ya que, en todo caso, el paciente era enterado verbalmente de todas las implicaciones de su operación. Ahora bien, en sentencia del 3 de mayo de 2007, el Consejo de Estado, delimitó que el consentimiento del paciente debe ser expreso, éste debe haber sido debidamente informado de las consecuencias del tratamiento que se le va a realizar y la carga de la prueba del mismo corresponde al demandado.

“Si bien, la atención científica dispensada al demandante fue diligente y la indicada, es del caso analizar el punto relativo al consentimiento que del paciente respecto de su intervención, debe mediar, a fin de exonerar de toda responsabilidad al tratante, y en el caso a la Administración. Ya se ha dicho que el consentimiento debe ser ilustrado, idóneo y concreto, previo, y que su prueba corre a cargo del demandado, en atención a la situación de privilegio en que se encuentra fácticamente, para procurar la verdad dentro del proceso.

“De otra parte, es preciso insistir en que el derecho a la información, que tiene el paciente, es un desarrollo de su propia autonomía así como de la titularidad que ostenta de su derecho a la integridad, a su salud, y ante todo a su libertad para decidir en todo cuanto compete íntimamente a la plenitud de su personalidad. “Por ello importa el conocimiento sobre las alternativas de tratamiento y de todas las posibles complicaciones que implique el procedimiento o terapéutica al cual va a ser sometido.

La decisión que tome el paciente es en principio personal e individual. En ese orden de ideas, la información debe ser adecuada, clara, completa y explicada al paciente; y constituye un derecho esencial para poner en ejercicio su libertad; de lo contrario, ante una información falsa, errónea o incompleta se estará frente a una vulneración de la libertad de decisión del paciente.

“Se tiene entonces que el consentimiento, para someterse a una intervención médico- quirúrgica debe ser expreso, y aconsejable que se documente, y que siempre se consigne su obtención en la historia clínica, debe provenir en principio del paciente, salvo las excepciones consagradas en la ley y atendidas las particulares circunstancias fácticas que indicarán al Juez sobre la aplicación del principio.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 “El consentimiento idóneo se presenta cuando el paciente acepta o rehúsa el procedimiento recomendado luego de tener una información completa acerca de todas las alternativas y los posibles riesgos que implique dicha acción y con posterioridad a este ejercicio tomar la decisión que crea más conveniente.

(…) “El consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

“En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de CONDENARSE a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico.

“En este orden de ideas, y conocidos los resultados, que por cierto sirven de fundamento a esta demanda, habrá de CONDENARSE a la demandada por falla en la administración del servicio, que se repite, no consiste en falencia en la atención diligente y científica, sino por la omisión en el deber de información al paciente, hecho que le impidió optar por someterse o rehusar la intervención médica y con ello perdió la oportunidad de no resultar afectado por una intervención que podía aceptar o no”47 A juicio de esta Sala, el referido documento que contiene formalmente el consentimiento de la actora, se caracteriza por la falta de detalles sobre los riesgos de la intervención, pues se trata de una información genérica a través de la cual se autoriza la realización de tratamientos prescritos y de exámenes en caso de muerte; empero en tal formato no se especificaron las posibles complicaciones, secuelas, efectos adversos o la necesidad de otras intervenciones adicionales a la cirugía practicada a Iris Margoth Blanco Palacio, condiciones necesarias para su validez y eficacia como instrumento de ilustración al paciente y garantía de su derecho autónomo a decidir sobre su cuerpo y su salud.

Tampoco se encuentra en la historia clínica referencia o nota en la que se dé cuenta de una explicación verbal a la paciente o sus acompañantes, sobre la naturaleza de las maniobras médicas, las dificultades que podían presentarse y su relación costo-beneficio, a fin de garantizarle su derecho 47 CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA. Sentencia del 3 de mayo de 2007.

Expediente: 16.098 (R-5556) Actor: Emilse Josefina Salom Herrera Demandado: Instituto de Seguros Sociales –ISS. C. P. Enrique Gil Botero. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 a la autonomía personal y a elegir. El médico Aisar Peña atendió a la paciente el 31 de julio de 2013, es decir, un día antes de su ingreso al centro asistencial con fines de cirugía programada, pero la única nota que reposa en la historia clínica de su servicio, solo hace relación a la patología encontrada y la conducta a seguir48.

El consentimiento informado suscrito por la aquí demandante correspondía a un formato que podía ser empleado en todo tipo de operaciones, en tanto no contenía una referencia específica de los riesgos generales y específicos de cada uno de los tratamientos a los que ciertamente se sometió. Con base en lo anterior, considera la Sala que la demandada falló en su deber de informar a la actora los riesgos que se corría con la cirugía de hemitiroidectomía izquierda, pues aunque el dicho del médico Aisar Peña Gale destaca que se informaba verbalmente, lo cierto es que al contrastar dicha afirmación con otros medio de prueba no se encuentra respaldo.

Lo anterior constituye una falencia en la atención y dota de razón a la parte recurrente, debido a que la paciente no recibió el servicio de salud en las condiciones a las que tenía derecho, lo que incidió en la pérdida de la posibilidad de negarse a someterse a los métodos quirúrgicos formulados por los profesionales de la salud, a fin de mantener las condiciones de salud con que contaba previo a la intervención de hemitiroidectomía izquierda.

Frente a la pérdida de oportunidad, el Consejo de Estado ha sostenido que: “Se ha señalado que las expresiones ‘chance’ u ‘oportunidad’ resultan próximas a otras como ‘ocasión’, ’probabilidad’ o ‘expectativa’ y que todas comparten el común elemento consistente en remitir al cálculo de probabilidades, en la medida en que se refieren a un territorio ubicable entre lo actual y lo futuro, entre lo hipotético y lo seguro o entre lo cierto y lo incierto (…) Es decir que para un determinado sujeto había probabilidades a favor y probabilidades en contra de obtener o no cierta ventaja patrimonial, pero un hecho cometido por un tercero le ha impedido tener la oportunidad de participar en la definición de esas probabilidades.

En ese orden ideas, la pérdida de oportunidad o pérdida de chance alude a todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la 48 “cirugía general Mujer 43 años, disfonía y crecimiento tiroides.

Ecografía: bocio nodular unilateral izquierdo Bacaf --- benigno Valoración preanestésica ok Plan: hemitiroidectomía izquierda” Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial; dicha oportunidad perdida constituía, en sí misma, un interés jurídico que si bien no cabría catalogar como un auténtico derecho subjetivo, sin duda facultaba a quien lo ha visto salir de su patrimonio ─material o inmaterial─ para actuar en procura de o para esperar el acaecimiento del resultado que deseaba, razón por la cual la antijurídica frustración de esa probabilidad debe generar para el afectado el derecho a alcanzar el correspondiente resarcimiento.

La pérdida de oportunidad constituye, entonces, una particular modalidad de daño caracterizada porque en ella coexisten un elemento de certeza y otro de incertidumbre: la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio y la incertidumbre, definitiva ya, en torno de si habiéndose mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado; expuesto de otro modo, a pesar de la situación de incertidumbre, hay en este tipo de daño algo actual, cierto e indiscutible consistente en la efectiva pérdida de la probabilidad de lograr un beneficio o de evitar un detrimento (…).

Por otra parte, con el fin de precisar los alcances de la noción de ‘pérdida de oportunidad’ conviene identificar con la mayor claridad posible sus límites: así, de un lado, en caso de que el ‘chance’ constituya en realidad una posibilidad muy vaga y genérica, se estará en presencia de un daño meramente hipotético o eventual que no resulta indemnizable y, de otro lado, no puede perderse de vista que lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir, los cuales constituyen rubros distintos del daño. En consecuencia, la oportunidad difuminada como resultado del hecho dañoso no equivale a la pérdida de lo que estaba en juego, sino a la frustración de las probabilidades que se tenían de alcanzar el resultado anhelado, probabilidades que resultan sustantivas en sí mismas y, por contera, representativas de un valor económico incuestionable que será mayor, cuanto mayores hayan sido las probabilidades de conseguir el beneficio que se pretendía, habida consideración de las circunstancias fácticas de cada caso.

La pérdida de oportunidad como rubro autónomo del daño demuestra que éste no siempre comporta la transgresión de un derecho subjetivo, pues la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido cuya afectación confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del ‘chance’ en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida ‘tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él’, para su determinación (…)”49. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 30 de agosto de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente: 43646.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 Así mismo, “se consideran como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado50”51.

En ese orden, de ideas, está probada la existencia de un daño por pérdida de oportunidad, que es el daño mismo, así como, que la perdida de decidir de manera autónoma sobre la salud y su cuerpo, obedeció al actuar del agente estatal del cual se persigue reparación, en este caso, la omisión o falencia del Hospital Universitario de Sincelejo, en la forma descrita en líneas previas, conduce a concluir que el daño le sea imputable y surja en consecuencia el deber de reparación, puesto que es partir de la información ilustrada de riegos, ventajas y desventajas del acto médico, lo que se itera en este caso no se cumplió, que la paciente determina si se somete o no al mismo.

Demostrado que la paciente fue víctima de una pérdida de oportunidad, imputable al ente hospitalario, es necesario evaluar los aspectos atinentes a la indemnización de perjuicios. Sobre este aspecto, el Consejo de Estado ha estimado que: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”52 Vale la pena destacar que la parte actora planteó la pérdida de la oportunidad de decidir si se sometía o no a los procedimientos indicados por el personal de salud tratante, basado en la falta de información que rodeó toda la atención médica, desde la demanda mismo y en su recurso de apelación como un daño autónomo, independiente y adicional al que se pudo derivar de la parálisis de pliegue vocal izquierdo como consecuencia de una mala práctica en la hemitiroidectomía izquierda, último aspecto que ya quedó desvirtuado y no generó responsabilidad.

Sobre la forma de indemnizar este daño no existe un lineamiento específico, toda vez que constituye un daño autónomo y no deriva 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P: Margarita Cabello Blanco, Bogotá, 4 de agosto de 2014, expediente: 11001-31-03-003-1998- 07770-01. 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subección A, sentencia del 31 de julio de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación número: 19001-23-31-000-2001-01429- 01(35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714.

M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, exp. 19.360 y sentencia del 1 de marzo de 2018, Subsección A, exp. 43.269. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 exclusivamente de la responsabilidad por la parálisis del pliegue vocal que impedía comunicarse adecuadamente a la paciente en el caso concreto, por lo que resulta inadmisible reconocer perjuicios materiales o morales; en ese sentido, dado que no existen elementos de juicio dentro del expediente que permitan establecer de manera objetiva la cuantía del daño, se valorará de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 199853.

Así lo sostuvo el Consejo de Estado recientemente54: “Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad, a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta Subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de oportunidad55”.

Ahora bien, de igual forma comoquiera que en estos eventos la reparación se circunscribe a indemnizar el daño derivado de la falta de consentimiento informado y el derecho a la autodeterminación de la persona y por ende el menoscabo a su dignidad, el perjuicio se indemniza bajo el rubro moral. Al respecto, está acreditado que Iris Margoth Blanco Palacio es la víctima directa del daño, Andrés David Escobar Blanco, Valery Elena Escobar Blanco, Juan Camilo Teherán Blanco, Juan David Teherán Blanco, Verónica Polo Blanco y Bernardo José Bertel Blanco son sus hijos56, y Wiston de Jesús Escobar Rodríguez es su compañero permanente57.

De conformidad con las condiciones especiales de la paciente acreditadas en la historia clínica, que se trataba de una mujer adulta, con una patología de difícil mejoría, por lo que se recomendó una intervención quirúrgica que implicaba riesgos, frente a los cuales no fue debidamente informada, la Sala le reconocerá, a la señora Iris Margoth Blanco Palacio víctima directa del daño el equivalente a cuarenta (40) SMLMV por concepto de pérdida de oportunidad.

Respecto de, Andrés David Escobar Blanco, Valery Elena Escobar Blanco, Juan Camilo Teherán Blanco, Juan David Teherán Blanco, Verónica Polo Blanco y Bernardo José Bertel Blanco, en su condición de hijos de la víctima directa se les reconoce el equivalente a diez (10) SMLMV por 53 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, C.P: Mauricio Fajardo Gómez. 54 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 31 de julio de 2020, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, radicado interno 53431. 55 “Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, exp. 500012331000199605793-01 (25.569) y del 21 de marzo de 2012, exp. 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Magistrado Mauricio Fajardo Gómez”. 56 Registros civiles de nacimiento, obrante a folios 22 a 27, c. 1. 57 En el expediente obra declaración juramentada de la señora Iris Margoth Blanco Palacio, que no fue ratificada en el curso del proceso; sin embargo, de los testimonios de Armando José Correa Murillo y Ana Elena Quintero Quintero, se infiere la calidad de compañero permanente de Wiston de Jesús Escobar Rodríguez.

Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 concepto de pérdida de oportunidad, y al señor Wiston de Jesús Escobar Rodríguez, compañero permanente el equivalente a diez (10) SMLMV. Así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo, el 28 de septiembre de 2018, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

3. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA En atención de lo dispuesto en el artículo 4758 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas a la parte vencida, pues no puede afirmarse que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto, pues se sustenta en el artículo 90 de la C. P., que predica la cláusula general de responsabilidad. 4.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, proferida el 28 de septiembre de 2018, por el Juzgado Noveno Administrativo de Sincelejo, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable al Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E., con ocasión de la pérdida de oportunidad indicada en la presente sentencia.

TERCERO: CONDENAR al Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E., a pagar: a IRIS MARGOTH BLANCO PALACIO, la suma equivalente a cuarenta (40) SMLMV; a ANDRES DAVID ESCOBAR BLANCO, VALERY ELENA ESCOBAR BLANCO, JUAN CAMILO TEHERAN BLANCO y JUAN DAVID TEHERAN BLANCO; VERÓNICA POLO BLANCO y BERNARDO JOSÉ BERTEL BLANCO y WISTON DE JESÚS ESCOBAR RODRÍGUEZ la suma de diez (10) SMLMV para cada uno, a título de pérdida de oportunidad.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas de segunda instancia.

SEXTO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa las anotaciones de rigor. 58 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Medio de control: Reparación Directa Radicación No. 70-001-33-33-009-2015-00142-01 Esta providencia se discutió y aprobó en Sala realizada en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE De los magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con licencia ANDRÉS MEDINA PINEDA