15001333300420180012801 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD DE SOBREVIDA – Muerte de mujer que no recibió la debida atención que hubiera podido identificar que padecía neumonía. El dictamen pericial que se decretó y practicó en el proceso a petición de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja permite advertir la configuración de una pérdida de oportunidad de sobrevida, debido a que el 15 de mayo de 2016 la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño no recibió la debida atención que hubiera permitido identificar que padecía neumonía, a efectos de iniciar oportunamente el tratamiento correspondiente.

Este incumplimiento del contenido obligacional a cargo del hospital se traduce en una falla del servicio, que conlleva la responsabilidad de la entidad. Por otra parte, la garantía a cargo del hospital frente a la aseguradora, relativa al correcto diligenciamiento de la historia clínica, tenía la finalidad específica de demostrar la existencia y características de la prestación del servicio.

Este propósito se cumplió en este caso y, además, la atribución de responsabilidad no guarda relación con un supuesto diligenciamiento indebido de la historia clínica ni con el aparte que tuvo una corrección. Por ende, el contrato de seguro no terminó automáticamente por esta causa. Finalmente, la póliza 1006056 no puede fundamentar la obligación de reembolso porque no estaba vigente al momento de la reclamación del siniestro.

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ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas El señor Víctor Hugo Ávila Garavito (compañero permanente), quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos Víctor Esteban, Brayan Dubán y Angy Lizeth Ávila Rodríguez, así como también los señores Gloria Inés Riaño Quintana (madre), Pedro Julio Rodríguez Rivera (padre), Ana Emilse Rodríguez Riaño (hermana), Luz Dary Rodríguez Riaño (hermana), Luis Guillermo Riaño (hermano) y Fabián Rodríguez Riaño (hermano), por intermedio de apoderado, instauraron demanda de reparación directa contra la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja y la E.S.E. Centro de Salud de Cómbita, con el fin de que se les declare administrativa y patrimonialmente responsables de los perjuicios causados con el fallecimiento de la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño, el cual ocurrió el 24 de mayo de 2016.

Como consecuencia de lo anterior, pidieron que se condene a las entidades accionadas al pago de las siguientes sumas de dinero: Lucro cesante consolidado y futuro: La suma de $561.600.000, a razón de $900.000 mensuales por 52 años, que era la expectativa de vida que restaba a la víctima directa. Precisó que este concepto debía dividirse así: 50 % a favor de sus menores hijos, en partes iguales ($93.600.000 cada uno). 30 % a favor de su compañero permanente ($168.480.000). 10 % a favor de sus padres, en partes iguales ($28.080.000 cada uno). 10 % a favor de sus hermanos, en partes iguales ($14.040.000 cada uno).

Daño emergente: La suma de $4.000.000 a favor del compañero permanente de la víctima directa, por concepto de “gastos que tuvieron que sufragar para llevar a cabo el funeral”. Perjuicios morales: El equivalente a (i) 100 SMLMV a favor del compañero permanente, los padres y los hijos de la víctima directa, respectivamente, y (ii) 50 SMLMV a favor de cada uno de sus hermanos. Finalmente, solicitaron que las anteriores sumas se actualicen al momento de dictar sentencia. Fundamentos fácticos El apoderado de la parte demandante enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida: Que entre los años 2015 y 2016 la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño se encontró en estado de embarazo y asistió a sus controles prenatales en la E.S.E. Centro de Salud de Cómbita, sin que los médicos advirtieran alguna anormalidad, pese a que la gestante padeció sobrepeso materno. Que el 15 de mayo de 2016 la señora Rodríguez Riaño acudió a la E.S.E. Centro de Salud de Cómbita por presentar fiebre, tos y malestar general, pero le indicaron que no la podían atender.

Por esa razón, se trasladó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja e ingresó al servicio de urgencias el mismo día. En ese momento contaba con 36.1 semanas de embarazo. Que en la misma fecha la gestante recibió orden de salida aproximadamente a las 11 p.m., con la formulación de acetaminofén y bromuro de ipratropio. Resaltó que este último medicamento no es aconsejable para las mujeres embarazadas, así como tampoco la brisa y el frío que se vive en Tunja en ese horario.

Que la historia clínica aparece tachada y alterada, pues “inicialmente aparece un número tachado que puede interpretarse como un 5 que fue sobrepuesto por un 4 seguido del término días, y en la frase siguiente se evidencia en números 72 horas”, en el aparte que indicó el momento en que la paciente debía volver a valoración. Que la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño continuó sintiendo malestar y el 18 de mayo de 2016 regresó a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja con fiebre, mialgias y artralgias, disminución de movimientos fetales, tos con expectoración y dolor pélvico.

Que la gestante permaneció hospitalizada durante 6 días hasta que falleció el 24 de mayo de 2016, esto es, 4 días después de dar a luz, con ocasión de una neumonía adquirida en comunidad. Que la víctima tenía 27 años para ese momento y convivía con el señor Víctor Hugo Ávila Garavito, quien era su compañero permanente hacía más de 10 años y con quien engendró sus 3 hijos.

Que la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño era agricultora, criaba ovejas, gallinas, cerdos y ganado en el municipio de Cómbita, y devengaba en promedio $900.000 mensuales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA E.S.E. Centro de Salud de Cómbita La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que no podía predicarse su responsabilidad por los procedimientos médicos que adelantó la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, que cuenta con personería jurídica y patrimonio independiente.

Refirió que el Centro de Salud es de primer nivel y, como no presta servicios especializados ni de urgencias, solo atiende de lunes a viernes. Por esa razón, el domingo 15 de mayo de 2016 la institución no prestó ningún servicio, así que no era cierto que los profesionales de la entidad le negaran la atención a la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño, como lo menciona la demanda.

Adujo que no hay prueba de que la muerte de la gestante fuera atribuible a la E.S.E. Centro de Salud de Cómbita y agregó que ella sí tenía riesgo gestacional, debido a su sobrepeso y a la práctica de cesáreas previas. Formuló como excepciones de fondo los argumentos que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva de la Empresa Social del Estado Centro de Salud de Cómbita” e “inexistencia de la falla en el servicio o nexo causal”.

E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja3 La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda y consideró que las atenciones cumplieron los criterios de acceso, oportunidad, seguridad, pertinencia y continuidad, debido a que siguieron los protocolos y guías de atención preestablecidos. Expuso que un estudio retrospectivo de reportes histopatológicos y de virología, así como de mortalidad materna, evidenciaron que la causa de la muerte consistió en un síndrome de falla respiratoria del adulto secundario a una sepsis por infección por virus H1N1.

Por ende, la muerte de la paciente obedeció a la severidad y agresividad del virus, y a las complicaciones que ella presentó, no a fallos en la atención hospitalaria. Indicó que la historia clínica no fue alterada, sino que “la paciente tuvo dos valoraciones por parte de dos especialistas distintos y en su momento, en la segunda valoración se consideró que 5 días era demasiado tiempo y por tanto, el segundo valorador consignó en la historia clínica la necesidad de una valoración más temprana”.

Manifestó que los síntomas que presentó la señora Rodríguez Riaño indicaban “la realización de estudio radiológico al considerar la neumonía como diagnostico (sic) frecuente en el embarazo” y agregó que “la observación de al menos 6 horas sin dificultad respiratoria, el estudio paraclínico de (CH, Pdeo, Gram en orina) – sic– sin alteraciones, el establecimiento de bienestar fetal, el manejo con hidratación y antipirético endovenoso con buena respuesta y las recomendaciones de signos de alarma con control en 72h (sic), constituyen manejo ajustado a las recomendaciones”.

Finalmente, la entidad propuso como excepciones de fondo los argumentos que denominó “inexistencia de la falla en el servicio por la ESE Hospital San Rafael Tunja (sic)”, “inexistencia del nexo de causalidad” e “inexistencia de causa legal”. LLAMAMIENTOS EN GARANTÍA 22. Junto con la contestación de la demanda, la E.S.E. Centro de Salud de Cómbita solicitó el llamamiento en garantía de la Aseguradora Solidaria de Colombia, en virtud de la adquisición de la póliza de responsabilidad civil 60088-994000000026.

Por su parte, la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, con ocasión de la suscripción de las pólizas de responsabilidad civil 1005729 y 1006056. El juzgado admitió ambas peticiones a través de los autos proferidos los días 4 y 26 de abril de 2019, respectivamente y las aseguradoras se pronunciaron como sigue: Aseguradora Solidaria de Colombia6 Se opuso a las pretensiones de la demanda y alegó que los servicios que las entidades demandadas suministraron a la paciente fueron adecuados y se ciñeron a los protocolos médicos.

Además, propuso como excepciones de fondo las que denominó “inexistencia de los presupuestos sustanciales para que se estructure la responsabilidad administrativa falla en el servicio (sic)”, “ausencia de falla en el servicio”, “ausencia de prueba que demuestre los perjuicios que se pretenden con la demanda” y la “excepción genérica”. Por otra parte, se opuso al llamamiento en garantía, debido a que el amparo era de la modalidad claims made y la muerte de la paciente ocurrió antes de su vigencia. Además, elevó las excepciones que nombró “falta de legitimación en la causa por pasiva frente al llamamiento en garantía realizado por la ESE Centro de Salud de Cómbita”, “límite de responsabilidad del asegurador: valor asegurado, deducible”, “obligación condicional del asegurador”, “exclusiones establecidas en la póliza de responsabilidad civil – cláusula segunda-exclusiones”, “límite de la eventual obligación indemnizatoria o de reembolso a cargo de mi representada y a favor de la Aseguradora Solidaria de Colombia”, “inexistencia de aviso de siniestro y prescripción en el seguro de responsabilidad civil extracontractual”, “exclusión de amparo o cobertura de perjuicios morales, lucro cesante, perjuicios fisiológicos o de vida de relación” y la “excepción genérica del artículo 306 del C. de P. C. (sic)”.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros7 Se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló las excepciones de fondo que denominó “ausencia de acreditación de perjuicios materiales”, “ausencia de acreditación de los perjuicios inmateriales, por ser los mismos inexistentes como consecuencia de la falta de la prueba”, “ausencia de acreditación de la falla del servicio -falla probada-”, “ausencia de responsabilidad de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja por inexistencia de nexo causal” y “plena acreditación de la diligencia médica de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja”.

Por otra parte, la aseguradora se opuso al llamamiento y garantía y propuso las siguientes excepciones de fondo: Terminación del contrato de seguro por el incumplimiento de la garantía – artículo 1061 del Código de Comercio: Expuso que la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja incumplió la garantía relativa a diligenciar correctamente la historia clínica y, por ese motivo, el contrato de seguro terminó en ese instante, de acuerdo con lo pactado.

Hechos no amparados en las pólizas: por no corresponder a riesgos asumidos por la aseguradora y por estar expresamente excluidos de las coberturas del seguro: Adujo que el contrato de seguro estableció que no cubriría reclamaciones relacionadas con la responsabilidad civil profesional individual, propia de los médicos ni actuaciones ejecutadas con culpa grave.

Ausencia absoluta de acreditación del siniestro y su cuantía – desconocimiento del artículo 1077 del Código de Comercio: Reiteró que el 7 04.Cuaderno 3, pp. 1-33. contrato de seguro terminó por el incumplimiento de la garantía a cargo del asegurado relativa al adecuado diligenciamiento de la historia clínica y añadió que la muerte de la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño se derivó únicamente del estado en el que se encontraba. 31.

Límite del valor asegurado: Consideró que la única póliza que podría afectarse sería la 1006056 debido a que el llamamiento en garantía constituyó la reclamación y que, dado el caso, la condena debía ceñirse al sublímite pactado entre las partes. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 32. El Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, resolvió: “(…)

PRIMERO. - Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa pasiva, respecto de la ESE Centro de Salud de Cómbita y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda propuestas en contra dicha entidad y de la Aseguradora Solidaria de Colombia, conforme lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO. - Declarar no probadas las excepciones de: ‘i) Inexistencia de la falla en el servicio por la ESE Hospital San Rafael de Tunja, ii) Inexistencia del nexo de causalidad y iii) Inexistencia de causa legal’, propuestas por la ESE Hospital San Rafael de Tunja.

TERCERO. - Declarar no probadas las excepciones de: i) Ausencia de acreditación de la falla de servicio, ii) ausencia de responsabilidad de la ESE Hospital San Rafael de Tunja, iii) plena acreditación de la diligencia médica de la ESE Hospital San Rafael de Tunja, iv) terminación del contrato de seguro por el incumplimiento de la garantía, v) hechos no amparados en las pólizas por no corresponder a riesgos asumidos por la aseguradora y por estar expresamente excluidos de las coberturas del seguro y vi) Ausencia absoluta de acreditación del siniestro y su cuantía-desconocimiento del artículo 1077 del Código de Comercio, propuestas por La Previsora S.A.

CUARTO. - Declarar extracontractualmente responsable a la ESE Hospital San Rafael de Tunja, por la pérdida de oportunidad de sobrevida de la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño, conforme a lo señalado ut supra.

QUINTO. - Condenar a la ESE Hospital San Rafael de Tunja a pagar a título de indemnización a los demandantes, las siguientes sumas:

SEXTO. - Condenar a la Previsora S. A. Compañía de Seguros a reembolsar las sumas de dinero que la ESE Hospital San Rafael de Tunja como asegurado deba sufragar, como consecuencia del cumplimiento la presente providencia hasta el monto asegurado, y conforme a los deducibles pactados de la póliza número 1006056 de 25 de abril de 2018 (sic)

SÉPTIMO. - Denegar las demás pretensiones de la demanda. (…)” Para adoptar esta determinación, la jueza de primera instancia se refirió al título de imputación de responsabilidad estatal por la prestación del servicio de salud, al diagnóstico médico, a la pérdida de oportunidad y al diligenciamiento de la historia clínica, para posteriormente abordar el caso concreto.

Señaló que estaba probado el daño, consistente en la muerte de la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño. A partir de esa premisa, relacionó las pruebas recaudadas en el proceso, a fin de determinar su imputabilidad. Enfatizó que, en su primer ingreso a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, la ginecóloga tratante no consideró indispensable ordenar la realización de una radiografía de tórax a la paciente y, al evidenciar una aparente mejoría, autorizó su salida con recomendaciones.

Sin embargo, la señora Rodríguez Riaño reingresó 2 días (sic) después con un diagnóstico de neumonía adquirida en comunidad, el cual obligó la práctica de una cesárea para ingresar a la madre a la UCI, donde permaneció hasta su fallecimiento. Recalcó que no estaba claro si “la causa determinante del daño fue la falta de toma de la radiografía de tórax de manera oportuna o, en otros términos, no existe certeza respecto a que esta habría impedido que la paciente muriera a causa de su neumonía adquirida en comunidad”.

Por ello, consideró procedente abordar el caso bajo la perspectiva de la pérdida de oportunidad de sobrevida. Sostuvo que no podía afirmarse que la práctica de una radiografía de tórax el 15 de mayo de 2016 hubiera evitado la muerte de la paciente, pero, al no ordenarla, aquella fue privada de la oportunidad de obtener mayores elementos de juicio para su tratamiento, los cuales debían valorarse con otros factores, como los riesgos propios de su embarazo, sus síntomas y el clima de su lugar de domicilio (zona rural del municipio de Cómbita).

Precisó que los médicos de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja no agotaron todos los medios disponibles para determinar el estado de salud de la paciente, lo cual configuró un error de diagnóstico y, por ende, una falla del servicio. Por lo mismo, concluyó que el daño no era atribuible a la E.S.E. Centro de Salud de Cómbita. Analizó las pólizas que fundamentaron el llamamiento en garantías a La Previsora S.A. Compañía de Seguros y concluyó que (i) la de referencia 1006056 estaba vigente para el momento de los hechos;

(ii) la reclamación fue efectuada oportunamente; (iii) el testimonio del médico Miguel Ángel Montañez Aldana permitió dilucidar las razones por las que aparecía una enmendadura en la historia clínica, las cuales no denotan una actuación maliciosa; y (iv) el asunto no se encuentra dentro de las exclusiones de responsabilidad. Por ende, aseveró que la empresa debía reembolsar a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja el monto de la condena, sin superar el valor asegurado y conforme a los deducibles pactados.

RECURSO DE APELACIÓN La Previsora S.A. Compañía de Seguros apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: Señaló que la actuación de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja careció de culpa o falla del servicio, debido a que la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño recibió una atención adecuada y oportuna. Enfatizó que la paciente inicialmente no presentaba síntomas de neumonía y, por ese motivo, no requería hospitalización. Agregó que estos síntomas se presentaron el 18 de mayo de 2016 y en ese momento recibió el tratamiento pertinente, teniendo en cuenta que las obligaciones en este ámbito son de medio y no de resultado.

Manifestó que “la radiografía de tórax no habría evitado la muerte de la paciente, pues en la contradicción del dictamen pericial del profesional designado de la Universidad CES de Medellín, se dejó bastante claro en sus respuestas que no es posible asegurar, que con dicho examen la señora GLORIA ISABEL RODRÍGUEZ RIAÑO (Q.E.P.D.) habría sobrevivido”.

Aseguró que los servicios médicos no fueron la causa eficiente del daño, sino la neumonía adquirida en comunidad, y agregó que el análisis de la sentencia era contradictorio en este punto, a efectos de justificar la configuración de una pérdida de oportunidad. Afirmó que la póliza 1006056 era claims made y la reclamación no se presentó dentro de su periodo de vigencia (entre el 26 de abril de 2018 y el 28 de abril de 2019), ya que la solicitud de conciliación extrajudicial fue efectuada el 16 de enero de 2018.

Insistió en que el contrato de seguro terminó por el indebido diligenciamiento de la historia clínica y que el siniestro no se configuró, tanto por la anterior razón como porque la muerte es atribuible únicamente al estado en que esta se encontraba. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 47. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 3 de febrero de 2022 y fue admitido por esta Corporación mediante providencia calendada del 5 de mayo del presente año11.

Los demás sujetos procesales no se pronunciaron en relación con la apelación en la oportunidad prevista en el artículo 247-4 del CPACA (modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021). CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 48. El Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 49. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra hasta este momento que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a esta Sala establecer: ¿En este caso se probó la configuración de una pérdida de oportunidad de sobrevida (daño) imputable a una falla del servicio de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja? ¿La corrección de la historia clínica generó automáticamente la terminación del contrato de seguro, como se alega? ¿La póliza 1006056 estaba vigente al momento de la reclamación del siniestro? Si la respuesta es negativa, ¿la obligación de reembolso puede fundamentarse en la póliza 1005729? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala El dictamen pericial que se decretó y practicó en el proceso a petición de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja permite advertir la configuración de una pérdida de oportunidad de sobrevida, debido a que el 15 de mayo de 2016 la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño no recibió la debida atención que hubiera permitido identificar que padecía neumonía, a efectos de iniciar oportunamente el tratamiento correspondiente.

Sin embargo, la póliza 1005729 sí lo estaba y las partes pactaron que su cobertura sería retroactiva (desde el 1.º de septiembre de 2005), lo cual comprende el momento de configuración del daño. Por todo lo anterior, la Sala modificará el numeral 6.º de la sentencia de primer grado, con el fin de corregir la referencia de la póliza de seguro que fundamenta la obligación de reembolso a cargo de La Previsora S.A. Compañía de Seguros, y confirmará la decisión en lo demás. ANÁLISIS DE LA SALA La atención inadecuada que recibió la paciente el 15 de marzo de 2016 generó una pérdida de oportunidad de sobrevida, imputable a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja El apoderado de La Previsora S.A. Compañía de Seguros (llamada en garantía) sostuvo que (i) la atención que suministró la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja a la señora Rodríguez Riaño fue adecuada y oportuna, (ii) el 15 de marzo de 2016 la paciente no presentaba síntomas que ameritaran una hospitalización, y (iii) la realización de una radiografía de tórax en ese momento no habría evitado la muerte.

Por esos motivos, considera que el deceso se debió exclusivamente al curso de la enfermedad. En suma, estos argumentos se enfilan a atacar la premisa fundamental de la sentencia de primera instancia, de acuerdo con la cual la valoración y la conducta médica del 15 de marzo de 2016 hicieron que la paciente perdiera una oportunidad de sobrevida.

Por lo tanto, la Sala se centrará en ese momento de la atención, específicamente en lo que tiene que ver con sus afecciones respiratorias (los aspectos relacionados con el contrato de seguro se estudiarán más adelante). Al respecto, la historia clínica expone que la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño ingresó al servicio de urgencias de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja a las 2:38 p. m. de la fecha en mención. A las 2:43 p. m. fue valorada por la Dra. Jenny Patricia Gómez Bohórquez (ginecóloga y obstetra), quien dejó la siguiente anotación (se transcribe textualmente, incluso con los errores del texto original): “(…) ENFERMEDAD ACTUAL: PACIENTE DE 28 AÑOS G4P2C2A1V2, CON EMBARAZO DE 36,1 SEM POR ECOGRAFIA DE PRIMERA TRIMESTRE QUIEN CONSULTA POR CUADRO CLINICO DE UN DIA DE EVOLUCION CONSISTENTE EN TOS PRODUCTIVA CON ESPECTORACION AMARILLENTA, DIFICULTAD PARA RESPIRAR, Y FIEBRE NO CUANTIFICADA, ODINOFAGIA, ASOCIADO COMENTA CEFALEA GLOBAL DE TIPO PICADA DE INTENSIDAD 7/10.

NIEGA AMNIORREA, SANGRADO O PERDIDAS VAGINALES, NIEGA ACTIVIDAD UTERINA. MOVIMIENTOS FETALES PRESENTES, NIEGA SINTOMAS DE VASOESPASMO. (…)” (Subraya fuera del texto original) La profesional realizó una examinación física y, entre otros, registró los siguientes hallazgos (se transcribe textualmente, incluso con los errores del texto original): “(…) RUIDOS CARDIACOS TAQUICARDICOS, MURMULLO VESICULAR CONSERVADO SIN AGREGADOS, NO SIGNOS DE DIFICULTAD RESPIRATORIA.

(…)” (Negrilla fuera del texto original) Con base en el interrogatorio a la paciente y el examen físico, la médica efectuó el siguiente análisis (se transcribe textualmente, incluso con los errores del texto original): “(…) ANALISIS PACIENTE CON EMBARAZO DE 36,1 SEMANAS REFIERE SINTOMAS RESPIRATORIOS, AL EXAMEN FISICO CON FIEBRE Y TAQUICARDICA, SIN SIGNOS DE DIFICULTAD RESPIRATORIA.

PLAN: OBSERVACION, LACTATO RONGER 1000 CC HORA, DIPIRONA 2 GR IV LENTO DILUIDO. SE SOLICITA HEMOGRAMA, PCR PARCIAL DE ORINA Y GRAM DE ORINA CON SONDA, MONITORIA FETAL, NUEVA VALORACION CON REPORTES. MICRONEBULIZACIONES CON SSN 0,9%. (…)” (Negrilla fuera del texto original). La paciente quedó en observación y el mismo día a las 8:10 p. m. (aproximadamente 5 horas y media después) el Dr. Miguel Ángel Montañez Aldana (ginecólogo y obstetra) efectuó una nueva valoración, de la cual dejó la siguiente anotación (se transcribe textualmente, incluso con los errores del texto original): “(…) Nota 20+10: paciente con signos vitales de 120/68 TA [tensión arterial] FC [frecuencia cardíaca]: 102 FR [frecuencia respiratoria]: 20 T [tensión]: 35.8.

Sin signos de dificultad respiratoria, adecuada modulacion del dolor y mejoría de síntomas respiratorios. Se reportan paraclínicos (…) A [análisis]: paciente con aceptable estado clinico sin SIRS [síndrome de respuesta inflamatoria sistémica] ni signos de dificultad respiratoria. Paraclinicos normales. P [plan]: se considera salidad con recomendaciones generales acetaminofén 4 gr cada 6 horas y continuar solo en episodios febriles.

Bromuro de ipratropio 1 puff/6 h y cita con medicina general en ([ilegible] días) 72 horas (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Con base en esta valoración, la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño salió del hospital, pero volvió por urgencias 3 días después con fuertes síntomas respiratorios que se diagnosticaron como neumonía adquirida en comunidad.

La gravedad de la afección hizo necesario practicar una cesárea que salvó la vida del menor, la cual se llevó a cabo el 20 de mayo de 2016. Sin embargo, la condición de la madre se complicó al punto de que al día siguiente fue llevada a UCI y finalmente falleció el 24 de mayo del mismo año. Ahora bien, los médicos Jenny Patricia Gómez Bohórquez y Miguel Ángel Montañez Aldana rindieron testimonio dentro del proceso y en sus declaraciones insistieron principalmente en que el 15 de mayo de 2016 la paciente no presentaba síntomas de dificultad respiratoria ni de neumonía, que tuvo mejoría luego del periodo de observación y que, por eso, no era pertinente su hospitalización en ese momento.

Además, refirieron que la neumonía puede ser asintomática entre 5 y 7 días, y que la enfermedad puede evolucionar más rápidamente en mujeres gestantes, debido a que el sistema inmunológico se adecúa para aceptar la formación del feto y, cuando este crece, limita el espacio para los movimientos respiratorios de la madre. No obstante, el dictamen pericial que el juzgado de primera instancia decretó y practicó a petición de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja expone conclusiones opuestas a las de los médicos tratantes.

El encargo fue encomendado a la Universidad CES de Medellín (por expresa solicitud de la entidad peticionaria de la prueba) y estuvo a cargo del médico internista Edgar Cardona Amariles, quien explicó de manera relevante lo siguiente: “(…) CORRELACIÓN CLÍNICA Y MÉDICO LEGAL Se trata del caso de una paciente de 28 años, embarazo de 36 semanas, ella consultó por un cuadro de un día de evolución de tos, disnea, fiebre, malestar general y artralgias, al examen físico estaba con 39.1ºC (sic) de temperatura y las frecuencias cardiaca y respiratoria aumentadas.

En el hemograma llamaba la atención que tenía trombocitopenia con los leucocitos normales y la proteína C reactiva elevada. La paciente fue dada de alta en la noche del 15 de mayo de 2016. (…) En el caso de esta paciente, se cometieron vanas fallas en la atención: no fue hospitalizada el primer día que consultó, a pesar de que tenía sintomatología sugestiva de una infección respiratoria y las ayudas diagnósticas alteradas.

Tampoco le ordenaron una radiografía de tórax. Considero que esta paciente no debía haber sido dada de alta el 15 de mayo de 2016. Ya en la segunda hospitalización, el manejo fue adecuado. Se hizo diagnóstico de ‘neumonía adquirida en la comunidad’, el tratamiento antibiótico elegido fue adecuado, finalizaron el embarazo con éxito y la trasladaron a la UCI cuando estaba indicado con un buen manejo de la ventilación mecánica.

Es importante anotar que no se consideró la posibilidad diagnóstica de una infección por el virus H1N1 e iniciar en forma temprana el Oseltamivir como parte del arsenal terapéutico. Hay varios elementos de la historia clínica que hacen pensar en esta posibilidad diagnóstica: La presencia de leucopenia y trombocitopenia, la ausencia de una consolidación neumónica basal en la radiografía de tórax, la ausencia de leucocitosis en el hemograma y la falta de respuesta a los antibióticos utilizados.

En síntesis. La atención prestada a la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño no se ajustó a las guías y procedimientos médicos establecidos. En su primera consulta, el 15 de mayo de 2016, debió haber sido hospitalizada pues tenía síntomas que sugerían el diagnóstico de neumonía adquirida en la comunidad. Considero que la atención médica brindada a la paciente incidió directamente en el resultado final.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original). 62. Al momento de sustentar el dictamen en audiencia, el Dr. Edgar Cardona Amariles reiteró las conclusiones que plasmó en el documento e insistió en que la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño no debió ser dada de alta el 15 de mayo de 2016 por la sintomatología que presentaba y porque no residía en Tunja, lo cual dificultaba sus posibilidades de recibir atención médica en caso de presentar complicaciones, como en efecto ocurrió. Igualmente, el auxiliar de la justicia recalcó que el caso ameritaba la realización de una radiografía de tórax para descartar una patología respiratoria, antes de ordenar la salida de la paciente: “(…) Una persona que consulte por fiebre, disnea, dificultad para respirar, tos, que tenga taquicardia y que tenga un aumento de la frecuencia respiratoria, esos síntomas son sugestivos de neumonía y ese paciente hay que por lo menos hacerle unos exámenes iniciales y una radiografía de tórax para estar seguros de que no tenga una neumonía. (…) Yo pienso que una materna, una mujer en embarazo con 36 semanas que consulte con fiebre, con dificultad respiratoria, con malestar general y que tenga alteración, pues, en sus plaquetas, y que tenga tos, yo siempre debo pensar que está haciendo una infección respiratoria.

Una infección respiratoria en el embarazo, a las 36 semanas, puede llegar a ser muy grave. Entonces yo mínimo le hubiera hecho una radiografía de tórax para ver que no estuviera empezando a tener una neumonía o una infección, pues, respiratoria más grave. A eso [inaudible] que la paciente sí debió ser hospitalizada ese 15 de mayo. (…) Yo pienso que, ante la sospecha de una infección respiratoria en una paciente embarazada, con 36 semanas, que consulta porque tiene tos y dificultad respiratoria y fiebre, a esa paciente hay que hacerle una radiografía de tórax para garantizar que no esté haciendo una neumonía adquirida en la comunidad.

Las neumonías tienen una mortalidad muy alta en el embarazo, esas pacientes pienso yo que no se deben enviar a la casa, no es seguro enviar una materna a la casa que tiene esos síntomas. Entonces, yo le hubiera hecho por lo menos una radiografía de tórax. (…)” El especialista también aclaró que, aunque la historia clínica señala que la señora Rodríguez Riaño no contaba con dificultad respiratoria, los resultados de los exámenes muestran que ese síntoma sí existía desde el 15 de mayo de 2016: “(…) Una paciente que tenga 30 de frecuencia respiratoria tiene dificultad para respirar.

Cuando uno no tiene disnea, uno respira 15, 17 veces por minuto, así esté en Tunja (…) entonces, una persona que respire 30 por minuto tiene dificultad respiratoria. Yo le entiendo su pregunta, está muy bien formulada porque el doctor nos dice que la ve bien, que la ve sin dificultad; la vio tan bien que la mandó para la casa, le dio de alta.

Pero esa paciente no estaba bien, con toda tranquilidad. Una persona que tenga 108 de pulso, que tenga 39 de temperatura, que tenga 30 de frecuencia respiratoria y que tenga dolor torácico y tos con expectoración amarilla, esa persona no está bien. Respetable el concepto del doctor, pero también dice la literatura médica que a veces un médico no logramos (sic) medir la magnitud de lo gravemente enfermos que están los pacientes y pienso que eso fue lo que pasó en este caso.

(…)” El galeno también explicó que la mejoría de la paciente tras el periodo de observación solo permitió que disminuyeran los síntomas que padecía, pero no diagnosticó ni dio solución a la patología que la aquejaba: “(…) Una paciente que llega al servicio de urgencias en esas condiciones se debe sospechar que tiene infección respiratoria, posiblemente tiene una neumonía de etiología viral, como el H1N1 o si fuera hoy, el coronavirus, o una neumonía por una bacteria, casi siempre se llama, la bacteria que más frecuentemente produce eso se llama estreptococus pneumoniae, el famoso neumococo.

Entonces la paciente llegó gravemente enferma, a mi juicio clínico, ¿por qué? porque 108 de pulso; 39.1 de temperatura, es importante; 30 de frecuencia respiratoria, eso yo con 30, pues, no mando a nadie para la casa, de frecuencia respiratoria yo sé que algo está pasando, a ese paciente hay que hospitalizarlo. Bueno, ¿por qué mejoraron los signos vitales? Los signos vitales mejoraron, pero no del todo.

La frecuencia respiratoria bajó a 20 y el pulso bajó de 108 a 102, y la fiebre se le quitó, ¿por qué? porque los doctores la hospitalizaron [se refiere al periodo de observación] y le pusieron un medicamento que se llama dipirona, que mejora el malestar de la paciente y le quita la fiebre y le quita el dolor, si lo tenía, y posiblemente le pusieron oxígeno, y eso es claro que dice que la nebulizaron, entonces le hicieron algo de terapia respiratoria, fuera de eso le pusieron sueros, entonces la paciente mejoró un poco los signos vitales.

Usted me pregunta si una paciente, con esos signos vitales, yo le doy de alta, mi respuesta, Dr., es no, no, Dr. ¿Por qué? Ella no fue allá para que le quitaran la fiebre ni para que la nebulizaran, ni para que le dieran acetaminofén, ella fue allá para que le hicieran un diagnóstico de neumonía y que evitaran que se muriera 6 días después, porque la neumonía ya había empezado, Dr., desde hacía 24 horas.

Todos esos síntomas son sugestivos de una neumonía. (…)” Por otra parte, el internista explicó que, aunque no existe certeza, el diagnóstico oportuno potencialmente le habría salvado la vida a la paciente: “(…) Pregunta la apoderada de La Previsora S.A. Compañía de Seguros: (…) ¿usted puede afirmar con absoluta certeza que, de haber realizado la radiografía de tórax el 15 de mayo de 2016, se hubiera podido evitar el fatal resultado? Contestó: Dra., ningún médico especialista pudiera asegurar eso.

Lo que sí le puedo asegurar es que una paciente que tiene tos, que está desgarrando amarillo, que tiene fiebre, que tiene dificultad para respirar, y que al examen físico tiene 30 respiraciones por minuto, que tiene fiebre y que está taquicárdica, que tiene 108 de pulso, esa paciente hay que pensar que tiene una neumonía, y esa paciente hay que hacerle una radiografía de tórax, y esa paciente no es para mandar para la casa con acetaminofén y un inhalador, porque esa paciente tenía una infección respiratoria desde el día anterior y prueba de ello es que se deterioró y se murió en 6 días.

Esa paciente estaba enferma. (…) Y, lo que sí no le puedo asegurar yo es que se iba a salvar si la hubieran hospitalizado el 15, eso sí, hay una pérdida de oportunidad porque se perdieron 2 días de tratamiento, 2 días de hacer un diagnóstico más temprano. Pero asegurarle que no se hubiera muerto si la hubieran hospitalizado, no, eso no lo puedo hacer, Dra. Preguntado: Usted afirma que, en su dictamen pericial, que se debía comenzar el tratamiento en las 48 horas siguientes a la aparición de los síntomas.

En ese sentido, ¿no considera usted que la misma gravedad de la enfermedad fue lo que conllevó a que la señora Gloria falleciera? (…) Contestó: [El perito leyó un aparte del dictamen] Cuando hablan de las 48 horas [se refiere a la literatura médica] es que, después de 48 horas, el tratamiento parece no ser útil. Es decir, si usted lo empieza al tercer día, los pacientes no evolucionan bien, lo ideal es empezarse en esas 48 horas, pero lo más pronto posible.

En ningún momento la literatura dice que se empiece a las 48 horas. Es un problema de interpretación, Dra. Preguntado: Muchas gracias, Sr. Cardona, sin embargo, no respondió mi pregunta. ¿Considera usted que la gravedad misma de la enfermedad conllevó la muerte de la señora Gloria, a pesar de todos los tratamientos? Contestó: Dra., usted tiene toda la razón, la neumonía es una enfermedad muy grave.

Sea viral o bacteriana, ella puede matar una persona, como lo estamos viendo ahora con coronavirus y lo vimos con el H1N1 y lo vemos a diario en nuestra práctica médica con neumonías bacterianas. La neumonía es una enfermedad grave que mata las personas. Pero, si el diagnóstico se retrasa 48 horas y, por tanto, el tratamiento se retrasa 48 horas, el riesgo de morir aumenta, que es finalmente el resumen de mi dictamen.

Debo reconocer como médico que lo que usted dice es verdad, la gravedad de la enfermedad sola pudo haber terminado con la vida de doña Gloria ¿estamos?, pero yo no le puedo decir que no hubo retraso en el diagnóstico y tratamiento porque eso sí hubo. (…)” Ante la existencia contradicciones entre las apreciaciones de los médicos tratantes y las del perito, el Tribunal se inclina por darle mayor credibilidad a los análisis que realizó este último.

Por un lado, evidentemente los médicos Jenny Patricia Gómez Bohórquez y Miguel Ángel Montañez Aldana cuentan con un interés en el resultado del proceso, debido a las consecuencias personales que eventualmente pueden surgir de una sentencia condenatoria en este caso. Por otro lado, el internista basó su estudio en una valoración integral de la historia clínica, incluyendo los resultados de los exámenes que practicaron y ordenaron los galenos antes mencionados, a partir de las posibilidades reales con que contaban los profesionales de la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja para diagnosticar la enfermedad.

En este orden de ideas, las conclusiones del dictamen permiten descartar con solidez los argumentos que presentó la aseguradora apelante. Primero, la condición que presentó la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño el 15 de mayo de 2016 sí ameritaba ordenar su hospitalización, debido a la existencia de una fuerte sospecha de una infección respiratoria, la cual surgía de la examinación física y los resultados de los paraclínicos que ordenaron los médicos tratantes.

Segundo, la radiografía de tórax era un elemento pertinente, idóneo y útil para diagnosticar oportunamente la neumonía que la aquejaba. Y un diagnóstico oportuno (dentro de las 48 horas siguientes a la aparición de los síntomas) habría incrementado la probabilidad de que el tratamiento surtiera resultados, y eventualmente salvara su vida.

En este punto, la Sala aclara que el daño cuya indemnización ordenó la sentencia de primera instancia (a pesar de las conclusiones encontradas que la providencia expone al respecto) no fue la muerte de la señora Rodríguez Riaño, sino la pérdida de oportunidad de sobrevida, la cual desapareció el 15 de mayo de 2016 cuando, en lugar de adelantar un esfuerzo mayor para identificar un diagnóstico adecuado, lo cual era posible en términos temporales y científicos, los médicos tratantes dieron salida a la paciente.

De ahí que el argumento de la apelación que hace alusión a las supuestas contradicciones del dictamen frente a la certeza de la supervivencia de la paciente, implique en realidad un incorrecto entendimiento del juicio de responsabilidad que la jueza llevó a cabo en este caso. Precisamente, la incertidumbre respecto de la concreción del resultado deseable, sumada a la certeza de la existencia de la oportunidad de sobrevida y al carácter definitivo de su pérdida, en este caso, por el carácter tardío del diagnóstico y tratamiento adecuado, es lo que permite considerar configurado el daño atinente a la pérdida de oportunidad.

En este orden de ideas, evidentemente la causa material o fenomenológica de la muerte fue la enfermedad, como lo expone la historia clínica y el informe de patología, en consonancia con las afirmaciones del perito. Sin embargo, este resultado le es atribuible en el plano del Derecho a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja, debido a que incumplió el deber de evitación que estaba en su cabeza en virtud de la posición de garante que generaba la prestación de los servicios médicos20.

En consecuencia, en el proceso se acreditó la configuración de un daño, en los términos antedichos, el cual es imputable a la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja por el incumplimiento del contenido obligacional relacionado con un diagnóstico y tratamiento adecuado y oportuno, lo cual constituye una falla en el servicio. Así las cosas, el Tribunal confirmará la declaratoria de responsabilidad que efectuó la sentencia de primera instancia. Por lo demás, las partes no discutieron la tasación de los perjuicios ni la forma como el fallo impugnado los englobó y catalogó. Sin perjuicio de lo anterior, los actores probaron el parentesco que tenían con la víctima directa y la condena respeta los límites que ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, de manera que el Tribunal no se referirá más profundamente a este aspecto.

La Previsora S.A. Compañía de Seguros está en la obligación de reembolsar el monto de la condena, en los términos de la póliza 1005729 74. Los cuestionamientos que formuló la aseguradora respecto de su condena como llamado en garantía tienen que ver con dos aspectos, a saber: (i) que el indebido diligenciamiento de la historia clínica generó la terminación inmediata del contrato de seguro, y (ii) que la póliza 1006056 era claims made y la reclamación no se presentó dentro de su periodo de vigencia. Esta Corporación abordará estos argumentos por separado, así: La corrección de la historia clínica es irrelevante para el caso y sus consecuencias no tienen el alcance que sostiene la aseguradora 75.

El apartado de condiciones generales que aportó La Previsora S.A. Compañía de Seguros contiene la siguiente condición: “(…) CONDICIÓN SEGUNDA GARANTÍAS DEL ASEGURADO El Asegurado está obligado a cumplir con las normas que regulan la profesión médica, la ley de ética médica (ley 23 de 1981) las disposiciones legales y administrativas de cada actividad profesional que las regulan y cuyo incumplimiento tornaría ilegal la actividad. fácticas, el Derecho está tramado por propósitos sociales que establecen vinculaciones entre los hechos con miras a la realización de ciertos valores o fines sociales. // Kelsen, en este orden de ideas, distinguió con claridad esta doble naturaleza de la causalidad -física y jurídica- reservando la palabra ‘causa’ para el plano natural y la palabra ‘imputación’ para el plano jurídico.

(…)” 20 Sobre la posición de garante en materia médico asistencial, ver, por ejemplo: TAB, Sent. 201200041 (acum.), may. 31/2019. M.P. José Fernández Osorio. NOTA: El Asegurado garantizará, so pena de que el contrato se de (sic) por terminado desde su infracción, de conformidad con lo previsto en el artículo 1061 del Código de Comercio, lo siguiente: 1.

Que exigirá a todos los profesionales de la medicina (sic) a su personal y/o a los profesionales en relación de dependencia y/o aprendizaje, sean o no de dicho personal, que incluye a los profesionales, técnicos y auxiliares que intervienen en la atención del paciente, y los que por el motivo que fuere, trabajen con el Asegurado: a) Aplicar las normas que rigen el manejo de la historia clínica, previstas en la resolución No. 1995 de 1999 del Ministerio de Salud y demás normas pertinentes, especialmente que contengan las características básicas de integralidad, secuencialidad, racionalidad científi ca (sic), disponibilidad y oportunidad, con la obligación de sentar en la historia clínica, un registro adecuado del acto realizado o indicado a los pacientes, las observaciones, conceptos, decisiones y resultados de las acciones en salud desarrolladas que permita demostrar la existencia de la prestación del servicio y del cuidado de la salud brindado al paciente.

(…)” (Subraya fuera del texto original) En síntesis, la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja adquirió el compromiso de exigir a su personal la aplicación de las normas que rigen el manejo de la historia clínica, con la obligación de sentar registros adecuados de las atenciones, con una finalidad específica, como lo era “demostrar la existencia de la prestación del servicio y del cuidado de la salud brindado al paciente”.

Así las cosas, la intención de las partes que se extrae de esta estipulación (art. 1618 CC) no consiste en que cualquier tachón, corrección o enmendadura en la historia clínica de algún paciente automáticamente generaba la terminación unilateral del contrato de seguro, independientemente de su trascendencia. La garantía a cargo del hospital tenía una finalidad específica, que era demostrar la existencia y características de la prestación del servicio a través de la historia clínica y en los términos que regulan su diligenciamiento.

Esta finalidad se cumplió en este caso, en razón a que el suministro de los servicios médicos a favor de la paciente fue debidamente registrado en el documento y ello permitió constatar su existencia y las actuaciones de los médicos tratantes, conforme se expuso anteriormente, al punto que también fue el sustento del dictamen pericial que pidió el hospital.

Entonces, mal podría el Tribunal considerar que cualquier corrección, aunque fuera en la historia clínica de otro paciente y sin relación con este caso, o que se refiriera a aspectos insignificantes, sea suficiente para que la aseguradora se libere del contrato, el cual es ley para las partes y debe ejecutarse de buena fe (arts. 1602 y 1603 CC).

Incluso, si la condición bajo estudio pudiera admitir también la interpretación que expone la aseguradora en el recurso (cuestión que no aparece de forma evidente), tendría que concluirse que esa ambigüedad debe interpretarse en contra de quien redactó ese texto, es decir, de ella misma, de acuerdo con el artículo 1624 del CC, en concordancia con el artículo 822 del CCo24.

Además, el Tribunal recalca que la conducta que genera la atribución de responsabilidad no guarda relación alguna con un supuesto diligenciamiento indebido de la historia clínica ni con el aparte que tuvo una corrección, el cual simplemente refería el tiempo máximo que la paciente debía esperar para una nueva valoración, sin perjuicio de que pudiera asistir antes a la institución si los síntomas se agravaban.

Por lo tanto, este caso no prospera. La obligación de reembolso a cargo de La Previsora S.A. Compañía de Seguros se fundamenta en la póliza 1005729, ya que la póliza 1006056 no estaba vigente al momento de la reclamación del siniestro La sentencia de primera instancia ordenó a La Previsora S.A. Compañía de Seguros reembolsar el monto de la condena en virtud de la póliza 1006056, aunque no era la que estaba vigente al momento de la reclamación. Al respecto, la póliza en mención fue expedida el 25 de abril de 2018 y su vigencia correspondió al periodo comprendido entre el día siguiente a esa fecha y el 28 de abril de 2019.

Por su parte, los actores formularon la solicitud de conciliación extrajudicial el 16 de enero de 2018, es decir, de forma anterior. Este es el momento en el que se entiende efectuada la reclamación y no con la admisión del llamamiento en garantía, o su notificación a la aseguradora, en razón a que el artículo 1131 del CCo establece que en el seguro de responsabilidad el siniestro se configura desde la perspectiva de la víctima “en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado” y, para este último, “desde cuando la víctima le formula la petición judicial o extrajudicial”.

Como lo explicó recientemente esta Sala de Decisión, esta norma guarda concordancia con el artículo 4.º de la Ley 389 de 1997, según el cual “en el [seguro] de responsabilidad la cobertura podrá circunscribirse (…) a las reclamaciones formuladas por el damnificado al asegurado o a la compañía durante la vigencia (…) así se trate de hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación”.

En esa línea se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “(…) Entonces, la ocurrencia del suceso perjudicial que consagra el artículo 1131 ejusdem es suficiente para la configuración del siniestro, empero, si se ha pactado la modalidad de reclamación hecha (claims made), también se exige el reclamo judicial o extrajudicial en el término de vigencia pactado o en el plazo ulterior convenido, hecho por la víctima al asegurado, o al asegurador en ejercicio de la acción directa, el que demarca la obligación indemnizatoria a cargo de éste, pudiendo involucrar, incluso sucesos pretéritos e ignorados por el asegurado, es decir, ocurridos con anterioridad a la iniciación de la vigencia de la póliza -de existir acuerdo contractual.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Por ende, le asiste la razón a la empresa apelante en que la póliza 1006056 no puede fundamentar la obligación de reembolso. Sin embargo, eso no significa que dicha obligación no exista, ya que la E.S.E. Hospital San Rafael de Tunja efectuó el llamamiento en garantía también con base en la póliza 1005729, la cual estaba vigente para la fecha de la reclamación y pactó la retroactividad de la cobertura.

En este sentido, la póliza 1005729 fue expedida el 26 de abril de 2017 y su vigencia permaneció entre el 25 de abril de ese año y el 26 de abril de 2018, por lo que producía efectos para el 16 de enero de 2018 (convocatoria a conciliación extrajudicial). El objeto de esta póliza fue redactado de la siguiente forma: “(…) Amparar los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales, los daños materiales y las lesiones personales que LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA cause con motivo de la Responsabilidad civil Profesional médica derivada de la prestación del servicio de salud, en el desarrollo de sus actividades profesionales por personal médico, paramédico o médico auxiliar, firmas especializadas, cooperativas y uniones temporales, estudiantes de la salud, centros de enseñanza de la salud, empresas asociativas de trabajo o terceros prestadores del servicio, y personas jurídicas y naturales bajo la supervisión de la ESE Hospital San Rafael de Tunja.

Modalidad de la póliza Claims Made. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Igualmente, el documento denominado “CONDICIONES GENERALES” prescribe lo siguiente: “(…) CONDICIÓN PRIMERA AMPAROS AMPAROS CUBIERTOS ESTA PÓLIZA OTORGA COBERTURA POR LA RESPONSABILIDAD CIVIL PROPIA DE CLÍNICAS, SANATORIOS, HOSPITALES Y/U OTRO TIPO DE ESTABLECIMIENTOS O INSTITUCIONES MÉDICAS, BAJO LAS LIMITACIONES Y EXCLUSIONES DESCRITAS A CONTINUACIÓN: 1.1 RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL MÉDICA: a) PREVISORA SE OBLIGA A INDEMNIZAR AL ASEGURADO CUALQUIER SUMA DE DINERO QUE ESTE DEBA PAGAR A UN TERCERO EN RAZÓN A LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN LA QUE INCURRA, EXCLUSIVAMENTE COMO CONSECUENCIA DE CUALQUIER ‘ACTO MÉDICO’ DERIVADO DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES DE ATENCIÓN EN LA SALUD DE LAS PERSONAS, DE EVENTOS QUE SEAN RECLAMADOS Y NOTIFICADOS POR PRIMERA VEZ DURANTE LA VIGENCIA DE LA PÓLIZA Y HASTA EL LÍMITE DE COBERTURA ESPECIFICADO EN LAS CONDICIONES PARTICULARES (SALVO LOS ACTOS MÉDICOS QUE QUEDEN EXPRESAMENTE EXCLUIDOS).

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Entonces, a diferencia de los seguros convenidos bajo la modalidad de ocurrencia, en estos eventos no es suficiente que el siniestro acontezca dentro del periodo de vigencia del amparo, sino que adicionalmente el damnificado debe elevar la reclamación al asegurado o a la aseguradora dentro del mismo lapso.

Sin embargo, como se dijo, el aludido artículo 4.º de la Ley 389 de 1997 permite que, a través de esta modalidad, la aseguradora cubra “hechos ocurridos con anterioridad a su iniciación [la de la cobertura]”, siempre que se cumpla el requisito de oportunidad. Las partes pactaron una disposición en este sentido dentro de las cláusulas complementarias obligatorias: “(…) 9.

Fecha de retroactividad hasta el inicio de vigencia de la primera póliza de Responsabilidad Civil Profesional adquirida por LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA expedida por cualquier compañía de seguros, sin que existan periodos de interrupción. 01 de septiembre de 2005. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, la reclamación extrajudicial que elevaron los damnificados ocurrió en vigencia de la póliza 1005729 y en su contenido las partes del contrato de seguro pactaron que la cobertura sería retroactiva (desde el 1.º de septiembre de 2005), lo que evidentemente comprende la fecha en que la señora Gloria Isabel Rodríguez Riaño perdió la oportunidad de sobrevivida (15 de mayo de 2016) y terminó falleciendo (24 de mayo de 2016).

No sobra reiterar que estas circunstancias equivalen al siniestro que activa la obligación de garantía y fueron debidamente acreditadas en el proceso. Por lo tanto, la Sala modificará el numeral 6.º de la sentencia de primer grado, con el fin de corregir la referencia de la póliza de seguro que fundamenta la obligación de reembolso a cargo de La Previsora S.A. Compañía de Seguros.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 95. De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA (adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021), en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas al no evidenciarse su causación y en la medida que la demanda no careció de fundamento legal porque, de hecho, prosperó parcialmente.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 6.º de la sentencia apelada, el cual quedará así: SEXTO.- Condenar a la Previsora S. A. Compañía de Seguros a reembolsar las sumas de dinero que la ESE Hospital San Rafael de Tunja como asegurado deba sufragar como consecuencia del cumplimiento la presente providencia, hasta el monto asegurado, y conforme a los deducibles pactados en la póliza 1005729 del 26 de abril de 2017.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

QUINTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Con aclaración de voto BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.