REPÚBLICA DE COLOMBIA - RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintidós de julio de dos mil veintidós Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Accionante: Cotty Morales Caamaño Accionado: Municipio de Pereira Vinculado: UNE EPM Telecomunicaciones S.A. Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Municipio de Pereira, en relación con la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente las súplicas de la demanda e impuso condena en costas.
I.
ANTECEDENTES La accionante Cotty Morales Caamaño instaura demanda en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos contra el Municipio de Pereira, con miras a la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados en la Ley 472 de 1998, los cuales pueden reducirse a los relacionados con el goce del espacio público por parte de las personas con movilidad reducida, además de la realización de construcciones, edificaciones y desarrollo urbano con el respeto de la normativa vigente.
El fundamento fáctico de las pretensiones es la existencia de un obstáculo en la vía pública, ubicado en la carrera 5 No. 21-05 de la ciudad de Pereira y que afecta la libre locomoción de aquellas personas que presentan movilidad reducida. Una vez se presenta contestación de la demanda por parte del municipio de Pereira, el a quo procede con la vinculación de la empresa UNE EPM Telecomunicaciones SA. 1.
HECHOS. En la carrera 5 No. 21-05 de la ciudad de Pereira, exactamente en el andén paralelo a la Institución Educativa Boyacá, se encuentra instalada sobre la vía pública una Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 2 barrera que obstaculiza el paso e impide el acceso a la población con movilidad reducida, peatones que se movilizan en silla de ruedas, personas con baja o sin visión y demás personas que puedan presentar un riesgo por caídas.
(fl 01, Documento 02 del expediente digital). 2. PRETENSIONES. Se invocan las siguientes: “ 1. Se ordene el cumplimiento de las medidas cautelares, destinadas a la prevención del daño inminente o el cese que hubiese causado la presencia del obstáculo en la vía pública. Así mismo, se emitan la póliza de cumplimiento respectiva. 2.
Se ordene al Municipio de Pereira en la brevedad posible que, realice las obras respectivas para mitigar el riesgo de la población. 3. Se realice el mantenimiento correctivo y preventivo al terrero, en materia de acueducto, electricidad, alcantarillado, entre otros, con el fin de garantizar el paso adecuado peatonal y realizar un rediseño especialmente para las personas en silla de ruedas y con otras afectaciones particulares. 4.
Hacer público el aviso a la comunidad, realizándose a través de la página WEB de la rama judicial.” II. DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS En el escrito de demanda, se estiman transgredidos los derechos e intereses colectivos relacionados “el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, por tanto, a la vida, integridad personal, igualdad, dignidad humana, integridad física, seguridad, locomoción, y la recreación, de las personas con movilidad reducida, transitoria o permanente, y/o personas con necesidades particulares de accesibilidad (PENPA)”.
III. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto del 20 de abril de 2021, se convocó a audiencia de pacto de cumplimiento, diligencia que se declaró fallida (Documento 27 del expediente digital), por no existir entre las partes un acuerdo para la elaboración de un proyecto de pacto de cumplimiento, de conformidad con lo señalado por el artículo 27 inciso 6º literal a) de la Ley 472 de 1998.
IV. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 3 El Municipio de Pereira presenta escrito obrante en el documento 11 del expediente digital. Se pronuncia frente a los hechos y se opone a las pretensiones de la demanda. Su argumento de defensa se basa en la arquitectura e ingeniería del lugar objeto de litigio, por cuanto, pese a la indeterminación del hecho único de la demanda, considera que existen dos elementos que pueden ser considerados por la parte actora como obstáculo de personas con o sin movilidad reducida, cuales son: una valla de seguridad que separa el andén de la vía pública y con ello se da seguridad a los estudiantes de la Institución Educativa Boyacá, y el otro es un armario de sistemas de la empresa “UNE Telefónica de Pereira”, sin embargo, estima que ninguno de ellos afecta el libre acceso al andén de cualquier persona, incluyendo aquellas que presentan movilidad reducida.
Considera que el espacio público debe estar armonizado para las necesidades de toda la población y en ese punto particular, la existencia de las vallas que brindan seguridad a los estudiantes de la Institución Educativa Boyacá es necesaria. En cuanto a la remoción y/o eliminación del armario o contenedor de sistemas de la Empresa UNE EPM Telecomunicaciones SA, señala que carece de competencia, por cuanto no es un elemento de su mobiliario.
Con fundamento en lo expuesto, propone las excepciones de falta de legitimación en la causa pasiva y la inexistencia de vulneración o afectación a los derechos colectivos. UNE EPM Telecomunicaciones S.A. mediante escrito visible en el documento 18 del expediente digital, se pronuncia respecto de los hechos y se opone a las pretensiones.
Sostiene que en la zona mencionada no existen barreras u obstáculos que impidan el tránsito de las personas en condición de discapacidad. Que, sin perjuicio de lo anterior, en calidad de vinculada al proceso, procedió motu proprio con la remoción del contenedor de sistemas ubicado en la acera contigua a la Institución Educativa Boyacá, por lo que solicita que en lo atinente, se declare la carencia actual de objeto por hecho superado y se desvincule de la acción popular de la referencia. Con fundamento en tales argumentos, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y denominó como tales: inexistencia de daño, amenaza o peligro de los derechos y/o intereses colectivos que se señalan como vulnerados; improcedencia del mecanismo constitucional de acción popular;
Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 4 insuficiencia probatoria – carga probatoria del accionante; todos ellos al considerar que no se configura la vulneración alegada; igualmente alega hecho superado o carencia de objeto de la acción popular. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con base en los argumentos que a continuación se resumen.
Considera que los andenes son un elemento que compone el espacio público con el objetivo que sean de uso exclusivo para los peatones, se garanticen condiciones de seguridad en la vía y permita el tránsito libre y sin riesgo de las personas. Que la existencia de obstáculos o mobiliario en las aceras se considera una vulneración plena al uso y goce del espacio público, por tanto, al existir una valla de seguridad con inclinación sobre la acera, es un elemento que genera obstrucción de la misma y limita la percepción pública del espacio para aquellas personas con movilidad reducida.
Concluye que la responsabilidad de garantizar la estructura adecuada para salvaguardar la vida y la salud de los estudiantes de la Institución Educativa Boyacá y la libre movilidad de peatones sin restricción en el espacio público le corresponde al Municipio de Pereira, toda vez que al omitir dichas obligaciones, vulnera y pone en peligro el derecho colectivo en comento, de tal forma que la solución en el caso concreto no puede ser la remoción de la valla que da seguridad a los estudiantes de la Institución Educativa Boyacá, sino que se proceda con su reparación, en aras de armonizar la seguridad de las personas que transitan el sector, con la libre locomoción de aquellas personas que presentan movilidad reducida, en especial quienes hacen uso de sillas de ruedas.
Declara la ocurrencia de la carencia de objeto por hecho superado en relación con la empresa UNE EPM Telecomunicaciones SA; por considerar que las omisiones de mantenimiento del mobiliario público en el sector objeto de litigio provienen del municipio de Pereira, declara su responsabilidad, niega el reconocimiento del incentivo por presentación de acciones populares y condena en costas, según la parte resolutiva que se transcribe: Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 5 “1.
Decretar a favor de UNE EPM Telecomunicaciones S.A., la excepción de carencia actual de objeto por hecho superado. 2. Amparar el derecho colectivo al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público. En consecuencia: 3. Ordenar al municipio de Pereira, como medida de restablecimiento y recuperación del espacio público ubicado carrera 5 No. 21-05 frente a la Institución Educativa Boyacá de Pereira, que dentro de quince (15) días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia realice las obras necesarias para enderezar (ángulo recto) la valla identificada en el acta de inspección judicial. 4.
Designar al secretario de infraestructura del municipio, o quien este delegue, así como al delegado del Ministerio Público ante este Juzgado y a la Defensora Regional del Pueblo, como miembros del Comité de verificación del cumplimiento de la sentencia, para lo cual en firme esta decisión, por Secretaría, se les enviará la respectiva comunicación, quienes rendirán en el término de los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia un informe detallado sobre las acciones ejecutadas. 5.
El incumplimiento de lo ordenado en el presente fallo será sancionado como desacato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998. 6. Exhortar al municipio de Pereira para que instruya a la Inspección de Policía competente a que adelante las actuaciones policivas y sancionatorias respectivas para resolver la indebida disposición de basuras en el sector. 7.
Condenar en costas a favor de la actora popular al municipio de Pereira. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma de un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 8. Negar la petición de “incentivo económico”, conforme las razones expuestas en la parte considerativa. 9.
De conformidad con el artículo 80 de la Ley 472 de 1998 y el Oficio Circular No. C-219- 325 de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura, por Secretaría envíese copia de la demanda, del auto admisorio y de esta providencia a la Defensoría Regional del Pueblo.” VI. EL RECURSO DE APELACIÓN El Municipio de Pereira formula recurso de apelación visible en el documento No. 37 del expediente digital.
Solicita se revoquen las órdenes en su contra proferidas, por cuanto carece de congruencia el objeto de la acción popular en cuanto a las pretensiones de la demanda, con lo decidido en la sentencia. Señala que la ambigüedad y generalidad del hecho único y de las pretensiones de la demanda en nada se relaciona con las órdenes impartidas por el Juez, que en el transcurso del proceso se fueron advirtiendo situaciones más allá de las indicadas en la acción popular, las que sirvieron de sustento al a quo para emitir decisiones que alteran la órbita de su conocimiento y, además, que no fueron discutidas en el proceso, como Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 6 lo relativo arreglar o “enderezar” la valla en mal estado que se encuentra en el sitio del litigio o instar al municipio que a través de una inspección de policía adelante las acciones tendientes para resolver la indebida disposición de basuras en el sector.
De igual manera considera que se debe revocar la condena en costas que fue impuesta a su cargo, dada su improcedencia, toda vez que la pretensión del actor no fue lo condenado y en nada cambió el sector respecto de la libre locomoción de las personas con movilidad reducida. En consecuencia, si dichas órdenes no obedecen al restablecimiento ni a la vulneración de los derechos colectivos mencionados, no procede el reconocimiento de las costas en favor de la parte actora.
VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en primera instancia por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998.
3. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. La acción popular que con anterioridad a la Constitución de 1991 tenía regulación meramente legal en los artículos 1005 a 1007, 2359 y 2360 del Código Civil, así como también en otras disposiciones como el Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974), la Ley 9ª de 1989, en el tema de recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto Ley 3466 de 1982 y la Ley 45 de 1990 sobre intermediación financiera; fue elevada a consagración constitucional en la actual Carta Política en el artículo 88, desarrollado mediante la Ley 472 de 1998.
La mencionada Ley, en su artículo 2º, inciso segundo, señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; igualmente el artículo 9º Ibídem prevé que este medio de defensa procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que sea violatorio o amenace violar los derechos e intereses colectivos.
Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 7 De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
La Ley 472 de agosto 5 de 1998, cuya finalidad es la protección de los derechos e interés colectivos, cuando estos resulten amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, reguló las acciones populares, sobre las cuales cabe señalar que tienen un carácter preventivo, como quiera que se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (artículo 2°).
El artículo 4° Ibídem, enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección, los cuales están relacionados así: “a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; c) La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente; d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público; f) La defensa del patrimonio cultural de la Nación; g) La seguridad y salubridad públicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública; i) La libre competencia económica; j) El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna; k) La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; l) El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;
Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 8 n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.” (Negrillas de la Sala). La norma señaló igualmente que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos, los señalados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.
Esta clase de acción procede contra toda actuación u omisión de las autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos, siendo procedente la acción sin perjuicio de las demás acciones o recursos que tengan en su favor los ciudadanos. Comoquiera que las pretensiones de la demanda se dirigen a la protección del derecho relacionado con el goce de un espacio público y la realización de edificaciones, construcciones y desarrollos urbanos con el respeto de las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, contemplados en los literales d) y m) del artículo 4 de la ley 472 de 1998, determina la Sala que resulta procedente el medio de control incoado.
4. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde al Tribunal analizar en esta instancia, conforme los planteamientos del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, si las órdenes impartidas en primera instancia carecen de congruencia con lo pretendido en la demanda y, además, si la condena en costas resulta improcedente.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Este punto será analizado en torno a la resolución de los dos problemas jurídicos planteados, el primero de ellos relacionado con el derecho colectivo invocado, con el enfoque de determinar la congruencia que debe existir entre lo planteado en la demanda con la sentencia; el segundo es sobre la procedencia de la condena en costas. 5.1.
Derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público en el caso concreto. Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 9 La acción popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política y reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares.
Dentro de las características de la acción popular, se encuentra la de ser una acción principal y preventiva, en la medida en que precave cuando un derecho colectivo está siendo amenazado; o restitutiva, cuando quiera que el derecho colectivo está siendo violado y se ejerce con el fin de que las cosas vuelvan al estado anterior. sobre la protección de los bienes de uso público bajo la fórmula del espacio público contemplado como derecho o interés colectivo, la Corte Constitucional ha sostenido: “El constituyente de 1991 consideró necesario brindar al espacio público una protección expresa de rango constitucional.
Esta decisión resulta claramente compatible con los principios que orientan la Carta Política y con el señalamiento del tipo de Estado en el que aspiran vivir los colombianos. Sin duda, una de las manifestaciones del principio constitucional que identifica a Colombia como un Estado Social de Derecho guarda relación con la garantía de una serie de derechos sociales y colectivos como la recreación (artículo 52 C.P.), el aprovechamiento del tiempo libre (Ibíd.), y el goce de un medio ambiente sano (artículo 79 C.P.) que dependen de la existencia de un espacio físico a disposición de todos los habitantes.
De otra parte, la calidad de vida de las personas que habitan un determinado lugar está íntimamente ligada a la posibilidad de contar con espacios de encuentro y circulación que hagan posible la construcción de un tejido social en el que cada individuo se reconoce como miembro de una comunidad y se relaciona con otros para la satisfacción de sus intereses y necesidades.
De esta manera, la defensa del espacio público contribuye a garantizar la existencia de un escenario de convivencia libre que acerca a todos los habitantes de una ciudad en condiciones de igualdad. En tercer lugar, algunas de las formas en las que se materializa la democracia participativa que sustenta la estructura del Estado colombiano van de la mano de la existencia de espacios abiertos de discusión en los que las personas puedan reunirse y expresarse libremente.
El espacio público es, entonces, el ágora más accesible en la que se encuentran y manifiestan los ciudadanos. Todos estos elementos que identifican la naturaleza y función del espacio público dentro de una comunidad democrática fueron expresamente reconocidos por el constituyente al justificar la inclusión en la nueva Carta Política de una disposición, inexistente en la Constitución de 1886, que reconociera el sentido y alcance de un escenario a disposición de todos y comprometiera tanto a las autoridades como a los mismos particulares en el propósito común de preservarlo y mejorarlo… A partir de la Constitución de 1991 el concepto de espacio público adquiere, pues, protección constitucional.
Varios artículos de la Carta Política aluden específicamente a esta materia, no sólo para señalar que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables (artículo 63 C.P.) sino Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 10 al especificar los referidos deberes de protección y conservación que se predican del Estado respecto del espacio público en los términos del artículo 82 Superior: "Artículo 82.
Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular” Este artículo guarda relación con otras disposiciones constitucionales conexas que definen la naturaleza de los bienes de uso público (artículo 63 C.P.), la propiedad de la Nación sobre los mismos (artículo 102 C.P.) y la posibilidad de imponer a la propiedad inmueble contribuciones por concepto de valorización (artículo 317 C.P.).
De este modo, la posibilidad de gozar del espacio público se eleva al rango de derecho colectivo específicamente consagrado en la Constitución, la cual exige al Estado velar por su protección y conservación impidiendo, entre otras cosas, (i.) la apropiación por parte de los particulares de un ámbito de acción que le pertenece a todos, (ii.) decisiones que restrinjan su destinación al uso común o excluyan a algunas personas del acceso a dicho espacio (iii.) la creación de privilegios a favor de los particulares en desmedro del interés general.
Así, la noción legal de espacio público que alude al “conjunto… trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes”, adquiere un remozado significado en el contexto de la Constitución de 1991. En efecto, no se limita a reconocer la necesidad de planificar y organizar coherentemente el crecimiento de las ciudades, sino que refuerza y hace tangible una de las condiciones para la convivencia en una comunidad a través de la garantía de una infraestructura, un espacio destinado al uso común, que puede ser disfrutado por todos, sin excluir a nadie ni privilegiar a ninguna persona o grupo de personas, y que se configura como el punto de encuentro de los habitantes de una ciudad o sector urbano determinado. … Finalmente, cabe recordar que el libre acceso a los espacios abiertos, como calles y parques, y a las áreas de recreación y circulación, entre otros, posee un valor social “que genera confianza, respeto y tranquilidad en la comunidad, porque contribuye a mejorar las condiciones de vida urbana” y “a neutralizar, así sea en mínima parte, las agresiones propias de una gran ciudad o de los centros habitacionales modernos (visuales, auditivas, de tránsito, de seguridad, etc.)”.
Así, “el trastorno del espacio público ocasionado por un particular o por la actuación de autoridades no competentes”, puede llegar a vulnerar no sólo derechos constitucionales individuales de los peatones y las aspiraciones colectivas de uso y aprovechamiento general del espacio común, sino también la percepción de la comunidad respecto de las áreas a las que tiene acceso libre y a las que no lo tiene.
Adicionalmente, “las repercusiones pueden ser no sólo colectivas, sino también privadas, y acarrear la vulneración del derecho a la libertad de locomoción de los transeúntes al cual alude el artículo 24 de la Carta” (destacados propios)1. La jurisprudencia del H. Consejo de Estado2 sobre el derecho colectivo al goce del espacio público y su protección a través de la acción popular, ha dicho: “…De consiguiente, corresponde analizar cuál es el significado y el núcleo de protección de interés colectivo de protección al espacio público y el derecho al 1 Corte Constitucional-Sentencia C-265 del 16 de abril de 2002-M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 2 Sentencia de la Sección Quinta del seis de mayo de dos mil cuatro.
CP Darío Quiñones Pinilla. Radicación número: 13001-23-31-000-2001-90059-01(AP), actor: Norberto Gari García. Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 11 goce del mismo, para lo cual es necesario referirse al artículo 5º de la Ley 9ª de 1989 que define el concepto así: “Entiéndanse por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares ” De igual manera, el artículo 674 del Código Civil define las calles como bienes de la unión de uso público, en tanto que su “uso pertenece a todos los habitantes de un territorio”.
A su turno, el artículo 6º de la Ley 9ª de 1989 señala: “El destino de los bienes de uso público incluidos en el espacio público de las áreas urbanas y suburbanas no podrá ser variado sino por los concejos, juntas metropolitanas o por el consejo intendencial, por iniciativa del alcalde o Intendente de San Andrés y Providencia, siempre y cuando sean canjeados por otros de características equivalentes.
El retiro del servicio de las vías públicas continuará rigiéndose por las disposiciones vigentes. Los parques y zonas verdes que tengan el carácter de bienes de uso público, así como las vías públicas, no podrán ser encerrados en forma tal que priven a la ciudadanía de su uso, goce, disfrute visual y libre tránsito”. Así, hacen parte del espacio público aquellas áreas que se construyen o se destinan para el uso peatonal o vehicular, de tal manera que puedan ser utilizadas por cualquier persona.
De igual manera, estas zonas permiten la libre locomoción de las personas, favorecen su seguridad personal y comunican las ciudades y las poblaciones. Lo anterior muestra que el uso común del espacio público es un derecho protegido por el Estado que no solamente comprende la utilización por parte de la comunidad sino también el goce adecuado del mismo.
De hecho, los bienes de uso público deben tener la destinación acorde con la finalidad propia de su naturaleza, pues el carácter común de aquellos no autoriza el uso indiscriminado de tales espacios. Luego, la protección del derecho al uso general del espacio público como la de los otros que invoca el demandante puede solicitarse por cualquier persona y, por lo tanto, pueden ser protegidos por medio de la acción popular.” (Bastardillas de la Sala) De lo anterior se logra extraer que la finalidad última de los bienes de uso público y como tal del espacio público, es servir a cualquier persona o grupo sin límite ni discriminación, de tal manera que cualquier alteración del mismo como cerramientos, cercas o puertas que lo limiten, se traduce directamente en la restricción de los derechos de la comunidad respecto de las áreas a las cuales tiene libre acceso.
Es así como los cerramientos, rejas porterías o demás elementos arquitectónicos que provengan del actuar humano sobre bienes de uso público tales como andenes, aceras o vías peatonales públicas, limita la percepción social y de la comunidad en Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 12 general sobre la libertad en el uso de dichos bienes, por tanto, transgrede la finalidad última de ellos. conforme lo anterior y de acuerdo con la jurisprudencia transcrita, le corresponde al Estado a través de las distintas entidades territoriales, velar por la protección y conservación de los bienes de uso público, lo que se traduce en impedir su apropiación por parte de particulares, que estos realicen acciones que restrinjan su destinación al uso común, o que su deterioro genere percepciones que impidan el libre uso por parte de la comunidad.
Ahora, sobre el derecho en comento cuando se generan restricciones respecto de la igualdad material en uso y disfrute del espacio público, sobre personas con situaciones de discapacidad o movilidad reducida, la jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en la Constitución Nacional, Ley 361 de 1997 y el Decreto 1538 de 2005, defiende la adopción de medidas en favor de grupos discriminados y sujetos de especial protección constitucional a través de una armonización y ponderación de los derechos puestos bajo la lupa jurisdiccional3.
La alta Corporación explicó que dentro de las acciones populares el juzgador debe velar por el respeto del debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes; por lo tanto, los límites de los jueces constitucionales al momento de resolver el litigio están restringidos por los elementos fácticos consignados en la demanda, por cuanto es la imputación que hace el demandante la que otorga la competencia del juez y delimita el litigio4.
En el presente asunto, la accionante invoca como sustento fáctico la restricción de la libre locomoción especialmente de aquellas personas con movilidad reducida, en razón del obstáculo implantado en la 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera. Sentencia del 27 de abril de 2017. Rad. 13001-33-31-004-2012-00029-01(AP).
C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Sentencia del 5 de julio de 2018. Rad. 20001-23-31-000-2010-00478-01(AP). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera: “En el marco de las acciones populares el principio de congruencia se flexibiliza frente al interés colectivo, que se expresa a través de los derechos por cuya protección propende esta acción, permitiéndole al juez: i) proteger derechos que no han sido invocados en la demanda, siempre y cuando estén vinculados con los supuestos fácticos que fueron debatidos en el proceso, ii) estudiar hechos que no se expusieron en la demanda, bien sea porque no se alegaron específicamente, pero aparecen probados en el proceso, o porque ocurrieron con posterioridad a la presentación del libelo, en uno y otro caso, siempre que tengan relación con la causa petendi, iii) adoptar medidas diferentes a las deprecadas en la demanda, para proteger los derechos colectivos que encuentre amenazados o vulnerados.
De todo lo anterior surge que, a pesar de que el juez de la acción popular cuenta con amplias facultades para proteger los derechos colectivos, tiene también el deber de velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes; por ello, sus facultades no son ilimitadas, pues, si bien le está dado amparar derechos colectivos no invocados por la parte actora, estudiar hechos no relacionados en la demanda e, incluso, adoptar medidas de protección diferentes a las deprecadas en el libelo, sólo puede hacerlo si tienen relación con la causa petendi de la demanda, que no puede ser una diferente a la relacionada con la amenaza o transgresión de derechos colectivos, en tanto que otro tipo de imputaciones escapan a la finalidad de la acción popular e impiden que el juicio se surta a través de esta acción.” Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 13 carrera 5 Nº 21-05 de la ciudad de Pereira.
En el transcurso del proceso, de conformidad con la proactividad probatoria especialmente del Juez de primera instancia, se logra determinar que, en efecto, existía un armario de sistema de la empresa UNE EPM Telecomunicaciones SA, el cual finalmente fue removido y dio lugar a la declaratoria de carencia de objeto por hecho superado; igualmente, la presencia de una valla de seguridad en mal estado y con una inclinación con dirección al andén, que reduce el espacio transitable y que altera la percepción y uso del espacio público, que especialmente dificulta el tránsito de las personas con movilidad reducida y que deben usar sillas de ruedas.
De igual manera, en la inspección judicial realizada por el a quo el 28 de mayo de 2021, advirtió la presencia de basuras en el sector, lo que considera que de igual manera restringe la libre circulación de los peatones y especialmente de aquellos que presentan movilidad reducida. Es cierto como lo dijo el a quo que el deber de mantenimiento del mobiliario municipal está a cargo de la entidad territorial, como que es la responsable de velar por la valla ubicada en el andén de la carrera 5 No. 21-05, también lo es que, según quedó evidenciado en la inspección judicial del 28 de mayo de 2021, las vallas se encontraban en un estado de deterioro que generaba una inclinación sobre la acera, situación que puede generar una disminución del espacio utilizable del andén y su uso y disfrute pleno por la comunidad, especialmente por aquellas personas que tienen una movilidad reducida y requieren espacios amplios para circular como peatones.
Conforme lo antedicho, la Sala de Decisión respalda la posición del juez de primera instancia, al considerar que al municipio de Pereira, por ser el encargado del mantenimiento del mobiliario urbano, le corresponde vigilar que la valla ubicada en el sector que ocupa el litigio se encuentre en buen estado, y que cualquier variación que genere afectación en el espacio público, se constituiría en un detrimento del derecho colectivo al goce de éste.
Igualmente comparte el Tribunal la decisión de primer grado de exhortar al municipio de Pereira para que a través de la Inspección de Policía competente adelante las actuaciones policivas y sancionatorias respectivas para resolver la indebida disposición de basuras en el sector, sin que tal prevención constituya desconocimiento del principio de congruencia que debe existir entre la demanda y la sentencia. Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 14 El principio de congruencia en las decisiones judiciales, se encuentra consagrado en el Código General del Proceso, aplicable por remisión supletoria del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 a las disposiciones procedimentales civiles, en los aspectos no regulados, así: “Artículo 281.
Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley”. (resaltó la Sala) Al respecto, el Alto Tribunal de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo5 ha reiterado un criterio de laxitud en cuanto a la aplicación del principio de congruencia en materia de acciones populares, a condición que la decisión judicial tenga relación con la causa petendi planteada en la demanda y que se fundamente en hechos probados en el proceso: “En el marco de las acciones populares el principio de congruencia se flexibiliza frente al interés colectivo, que se expresa a través de los derechos por cuya protección propende esta acción, permitiéndole al juez: i) proteger derechos que no han sido invocados en la demanda, siempre y cuando estén vinculados con los supuestos fácticos que fueron debatidos en el proceso, ii) estudiar hechos que no se expusieron en la demanda, bien sea porque no se alegaron específicamente, pero aparecen probados en el proceso, o porque ocurrieron con posterioridad a la presentación del libelo, en uno y otro caso, siempre que tengan relación con la causa petendi, iii) adoptar medidas diferentes a las deprecadas en la demanda, para proteger los derechos colectivos que encuentre amenazados o vulnerados.
De todo lo anterior surge que, a pesar de que el juez de la acción popular cuenta con amplias facultades para proteger los derechos colectivos, tiene también el deber de velar por el respeto al debido proceso, las garantías procesales y el equilibrio entre las partes; por ello, sus facultades no son ilimitadas, pues, si bien le está dado amparar derechos colectivos no invocados por la parte actora, estudiar hechos no relacionados en la demanda e, incluso, adoptar medidas de protección diferentes a las deprecadas en el libelo, sólo puede hacerlo si tienen relación con la causa petendi de la demanda, que no puede ser una diferente a la relacionada con la amenaza o transgresión de derechos colectivos, en tanto que otro tipo de imputaciones escapan a la finalidad de la acción popular e impiden que el juicio se surta a través de esta acción”.
A la luz de la postura señalada, esta colegiatura judicial encuentra fundada la decisión de primera instancia, al considerar que la situación de basuras amerita el 5 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A. C.P.: Carlos Alberto Zambrano Barrera, sentencia del 5 de julio de 2018, radicación: 20001-23-31-000-2010-00478-01(AP) Actor: Procuraduría General de la Nación. Demandados: Municipio de Valledupar y otros.
Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 15 debido control de las autoridades municipales, sin que la exhortación a la entidad territorial accionada para tales efectos, comporte transgresión del principio de congruencia en análisis, en cuanto, en primer lugar, se trata de una circunstancia que guarda perfecta relación con la causa petendi planteada en la demanda en torno a la presencia de elementos que obstruyan el uso de los bienes de uso público, concretamente el tránsito de peatones por el andén materia de litigio y especialmente por parte de personas con movilidad reducida, en lo cual interviene la presencia de basuras en el sector, cuya disposición no está siendo controlada por la misma entidad; y, en segundo lugar, se fundamenta la decisión del a quo en hechos probados en el proceso, como que en la inspección judicial realizada por el el 28 de mayo de 2021 advirtió la presencia de basuras en el sector e igualmente verificó que las mismas restringen la libre circulación de los peatones y especialmente de aquellos que presentan movilidad reducida.
En tal virtud, esta corporación judicial confirmará la sentencia recurrida, en cuanto a la declaratoria de vulneración y las órdenes impartidas para la protección de los derechos invocados en la demanda. 5.2. Procedencia de la condena en constas en el caso concreto. El Tribunal debe precisar que las costas en acción popular tienen norma especial, contenida en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, el cual dispone:
ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe. En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.
(Negrilla de la Sala). De la norma en cita, se pueden establecer los siguientes aspectos fijados por el legislador en el marco de la acción popular (art. 88 CN): (i) de manera general remite en materia de costas a las normas del procedimiento civil, hoy contenidas en el Código General del Proceso, y (ii) en relación con el demandante, limita su condena a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada fuere temeraria o de mala fe; además, en caso de mala fe de cualquiera de las partes, prevé la imposición de multa hasta de 20 Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 16 SMLMV, destinada al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.
Igualmente, conforme las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, la condena en costas debe imponerse siempre y cuando del dosier se encuentre acreditada su causación. Al respecto, la disposición procesal indica que las costas se integran por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el proceso y por las agencias en derecho.
En relación con las costas, éstas se tasarán y liquidarán con criterios objetivos y verificables en el expediente6. De conformidad con la norma anterior, la parte vencida deberá sufragar las costas de la parte contraria, y en casos de dos partes obligadas al pago de costas, se deberá establecer la proporción que debe asumir cada una de ellas, lo anterior, siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En lo referente a la condena en costas en acciones populares, el H. Consejo de Estado en recientes providencias7 8 9 se ha venido pronunciando en favor del criterio de reconocimiento de costas a cargo de las entidades accionadas vencidas y en beneficio de los accionantes populares, tanto respecto de gastos que se acrediten causados, como de agencias en derecho, aun en los casos en que el actor popular hubiere actuado en nombre propio y no a través de apoderado.
Este criterio fue condensado en la reciente Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 201910, proferida por el H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala de Decisión Especial No. 27, dictada como Mecanismo de Revisión Eventual en proceso de Acción Popular, en el cual estableció las siguientes reglas en materia de costas, para precisar el alcance de la 6 Código General del Proceso.
Artículo 361. 7 Consejo de Estado Sección Primera. C.P.: Oswaldo Giraldo Pérez, sentencia del 26 de marzo de 2019, radicación: 68001-23-33-000-2012-00092-01(AP). 8 Consejo de Estado – Sección Primera: C.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Sentencia del 24 de mayo de 2019, Radicación: 25000-23-24-000-2010-00748-01 (AP). 9 Consejo de Estado – Sección Primera.
C.P.: Oswaldo Giraldo López. Sentencia del 28 de junio de 2019. Radicado: 68001-23-31-000-2010-00930-01 (AP). 10 Consejo de Estado – Sección Primera. C.P.: Rocío Araújo Oñate. Sentencia del 6 de agosto de 2019. Radicado: 15001-33-33-007-2017-00036-01, demandante: Yesid Figueroa García, demandado: Municipio de Tunja. Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 17 interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así: Ø El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho. Ø Hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe.
En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibidem. Ø Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código general del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan- n relación con los auxiliares de la justicia. Ø Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente. Ø En cualquiera de los eventos en que cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, bien sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 18 comprobación, conforme con lo previsto en el artículo 366 del Código general del Proceso. Ø Las agencias en derecho se fijarán por el juez aplicando las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el actor popular, con independencia de si actuó directamente o mediante apoderado, u otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas. Ø Advertir a la comunidad en general que las reglas de unificación y sus razones de decisión, constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los procesos de acciones populares que se encuentran en curso en la jurisdicción contencioso administrativa y los que a futuro se inicien ante ella.
De las normas transcritas y del precedente jurisprudencial de unificación en cita, es claro que, en materia de costas en acción popular, se aplican de manera armónica los artículos 38 de la Ley 472 de 1998 y las disposiciones del Código General del Proceso que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, de lo cual se destaca entre las reglas de la sentencia de unificación, que la condena en costas será a cargo de las partes así: (i) Se condenará en costas a la parte demandada en favor de la parte actora que obtuvo sentencia estimatoria, y las mismas comprenden, por una parte, lo referente a gastos asumidos para el trámite de la acción popular y, por otra parte, lo referente a las agencias en derecho como parte integrante de las costas junto con los gastos del proceso, que se pueden reconocer, incluso si el demandante no es abogado o no fue representado por un apoderado en la acción constitucional de protección de los derechos colectivos (ii) Se condenará en costas al accionante popular únicamente cuando actuó con temeridad o mala fe.
A la luz de las normas y jurisprudencia en cita, para el caso concreto en el cual la sentencia es estimatoria de las pretensiones de la demanda, es viable la condena en costas como en efecto fue impuesta por el a quo. Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 19 Al respecto el municipio de Pereira argumenta que la pretensión del actor no corresponde a la codena impuesta en la sentencia, de tal manera que en nada cambió el sector respecto de la libre locomoción de las personas con movilidad reducida; que, en consecuencia, si dichas órdenes no obedecen al restablecimiento ni a la vulneración de los derechos colectivos mencionados, no procede el reconocimiento de las costas en favor de la parte actora.
Para el Tribunal este argumento de defensa carece de fundamento fáctico, en cuanto las disposiciones del a quo para proveer a la protección de los derechos colectivos, corresponden plenamente a las pretensiones formuladas en el libelo introductorio, para reivindicar el uso de los bienes de uso público, concretamente del andén que interesa al proceso, con miras a permitir el tránsito de peatones, especialmente de las personas con movilidad reducida, conforme lo pedido en la demanda.
Muestra de ello es que en el transcurso del proceso, la empresa UNE EPM Telecomunicaciones SA, procedió a eliminar un contenedor de sistemas que tenía ubicado sobre el andén de la carrera 5 entre calles 20 y 21; además que el municipio de Pereira, con posterioridad al fallo, realizó mantenimiento a la valla ubicada en el mismo sector y que presentaba deterioro manifestado en una inclinación sobre la acera y que limitaba la percepción de libre circulación, con afectación del tránsito de personas con movilidad reducida.
En ese orden, no es de recibo el argumento de alzada de la entidad territorial, por cuanto de la interposición de la acción judicial sí se derivaron acciones positivas en aras de garantizar los derechos e intereses colectivos relacionados con la situación de hecho señalada en la demanda.
6. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Atendiendo lo esbozado en acápites anteriores, la Sala encuentra que hay lugar a imponer condena en costas en esta instancia, ya que se encuentran acreditadas conforme lo disponen los artículos 361 y ss del CGP, por lo que, en concordancia con el artículo 5, numeral 1 del Acuerdo del 05 de agosto de 2016, se fijará el valor de las agencias en derecho que corresponden a la naturaleza de esta acción. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
Radicación: 66001-33-33-002-2020-00251-02 (D-0637-2021) Acción Popular 20 VIII. FALLA 1. CONFIRMAR el fallo proferido en el presente proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, conforme a los argumentos expuestos en la parte considerativa de este proveído. 2. Condénase en costas de esta instancia a la entidad demandada, por lo considerado. 3.
Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este proveído remítase el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión. Copia del presente envíese al Juzgado de origen. 5. Por Secretaría, se expedirán copias de la presente providencia a la parte interesada.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRAD LEONARDO RODRIGUEZ ARANGO MAGISTRADO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”