1 REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintidós de julio de dos mil veintidós Referencia. Radicación: 66001-23-33-000-2018-00078-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Juan David Cañón Bermúdez Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Vinculado: Johan David Ñañez Zuleta La persona de la referencia, actuando a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, ha instaurado demanda en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, con fundamento en los siguientes: I.
HECHOS En las páginas 3 a 161 del escrito de demanda, sostiene la parte actora: 1.1. El SENA en el segundo semestre de 2017 abrió a nivel nacional la “Segunda convocatoria planta temporal del Sena 2017”, en la que el demandante se interesó para el cargo de Instructor grado 1-20 para el programa Sennova en el Centro de Comercio y Servicios de la ciudad de Pereira, cargo con cuatro vacantes disponibles, y cuyo propósito principal era “Impartir formación profesional integral, o desempeñando el rol de FACILITADOR de TECNOACADEMIA, donde aplique este rol, realizando actividades de investigación aplicada…”. 1.2.
De acuerdo con los requisitos exigidos en la Alternativa No. 1 para el cargo de Instructor grado 1-20 en el programa Sennova, el demandante procedió actualizar su hoja de vida en las oficinas de la Agencia Pública de Empleo (APE) 1 Índice Samai 33 – archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 del SENA, registrando y soportando mediante certificados de experiencia laboral, más de cuatro años de experiencia relacionada. 1.3. El día 25 de octubre de 2017 el accionante se postuló para la vacante de Instructor grado 1-20 en el programa Sennova en el Centro de Comercio y Servicios de Pereira, por lo cual el día 5 de noviembre de 2017, presentó la prueba de conocimientos en la cual obtuvo una puntuación de 68,75, y ocupó el quinto lugar, en el cual hubo triple empate con otros dos candidatos que obtuvieron el mismo puntaje. 1.4.
Del 7 al 10 de noviembre de 2017 el SENA hizo revisión de las hojas de vida de los primeros puntajes (incluido el demandante) y el día 15 de noviembre mediante acto administrativo en Excel “ResultadosDefinitivosSegundaConvocatoriaFaselIIo1” publicado en la Agencia Pública de Empleo, el SENA determinó que la postulación del demandante “No cumple con los requisitos de experiencia relacionadas requeridas para el cargo”. 1.5.
A pesar de no saber las razones de fondo de la respuesta del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, el demandante el día 16 de noviembre de 2017 presentó a través de correo electrónico, reclamación argumentando que había estado trabajando en tres (3) Tecnoacademias del SENA como Instructor del programa Sennova, y que como tenía el título de maestría en física solo se le exigían doce (12) meses de experiencia en total, los cuales quedaban cubiertos plenamente con su experiencia como Instructor en Tecnoacademia y con su experiencia en los grupos de investigación de Laboratorio de Física del Plasma y Merkator, sin mencionar en la reclamación la experiencia en el grupo Electrónica, Automatización y Energías Renovables, no obstante que la tenía registrada ante la Agencia Pública de Empleo y Colciencias. 1.6.
El día 21 de noviembre de 2017, el demandante recibió respuesta a través de correo electrónico donde le informan que “…se procedió a verificar la información reportada en Colciencias, constatando que usted se encuentra reportado en LABORATORIO DE FISICA DEL PLASMA. No obstante, el último proyecto mencionado no está enmarcado en Una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el Sena en el Programa Sennova y pese a que el primer proyecto (Merkator) sí está avalado, el tiempo acreditado no es suficiente para Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 cumplir con los requisitos del cargo. De acuerdo con lo anterior, Usted No Cumple con los requisitos de experiencia exigidos en el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleos temporales del Sena en el Programa Sennova…”. 1.7. Indica el actor que en la respuesta anterior, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA desconoce la experiencia como facilitador de Tecnoacademía SENA durante más de dos (2) años, así como su experiencia en grupos de investigación, cuando el único requisito para la experiencia en grupos de investigación es que estos fueran registrados en Colciencias, acreditando 10 meses de experiencia en el grupo de Electrónica, Automatización y Energías Renovables, 8 meses en Merkator y 37 meses en Laboratorio de Física del Plasma, sin que el SENA en la convocatoria especificara las líneas de investigación avaladas institucionalmente y sin ceñirse a los requisitos exigidos en la Alternativa No. 1 de la Resolución 1694 de 2017, desconociendo más de dos (2) años de experiencia como facilitador de Tecnoacademia SENA del actor. 1.8.
A pesar de las inconformidades que había sobre el proceso de revisión y como no procedía otro recurso el día 23 de noviembre el demandante formuló derecho de petición solicitando revisar su hoja de vida a fin de que se constatara que sí reunía los requisitos exigidos en la Resolución 1694 de 2017 y así estar en la lista de elegibles. 1.9.
Al no obtener pronta respuesta y con la posibilidad de que el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA nombrará a otro concursante, el demandante instauró el día 6 de diciembre de 2017 acción de tutela argumentando violación al debido proceso, en la cual el Juez determinó que dicha acción no era el medio indicado para esta reclamación. No obstante, la tutela sí sirvió para que el SENA contestara el derecho de petición en la cual ratifica que el actor no reunía los requisitos para el empleo temporal al que se había presentado, descalificando las líneas de investigación del grupo Laboratorio de Física del Plasma por no pertenecer a una de las líneas avaladas institucionalmente por el SENA. 1.10.
El desconocimiento de la validez de la experiencia del grupo de Laboratorio de Física del Plasma y de la experiencia del grupo Electrónica, Automatización y Energías Renovables, así como el hecho de no ceñirse a los requisitos exigidos en la Alternativa No. 1 para el cargo de Instructor grado 1-20 Sennova de la Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 convocatoria, hacen que la “Segunda convocatoria planta temporal del SENA 2017” haya infringido las normas por las cuales debía fundarse, ya que de forma irregular se desconoció el derecho del demandante, toda vez que las líneas de grupo laboratorio de Física del Plasma, sí están enmarcadas en al menos una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA en el programa Sennova, dado que de acuerdo a información registrada en aplicativo web de Colciencias referente a dicho grupo de acuerdo al plan estratégico se puede determinar que el área de estudio principal son los materiales para la Industria y la Nanotecnología, áreas del conocimiento que también son investigadas desde varios grupos de investigación avalados por el SENA. 1.11.
Considera la parte demandante que no es coherente que el grupo Laboratorio de Física del Plasma, tenga líneas que investigan en el área de los materiales para la industria, las energías renovables y la nanotecnología, y que dicha experiencia haya sido descartada y declarada inválida aun cuando el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA tiene las siguientes redes de conocimiento: i).
Red de conocimiento en energía eléctrica, ii) Red de conocimiento en electrónica y automatización, iii) Red de conocimiento en materiales para la industria y según el SENA, las redes de conocimiento son las áreas del conocimiento en las cuales se enfocará la investigación en el SENA. 1.12. Afirma que de ser tenida en cuenta la experiencia en Electrónica.
Automatización y Energías Renovables serían 10 meses, más 8 meses de Merkator y 37 meses del grupo Laboratorio de Física del Plasma, el demandante completaría 55 meses en grupos de investigación avalados por Colciencias enmarcados en al menos una línea de investigación avalada por el SENA. 1.13. Argumenta que el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA nunca aclaró a los participantes, cuáles eran las líneas de investigación avaladas institucionalmente por la entidad, en consecuencia, hubo participantes a quienes se les avaló la experiencia en grupos de investigación a pesar que estaban en la misma situación que el demandante, tal es el caso del Señor Manuel Pinzón Candelario quien nunca ha trabajado en el SENA, ni tiene experiencia como facilitador de la Tecnoacademia y a quien se le avaló su experiencia en grupos de investigación en otras instituciones y quien fue seleccionado como Instructor grado 1-20 del programa Sennova para actuar como Facilitador de Nanotecnología en la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 Tecnoacademia asociada al Centro de Comercio y Servicios (Resolución 2612 de 2017), igualmente pasó con el Señor Johan David Ñañez Zuleta, quien al momento de la presentación de los documentos para aplicar a la convocatoria solo presentó su experiencia en grupos de investigación de la Universidad de Antioquia y la Universidad del Cauca y fue seleccionado como instructor en el área de la física, ambos nombrados a través del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda. 1.14.
Por todas las razones expuestas anteriormente, considera la parte demandante que el análisis de la información de su hoja de vida ha sido irregular, ya que no se realizó la debida valoración de su experiencia y, por otra parte, los términos de la convocatoria son imprecisos y se prestan para ambigüedades y múltiples interpretaciones y, además, son carentes de información objetiva para todos los involucrados en la convocatoria. 1.15.
Frente a los resultados finales publicados por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA el 23 de noviembre de 2017, indica que los concursantes Diego Franco Londoño y el Señor Jorge Alexander Gómez, declinaron sus postulaciones para Instructor del programa Sennova Grado 01-20, por cuanto el primero fue nombrado en provisionalidad en el Centro de Comercio y Servicios del Sena Regional Risaralda y el segundo como Líder de la Tecnoacademia del SENA Regional Risaralda, por lo tanto, el Señor Cañón de acuerdo con su mayor experiencia laboral en el cargo a comparación con el Señor Johan David Ñañez Zuleta, se quedaría con el cuarto puesto de acuerdo a los factores de desempate establecidos en la convocatoria.
II. PRETENSIONES En las páginas 16 a 172 del escrito de demanda, depreca la parte actora: 2.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 15 de noviembre de 2017, archivo en Excel “ResultadosDefinitivosSegundaConvocatoriaFaselIIoi”, que fuese recurrido y posteriormente confirmado por acto administrativo enviado por correo el 21 de noviembre de 2017, por medio de los cuales el Servicio Nacional de 2 Índice Samai 33 – archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 Aprendizaje –SENA Regional Risaralda determinó que el señor Juan David Cañón Bermúdez no cumplía con los requisitos para el cargo de Instructor grado 1-20 del programa Sennova en el Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda y en consecuencia fue excluido de la lista de elegibles de la Convocatoria de Planta Temporal del SENA 2017. 2.2.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene incorporar el nombre del demandante en la lista de elegibles y se proceda a su nombramiento y posesión en calidad de Instructor grado 1-20 del programa Sennova en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda del SENA, y se ordene igualmente el pago indexado, con los intereses moratorios del caso, de todos los salarios y prestaciones sociales como son: primas legales y extralegales, bonificaciones por servicios, vacaciones, cesantías e intereses de cesantías, que dejó de percibir el actor, y que en el evento de existir empate sea resuelto a favor del demandante aplicando lo reglamentado en el cronograma de la convocatoria. 2.3.
Se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.4. Se condene en costas a la entidad accionada. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En una interpretación integral de la demanda, se invocan3 como vulneradas las siguientes disposiciones: Constitución Política: artículo 13 y 29.
Ley 909 de 2004: artículo 2. Resolución 1694 de 2017. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: 3 Índice Samai 33 - Páginas 18 a 23 del archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”.. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Refiere que la convocatoria en el concurso de méritos contiene las bases del concurso y todos los factores a evaluarse, lo que asegura el acceso en igualdad de oportunidades de los aspirantes a los diferentes cargos, por lo que los parámetros allí definidos, deben ser objetivos, claros y a su vez deben permitir evaluar de forma inequívoca el cumplimiento de los requisitos exigidos, por consiguiente, el SENA debió especificar claramente las bases y requisitos de la convocatoria, con el fin de, garantizar una sola interpretación y el acceso a la información completa y pertinente relacionada con el proceso, toda vez que para el caso los requisitos exigidos en la Resolución 1694 de 2017 son totalmente ambiguos y no garantizan el acceso en igualdad de oportunidades a los aspirantes y, por el contrario, el SENA ha manejado el tema de las líneas de investigación avaladas institucionalmente en el programa Sennova de manera ambigua al no haber explicado los criterios o métodos a los que se ciñó para seleccionar y descartar algunos concursantes de acuerdo a esta modalidad por lo que la selección se realizó bajo otros criterios que no fueron los mismos que utilizaron con el señor Cañón a consecuencia de las imprecisiones en el análisis de la información aportada por éste y los vacíos aclaratorios en los términos de la convocatoria, siendo deber del SENA enmendar su actuación, en favor de los derechos del actor.
Sostiene que el SENA diseñó las reglas y términos de la convocatoria de acuerdo a su parecer y no respetó sus propias reglas, puesto que desconoció la experiencia del actor referente a 37 meses en el grupo Laboratorio de Física del Plasma, 10 meses en el grupo de Electrónica, Automatización y Energías Renovables y 8 meses en el grupo Merkator, es decir, el SENA desconoció 55 meses de experiencia en grupos de investigación, sin mencionar que el Señor Cañón reporta experiencia adicional ante Colciencias en el grupo Icaturs, el cual también fue creado y avalado por el SENA ante Colciencias, aunado a que el demandante es ingeniero físico y posee maestría en física de la Universidad Nacional de Colombia y además, reportó más de dos años de experiencia como Facilitador-Instructor en el SENA cumpliendo labores de formación profesional y de investigación en el área de la nanotecnología dentro del programa Sennova.
Se desconoce el artículo 2º de la Ley 909 de 2004, cuando el SENA no hace cumplir los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, imparcialidad y Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 transparencia, ya que validó experiencia en grupos de investigación de otros participantes en las mismas condiciones que el demandante, más aun teniendo en cuenta que nombró al señor Manuel Pinzón como Instructor grado 1-20 del programa Sennova para brindar formación en el área de la Nanotecnología, área en la cual el actor se desempeñó como investigador en el grupo Laboratorio de Física del Plasma y en los grupos de investigación del SENA cuando fue contratado en los años 2014, 2015 y 2017 como instructor para desempeñarse en labores de formación profesional y en investigación en el área de la Nanotecnología de la Tecnoacademia, área que sí es objeto de estudio por parte del SENA, no obstante, a que el señor Pinzón nunca perteneció a los grupos de investigación del SENA ni tiene experiencia como facilitador, su experiencia sí fue avalada; es decir que el SENA de manera injustificada y sin motivación alguna, excluyó del proceso de selección al demandante pese a cumplir a cabalidad con los requisitos exigidos por dicha entidad para ocupar el cargo de Instructor.
Los principios mencionados en la Ley 909 de 2004, no fueron cumplidos en debida forma por parte del SENA, por cuanto descalificó injustamente al demandante pese a que cumple a cabalidad con todos los requisitos exigidos en la convocatoria; esta actuación hace visible la violación del derecho a la igualdad en la revisión de las hojas de vida; lo que demuestra que por parte de la entidad demandada existió un trato diferente y desigual.
Expresa que el concurso de méritos es el instrumento más idóneo y eficaz, para determinar las aptitudes de los aspirantes a un cargo en los cuales estos deben en igualdad de condiciones sujetarse a las reglas previamente establecidas y es por ello, que luego de conocidos los requisitos fijados en la convocatoria para aspirar a los cargos por ella establecidos, no puede argumentarse situaciones de carácter subjetivo con las que pretendan variar esos criterios de objetividad y, para el caso, el SENA no ofreció los instrumentos idóneos para verificar la capacidad y la competencia de los aspirantes, pues los instrumentos ofrecidos arrojaron resultados ambiguos perdiendo credibilidad y validez.
El SENA desconoce la experiencia del demandante, por cuanto no actúa en razón del mérito como criterio constitucional predominante para la designación y promoción de los servidores públicos, pues éste tiene registrado en la Agencia Pública de Empleo más de 52 meses de experiencia como Instructor (dentro de los cuales hay más de 24 meses como facilitador Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Tecnoacademia Sena) y más de 55 meses de experiencia en grupos de investigación avalados por Colciencias, lo que a la luz de los Requisitos de la alternativa No. 1, lo hacen merecedor del mérito. Menciona que el actuar del SENA implica un trato desigual con desconocimiento del mérito como criterio para designar a los servidores públicos, obedeciendo a razones subjetivas basadas en criterios discrecionales de las personas encargadas de revisar y avalar las hojas de vida de los participantes seleccionados, al no tener en cuenta los lineamientos establecidos en la Resolución 1694 de 2017, aclarando que los evaluadores tenían que haberse ceñido al manual de funciones del cargo de instructor y haber efectuado la revisión de la hoja de vida del demandante, con base, en dichos postulados y no de manera discrecional como lo hicieron.
Por último, manifiesta que es necesario que los derechos del demandante sean restablecidos declarando la nulidad de los actos administrativos demandados y en consecuencia le sea restablecido el derecho, disponiéndose la incorporación de su nombre en la lista de elegibles, procediéndose a su nombramiento y posesión en calidad de Instructor grado 1-20 del programa Sennova en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda del SENA, ordenándose el pago de todos los salarios y prestaciones sociales, que dejó de percibir por la vulneración de sus derechos.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y DEL PARTICULAR VINCULADO El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA- presentó oportunamente4 escrito de contestación5, mediante el cual se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opuso a las pretensiones del libelo introductorio, al considerar que la exclusión del demandante de la lista de elegibles de la segunda convocatoria de planta temporal del SENA -2017, se debió a que éste no cumplía con los requisitos mínimos de experiencia que exigía la convocatoria en grupos de investigación registrados en 4Según constancia secretarial obrante en el índice Samai 33 – Página 381 - Archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 5 índice Samai 33 – Páginas 307 a 337 - Archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 Colciencias, toda vez que verificada la información registrada en dicha entidad con base en las certificaciones aportadas, se corroboró que la experiencia aportada no correspondía a la requerida por la entidad para el empleo temporal al que se presentó el aspirante.
Propone la excepción de prescripción y denomina como tal: “No acreditar los requisitos legales”. El señor Johan David Ñañez Zuleta6, acudió en término7 con escrito de contestación8, mediante el cual se pronunció sobre cada uno de los hechos y se opone a las pretensiones del libelo introductorio, al considerar que la exclusión del demandante de la lista de elegibles de la segunda convocatoria de planta temporal del SENA-2017, se debió a que éste no cumplía con los requisitos mínimos establecidos en la convocatoria a través de la Resolución 1694 de 2017.
Igualmente, indica que, en su caso, el comité encargado de evaluar el cumplimiento de las exigencias y requerimientos determinó que sí cumplía con los criterios de selección, resaltando que supera en términos de experiencia relacionada al aspirante demandante por lo cual conservaría el cuarto puesto dentro de la convocatoria y consecuentemente su vinculación mediante resolución de nombramiento y acta de posesión como instructor investigador Sennova de la línea de física de Tecnoacademia de Risaralda, consolidándose un derecho adquirido en su favor que debe ser protegido en aplicación de los principios de confianza legítima y buena fe.
V. ALEGACIONES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto (índice Samai 33)9, se dispuso correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad10 en la cual concurrió solo la parte demandante con escrito11, a través del cual, en síntesis, expone que conforme a las pruebas 6 Vinculado a este proceso mediante providencia del 13 de agosto de 2019 – Paginas 3 y 4 - Archivo digital denominado “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33” 7 Según constancia secretarial obrante en el índice Samai 33 – Página 69 - Archivo digital denominado “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33” 8 índice Samai 33 – Páginas 15 a 27 - Archivo digital denominado “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33” 9 Archivo digital “9_EXPEDIENTEDIGITAL_AUTOORDENA PRESENTARA(.pdf) NroActua 33”. 10 De conformidad con la constancia secretarial obrante en índice 33 – archivo digital “12_EXPEDIENTEDIGITAL_CONSTANCI ADESPACHOFA(.pdf) NroActua 33” 11 Índice Samai 33 - Archivo digital “11_EXPEDIENTEDIGITAL_ALEGATOSC ONCLUSIONP(.pdf) NroActua 33” Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 recaudadas, quedó demostrado que el SENA vulneró los derechos del actor al ser excluido de la lista de elegibles de la segunda convocatoria de planta temporal del SENA 2017, al no avalar su experiencia en el grupo de investigación “Laboratorio de Física del Plasma”, pese a que las líneas de investigación de dicho grupo están totalmente relacionadas y asociadas con varias líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA.
Expresa que, si bien el vinculado señor Ñañez cumple con los requisitos mínimos de la convocatoria, el factor de desempate no le favorece puesto que la experiencia del demandante es mayor, por lo que la persona que por merecimientos propios debió de ser nombrada y posesionada en el cargo era al actor. Concluye expresando que el actuar del SENA implica un trato desigual con desconocimiento del mérito como criterio para designar a los servidores públicos, obedeciendo a razones subjetivas basadas en criterios discrecionales de las personas encargadas de revisar y avalar las hojas de vida de los participantes seleccionados, por cuanto, no se tuvieron en cuenta los lineamientos establecidos en la Resolución 1694 de 2017, Segunda Convocatoria Planta Temporal del SENA, pues los evaluadores tenían que haberse ceñido al manual de funciones del cargo de Instructor y haber efectuado la revisión de la hoja de vida del demandante con base en dichos postulados y no de manera discrecional como lo hicieron, por lo cual solicita que se acceda a las súplicas de la demanda.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 2º12.del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 202113. 2. EXCEPCIONES. Frente a la denominada excepción de “No acreditar los requisitos legales”, fundada en que el demandante no acredita los requisitos exigidos para ser tenido en cuenta en la lista de elegibles con ocasión de la convocatoria pública efectuada por la entidad, señala la Sala de Decisión que dicho medio de defensa no constituye excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sin oponer un hecho nuevo que exija un análisis más allá del que de todas formas debe efectuarse, en este asunto respecto de la acreditación o no por parte del actor respecto de los requisitos exigidos en la convocatoria en discusión y la consecuente inclusión en la lista de elegibles como es pretendido, defensa que no alcanza a trascender a la configuración de medio exceptivo conforme a la técnica procesal, sobre lo cual no se emitirá pronunciamiento alguno. Conforme lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia, así: <Excepciones de fondo y su declaración oficiosa.
El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante>14 12 “ARTÍCULO 152. Los Tribunales conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: “… “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes” 13 “Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción”, en cuyo artículo 87 establece el régimen de vigencia de la misma así: “ARTÍCULO
86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley…”. 14 Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 También sobre los medios exceptivos ha indicado la doctrina: <La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado.
La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa. En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción>15 La jurisprudencia del H. Consejo de Estado16 se ha ocupado del tema en los siguientes términos: <Las excepciones en los procesos judiciales, son un medio de defensa ejercido por la parte demandada, que va más allá de la simple negación de la relación fáctica realizada por el demandante, ya que consisten en hechos nuevos, tendientes a enervar las pretensiones; la excepción“ (…) se presenta cuando el demandado alega hechos diferentes de los propuestos o invocados por el demandante y que se dirigen a desconocer la existencia del derecho reclamado por este, o bien, sin rechazarlo, oponerle circunstancias que tiendan a evitar su efectividad en determinado proceso>(resaltó la Sala).
En otro pronunciamiento el Alto Tribunal señaló: <(…) Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones. Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el ascenso de las pretensiones.
Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num.2) y la proposición de las excepciones (num.3)> 17(resaltado fuera del texto). 15 Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso.
Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2.008. pág. 391. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección B. CP Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 20 de febrero de 2014. Radicación número: 25000-23-26-000-2001-01678-01(27507) Actor: Javier Ignacio Pulido Solano Demandado: Departamento Administrativo de Bienestar Social - Distrito Capital de Bogotá. 17 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010- 00001-00, 8 de julio de 2010, CP: Susana Buitrago de Valencia. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 En lo referente a la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada, el Tribunal se pronunciará a través de esta sentencia, tal como se advirtió en la providencia del 29 de octubre de 2020 (índice Samai 33)18, claro está, en el evento de encontrarse causado el derecho pretendido en la demanda.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar el derecho pretendido, circunscrito a los argumentos planteados en la demanda sobre la juridicidad de los actos demandados (de fechas 15 y 21 de noviembre de 2017), para lo cual deberá determinar si el demandante Juan David Cañón Bermúdez cumplía o no con los requisitos de experiencia exigidos en la convocatoria planta temporal del SENA 2017, respecto del cargo de Instructor grado1-20 para el Programa Sennova en el Centro de Comercio y Servicios en la Regional Risaralda del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, para el cual se postuló el actor en octubre de 2017, y por tanto, definir si le asistía derecho a estar incluido en la lista de elegibles y consecuentemente ser nombrado y posesionado en dicho cargo; o si, por el contrario, como lo señala la entidad demandada, ello no resulta procedente al no acreditar el demandante los requisitos mínimos de experiencia en grupos de investigación registrados en Colciencias y avalados por el SENA, como lo exigía la convocatoria. 4.
ACERVO PROBATORIO. Reposan en el expediente digital Samai (documento 33)19 los elementos de prueba que a continuación se relacionan y que son relevantes para la decisión que habrá de adoptarse en el asunto sub examine: • Copia de la Resolución No. 1694 del 28 de septiembre de 2017 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos temporales de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”, con sus respectivos anexos (página 33 a 93). 18 Páginas 77 a 85 del archivo digital denominado “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 19 Archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 • Copia de los lineamientos para la selección y provisión de empleos temporales del SENA – Fase III Convocatoria Pública (página 95 a 109). • Currículo del demandante Registrado en la Agencia Pública de Empleo (APE) y reporte de Colciencias donde se relaciona su experiencia en grupos de investigación (página 111 a 147). • Reporte de Colciencias de los grupos de investigación creados y avalados por el SENA, incluidas sus líneas de investigación avaladas institucionalmente (página 149 a 188). • Copia del título de pregrado como ingeniero físico y postgrado del demandante como Magister en Ciencias – Física (página 189 a 193). • Tres certificados laborales de facilitador de Nanotecnología en la Tecnoacademía del SENA del demandante (página 195 a 205). • Copia de apartes del acto administrativo en Excel del 23 de noviembre de 2017- resultados definitivos (página 215 a 217). • Reclamación formulada por el demandante en contra de la decisión anterior y su respectiva respuesta por parte del SENA a través de acto administrativo de fecha 21 de noviembre de 2017 (Página 207 a 213). • Derecho de petición formulado por el demandante el día 23 de noviembre de 2017 ante el SENA en el que exhibe inconformidad frente a la anterior decisión con su respectiva respuesta (página 219 a 231). • Derecho de petición formulado por la apoderada del demandante ante el SENA el día 25 de enero de 2018 dirigido a obtener información sobre las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA con su respectiva respuesta (página 233 a 247). • Copia de captura de pantalla de la página web del SENA donde se registra que da formación en Nanotecnología (página 270 a 273). • Copia de captura de pantalla y link de acceso a plataforma GrupLac de Colciencias de los grupos de Laboratorio del Plasma, Electrónica, Automatización y Energías Renovables y Merkator a los que perteneció el señor Juan David Cañón Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Bermúdez, así como captura de pantalla electrónica de los grupos Física de Bajas Temperaturas y grupo de Estado Sólido, que reporta el vinculado Johan David Ñañez Zuleta ante Colciencias (página 43 a 58)20 • Resolución de nombramiento No. 049 del 24 de enero de 2018 por el cual se nombra en empleo temporal de Instructor grado 1-20 asignado a la planta de personal del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda al señor Johan David Ñañez Zuleta, junto con el acta de posesión respectiva No. 051 del 01 de febrero de 2018 (página 65 a 67)21. • Respuesta del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA al oficio No. 1193 de este Tribunal en virtud de prueba decretada a instancia de la parte demandante en providencia de fecha 29 de octubre de 2020 (link)22
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. El señor Juan David Cañón Bermúdez pretende la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales fue excluido de la lista de elegibles de la convocatoria de planta temporal del SENA 2017, por no cumplir con los requisitos para el cargo de Instructor Grado 1-20 del Programa Sennova en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda y, en consecuencia, solicita se ordene incorporar su nombre en la lista de elegibles y proceder con su nombramiento y posesión con el respectivo pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir.
El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA, en los actos administrativos acusados y en el escrito de contestación de la demanda, se opone a lo deprecado, bajo el argumento que el actor no cumplía con los requisitos mínimos de experiencia en grupos de investigación registrados en Colciencias que exigía la convocatoria, toda vez que la experiencia aportada no correspondía a la requerida por la entidad para el empleo temporal al que se presentó. Para resolver el problema jurídico planteado, el Tribunal examinará (i) el marco 20 Archivo digital denominado “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33” 21 Ídem. 22 Archivo digital denominado “6_EXPEDIENTEDIGITAL_LINKCONTEN IDODTON04R(.pdf) NroActua 33” Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 normativo y jurisprudencial de los concursos de méritos, (ii) el marco normativo de la convocatoria para la planta temporal del SENA 2017, (iii) el análisis del caso concreto y, en caso de salir avante en algún sentido las pretensiones de la demanda analizará el Tribunal (iv) lo atinente al fenómeno prescriptivo del derecho que habría de ser reconocido. 5.1.
Marco normativo y jurisprudencial de los concursos de méritos: La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el numeral segundo del artículo 21 determina que <toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país>. La Convención Americana sobre Derechos Humanos en el numeral 1º del artículo 23 considera al derecho de acceso a cargos públicos como un derecho político: <Artículo 23.
Derechos Políticos 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal> (Negrillas de la Sala) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra en el artículo 25 al derecho de acceso a cargos públicos, en condiciones de igualdad de oportunidades, en los siguientes términos: <Artículo 25.
Todos los ciudadanos gozarán, sin ninguna de las distinciones mencionadas en el artículo 2, y sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: a) Participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) Votar y ser elegidos en elecciones periódicas, auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores; c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país> (Negrillas de la Sala) Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 Y la Observación General núm. 25, mediante la cual se interpreta la citada disposición convencional prevé que: <Para garantizar el acceso en condiciones generales de igualdad, los criterios y procedimientos para el nombramiento, ascenso, suspensión y destitución deben ser razonables y objetivos.
Podrán adoptarse medidas positivas para promover la igualdad de oportunidades en los casos apropiados a fin de que todos los ciudadanos tengan igual acceso”. Si el acceso a la administración pública se basa en los méritos y en la igualdad de oportunidades, y si se asegura la estabilidad en el cargo, se garantizará su libertad de toda injerencia o presión política23> (Negrillas de la Sala).
La Constitución Política de Colombia (artículo 40-7) determina que todos los ciudadanos tienen el derecho fundamental a participar en condiciones de igualdad en la conformación, ejercicio y control del poder político. Igualmente, establece que para que este derecho sea efectivo se puede tener acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, conforme a las reglas del concurso público y a los méritos y calidades propias (artículo 125), posibilidad que deviene de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en donde se reconoce la igualdad de los ciudadanos ante la ley y se declara que pueden acceder a todas las dignidades, puestos y empleos por su capacidad y sin distinción diferente que sus virtudes y talentos24.
En este orden, la regla general para acceder a los empleos estatales es el de carrera, con el fin de incentivar y darle prevalencia al mérito como un criterio de selección y permanencia del personal público. Igualmente, como excepción para aplicar la carrera están los empleos de libre nombramiento y remoción, los de elección popular, y los demás que indique la ley.
La Corte Constitucional25 ha manifestado que respecto al acceso a cargos públicos el legislador debe buscar el equilibrio entre dos principios que orientan la función pública: (i) el derecho de igualdad de oportunidades con el que cuentan todos los ciudadanos para acceder al desempeño de cargos y funciones públicas (CP artículos 13 y 40) y;
(ii) la búsqueda de la eficiencia y eficacia en la Administración, a través de mecanismos que permitan seleccionar trabajadores que, por su mérito 23 Sentencia C-319 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 24 Sentencia de la Corte Constitucional C-901 de 2008, M.P. Mauricio González Cuervo. 25 Sentencia C-109 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería. Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 y capacidad profesional, resulten ser los más idóneos para cumplir con las funciones y responsabilidades inherentes al cargo. En punto al principio de igualdad de oportunidades, ha indicado la jurisprudencia constitucional26 que éste se refiere a las ocasiones de las personas para compartir la misma posibilidad de tener un empleo, sin importar que con posterioridad y por motivos justos no se logren las mismas posiciones o el cargo que se pretendía. De esta manera, las opciones al acceso a empleos estatales dentro del régimen de carrera conllevan que las expectativas de las personas sean concretadas en el reconocimiento de oportunidades iguales sin que se permita a las autoridades generar tratos preferentes sin que medie una justificación objetiva27, de tal forma que el mérito se ha considerado como un fundamento contenido en la Carta Política para ingresar permanecer y ser promovido en la función pública28, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los aspirantes a un cargo para de esta manera escoger entre estos al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.
Al ser el concurso de méritos un instrumento que tiende a garantizar la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, como lo ha definido la Corte Constitucional29 éste <se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (…) Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino que también debe contener los parámetros según los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para realizar las etapas propias del concurso30, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la 26 Sentencia C-023-1994, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 27 Sentencia C-1381 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 28 Sentencia C-011 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. 29 Sentencia T-090 de 2013.
M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 30 De acuerdo con la sentencia C-040 de 1995 (MP Carlos Gaviria Díaz), reiterada en la sentencia SU-913 de 2009 (MP Juan Carlos Henao Pérez), las etapas que en general deben surtirse para acceder a cualquier cargo de carrera y que, por consiguiente, deben estar consignadas en el acto administrativo de convocatoria, son: “(i) La convocatoria: Fase en la cual se consagran las bases del concurso, es decir, todos aquellos factores que habrán de evaluarse, así como los criterios de ponderación, aspectos que aseguran el acceso en igualdad de oportunidades al aspirante;
(ii) Reclutamiento: En esta etapa se determina quiénes de las personas inscritas en el concurso cumplen con las condiciones objetivas mínimas señaladas en la convocatoria para acceder a las pruebas de aptitud y conocimiento. Por ejemplo, edad, nacionalidad, títulos, profesión, antecedentes penales y disciplinarios, experiencia, etc.; (iii) Aplicación de pruebas e instrumentos de selección: a través de estas Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 elaboración de la lista de elegibles. Hacer caso omiso a las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse al cumplimiento de éstas, atenta contra el principio de legalidad al cual debe encontrarse siempre sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación>.
Sobre el tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante la sentencia SU- 913 de 200931, señaló que <(i) las reglas señaladas para las convocatorias son las leyes del concurso y son inmodificables, salvo que ellas sean contrarias a la Constitución, la ley o resulten violatorias de derechos fundamentales; (ii) a través de las reglas obligatorias del concurso, la administración se autovincula y autocontrola, en el sentido de que debe respetarlas y que su actividad en cada etapa se encuentra previamente regulada;
(iii) se quebranta el derecho al debido proceso y se infiere un perjuicio cuando la entidad organizadora del concurso cambia las reglas de juego aplicables y sorprende al concursante que se sujetó a ellas de buena fe. En este punto, esta Sala de Revisión estima que si por factores exógenos las reglas del concurso varían levemente en alguna de sus etapas, las modificaciones que hacen parte integral de la convocatoria inicial, deben ser plenamente conocidas por las partícipes para que de esta forma se satisfagan los principios de transparencia y publicidad que deben regir las actuaciones de la administración y no se menoscabe la confianza legítima que los participantes han depositado en los parámetros fijados para acceder a un cargo de carrera administrativa32; y, (iv) cuando existe una lista de elegibles que surge como resultado del agotamiento de las etapas propias del concurso de méritos, la pruebas se establece la capacidad profesional o técnica del aspirante, así como su idoneidad respecto de las calidades exigidas para desempeñar con eficiencia la función pública.
No sólo comprende la evaluación intelectual, sino de aptitud e idoneidad moral, social y física. y (iv) elaboración de lista de elegibles: En esta etapa se incluye en lista a los participantes que aprobaron el concurso y que fueron seleccionados en estricto orden de mérito de acuerdo con el puntaje obtenido”. (Negrillas del texto original). 31MP Juan Carlos Henao Pérez. 32 Frente a las reglas del concurso que se encuentra en trámite y su concatenación con los principios, la Corte Constitucional en sentencia C-1040 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), al referirse a las objeciones presidenciales formuladas por el Gobierno Nacional al proyecto de ley No. 105/06 Senado y 176/06 Cámara, “por el cual se dictan algunas disposiciones sobre el concurso público de acceso a la carrera de notarios y se hacen algunas modificaciones a la ley 588 de 2000”, manifestó que “la regulación legal debe respetar las reglas del concurso que se encuentra en trámite.
El fundamento constitucional de dicha conclusión es múltiple: el principio de transparencia de la actividad administrativa se empaña si en contravía de las legítimas expectativas del aspirante, su posición en el concurso se modifica durante su desarrollo; el principio de publicidad (art. 209 C.P.) se afecta si las reglas y condiciones pactadas del concurso se modifican sin el consentimiento de quien desde el comienzo se sujetó a ellas; los principios de moralidad e imparcialidad (ídem) de la función administrativa se desvanecen por la inevitable sospecha de que un cambio sobreviniente en las reglas de juego no podría estar motivado más que en el interés de favorecer a uno de los concursantes; el principio de confianza legítima es violentado si el aspirante no puede descansar en la convicción de que la autoridad se acogerá a las reglas que ella misma se comprometió a respetar;
(…)”. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 personas que ocupa en ella el primer lugar detenta un derecho adquirido en los términos del artículo 58 Superior, que no puede ser desconocido> Esbozados los aspectos normativos supranacionales como constitucionales de los concursos de méritos, señala la Sala que, en el marco legal, la carrera general que interesa a este asunto se regula actualmente por la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, la que en su artículo 2º delimita los principios de la función Pública señalando que esta <…se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad >, y que <El criterio de mérito, de las calidades personales y de la capacidad profesional, son los elementos sustantivos de los procesos de selección del personal que integra la función pública…>.
En su artículo 21 consagra que, de acuerdo con sus necesidades, los organismos y entidades, podrán contemplar excepcionalmente en sus plantas de personal empleos de carácter temporal o transitorio, y su creación deberá responder a una de las siguientes condiciones: <a) Cumplir funciones que no realiza el personal de planta por no formar parte de las actividades permanentes de la administración; b) Desarrollar programas o proyectos de duración determinada; c) Suplir necesidades de personal por sobrecarga de trabajo, determinada por hechos excepcionales; d) Desarrollar labores de consultoría y asesoría institucional de duración total, no superior a doce (12) meses y que guarde relación directa con el objeto y la naturaleza de la institución…>.
Así mismo, establece que el ingreso a estos empleos se efectuará con base en las listas de elegibles vigentes para la provisión de empleos de carácter permanente, sin que dichos nombramientos ocasionen el retiro de dichas listas y de no ser posible la utilización de las listas se realizará un proceso de evaluación de las capacidades y competencias de los candidatos33 y que el nombramiento en los empleos temporales se efectuará mediante acto administrativo que indicará el término de su 33 Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible.
En el entendido que el mismo deberá garantizar el cumplimiento de los principios de la función pública de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-288-14 de 20 de mayo de 2014, MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 duración, al vencimiento del cual quien lo ocupe quedará retirado del servicio automáticamente, y que aun antes de cumplirse dicho término, el nominador puede declarar la insubsistencia del nombramiento, cuando el servidor no cumpla las metas del proyecto o actividades que dieron lugar a la creación de los mismos, de acuerdo con la evaluación que se establezca para el efecto mediante acto administrativo motivado, y de igual manera, el retiro del servicio de los empleados temporales se puede efectuar por las causales consagradas en los literales d), h), i), j), k), m) y n) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004. 5.2.
Marco normativo de la convocatoria pública para la provisión de empleos temporales del SENA 2017. Con fundamento en estudio técnico presentado por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA al Departamento Administrativo de la Función Pública y concepto técnico favorable de esta última autoridad en los términos de la Ley 909 de 2004, para efectos de crear la planta temporal de personal en dicha entidad, mediante el Decreto 553 del 30 de marzo de 201734, el Gobierno Nacional aprobó la creación de 800 empleos temporales en la planta personal del SENA en los cargos de Instructor código 3010 grado 1-20 y profesionales código 2020 en diferentes grados.
Con fundamento en lo anterior, la Directora General del SENA expidió la Resolución No. 1694 del 28 de septiembre de 2017, “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos temporales de la planta de personal del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA”, respecto de la planta de personal creada por el Decreto 553 del 30 de marzo de 2017.
A través de los Anexos de la Resolución No. 1694 del 28 de septiembre de 2017 (documento 33)35, se realiza la distribución del número de cargos temporales por programas AgroSena, Bilingüismo y Sennova (Anexo 1)36; se describen las competencias comportamentales de los empleos temporales por nivel ocupacional, 34 “Por el cual se crea una planta de empleos temporales en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y se dictan otras disposiciones”. 35 Páginas 33 a 93 del archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 36 Página 39 ídem.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 esto es, profesional, instructor, (Anexo 2)37 y se describe por programas (AgroSena, Bilingüismo y Sennova) y cargos (instructor o profesional) las funciones esenciales, los requisitos de formación académica y experiencia, y los núcleos básicos de conocimiento (NBC) para cada uno de los diferentes programas por regionales y centros de formación (Anexo 3)38.
Respecto del programa Sistema de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación del SENA, SENNOVA, como objetivo de dicho programa39 se describe el fomentar “…actividades de ciencia, tecnología e innovación y otras actividades conexas, los cuales cuentan con procesos y procedimientos que permiten la generación de habilidades y destrezas en los aprendices, la cultura Innovadora, la generación de nuevas tecnologías para la formación y para los diferentes sectores productivos, así como la apropiación y gestión del conocimiento y tecnologías generadas, contribuyendo al desarrollo sostenible del país”.
Y como propósito principal y requisitos del cargo de Instructor código 3010, grado 01-20 en el programa Sennova se describen dentro del Anexo 340: «PROPOSITO PRINCIPAL Impartir formación profesional integral, o desempeñando el rol de facilitador de tecnoacademia, donde aplique este rol, realizando actividades de investigación aplicada, de conformidad con los niveles de formación y modalidades de atención en el área del Sistema de Investigación, Desarrollo Tecnológico e Innovación del SENA- SENNOVA, para generar habilidades y destrezas en los aprendices, cultura de innovación, la generación de nuevas tecnologías, para la formación y para los diferentes sectores productivos, así como la apropiación y gestión del conocimiento y tecnologías generadas, contribuyendo al desarrollo sostenible del país, de conformidad con las políticas Institucionales del programa SENNOVA y la normatividad vigente».
(Negrillas de la Sala). En cuanto a los requisitos de formación académica y experiencia se describen tres (3) Alternativas: Alternativa No. 1 FORMACIÓN ACADÉMICA EXPERIENCIA Título Profesional en la disciplina académica del Núcleo Básico de Conocimiento, de acuerdo con el contenido de la tabla, que se encuentra al final de este programa, clasificada por Centro de Formación. Título de Postgrado en nivel de maestría en la disciplina académica del Núcleo Básico de Conocimiento, de acuerdo con Doce (12) meses de experiencia relacionados con la participación en grupos de investigación registrados en COLCIENCIAS y en la gestión de semilleros de investigación desarrollando proyectos en una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA y en labores de Formación Profesional. 37 Página 39 a 41 ídem. 38 Página 43 a 93 ídem. 39 Página 65 ídem. 40 Página 67 ídem.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 el contenido de la tabla, que se encuentra al final de este programa. Tarjeta profesional en los casos que la profesión esté reglamentada. Alternativa No. 2 Título Profesional en la disciplina académica del Núcleo Básico de Conocimiento, de acuerdo con el contenido de la tabla, que se encuentra al final de este programa, clasificada por Centro de Formación. Título de Postgrado en nivel de Especialización en la disciplina académica del Núcleo Básico de Conocimiento, de acuerdo con el contenido de la tabla, que se encuentra al final de este programa.
Tarjeta profesional en los casos que la profesión esté reglamentada. Veinticuatro (24) meses de experiencia relacionados con la participación en grupos de investigación registrados en COLCIENCIAS y en la gestión de semilleros de investigación desarrollando proyectos en una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA y en labores de Formación Profesional.
Alternativa No. 3 Título Profesional en la disciplina académica del Núcleo Básico de Conocimiento, de acuerdo con el contenido de la tabla, que se encuentra al final de este programa, clasificada por Centro de Formación. Tarjeta profesional en los casos que ia profesión esté reglamentada. Cuarenta y ocho (48) meses de experiencia relacionada, de los cuales veinticuatro (24) meses deben estar relacionados con la participación en grupos de investigación registrados en COLCIENCIAS y en la gestión de semilleros de investigación desarrollando proyectos en una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA y en labores de Formación Profesional.
Los Núcleos Básicos de Conocimiento (NBC) para el programa Sennova y respecto del cargo de Instructor en la Regional Risaralda en el Centro de Servicios y Comercio, quedó delimitado a los siguientes41: «Economía, Educación, Física, Química y Afines, Biología, Microbiología Y Afines, Matemáticas, Ingeniería de Sistemas, Telemática y Afines, Ingeniería Electrónica, Telecomunicaciones y Afines, Ingeniería Industrial y Afines, Ingeniería Agroindustrial, Alimentos y Afines, Ingeniería Ambiental, Sanitaria y Afines, Arquitectura, Ingeniería Mecánica y Afines, Ingeniarla Química y Afines, Ingeniería Eléctrica Y Afines, Ingeniería Biomédica y Afines, Diseño, Artes Plásticas Visuales y Afines, Artes Representativas, Publicidad y Afines, Educación, Otras Ingenierías».
Con fundamento en lo anterior, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA abrió convocatoria distribuida en tres fases (Fase I, Fase II y Fase III)42 y respecto de la Fase III, fijó los lineamientos para la selección y provisión de empleos temporales de la entidad43 para aquellas personas interesadas en ocupar un empleo de la planta temporal del SENA creada mediante el Decreto 553 de 2017 y que cumplieran con los requisitos para el respectivo cargo, a postularse a través de la Agencia Pública de Empleo del SENA, en los plazos y condiciones allí indicadas a efectos de proveer hasta 785 empleos de carácter temporal que estaban distribuidos en los diferentes Centros de Formación Profesional para la atención y ejecución de los programas Agrosena, Sennova y Bilingüismo. 41 Página 87 ídem. 42 Ver link https://agenciapublicadeempleo.sena.edu.co/Paginas/ConvocatoriaPlantaTemporalSENA2017FaseIII.aspx 43 Página 95 a 109 ídem.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 De acuerdo con la convocatoria y al instructivo expedido por el SENA en octubre de 201744 para la selección y provisión de empleos temporales, una vez identificados los empleos vacantes que no fueron posible proveer en la Fase I (listas de elegibles de la Comisión Nacional del Servicio Civil) y en la Fase II (Encargo de empleados de carrera administrativa del SENA) se definió que la entidad los proveería mediante convocatoria pública constitutiva de la Fase III, en la que se fijaron las siguientes etapas: 1.
Postulaciones: Una vez efectuada la divulgación de la convocatoria se precisa que las postulaciones solo podían hacerse a través de la Agencia Pública de Empleo del SENA- APE, para lo cual debía registrase la hoja de vida con todos los soportes que acreditaran el cumplimento de los requisitos; se indicó que únicamente se tendrían en cuenta para la revisión de la hoja de vida los documentos que reposaran en el aplicativo de la APE. 2.
Listado de candidatos postulados. 3. Publicación, citación a prueba de conocimiento y resultados: Indicándose que esta tendría carácter clasificatorio. 4. Revisión de la hoja de vida de los aspirantes que obtuvieron los dos (2) primeros puntajes en la prueba escrita por empleo: en la que se verifica que cada una de las dos personas que obtuvieron los dos primeros puntajes cumplen con los requisitos para ocupar el empleo temporal al que aspiraban, por lo cual no se otorgaba puntaje y se definiría como CUMPLE o NO CUMPLE.
Igualmente se advirtió que en caso de que uno de los dos aspirantes referidos no cumpla con los requisitos, sería reemplazado por quien tuviera el puntaje inmediato inferior en esa prueba y así sucesivamente. Y que, en caso de empate en el puntaje de la prueba escrita para la definición de los dos primeros lugares de una vacante de empleo temporal, el SENA aplicaría los siguientes criterios de desempate al revisar la hoja de vida: i) experiencia relacionada con las funciones del cargo a proveer, ordenándolos de mayor a menor. ii) Si persiste empate, se tendrá en cuenta la educación formal relacionada con las funciones del empleo a proveer, ordenándolos de mayor a menor.
También se dispuso allí que los documentos allegados serían objeto de comprobación académica o laboral. 5. Publicación de los resultados. 6. Reclamaciones: Se señaló que en esta etapa no se podían incluir o aportar documentos nuevos no presentados al momento de la postulación y que no había reclamación contra la respuesta a la reclamación. 7.
Publicación listados definitivos: etapa en la cual se publicarían los resultados 44 Página 95 a 109 ídem. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 definitivos en orden descendente, por cada vacante de empleo temporal a proveer identificando los dos primeros puntajes, las cuales podían ser utilizadas para proveer vacantes que se fueran generando en la planta temporal en el término de su duración o máximo hasta dos años, previo agotamiento de las etapas I y II, salvo que el SENA decida realizar una convocatoria pública específica para las vacantes temporales. 8.
Nombramientos y posesiones. Dentro de los mismos lineamientos de la convocatoria quedó de manera expresa establecido como motivos de inadmisión o exclusión de la convocatoria45: (i) No haber realizado la postulación a un empleo temporal a través del aplicativo de la Agencia Pública de Empleo del SENA en las fechas señaladas para el efecto en esta Convocatoria.
(ii) No acreditar los requisitos mínimos requeridos para el ejercicio del cargo. (iii) No presentar la(s) certificación(es) específica(s) para el respectivo cargo temporal de AGROSENA, SENNOVA o BILINGÜISMO. (iv) Enviar o radicar los documentos por medios distintos a los señalados en la convocatoria. (v) No indicar la ubicación del cargo temporal al que está interesado en participar.
(vi) Presentar documentación o información falsa, adulterada o que no corresponda a la realidad. De igual forma quedó establecido dentro de los lineamientos46 que <Los documentos allegados serán objeto de comprobación académica o laboral, por parte del Coordinador del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto de la respectiva Regional o Centro de Formación> 5.3.
Análisis del caso concreto. En el sub examine no existe controversia entre las partes respecto a que el demandante aplicó para la Convocatoria PlantaTemporal SENA 2017FaseIII, dirigida a la selección y provisión de empleos temporales del SENA, concretamente el día 25 de octubre de 2017 aplicó para la vacante de Instructor Grado 1-20 en el programa Sennonva en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda del SENA y que fruto de ello presentó la correspondiente prueba de conocimientos en la cual obtuvo un puntaje de 68.75. 45 Página 99 - Archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 46 Página 105 ídem.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 También quedó acreditado que dentro de la etapa 4, referente a la revisión de las hojas de vida, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, mediante acto administrativo de fecha 23 de noviembre de 2017 en archivo Excel, definió los aspirantes que cumplían o no con los requisitos del cargo para el cual se habían postulado y, en el caso del actor, la entidad demandada concluyó que éste <NO CUMPLE> con los requisitos de experiencia relacionadas requeridas para el cargo47.
Inconforme el actor con dicha decisión a través de correo electrónico enviado el día 16 de noviembre de 2017 formuló reclamación ante el SENA48, con fundamento en lo siguiente: <…he laborado en el 2014 en la Tecnoacademía Neiva, 2015 en la Tecnoacademía Manizales y actualmente (2017) me encuentro laborando en la Tecnoacademía Dosquebradas.
Teniendo en cuenta que tengo el título de Maestría en Física la convocatoria me exige 12 meses de experiencia, por lo tanto, solo teniendo en cuenta mi experiencia en Tecnoacademia es suficiente para cumplir, no obstante, acredité más de 48 meses de experiencia. Por otra parte, respecto a mi experiencia en grupos de investigación, puedo decir que pertenecí al grupo de investigación de física del plasma de la Universidad Nacional de Colombia por un tiempo superior a dos años, información soportada en el grouplac http://scienti.colciencias.gov.co:8080/gruplac/jsp/visualiza/visualizagr.jsp?nro=0000 00000 01373…También vale la pena mencionar que actualmente pertenezco al semillero de invetigación Merkator del Centro Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda.
Todo lo dicho anteriormente tiene fundamento en soportes que adjunto a este correo y que se encuentran soportados debidamente en la agencia pública de empleo…>. A dicha reclamación dio respuesta desfavorable la Dirección General del SENA, mediante oficio No. 1-2021 del 21 de noviembre de 201749, indicando que al verificar la información reportada en COLCIENCIAS, se constató que se encontraba reportado en MERKATOR y en LABORATORIO DE FISICA DEL PLASMA, último proyecto que no estaba enmarcado en una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA en el Programa SENNOVA y, pese a que el primer proyecto sí está avalado, el tiempo acreditado no es suficiente para cumplir con los requisitos del cargo, con fundamento en lo anterior concluyó que <NO CUMPLE con los requisitos de experiencia exigidos en el Manual de Funciones y Competencias Laborales para los empleos temporales del SENA en el programa SENNOVA>. 47 Página 215 a 217 – Índice 33 - Archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 48 Página 207 a 213 ídem 49 Página 213 ídem.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 No obstante lo establecido en la convocatoria en el sentido que solamente se podía presentar una reclamación y no habría reclamación contra la respuesta a la reclamación inicial y en caso tal sería rechazada, el demandante formuló petición el día 23 de noviembre de 201750 ante el SENA, en la que expone una serie de inconformidades frente a la anterior decisión, en el sentido que ha pertenecido a los grupos de investigación en Electrónica, Automatización y Energías Renovables (EAYER) del Centro de Automatización Industrial (Manizales), Merkator del Centro de Comercio y Servicios, en Ciencias Agropecuarias (ICATURS) Pereira y al grupo de Física del Plasma en Universidad Nacional de Colombia; que en los requisitos del cargo no se exigía la permanencia en grupos de investigación relacionados con las líneas SENA, por lo cual, solicitó se revisara nuevamente su hoja de vida a fin de que se constatara que sí cumplía con los requisitos que exige el cargo y, por ende, fuere incluido en lista de elegibles.
Frente a dicha petición, el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA dio respuesta a través del Coordinador Grupo Relaciones Laborales, en oficio enviado el 19 de diciembre de 2017 al correo electrónico del actor51, en el que, con fundamento en lo delimitado en la convocatoria, rechazó de plano la solicitud, sin embargo, luego de precisar los requisitos exigidos para el cargo temporal al cual se había postulado el demandante como era el de Instructor grado 1-20 del proyecto SENNOVA del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda, expresó lo siguiente: <Al respecto su hoja de vida reporta que es: Ingeniero Físico graduado el 8 de junio de 2006 con maestría en Ciencias - Física.
Respecto a su experiencia profesional relacionada con grupos de investigación registrados en COLCIENCIAS aportó: 1. Certificación SENA en la que se indica que perteneció al Grupo de investigación en electrónica Automatización y Energías Renovables EAYER. 2. Certificación de la Universidad Nacional en la que indican que hizo parte del Grupo de investigación “Laboratorio de física del plasma”.
Teniendo en cuenta que el SENA requiere que la experiencia en investigación registrados en COLCIENCIAS, se procedió a verificar la información con dicha Entidad como la de todos los participantes encontrándose que: 50 Página 221 ídem. 51 Página 226 a 231. Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 1.
Registra como miembro del grupo de investigación MERKATOR desde febrero de 2017 y hasta octubre de 2017 fecha en que realiza la inscripción un total de 8 meses. 2. Y, registra como miembro del grupo de investigación laboratorio del plasma el cual NO corresponde a una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA, por tanto dicha experiencia no puede ser tenida en cuenta dentro del proceso.
Las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA no traduce que deban ser experiencia SENA, por el contrario lo que el SENA requiere es que efectivamente las personas que se presenten y sean elegidas para los empleos temporales tengan la experiencia en el área que requiere la Entidad para el desarrollo de actividades tan especias como el programa SENNOVA y para un proyecto temporal en el que se debe aplicar el conocimiento y la experiencia de manera inmediata.
Por tanto, el SENA corrobora que la experiencia aportada en investigación no corresponde a la requerida por la Entidad para el empleo temporal al que se presentó…>. (Negrillas y subrayas de la Sala) La parte actora en el libelo introductorio invoca que el análisis efectuado por la entidad demandada de su hoja de vida y su correspondiente exclusión de la lista de elegibles por no cumplir con los requisitos exigidos para el cargo para el cual se postuló (Instructor Grado 1-20 en el programa Sennonva en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda del SENA), comporta una actuación irregular violatoria del debido proceso, fundado en una indebida valoración de su hoja de vida y de la convocatoria misma, cuando se desconoce la experiencia del actor en grupos de investigación en Electrónica.
Automatización y Energías Renovables-EAYER (10 meses), en Merkator (8 meses) y en el grupo de Laboratorio de Física del Plasma (37 meses), ultima que, en su criterio, sí está enmarcada en al menos una de las líneas de investigación avaladas por el SENA, a pesar que la entidad nunca aclaró a los participantes cuáles eran las líneas de investigación avaladas por ésta.
Al respecto, debe la Sala precisar que dentro del plenario no obra prueba sobre el contenido y anexos de la hoja de vida registrados por el demandante al momento de efectuar su postulación al cargo de Instructor Grado 1-20 en el programa Sennonva en el Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda del SENA para el día 25 de octubre de 2017, a efectos de poder determinar cuáles fueron las experiencias acreditadas relacionadas con la participación en grupos de investigación registrados en COLCIENCIAS que es el aspecto de controversia sobre el cual gira esta contienda, ya que frente al requisito de la formación profesional exigida en la convocatoria, la entidad demandada ha aceptado que el actor acreditó Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 ser ingeniero físico graduado el 08 de junio de 2006 con maestría en Ciencias – Física. Delimitada la controversia, esta corporación judicial puede advertir del contenido de los requisitos establecidos en la convocatoria pública respecto del cargo Instructor Grado 1-20 en el programa Sennova que en la Alternativa No. 152, que además de exigir el título profesional en las disciplinas del Núcleo Básico del Conocimiento (NBC) y título de posgrado a nivel de maestría en la disciplina académica del NBC para el programa Sennova, que se resalta no hay discusión en que los acreditó el actor, también lo es que como claramente se advierte de los Anexos de la Resolución No. 1694 de 2017 (Anexo 3)53, se exigían doce (12) meses de experiencia relacionados con la participación en grupos de investigación registrados en COLCIENCIAS y en la gestión de semilleros de investigación desarrollando proyectos en una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA y en labores de Formación Profesional, por lo que se desprende así del tenor literal de este aparte y sin que se adviertan ambigüedades que, contrario a lo esgrimido por el actor, para cumplir con el requisito de formación allí exigido, era necesario e ineludible acreditar doce meses de experiencia en la participación de grupos de investigación registrados en Colciencias en una de las líneas avaladas institucionalmente por el SENA, mas no como lo interpreta el actor, que era suficiente acreditar doce meses de experiencia profesional laboral.
Dado que, como ya se ha expuesto, la parte actora no aportó la hoja de vida y anexos registrados al momento de su postulación al cargo de instructor en la planta temporal del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA, la Sala sí puede inferir de las respuestas a la reclamación y los derechos de petición formulados por el demandante ante el SENA con ocasión de su exclusión de la lista de elegibles, que para dicho momento (postulación) el actor sólo aportó para efectos de acreditar la experiencia en grupos de investigación, certificación SENA en la que se indica que perteneció al grupo de investigación en Electrónica Automatización y Energías Renovables- EAYER y certificación de la Universidad Nacional, en la que indica que hizo parte del Grupo de investigación Laboratorio de Física del Plasma. 52 Página 67 - Archivo digital denominado “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 53 Página 67 ídem.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 En ese orden, la participación en grupos de investigación de Merkator con los que la parte actora pretende a través del sub lite acreditar la experiencia establecida en la Alternativa No. 1 para el cargo, así la entidad hubiere realizado valoraciones en uno de los actos demandados (del 21 de noviembre de 2017),54 mediante el cual se resolvió la reclamación inicial contra el acto que lo excluyó de la lista de elegibles por no cumplir con los requisitos, lo cierto es que la experiencia en grupos de investigación de Mekator, no podía ser tenida en cuenta por el SENA para efectos de acreditar la experiencia exigida en la convocatoria, toda vez que no se aportó ante la Agencia Pública de Empleo al momento de la postulación, como de acuerdo a los lineamientos de la convocatoria, era deber de quien se postulara al momento de registrar la hoja de vida en el aplicativo de la Agencia Pública de Empleo del SENA “…realizar el cargue de los documentos relacionados con Educación, Capacitación (Certificaciones) y Experiencia laboral, ya que únicamente se tendrán en cuenta para la revisión de hoja de vida aquellos documentos que reposen en el aplicativo de la Agencia Pública de Empleo del SENA – APE”55.
Ahora bien, en lo que atañe a la acreditación de la experiencia en grupo de investigación en Electrónica Automatización y Energías Renovables-EAYER que la parte actora aduce se dio por un lapso de diez meses, debe indicar esta Magistratura que si bien dicha experiencia, según se desprende de las pruebas arrimadas al plenario expedidas por la propia demandada que indican que, al momento de la postulación sí fue aportada la certificación respectiva y como la entidad demandada no expuso en ningún momento que dicho grupo de investigación no perteneciera a las líneas avaladas institucionalmente por el SENA, puesto que los reparos de la entidad demandada en dicho sentido lo fueron exclusivamente frente al grupo de Laboratorio de Física del Plasma, estima la Sala que el período efectivamente acreditado en el grupo de investigación en Electrónica Automatización y Energías Renovables-EAYER, no sería por los diez meses a que alude la parte actora, sino por un período mucho menor, toda vez que de acuerdo a los lineamientos de la convocatoria56, los certificados de experiencia exigidos para la vacante a la que el postulado aspirara debían observar las exigencias definidas, entre otros, en el 54 Página 213 ídem. 55 Pagina 99 a 101 ídem 56 Página 103 ídem Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Decreto 1083 del 26 de mayo de 201557, normativa que en su artículo 2.2.3.4 sobre certificación de la experiencia estipula que: “…Cuando las certificaciones indiquen una jornada laboral inferior a ocho (8) horas diarias, el tiempo de experiencia se establecerá sumando las horas trabajadas y dividiendo el resultado por ocho (8)”.
Y en ese sentido, al revisar la información del actor reportada en la plataforma institucional GrupLAC de Colciencias respecto del grupo de investigación en Electrónica Automatización y Energías Renovables-EAYER58, se puede advertir que en efecto aparecen anotaciones como integrante de dicho grupo con 5 horas de dedicación y como fechas de inicio y fin de vinculación 2015/3 – 2015/12, es decir, durante 10 meses, sin embargo, las operaciones aritméticas correspondientes59 conforme a lo estipulado en este aspecto por el Decreto 1083 de 2015, arrojan que el actor solo alcanza a acreditar como experiencia en dicho grupo de investigación, para la fecha de la postulación al cargo de Instructor grado 1-20 (25-10-2017)60 1,42 meses, número inferior a los doce meses que se exigían en la convocatoria.
Resta entonces por determinar si la certificación de pertenencia del actor al grupo de investigación en Laboratorio de Física del Plasma, que fuera rechazada por la entidad demandada por no pertenecer a las líneas de investigación avaladas por el SENA, debía o no ser tenida en cuenta por la entidad demandada y si la misma le permitía satisfacer la experiencia exigida en la convocatoria.
Al respecto, al revisar la información del actor reportada en la plataforma institucional GrupLAC de Colciencias en el grupo de investigación en Laboratorio de Física del Plasma61, se puede advertir que aparecen anotaciones como integrante de dicho grupo con 20 horas de dedicación y como inicio y fin de vinculación 2004/1 – 2007/2, es decir, durante 37 meses, sin embargo, efectuadas las operaciones aritméticas correspondientes62 a la luz de lo estipulado en este aspecto por el Decreto 1083 de 2015, encuentra esta Sala de Decisión que el actor acredita como experiencia en 57 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”. 58 Prueba allegada por el actor con el escrito de demanda de páginas 137 a 139 del archivo “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 59 Meses reales = Meses de vinculación x Horas semanales de vinculación Máximo horas semanales (48 horas) 60 Así se reconoce en la demanda. 61 Prueba allegada por el actor con el escrito de demanda de páginas 133 a 135 del archivo “1_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33”. 62 Meses reales = Meses de vinculación x Horas semanales de vinculación Máximo horas semanales (48 horas) Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 33 dicho grupo de investigación, para la fecha de la postulación al cargo de Instructor grado 1-20 (25-10-2017)63 15,41 meses, experiencia que, en principio, le permitiría al actor acreditar los doce meses que exigía la convocatoria. No obstante, como quedó analizado en precedencia, de acuerdo con la convocatoria y contrario a lo esgrimido por la parte actora, como para cumplir con la experiencia exigencia de la convocatoria era necesario acreditar no solo pertenecer a grupos de investigación registrados en Colciencias, sino que además lo fuera en una de las líneas avaladas institucionalmente por el SENA, así no hubiere quedado establecido de manera expresa en la convocatoria cuáles eran las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA, lo cierto es que conforme a la convocatoria misma, que es ley para las partes, ello se dejó por definir a cargo de la entidad demandada y en ello consintieron y fue aceptado por los participantes al momento de postularse, por lo que en ese sentido conforme a la prueba respectiva obrante dentro del proceso expedida por la demandada, que por demás fuera arrimada al proceso por la propia parte actora con el escrito de demanda, no se advierte que dentro del listado de las líneas de investigación avaladas por el SENA, se encuentre incluida la de Laboratorio de Física del Plasma, lo que tampoco se puede tener como acreditado por el simple hecho de que dicha línea de investigación pueda estar relacionada o asociada con varias áreas del conocimiento de las diferentes líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA como lo son el estudio de los materiales para la Industria y la Nanotecnología, por cuanto el presupuesto exigido que permitiría al actor satisfacer la experiencia establecida en la convocatoria, era simplemente que el grupo de investigación de Laboratorio de Física del Plasma hiciera parte de las líneas de investigación avaladas por el SENA, mas no a que una de las áreas o ramas del objeto de los diferentes grupos de investigación comprendiera cualquiera de las áreas de los diferentes grupos de investigación avalados por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA.
En este orden, para esta Magistratura queda de manifiesto que el actor no cumplió con los requisitos de experiencia establecidos en la convocatoria relacionados con la participación en grupos de investigación registrados en Colciencias en una de las líneas de investigación avaladas por el SENA, respecto del cargo para el cual optó 63 Así se reconoce en la demanda.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 34 éste, por tal razón, encuentra el Tibunal que la decisión de la entidad demandada al momento de realizar la evaluación de la hoja de vida del actor y concluir que no cumplía con los requisitos exigidos para el cargo para el cual optó y ser excluido de la convocatoria, no fue una actuación irregular ni violatoria del debido proceso de parte de la entidad pública accionada, sino que, por el contrario, se constituye en una actuación ajustada a derecho y a la convocatoria misma al configurarse una de las causales establecidas para la exclusión de la convocatoria como era el “No acreditar los requisitos mínimos requeridos para el ejercicio del cargo”, dado que la no valoración de los 15,41 meses de experiencia en investigación en el grupo de Física del Plasma, obedeció a que dicha línea de investigación no pertenecía a una de aquellas líneas avalas por el SENA.
Ante lo anterior, resultaría superfluo cualquier análisis adicional frente a un posible empate del actor en cuanto a puntaje respecto de otros participantes a efectos de determinar quién o quienes conformarían la lista de elegibles. Por último, en cuanto al argumento de la parte actora sobre la presunta vulneración del derecho a la igualdad, por cuanto la entidad accionada, respecto de otros participantes, en especial los señores Manuel Pinzón y el aquí vinculado Johan David Ñañez Zuleta, quienes, según afirma, se encontraban en la misma situación del actor, sí les avaló la experiencia en grupos de investigación en otras instituciones y, respectivamente, fueron seleccionados como Instructor grado 1-20 del programa Sennova como facilitador de Nanotecnología en la Tecnoacademia asociada al Centro de Comercio y Servicios y como Instructor en el área de la Física, ambos nombrados a través del Centro de Comercio y Servicios del SENA Regional Risaralda; al respecto, debe precisar la Sala que, conforme a la carga probatoria que al actor correspondía en el sub lite en los términos del artículo 167 del CGP, dentro de las pruebas que conforman el plenario, no se observan en el plenario elementos fehacientes y contundentes que permitan evidenciar la hoja de vida y anexos que diligenció y aportó el señor Manuel Pinzón Candelario al momento de postularse al cargo de instructor producto de la convocatoria pública realizada por el SENA para cargos temporales y por la cual posteriormente resultó nombrado; tampoco obran registros de Colciencias que den cuenta de los grupos de investigación en los que ha participado, circunstancias que impiden a esta Sala realizar el estudio y la confrontación debida a efectos de dilucidar lo expuesto por la Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 35 parte actora, puesto que, si bien la entidad demandada64 allegó al proceso copia de su hoja de vida, ésta según se desprende de la misma, corresponde a una suscrita o actualizada para el día 19/11/2020, cuando las postulaciones en la convocatoria se habilitaron para el mes de octubre de 2017, lo que acontece igualmente con el vinculado Johan David Ñañez Zuleta donde la demandada65 aporta hoja de vida de la Agencia Pública de Empleo del SENA -APE actualizada para la misma fecha (19/11/2020).
Respecto del vinculado Johan David Ñañez Zuleta, se resalta que dentro del plenario obran elementos de prueba que en efecto demuestran que éste fue nombrado por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA mediante la Resolución No. 00049 del 24 de enero de 2018 en el cargo temporal de Instructor grado 1-20 en la planta de personal del Centro de Comercio y Servicios de la Regional Risaralda en el cual se posesionó el día 01 de febrero de 201866, en este aspecto debe tenerse presente que la parte actora no cuestiona la formación profesional acreditada por el vinculado ante el SENA, quien en su escrito de contestación sustenta reunir los requisitos de formación profesional del cargo, afirmando ser ingeniero físico con magister en física67, es decir, las mismas del actor.
Y, en cuanto a la experiencia relacionada con la participación en grupos de investigación, si bien como se ha señalado no obra dentro del plenario la respectiva hoja de vida y anexos registrados al momento de la postulación a efectos de analizar lo expuesto en dicho sentido por la parte actora, sí reposan elementos de juicio68 con los que se demuestra que ha participado como integrante en el grupo de física de bajas temperaturas con 10 horas de dedicación y como fechas de inicio y fin de vinculación 2015/1 – 2016/2, es decir, durante 14 meses y en el grupo de estado sólido con 40 horas de dedicación y como fechas de inicio y fin de vinculación 2015/8 – 2016/12, es decir, durante 17 meses, por lo que al hacer las operaciones aritméticas correspondientes69 conforme a lo establecido en el Decreto 1083 de 2015, 64 Índice 33 - Archivo digital “6_006EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) N roActua 33” – Prueba obrante en el archivo denominado “01-MAIL-ANEXOS RESPUESTASINTERNAS – NO. – NIS 2 01-MAIL-Anexos Respuestas Internas – No. – NIS 2(1).pdf” 65 Índice 33 - Archivo digital “6_006EXPEDIENTEDIGITAL(.pdf) N roActua 33” – Prueba obrante en el archivo denominado “01-MAIL-ANEXOS RESPUESTASINTERNAS – NO. – NIS 2 01-MAIL-Anexos Respuestas Internas – No. – NIS 2(2).pdf” 66 Índice 33 – páginas 65 a 67 del archivo digital “2_EXPEDIENTEDIGITAL_RAD2018000 7800J(.pdf) NroActua 33” 67 Página 23 ídem. 68 Captura de pantalla electrónicas de la página web de Colciencias obrantes de páginas 53 a 58 ídem. 69 Meses reales = Meses de vinculación x Horas semanales de vinculación Máximo horas semanales (48 horas) Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 36 encuentra esta Sala de Decisión que el vinculado, aun desconociendo lo registrado por éste en la hoja de vida y soportes de la misma para la fecha de la postulación, acredita como experiencia en dichos grupos 2.91 y 14.16 meses respectivamente, superando los doce meses exigidos en tal sentido como experiencia en la convocatoria.
Y en lo que atañe a si estos grupos (física de bajas temperaturas y de estado sólido) pertenecían o no a una de las líneas de investigación avaladas institucionalmente por el SENA para el programa Sennova, debe advertir este colegiado que dentro del plenario no obra prueba certera de la que se pueda concluir, sin ambages, que no lo eran, por lo que incumple la parte actora con la carga de la prueba que le correspondía, lo cual deja sin sustento sus afirmaciones, contrario a lo aquí concluido en el sentido que los grupos de investigación del actor no lo eran, por lo que emerge contradictorio lo planteado por la parte actora en torno a la vulneración del derecho a la igualdad ante una indebida valoración de las exigencias respecto de otras personas participantes, cuando la equiparación invocada por el actor no se da entre pares.
De conformidad con todo lo anteriormente expuesto y teniendo en cuenta que la parte demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que, por disposición legal (artículo 88 CPACA) ampara los actos administrativos acusados, al quedar debidamente acreditado que la decisión de la entidad demandada de excluirlo de la convocatoria fue ajustada a derecho y a la convocatoria misma, sin violación del debido proceso, del derecho a la igualdad y del principio del mérito, al estar orientada a garantizar la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad, se impone para este Tribunal desestimar las pretensiones formuladas en el libelo demandatorio.
Atendiendo el sentido de la decisión, queda relevada esta corporación judicial de proveer sobre el estudio del medio exceptivo de la prescripción formulado por la entidad pública demandada en su escrito de contestación, en cuanto oposición a las pretensiones de la demanda que habrán de ser denegadas. 6. COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable Exp.
Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 37 por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias 70 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso71, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En 70 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG.
Exp. Rad. 66001-23-33-000-2018-00078-00. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 38 consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 2. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 3. Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”