66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Mónica Yaneth Gutiérrez Muñoz Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Mónica Yaneth Gutiérrez Muñoz, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- en procura de las siguientes: II.

PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado del silencio de la entidad accionada frente a la petición formulada el 30 de noviembre Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 de 2018, con miras al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3. Que se condene a la parte demandada a los ajustes de valor a que haya lugar tomando como base el IPC. 4. Que se condene en costas a la entidad accionada.

III.

HECHOS 3.1. La parte actora, en su calidad de docente vinculada al magisterio oficial, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad territorial correspondiente, con fecha 2 de septiembre de 2019, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, a lo cual accedió la entidad por medio de la Resolución No. 9755 del 4 de septiembre de 2019. 3.2.

Las cesantías fueron pagadas efectivamente el 26 de mayo de 2020 por intermedio de entidad bancaria. 3.3. Mediante derecho de petición, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, solicitud que fue resuelta negativamente mediante la actuación administrativa acusada. IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2 - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5 Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Explica que con el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se han vulnerado las disposiciones que Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 regulan la materia, en cuanto la entidad ha incurrido en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las mismas para los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, al tratarse de emolumentos que retiene el patrono, pero que son del empleado.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, y se estableció un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto de reconocimiento, imperativos legales que la entidad demandada desconoce.

A pesar de que la jurisprudencia 1 ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que el término entre el reconocimiento y pago efectivo, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, en desconocimiento de la protección de los derechos del trabajador, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago efectivo de las cesantías, con la precisión que la contabilización adicional de los 10 días, a los 70 días que contempla la Ley 1071 de 2006, obedece a la necesidad de computar el término necesario para que el acto administrativo que reconoce la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme a lo establece la ley.

Por último, alude a jurisprudencia relativa al tema del H. Consejo de Estado. V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 1 Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007. CP. Jesús María Lemos Bustamante, Radicado: 2777- 2007; Sentencia del 8 de abril de 2008. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 73001-23-31-000-2004- 01302-02 (1872-07);

Sentencia del 30 de julio de 2009. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 730123310002001010006-01; Sentencia del 28 de enero de 2010, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 2266-08 y Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP. Álvaro Arango Mantilla. Radicado 2020-00 y Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP.

Jesús María Lemos Bustamante. Radicado 1604-01. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, precisando que en la actualidad, el pago de cesantías es un proceso complejo en que interviene la entidad territorial y Fiduprevisora S.A., de modo que la solicitud de reconocimiento debe presentarse a la entidad territorial, los cuales deben radicar y recibir solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo de reconocimiento para aprobación de la fiduciaria y remitir a la fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.

En general, ilustra sobre el trámite respectivo y las eventuales causales de la mora. VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, accedió a las pretensiones de la demanda, así: «FALLA PRIMERO. Declarar no probada la excepción de prescripción, por lo expuesto en esta providencia.

SEGUNDO. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 30 de noviembre de 2020, por no dar respuesta a la petición presentada el 28 de agosto de 2020 por medio del cual se entiende negado el reconocimiento y pago de la sanción mora por pago tardío de cesantías a la señora Mónica Yaneth Gutiérrez Muñoz.

TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, Condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria en el pago de las cesantías definitivas solicitada por la accionante, equivalente a un día de salario por cada día de mora, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y liquidados según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, que operó en 173 días de mora.

Suma que deberá ser indexada desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia y hasta la fecha del pago, conforme la siguiente fórmula: R = RH Índice final Índice inicial Donde el valor presente de R se determina multiplicando el valor histórico Rh, que es el correspondiente al consolidado de la sanción moratoria, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente al mes anterior a la ejecutoria de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que se realizó el pago).

CUARTO. Sin condena en costas por lo considerado.

QUINTO. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a la sentencia en los Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el mismo artículo.

SEXTO. Remítase copia de esta sentencia a la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, en obedecimiento y para los fines indicados en el artículo 24 del Decreto 262 de 2000. SÈPTIMO. Expídanse a costa de la parte interesada las copias auténticas que sean solicitadas, con las constancias secretariales requeridas, con observancia de los parámetros legales (Artículo 114 del C.G.P.).

OCTAVO. Ejecutoriada esta sentencia archívese el expediente, previas las anotaciones en el Sistema para la Gestión Judicial SAMAI.». El Juez de primera instancia trae a cita la normatividad aplicable al caso en discusión, concretamente la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece sanciones y fija términos para su cancelación, cuyos plazos deben contarse a partir de la solicitud, para efecto del reconocimiento, y luego a partir de la firmeza del acto de reconocimiento, para efecto del pago.

En relación con el momento a partir del cual se configura la sanción moratoria, cita sentencia de unificación SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y concluye que esta se causa a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que alude a los términos de ejecutoria de los actos administrativos, luego de transcurridos 70 días hábiles siguientes a la solicitud de pago, vencidos los cuales se genera la sanción consagrada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Así, al resolver el caso concreto, la a quo determinó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoció tales plazos legales, por lo que se configuró una mora en el período comprendido entre el 5 de diciembre de 2019 al 25 de mayo de 2020, día anterior a cuando se hizo efectiva la consignación para el pago de las cesantías reconocidas, constituyendo estas dos fechas los extremos de la liquidación de la sanción por mora en el pago de cesantías, sin lugar a prescripción. Frente a la indexación de la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía, trajo a colacion la sentencia de unificación mencionada para indicar que se acoge al criterio de la procedencia del ajuste a valor presente.

VII. LOS RECURSOS DE APELACIÓN Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 La parte actora, mediante escrito obrante en documento 023 del expediente digital, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, concretamente en relación con el conteo de los términos, señalando que el presente caso se trata de un acto administrativo de reconocimiento de las cesantías proferido a tiempo, notificado por correo electrónico, y que por lo tanto el término de los días para el pago y el inicio de la sanción moratoria se establece en 45 días después de la ejecutoria de la Resolución que reconoce las cesantías.

Aclara que la docente Mónica Yaneth, solicita cesantías parciales el 02 de septiembre de 2019, los 15 días con que contaba la entidad territorial para proferir el acto administrativo de reconocimiento iban hasta el 23 de septiembre de 2019, sin embargo el municipio de Pereira profiere la resolución No. 9755 del 04 de septiembre de 2019, la cual la notifica por correo electrónico el 09 de septiembre de 2019, como no hubo renuncia de términos, los términos de ejecutoria iban hasta el 23 de septiembre de 2019 y no hasta el 30 de septiembre de 2019, como lo señala la Juez de primera instancia, por lo tanto los 45 días con que contaba la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG para el pago de manera oportuna fenecían el 28 de noviembre de 2019, y no como erradamente señaló el Despacho (05 de diciembre de 2019).

Así las cosas, se tiene que una vez realizado el conteo de los términos en debida forma y como quiera que es una acto administrativo proferido dentro del término legal (09 de septiembre de 2019) que los 10 días de ejecutoria iban hasta el 23 de septiembre de 2019 y que los 45 días para el pago hasta el 28 de noviembre de 2019, la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales para estudio van del 29 de noviembre de 2019 hasta el 26 de mayo de 2020, transcurriendo así una moratoria por 180 días y no por 173 días como lo señalo la a quo.

Así mismo, vale la pena resaltar que la mora en el pago de las cesantías por parte de la entidad es clara, como se puede probar con los anexos que se presentaron con la demanda, y es obligación de la entidad demandada darle cumplimiento a la ley 1071 de 2006 y la sentencia de unificación SUJ 012 del 18 de julio de 2018 del Honorable Consejo de Estado, pagando la sanción por mora por el NO pago oportuno de las cesantías que equivale a un día de salario por cada día de retardo, contados desde los cincuenta y cinco (55) días hábiles desde la fecha de notificación Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 personal de la Resolución de reconocimiento de la prestación y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

Agrega que en el tema de la sanción por mora prevista por la Ley 244 de 1995, la indexación es un mecanismo que pretende proteger el valor adquisitivo de la cesantía, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción que se debe sujetar al reajuste monetario para obtener una protección del valor adquisitivo de la cesantía a una sanción moratoria tarifada que se les impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Cabe anotar, que esta indexación es una actualización de la obligación laboral monetaria, con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, debido a los fenómenos inflacionarios; lo cual marca diferencia, con la sanción moratoria impuesta con fundamento en la ley 244 de 1995, pues con esta lo que se busca es penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, es decir, que la indexación no es superior a la sanción por mora.

Por lo tanto, solicita que los valores que sean reconocidos se indexen con el IPC vigente al momento en que se solicitó la indemnización moratoria y el vigente a la ejecutoria de la sentencia en los términos del inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del año 2011 y con la fórmula de matemática financiera que utiliza el Consejo de Estado.

Es de aclarar, que no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar la suma que debía reconocerse como tal al momento del pago de la cesantía. Con fundamento en lo anterior, solicita se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido que la mora se presentó en el período comprendido entre el 29 de noviembre de 2019 y hasta el 26 de mayo de 2020, y que la sanción moratoria corresponde a 180 días, con su respectiva indexación. Por su parte, la entidad demandada presentó escrito de apelación (Dto. 22 Expediente Digital) contra la sentencia de primer grado, en el cual solicitó su revocatoria respecto del numeral tercero. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Precisó que no puede accederse a las pretensiones en los términos deprecados en el libelo introductorio, si no que el cómputo a realizar es el siguiente: La fecha en que la docente presentó solicitud de cesantías fue el 02 de septiembre de 2019, de acuerdo a la Resolución No. 9755 del 4 de septiembre de 2019, por la cual se reconocieron las cesantías al demandante.

A partir de ese momento, la entidad contaba con 15 días para expedir el acto administrativo, fecha que se cumplía el 23 de septiembre de 2019, no obstante la entidad territorial emitió el acto de reconocimiento con anterioridad, esto fue el 4 de septiembre de 2019 y notificado el 09 de septiembre de la misma anualidad. Bajo este panorama de acuerdo a lo establecido en la sentencia de unificación jurisprudencial, el supuesto a tener en cuenta será el término de 55 días contados a partir de la fecha de notificación del acto administrativo que reconoce el pago de las cesantías, para que se realice el pago de la prestación. Para el presente caso la fecha máxima para el pago de las cesantías se debe contar desde el 09 de septiembre de 2019, fecha en la que se notificó vía correo electrónico la resolución No. 9755 del 4 de septiembre de 2019, y hasta el 11 de diciembre de 2019, fecha en la que vencen los 55 días.

Así las cosas para el presente caso la mora que inició a causarse a partir del 12 de diciembre de 2019. Y no el 05 de diciembre de 2019 como lo manifestó la a quo. Ahora bien, teniendo en cuenta esos extremos temporales, se tiene que la fecha máxima establecida para realizar el pago de forma oportuna de las cesantías por parte de mi representada feneció el 12 de diciembre de 2019, y de acuerdo a las documentales aportadas, solo hasta el 26 de mayo de 2020 puso a disposición el dinero en la entidad.

En suma, la sanción mora deberá reconocerse por el periodo comprendido entre el 12 de diciembre de 2019 al 26 de mayo de 2020, para un total 119 días de mora. Por otra parte, refiere que no resulta procedente emitir condena tendiente al reconocimiento de indexación y/o actualización de valor respecto de la sanción por mora, y que existe una falacia lógica en tanto a la conclusión que se arriba en la providencia. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 Finalmente, solicita no ser condenada en costas y agencias en derecho en segunda instancia, teniendo en cuenta que no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» 2 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia los puntos de apelación formulados por las partes demandante y demandada, para determinar si a la actora le asiste derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en los términos señalados en la sentencia de primera instancia, y ordenando el ajuste del valor de las sumas que resulten de la condena conforme el canon 187 de la Ley 1437 de 2011.

3. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia3. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en el presente habrá de proferirse. La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, que supera la discusión respecto del auxilio de las cesantías y la correspondiente indemnización 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. 3Sentencia del 26 de marzo de 2021.

Rad. 66001-33-33-2019-00248-01 (F-0905-2020). Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 30 de abril de 2020, Rad. 66001-33-33-006- 2018-00226-01 (L-1085-2019), actor: Olga Lucía Ríos Ocampo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Leonardo Rodríguez Arango.

Sentencia del 01 de agosto de 2019; expediente Rad. 66001-23-33-006-2017-00368-00 (J-1290-2018), Actor: Javier Antonio Trejos Suárez; M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 derivada por el pago tardío de las mismas, prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006.

Tal como se indicó por parte de la juez a quo, en el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora Mónica Yaneth Gutiérrez Muñoz como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 2 de septiembre de 2019, liquidación de cesantías parciales que le correspondían por los servicios prestados como docente municipal.

En efecto, a través de la Resolución No. 9755 del 4 de septiembre de 2019 4 se le reconoció a la demandante por concepto de liquidación de cesantías parciales, la suma de $12.466.277, siendo notificado dicho acto a la actora el 9 de septiembre de 2019 mediante correo electrónico (Pág. 17 Dto. 3 Exp. digital). Dicho monto, de acuerdo al comprobante de pago de entidad bancaria5, quedó a disposición de la demandante a partir del 26 de mayo de 2020.

Puntualizado lo anterior, es menester para esta Colegiatura indicar, como se dejó anotado preliminarmente, que la controversia que se suscita en el presente asunto se circunscribe a determinar la fecha inicial del período de mora que debe ser indemnizado, con el cual se debe hacer el reconocimiento de la sanción moratoria, sin que exista reparo alguno respecto de la prestación reconocida –cesantías parciales- ni sobre la fecha inicial para el conteo de la sanción. Período de mora por el pago tardío de las cesantías.

El problema jurídico planteado se definirá con base en el pronunciamiento de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación, consagrado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

De conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecido en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro 4 Documento 003 expediente digital, Pág. 18. 5 Pág. 22 ídem. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establecen diferentes hipótesis, entre las cuales se encuentra la que ocupa la atención de la Sala, esto es, cuando el acto escrito que reconoce las cesantías se profirió en termino y fue notificado electrónicamente: «ii) Hipótesis de acto escrito que reconoce la cesantía.- (…) 97.

Debe partirse de la base que se está ante el acto administrativo escrito que reconoció la cesantía expedido dentro de los 15 días que se tienen para resolver el asunto. Es de considerar, que este acto al ser de naturaleza particular debe ser notificado personalmente6 en los términos del artículo 677 del CPACA, para lo cual el ente gubernativo tuvo que consultar el contenido de la petición sobre el particular, esto es, sí el peticionario habilitó la notificación por medio de electrónico, en cuyo caso, se surtirá a través de éste medio; o si por el contrario deberá acometerse conforme a la norma procesal. 98.

En el primer evento, es decir, cuando se produce la notificación por medio electrónico, habrá de considerar el artículo 568 del CPACA, para concluir que el término de ejecutoria se computará a partir del día siguiente en que la entidad certifique el acceso del peticionario al contenido íntegro del acto que reconoció la cesantía, vía e-mail informado para el efecto en la petición, que en todo caso deberá hacerse a más tardar 12 días después de expedido el acto.

(…) 102. Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. (…) 6 109 Estimándose, que conforme a la ley constituye el acto de enteramiento de la decisión al interesado haciéndole entrega íntegra y formal de una copia del acto definitivo con la indicación de los recursos procedentes, su término y ante qué autoridad se deben interponer. 7 «ARTÍCULO 67.

NOTIFICACIÓN PERSONAL. Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa se notificarán personalmente al interesado, a su representante o apoderado, o a la persona debidamente autorizada por el interesado para notificarse. En la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo, con anotación de la fecha y la hora, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo.

El incumplimiento de cualquiera de estos requisitos invalidará la notificación. La notificación personal para dar cumplimiento a todas las diligencias previstas en el inciso anterior también podrá efectuarse mediante una cualquiera de las siguientes modalidades: 1. Por medio electrónico. Procederá siempre y cuando el interesado acepte ser notificado de esta manera.

La administración podrá establecer este tipo de notificación para determinados actos administrativos de carácter masivo que tengan origen en convocatorias públicas. En la reglamentación de la convocatoria impartirá a los interesados las instrucciones pertinentes, y establecerá modalidades alternativas de notificación personal para quienes no cuenten con acceso al medio electrónico. 2.

En estrados. Toda decisión que se adopte en audiencia pública será notificada verbalmente en estrados, debiéndose dejar precisa constancia de las decisiones adoptadas y de la circunstancia de que dichas decisiones quedaron notificadas. A partir del día siguiente a la notificación se contarán los términos para la interposición de recursos.» 8 «ARTÍCULO 56.

NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA. Las autoridades podrán notificar sus actos a través de medios electrónicos, siempre que el administrado haya aceptado este medio de notificación. Sin embargo, durante el desarrollo de la actuación el interesado podrá solicitar a la autoridad que las notificaciones sucesivas no se realicen por medios electrónicos, sino de conformidad con los otros medios previstos en el Capítulo Quinto del presente Título.

La notificación quedará surtida a partir de la fecha y hora en que el administrado acceda al acto administrativo, fecha y hora que deberá certificar la administración.» (negrilla y subraya de la Sala). Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 115. Todo lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se puede evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA (…) ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación (…)».

Conforme a lo anterior, si la administración ha proferido el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías en tiempo y su notificación fue electrónica, como ocurre en el presente caso, el término de sanción moratoria corre desde los 55 días posteriores a la fecha de notificación. Y teniendo en cuenta que la demandante solicitó sus cesantías el día 2 de septiembre de 2019, la entidad demandada en este caso profirió el acto administrativo de reconocimiento el 4 de septiembre de 2019, el cual notificó el 9 de septiembre del mismo año electrónicamente, los 55 días de que trata la jurisprudencia en mención (10 días de ejecutoria y 45 días para el pago) se cumplieron el 28 de noviembre de 2019, como lo indica la parte actora en el recurso de apelación. Ahora, el momento del pago, como se ha indicado por el Consejo de Estado9, se cuenta desde el instante a partir del cual quedó a disposición el dinero en la entidad bancaria, en este caso el 26 de mayo de 2020.

Para la Sala de Decisión basta confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías –2 de septiembre de 2019-, la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la demandante –4 de septiembre de 2019- y la del pago de las mismas a la actora – 26 de mayo de 2020-, para concluir sin ambages que transcurrieron más de los 45 días señalados por la Ley para el pago.

Por lo anterior es claro que a la demandante le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías y, en consecuencia, se hace acreedora de la 9 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B; Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14);

Actor: Herlinda Montaña Briñez; CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, por el período transcurrido entre el 29 de noviembre de 2019 y el 25 de mayo de 2020. Lo anterior teniendo en cuenta que, una vez revisada la sentencia de primera instancia, observa esta Sala que la a quo, dispuso como término a indemnizar el comprendido entre el 5 de diciembre de 2019 al 25 de mayo de 2020, contabilizando para el efecto los 15 días para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías.

Cómputo que no comparte esta Corporación, por cuanto en modo alguno puede agregarse dicho término -15 días para el reconocimiento-, si la Resolución que reconoce las cesantías fue expedida y notificada en término y solo restaba contar la ejecutoria y el término del pago. En razón de lo anterior, señala esta Sala que a la demandante le asiste derecho al pago de la sanción moratoria, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, es decir, equivalente a un día del salario percibido por cada día de retardo, como se declaró en la sentencia de primera instancia. En tal virtud, habrá de ser ratificado el fallo recurrido, estimatorio de las pretensiones de la demanda, en cuanto a la declaratoria de nulidad de la actuación administrativa enjuiciada y la consecuencial condena, a cargo de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio- a pagar en favor de la actora la indemnización moratoria pretendida, sin lugar a prescripción, como igualmente se señaló en la providencia de primer grado, sin que este aspecto fuera objeto de apelación. Bajo este contexto, se modificará el numeral 3º del fallo de primera instancia, en el sentido de precisar que el período a indemnizar es el comprendido entre el 29 de noviembre de 2019 y el 25 de mayo de 2020.

Toda vez que ha quedado establecido el derecho al pago de la sanción moratoria pretendida, y conforme lo anunciado ab initio de este acápite, abordará esta corporación judicial el análisis del aspecto correspondiente a la indexación de la suma reconocida, objeto de apelación por la parte demandada. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Frente a la actualización de las sumas reconocidas en la sentencia de primer grado, se tiene que la sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se dispone «sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA», referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación, por lo que procederá la Sala a confirmar dicho punto.

Aspecto que ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado10, precisando que, «según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero». «De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total si es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

(…)». 4. COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el 10 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez.

Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 11 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso12, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018. Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.

FALLA 1. MODIFÍCASE el numeral tercero de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira, y en su lugar se dispone: «TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria en el pago de las cesantías solicitada por la accionante, equivalente a un día de salario por cada día de mora, en los términos del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 y liquidados según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia, que operó del 29 de noviembre de 2019 y el 25 de mayo de 2020.

CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO Radicado: 66001-33-33-006-2021-00135-01 (J-0052-2022) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»