TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidos (2022) M DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO EXPEDIENTE No. 70-001-33-33-008-2018-00050-01 DEMANDANTE: EVER LUIS VERGARA CONTRERAS DEMANDADO: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FIDUPREVISORA. Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN Entra el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. El demandante EVER LUIS CONTRERAS VERGARA, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende que se declare la nulidad del acto administrativo presunto derivado de la ausencia de respuesta de la petición elevada referida al reconocimiento de la prima de riesgo como factor de salario.
Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, se le reconozca la prima de riesgo como factor salarial, y en consecuencia se reajusten, retroactivamente, todas las prestaciones sociales causadas, como son: bonificación por servicios prestados, vacaciones, primas de vacaciones, prima de antigüedad, cesantías e intereses de cesantías debidamente indexados, incluyendo los intereses moratorios que se desprendan de la falta de pago de estos conceptos.
Valores que deben ser cancelados debidamente indexados, con los respectivos intereses, costas y gastos. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor EVER LUIS VERGARA CONTRERAS se vinculó como funcionario del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., desde el año 1999 aproximadamente en el cargo de AGENTE 208-05- 04, hasta la fecha en que el Gobierno Nacional suprime el D.A.S.; en la actualidad ocupa el cargo de INVESTIGADOR CRIMINALISTICO I de la Dirección Seccional del C.T.I. de Sincelejo.
Durante el desempeño de las funciones propias de cargo para el cual fue designado en el extinto D.A.S., recibió a parte de su sueldo básico y demás prestaciones, la PRIMA DE RIESGO contemplada en el Decreto 2646 de 1994, la RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho cual era cancelada oportunamente y sin dilaciones de ninguna naturaleza, tal como se desprende de toda la historia laboral expedida por el extinguido Departamento Administrativo de Seguridad.
En virtud de la supresión contenida en el Decreto 4057 de 2011 del Departamento Administrativo de Seguridad- DAS, y posterior extinción, el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación como Asistente Investigador, instancia en la cual se le está reconociendo el concepto prestacional aquí reclamado. El Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., que a pesar de reconocerle la prima de riesgo, nunca la consideró un factor salarial.
Invocó como normas violadas los arts. 1, 2, 4, 5, 6, 13, 25,21, 48,53 y 57 de la C. P., Decreto 1137 del 2 de junio de 1994; Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994; Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989; Decreto 3135 de 1968; Decreto 1848 de 1969; Decreto 1045 de 1978; Decreto 451 de 1984; Art. 3 de la Ley 100 de 1993, entre otras. Frente al concepto de violación, sostuvo que: “(…) El demandante, se vinculó al Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en el año de 1993 y desde la fecha en que se instauró la prima de riesgo se le canceló en formato aparte una prima especial de riesgo del 35% sobre la asignación básica en su calidad de AGENTE INVESTIGADOR, prima que nunca fue tenida en cuenta como un factor salarial, muy a pesar que el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, mediante el cual se establece esta prima para los empleados del DAS en su art. 1, preceptúo que los empleados que desempeñen cargo de detectives especializados, profesional o agente, Criminalístico especializado, profesional o técnico y los conductores "tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una prima especial de riesgo equivalente al 35% de su asignación básica".
Ese mismo decreto en su articulado dijo: "la prima a que se refiere el presente decreto no constituye factor salarial". El art. 2 del Decreto en mención desarrolló el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y dijo: "sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS -; en el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS personal de detectives, en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente".
A pesar de que las normas citadas expresamente excluyeron la prima de riesgo como factor salarial. de la lectura del art. 1° del Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989, norma que se aplica al caso que nos ocupa, dijo: "es claro que los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, art. 3 y los que lo adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a lo que este decreto establece".
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La FIDUPREVISORA S.A., a través de apoderado judicial, y en calidad de defensor jurídico del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S. y su FONDO ROTATIVO, contesta la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas, argumentando en síntesis que la prima de riesgo no constituye factor salarial por disposición legal.
Al respecto, dice que la argumentación de algunos operadores judiciales para inaplicar por inconstitucional el artículo 4° del Decreto 2646 de 1994 es anacrónica por cuanto: RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho i) La sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Concejo de Estado, señaló con claridad que los únicos factores para conformar el IBL en las pensiones, corresponden a los que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994. ii) Luego, habiendo aun la restricción del artículo 4° del Decreto 2646 de 1994, el Decreto 1158 de 1994 también excluye la prima de riesgo como factor de salario. iii) En ese sentido, de persistir el criterio de inaplicar por inconstitucional este último articulado, el operador debe así mismo aplicar dicha figura frente al artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.
En ese sentido, afirma que “es inocua la prohibición del artículo 4° del citado Decreto 2646 de 1994, y todo lo que ha dicho, de prevalencia de la realidad sobre las formas, son, para estos casos argumentos anacrónicos, porque para estos casos no tienen vigencia y no hay necesidad de hacer elucubraciones jurídicas sobre si constituye o no salario, porque así fuera cierto, no se puede incluir por la prohibición del Decreto 1158 de 1994 y de la sentencia del 28 de agosto de 2018…”.
Manifiesta que las normas especiales que regulan el régimen prestacional aplicables al personal vinculado al extinto D.A.S., tales como Decreto 1933 de 1989, Decreto 132 de 1994, Decreto 1137 de 1994 y el Decreto 2646 de 1994, previeron el pago de una prima mensual de riesgo a favor de ciertos funcionarios de la entidad, sin embargo, las dos últimas estipularon de manera expresa que ella no constituye factor de salario.
Igualmente, el Decreto 1158 de 1994 no concibe esta prima como factor de salario para el cálculo del IBL pensional. Resalta que el legislador, en ejercicio de su libertad de configuración legislativa, puede considerar que erogaciones laborales constituyen o no factor de salario para efectos prestacionales, de manera que los que califique en esa condición, no debe presumir que se vulneren los derechos prestacionales de los trabajadores.
Propuso las excepciones caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de integración litisconsorcio necesario, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación y prescripción.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo mediante sentencia de fecha 13 de diciembre de 2019, negó las suplicas de la demanda, atendiendo los argumentos que a continuación se transcriben: “Ciertamente, las sentencias de unificación antes citadas no guardan identidad fáctica con el sub examine, como quiera que versan sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el que se debe aplicar a los docentes vinculados con anterioridad a la Ley 812 de 2003, por lo que mal sería tenerlas como precedentes judiciales en el presente proceso, pero a juicio de este Despacho las mismas fijan el criterio de interpretación del Consejo de Estado sobre los factores salariales, apartándose de la tesis expuesta en la sentencia de 1° de agosto de 2013.
Aunado a lo anterior, tampoco pasa por alto el Despacho que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 hace referencia a la prima especial de riesgo devengada por algunos funcionarios del extinto DAS como factor salarial para efectos de liquidar su pensión de jubilación o vejez, sin hacer alusión a las demás prestaciones sociales, como es el caso que bajo estudio, por lo que no puede ser tenido en este como precedente judicial.
RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Lo hasta aquí expuesto, está en consonancia con recientes fallos de tutela del Consejo de Estado, en uno de los cuales consideró: "Ahora bien, en el asunto bajo estudio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección "C" si bien tuvo en cuenta el precedente de unificación del 1 de agosto de 2013 antes anotado, no lo aplicó en debida forma (…) Ello es hasta toda vez que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate debía determinarse si, la prima de riesgo devengada por la demandante constituía o no factor salarial para la liquidación de cada una de las prestaciones sociales ordinarias causadas y devengadas en el tiempo en que estuvo vinculada con el desaparecido DAS.
La solución que el Tribunal acusado le dio al problema jurídico planteado, se decantó por establecer que a la señora (.) sí le asistía derecho a que se le reconociera e incluyera la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la liquidación de los derechos prestacionales, lo que conllevó a la reliquidación de todos y cada uno de aquellos.
Es decir, concluyó que la prima de riesgo devengada por la actora durante el periodo que estuvo vinculada con el extinto DAS es elemento de salario y, por tanto, debía ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales. Con todo, el Tribunal dejó de lado que, no era posible aplicar la regla establecida en el precedente de unificación del 1° de agosto de 2013 dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso de la señora ( ), puesto que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto.
A saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. Efectivamente, con la citada sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, así:( ) Por tanto, sí le asiste razón al Patrimonio Autónomo Fiduprevisora en este caso, al precisar que la autoridad judicial acusada incurrió en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente de esta Corporación, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales de la señora ( ) con fundamento en la prima de riesgo, toda vez que, i) es la misma norma la que no le concedía la naturaleza de factor salarial a la mencionada prima y, i) la referida sentencia de unificación (SU de 1 de agosto de 2013) no contempló la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales".
En este orden de ideas y de acuerdo al estudio realizado a la normativa pertinente, el Despacho concluye que no es procedente el reconcomiendo de la prima especial de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales ordinarias devengadas por el demandante, ya que el Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994 taxativamente establece que no puede ser tenida como tal debiéndose respetar y acoger la voluntad del legislador.
En atención a lo expuesto en acápites precedentes, el Despacho concluye que el del acto administrativo acusado no está incurso en la causal de anulación invocada, debido a que el Decreto 2646 de 1994, que contemplaba la prima especial de riesgo, en su artículo 4 consagró que no era factor salarial, aunado a la reciente línea jurisprudencial del Consejo de Estado en lo que debe tenerse por factor salarial.”
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante presentó recurso de apelación contra el mencionado fallo, solicitando que se revoque y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda. RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho El sustento de su impugnación se circunscribe en que, conforme el principio de primacía de la realidad sobre las formas, la prima de riesgo de los ex empleados del D.A.S., si gozan del carácter de salario, independientemente que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición, ello en la medida que la referida constituyó una retribución directa y constante a los empleados, detectives y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban.
Como apoyo de su premisa, citó la sentencia dictada por el H. Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el día diez (10) de Octubre de dos mil diecinueve (2019).
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Enviado el expediente para que se surta la alzada, el Tribunal procedió admitir el recurso, disponiendo la posibilidad que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara en el presente caso. Las partes no se pronunciaron y la delegada del Ministerio Público ante esta Corporación emitió concepto, cuyos apartes se extraen a continuación: “Por lo tanto, en lo que se refiere al asunto de fondo, recientes pronunciamientos realizados en fallos de tutela por el Consejo de Estado, sobre las decisiones que en sede judicial se han tomado respecto a la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales aplicando las consideraciones de la sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013, señalan que se incurre en un defecto sustantivo porque el concepto de salario expuesto en dicha sentencia solo aplicaba para efectos pensionales al señalar que se debe tener en cuenta «para esclarecer el Ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS» y no para la liquidación de las demás prestaciones sociales.
Como lo indicó el fallador de instancia, existen muchos fallos de tutela que reconocen la prima de riesgo como factor salarial, pero dichas sentencias de tutela proferidas por las diferentes Secciones del Consejo de Estado de ninguna forma constituyen precedente pues, las mismas no son dictadas por el órgano de cierre sino como autoridad de la jurisdicción constitucional en donde el máximo superior jerárquico es la Corte Constitucional.
El Tribunal Administrativo de Sucre ha señalado que no existe un criterio unificado en relación al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, por lo cual el juez deberá analizar el caso concreto con el fin de establecer si resulta procedente y entonces determinar, si las pretensiones del accionante tienen vocación de prosperidad.” Luego de revisar las piezas procesales recaudadas, consideró que la prima de riesgo devengada por el actor durante el período en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S. (9 de marzo de 1999 a diciembre 31 de 2011), es elemento de salario dado su reconocimiento periódico, continúo y permanente, y por tanto, debe ser tenida en cuenta como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales.
Por lo tanto, estimó que le asiste derecho al señor EVER LUIS VERGARA CONTRERAS, que le sea reconocida e incluida la prima de riesgo como elemento computable en la liquidación de los derechos prestacionales, por ostentar la condición de factor salarial, lo que implica que el acto administrativo está incurso en la causal de anulación invocada.
RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO. La Sala deberá establecer, si la prima de riesgo devengada por el demandante durante el período en que estuvo vinculado con el extinto D.A.S., es susceptible de ser considerada como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales.
3.3. RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO Y ANÁLISIS DE LA SALA QUE LA SUSTENTA. El Tribunal considera que no hay lugar a ordenar la inclusión de la prima de riesgos como factor salarial para el cómputo y liquidación de las prestaciones sociales y en consecuencia la sentencia de primera instancia, será confirmada. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:
3.3.1. LA PRIMA DE RIESGO PARA LOS EMPLEADOS DEL EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – D.A.S. El Decreto 1933 de 1989 fijó el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S., mencionando expresamente que tienen derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional, previstas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º1; estableciendo además, unas primas especiales para este sector, en la que se encuentra, la prima de riesgo, a saber: “ARTÍCULO 4o.
PRIMA DE RIESGO. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica.
Esta prima no puede percibirse simultáneamente con la de orden público. Posteriormente, el Decreto 132 del 17 de enero de 1994 extendió el pago de esta prima al personal que prestaba los servicios de conductor en el D.A.S., consistente en el 20% de la asignación básica, sin que constituyera factor de salario. Luego, se expidió el Decreto 1137 de 1994 dispuso que los empleados del D.A.S. que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas 1 Artículo 1º.
RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho administrativas, y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual. Igualmente, le señaló la misma connotación de no constituir factor de salario. Después, con el Decreto 2646 de 1994, se derogó expresamente el artículo 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994, regulando la prima de riesgo en el siguiente sentido: “ARTÍCULO 1o.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, criminalístico Profesional, criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 2 o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos del área operativa no contemplados en el artículo anterior y los Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, los Directores de Protección y Extranjería, el Jefe de la Oficina de Interpol, los Directores y Subdirectores Seccionales, así como los Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta por ciento (30%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 3 o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa no contemplados en los artículos anteriores, tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al quince por ciento (15%) de su asignación básica mensual.
ARTÍCULO 4 o. La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994” De conformidad con la anterior normativa reseñada, los servidores del desaparecido D.A.S. beneficiario de esta especial erogación eran los que ocupan los siguientes cargos: Cargos Porcentaje de liquidación Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, criminalístico Especializado, criminalístico Profesional, criminalístico Técnico y los Conductores 35% de la asignación básica mensual, pagados de manera mensual y de forma permanente Cargos del área operativa que no están en el cuadro anterior, Directores Generales de Inteligencia e Investigaciones, Directores de Protección y Extranjería, Jefe de la Oficina de Interpol, Directores y Subdirectores Seccionales, Jefes de División y Unidad que desempeñen funciones operativas y el Delegado ante Comité Permanente. 30% de la asignación básica mensual, pagados de manera mensual y de forma permanente Los que desempeñan cargos de las áreas de Dirección Superior y Administrativa que no estén contemplados en los artículos anteriores. 15% de la asignación básica mensual, pagados de manera mensual y de forma permanente RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho En cuanto a su liquidación, nótese del recuadro ilustrado, que depende estrictamente del nivel y naturaleza del cargo que ocupada el empleado, teniendo el deber la entidad de cancelarla de manera mensual.
Entretanto, por disposición del Decreto Ley 4057 de octubre 31 de 2011, el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., fue suprimido, y con ello, los empleos que hacían parte de la planta de personal. Igualmente, señaló la facultad de incorporar sus servidores a las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la Rama Ejecutiva, y a su vez la Fiscalía General de la Nación haría la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011, todos ellos incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).2 En el marco de este proceso de reestructuración del D.A.S., la prima de riesgo, queda inmediatamente integrada a la asignación básica de los servidores de esa extinta entidad que fueron incorporados a otras instituciones del Estado, como lo consagra el artículo 7º del Decreto Ley atrás mencionado: “(…) ARTÍCULO 7o.
RÉGIMEN DE PERSONAL (…) Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.
En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Así las cosas, la prima de riesgo estuvo vigente para los empleados del extinto D.A.S., hasta el momento de su supresión y sin que la misma por asignación normativa tuviese la calidad de factor de salario.
No obstante, a los servidores de esa otrora entidad que se incorporación verbi gracia a la Fiscalía General de la Nación, se incluyó la prima en mención como parte de su asignación básica.
3.3.2. LA PRIMA DE RIESGO COMO FACTOR SALARIAL. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIA DE SALA PLENA DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO SUJ-027-CE-S2- 2022, DEL 12 DE MAYO DE 2022. Criterio vinculante y de obligatoria aplicación aún para casos en trámite. Como se aprecia, las normas que en su momento regularon la prima de riesgo para ciertos ex funcionarios del D.A.S, esto es, (i) Decreto 1933 del 23 de agosto de 1989;
(ii) Decreto 132 del 17 de enero de 1994; (iii) Decreto 1137 del 2 de junio de 1994; y (iv) Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, previeron que carece de tener la condición de salario, de manera que, en 2 Artículo 6º. RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho principio como ya se mencionó, no constituye ítem liquidatario al momento de reconocerse derechos prestacionales.
La anterior normativa fue objeto de diversa interpretaciones frente al reconocimiento o no de la prima de riesgo como factor salarial para efectos prestacionales distintos a pensión3, discusión que es zanjada y cerrada por la sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022, del 12 de mayo de 20224 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda en la que demarcó como subregla jurisprudencial que la prima de riesgo devengada por los servidores del extinto DAS antes de su liquidación, no tuvo el carácter de factor salarial durante ese lapso.
La subregla creada, conduce entonces a señalar que de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 31 de octubre de 2011. Asimismo, la Sala Plena de la Sección Segunda delimitó la aplicación de la regla así: La expresión “diferentes a pensión” contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso. Las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante […] para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.» 3 No existía un criterio unificado en relación al reconocimiento de la prima de riesgo de ex empleados del D.A.S. como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales; es decir, no existe una regla jurídica unificada que permita con acierto y fuerza aplicarla en el caso concreto 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Rad.: 05001-33-33-000-2013-01009-01(2263-2018.
Referencia: solicitud de unificación de jurisprudencia. Demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas. Demandado: Unidad Nacional de Protección, UNP. Temas: Sentencia de unificación. Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Bogotá, D. C., doce de mayo de dos mil veintidós. Sentencia de segunda instancia SUJ-027-CE-S2-2022 RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Es menester en aras de la transparencia, señalar que quien funge como ponente y el Tribunal Administrativo de Sucre, en virtud del principio de autonomía judicial, en ocasiones anteriores consideró la prima de riesgo como factor salarial para todos los efectos prestacionales, dada la ausencia de regla de unificación y las diversas posturas en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado; sin embargo y en razón del cambio realizado en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de fecha 12 de mayo de 2022, dado además el carácter vinculante del precedente judicial debe inexorablemente este Tribunal, reconducir su postura, por la supremacía que se le asigna en el ordenamiento jurídico a las determinaciones adoptada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo como órgano de cierre de nuestra jurisdicción y los mandatos contenidos al respecto en la Ley 1437 de 20115 y su consideración adicional de aplicación inmediata aún para casos en trámite dispuesto por la misma Corporación Judicial.
En suma, considerando entonces la nueva postura aplicable aun para casos en trámite, por su efecto inmediato, la prima de riesgos para los empleados del extinto DAS mientras estuvieron vinculados a la misma no puede ser tomado como factor salarial para efectos prestacionales excepto pensión. Es importante mencionar que entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se destaca el papel e importancia que adquiere la unificación de la jurisprudencia, con miras entre otras razones a dar coherencia al ordenamiento jurídico.
Dicha idea, reconoce la fuerza vinculante del precedente6 y su importancia en nuestro sistema de fuentes, que vincula no solo a los propios jueces de manera horizontal (autoprecedente) o vertical (precedente de altas cortes o corte de cierre)7 sino a todos los poderes público, otorgando seguridad jurídica, coherencia del sistema normativo, creandose conforme el pensamiento de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, el principio de unidad del ordenamiento jurídico, como fundamento de la obligatoriedad de la aplicación del precedente (Sentencia C-252 de 2001), considerando que la unificación del ordenamiento jurídico, se logra con la unificación de la jurisprudencia. El profesor Taruffo, al respecto ha indicado que, “se considera que el precedente es el instrumento fundamental para asegurar la realización de ciertos valores o principios considerados esenciales para el sistema jurídico y su aplicación coherente mediante la jurisprudencia, también en los sistemas de civil law, y no solo en los del common law”; indicando asimismo, que, por un lado, el precedente “verdadero” está constituido o puede conformarse por 5 Entre otras normas que propugnan por el respeto y obedecimiento al precedente vertical, artículos 102, 269 y 256 del C.P.A.C.A. 6 Entendido el precedente judicial, como aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos, y II) problemas jurídicos y en las que su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para resolver o solucionar el caso nuevo.
SENTENCIA T- 360 de 2014. CORTE CONSTITUCIONAL. 7 Este último considerado por la doctrina como el verdadero precedente siempre que exista entre el caso particular decidido previamente y el sometido a decisión un patrón fáctico similar. Al respecto ver: EL PRECEDENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: TEORÍA LOCAL PARA DETERMINAR Y APLICAR DE MANERA RACIONAL LOS PRECEDENTES DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO.
Carolina Diek Acostamadiedo. Edit. Universidad Externado de Colombia. RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho una decisión que, posteriormente, se establece como una norma que también se aplica en casos subsiguientes8. Ahora bien, será la analogía fáctica o patrón fáctico (hechos materiales) entre el supuesto contenido en la sentencia o providencia judicial del organo de cierre que se constituye en precedente y el caso en estudio del funcionario judicial, lo que determinará la aplicación de la subregla jurisprudencial creada a partir de un caso anterior; porque, si dicha similitud no existe, hay lugar al apartamiento objetivo de la sub regla decisional, circunstancia que no se configura, porque en el presente asunto, existe similitud fáctica y jurídica con lo decidido por la Sala Plena de Sección Segunda en la sentencia de unificación SUJ-027-CE-S2-2022, misma donde se itera, se dispuso su aplicación inmediata como regla de decisión; por lo que no encuentra el Tribunal argumentos que permitan apartarse de su ratio.
En conclusión y dada la subregla de unificación para los efectos del presente asunto, la prima de riesgo devengada por el personal del extinto D.A.S., prevista por sus empleados que ocupaban los cargos reseñados en el cuadro atrás descrito hasta antes de la supresión de la institución, no ostenta la condición de factor salarial para efectos de liquidación de prestaciones sociales9 que se causaron en virtud de los servicios prestados en la otrora entidad. 3.3.3.
CASO CONCRETO. Abordando el sub lite la Sala encuentra que en el presente asunto no está en discusión la vinculación del señor EVER VERGARA CONTRERAS en el extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD D.A.S., a partir del año 1999, en el cargo de Detective Profesional 208-07 Seccional Sucre, servidor a quien con ocasión de la supresión del D.A.S..
Tampoco se discute que con ocasión a la supresión del D.A.S. mediante Decreto 4057 de 2011, al señor EVER VERGARA CONTRERAS se le actualizó su inscripción en carrera, como empleado incorporado a la Planta de Personal de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, siendo éste Investigador I de la Sección de Policía Judicial Sincelejo. Igualmente, no es objeto de disenso por las partes que durante su vinculación con el desaparecido D.A.S. devengó la prima de riesgo en los términos del Decreto 2646 de 1994.
Siendo así lo anterior, el debate en esta oportunidad se centra en si la prima de riesgo devengada por el demandante mientras estuvo vinculado al D.A.S. en el cargo de detective profesional, constituye factor de salario para efectos prestacionales. Bien, de conformidad con la premisa jurisprudencial que se deriva de la sentencia de unificación citada previamente, el actor no tiene derecho a que le sea reconocida la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de los derechos prestacionales pretendidos en este demanda, lo que conlleva sin mayores ambages a la negación de lo pretendido y por ende a la confirmación de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Octavo 8 ASPECTOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL.
Michele Taruffo. Coordinación Editorial. México 2018. 9 Excepto pensión. RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho Administrativo del Circuito de Sincelejo que negó las pretensiones de demanda del señor EVER LUIS VERGARA CONTRERAS. Reitera el Tribunal que dados los supuestos facticos y la similitud del campo o escenario decisional decidido en la sentencia de unificación y el caso aquí tratado por el Tribunal no encuentra razones objetivas que le permitan realizar apartamiento del precedente jurisprudencial y por ende de su fuerza vinculante obligatoria para la resolución del mismo. 4.
COSTAS. La sentencia de la sección segunda del Consejo de Estado del 18 de julio de 201810, señaló que: “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por esta f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” En consecuencia y de conformidad con lo expresado por la jurisprudencia transcrita, encuentra este Tribunal que nos encontramos frente al escenario en el que no prosperaron las pretensiones del demandante; sin embargo, al no encontrar elementos que permitan evidenciar su causación este Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, al no existir razones que objetivamente hagan procedente su imposición más aún, cuando la demanda no estaba revestida de infundabilidad manifiesta. 5.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL 10 Consejo de estado, Sección segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez; Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) RADICADO: 70-001-33-33-008-2018-00050-01 Nulidad y restablecimiento del derecho ADMINISTRATIVO DE SUCRE, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2019, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la entidad demandada en ambas instancias.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala realizada en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE De los magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con licencia. ANDRÉS MEDINA PINEDA