66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) · Tribunal Administrativo de Risaralda

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Alba Marina Ochoa López Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto en forma parcial por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió en parte a las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Alba Marina Ochoa López, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- en procura de las siguientes: II.

PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado del silencio de la entidad accionada frente a la petición formulada el 28 de septiembre Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 de 2018, con miras al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. 2.

Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3. Que se condene a la parte demandada a los ajustes de valor a que haya lugar tomando como base el IPC. 4. Que se condene en costas a la entidad accionada.

III.

HECHOS 3.1. La parte actora, en su calidad de docente vinculada al magisterio oficial, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad territorial correspondiente, con fecha 25 de abril de 2017, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, a lo cual accedió la entidad por medio de la Resolución No. 0511 del 24 de mayo de 2017. 3.2.

Las cesantías fueron pagadas efectivamente el 19 de noviembre de 2018 por intermedio de entidad bancaria. 3.3. Mediante derecho de petición, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, solicitud que fue resuelta negativamente mediante la actuación administrativa acusada. IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2 - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5 Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 Explica que con el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se han vulnerado las disposiciones que regulan la materia, en cuanto la entidad ha incurrido en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las mismas para los demás servidores del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, al tratarse de emolumentos que retiene el patrono, pero que son del empleado.

En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, y se estableció un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto de reconocimiento, imperativos legales que la entidad demandada desconoce.

A pesar de que la jurisprudencia 1 ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que el término entre el reconocimiento y pago efectivo, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, en desconocimiento de la protección de los derechos del trabajador, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago efectivo de las cesantías, con la precisión que la contabilización adicional de los 10 días, a los 70 días que contempla la Ley 1071 de 2006, obedece a la necesidad de computar el término necesario para que el acto administrativo que reconoce la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme a lo establece la ley.

Por último, alude a jurisprudencia relativa al tema del H. Consejo de Estado. V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA 1 Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007. CP. Jesús María Lemos Bustamante, Radicado: 2777- 2007; Sentencia del 8 de abril de 2008. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 73001-23-31-000-2004- 01302-02 (1872-07);

Sentencia del 30 de julio de 2009. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 730123310002001010006-01; Sentencia del 28 de enero de 2010, CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 2266-08 y Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP. Álvaro Arango Mantilla. Radicado 2020-00 y Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP.

Jesús María Lemos Bustamante. Radicado 1604-01. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contestó la demanda mediante apoderado judicial, indicando que fue creado mediante la Ley 91 de 1989, como cuenta especial de la Nación sin personería jurídica, que determina las políticas de administración y dirección, establece las prioridades de atención de las prestaciones a través de acuerdos y asigna los recursos para el pago de las prestaciones sociales.

En virtud de lo dispuesto en del Decreto 2831 de 2005, la atención de las solicitudes sobre prestaciones sociales que paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, se hace a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas o la dependencia que haga sus veces. La Ley 91 de 1989 consagra el régimen legal especial de los docentes estableciendo derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones.

Por eso frente al reconocimiento del auxilio de cesantía de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde acudir al trámite especial regulado tanto en la ley, como en su decreto reglamentario. De conformidad con el ordinal 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el Fondo es el único habilitado para el pago del auxilio de cesantía, lo cual excluye a los beneficiarios de esta norma de los demás regímenes de liquidación previstos en normas generales, tales como la Ley 50 de 1990, la Ley 344 de 1996, así como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

La Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 consagran el procedimiento especial para las prestaciones sociales del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, por lo que mal se haría si aplicara el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, pues difiere del procedimiento especial de los docentes y menos aún hacer extensiva una sanción establecida en una norma general, como sucede con la moratoria por el supuesto no pago oportuno del auxilio de cesantía. Propone como excepciones: Falta de integración del litisconsorcio necesario, cobro de no lo debido, detrimento patrimonial del estado y buena fe.

Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto enjuiciado y condenó a la entidad demandada al pago de la sanción moratoria en el período comprendido entre el 11 de agosto y el 25 de octubre de 2017, así: «FALLA 1°.

Declarar no probadas las excepciones de cobro de lo no debido, detrimento patrimonial al Estado y buena fe propuestas, por la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 2°. Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 28 de septiembre de 2018, por medio del cual se negó el reconocimiento de la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía de la demandante. 2°.

(sic) Declarar que la señora ALBA MARINA OCHOA LÓPEZ tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, contados después de los setenta días de radicada la solicitud ante la entidad y hasta la fecha de pago del auxilio de cesantía. 3°.

Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, a pagar a la señora ALBA MARINA OCHOA LÓPEZ, la suma de $6.222.956, por concepto de sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía, en virtud de la liquidación del período comprendido entre el 11 de agosto y el 25 de octubre de 2017. 4°.

Ordenar a la demandada que cumpla esta sentencia y pague los intereses en los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 5°. Condenar en costas a la parte demandada. Las agencias en derecho se fijan en $909.526, suma que se incluirá en la liquidación correspondiente. 6°. Denegar la indexación de la sanción moratoria reconocida conforme la parte motiva de esta providencia. 7°.

En firme la presente decisión, procédase a la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar y archívese el expediente». El Juez de instancia trae a cita la normatividad aplicable al caso en discusión, concretamente la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece sanciones y fija términos para su cancelación, cuyos plazos deben contarse a partir de la solicitud, para efecto del reconocimiento, y luego a partir de la firmeza del acto de reconocimiento, para efecto del pago.

Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 En relación con el momento a partir del cual se configura la sanción moratoria, cita sentencia de unificación SUJ-SII-012 del 18 de julio de 2018 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y concluye que esta se causa a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, que alude a los términos de ejecutoria de los actos administrativos, luego de transcurridos 70 días hábiles siguientes a la solicitud de pago, vencidos los cuales se genera la sanción consagrada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

Así, al resolver el caso concreto, la a quo determinó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desconoció tales plazos legales, por lo que se configuró una mora en el período comprendido entre el 11 de agosto al 25 de octubre de 2017, día anterior a cuando se hizo efectiva la consignación para el pago de las cesantías reconocidas, constituyendo estas dos fechas los extremos de la liquidación de la sanción por mora en el pago de cesantías, sin lugar a prescripción, precisando que de acuerdo con la documentación allegada al Despacho, la fecha en que se dejó inicialmente a disposición de la actora la suma de dinero que le fue reconocida mediante Resolución No. 0511 del 24 de mayo de 2017, fue el día 26 de octubre de 2017 y que dicha suma no fue cobrada, debiendo ser reprogramado su pago con posterioridad.

Frente a la indexación de la sanción por mora en el pago tardío del auxilio de cesantía, trajo a colación la sentencia de unificación mencionada para indicar que se acoge al criterio de la improcedencia del ajuste a valor presente. VII. El RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, mediante escrito obrante en documento 025 del expediente digital, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, concretamente en relación con el argumento de la a quo de tener como fecha del pago de las cesantías el 26 de octubre de 2017, cuando se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria, con lo que no está de acuerdo con fundamento en lo siguiente: Que el argumento expuesto en la sentencia de primera instancia no se ajusta a la realidad, toda vez que por el hecho de que la Fiduprevisora certifique que el dinero fue dejado a disposición desde el 26 de octubre de 2017, lo cierto es que no obra prueba de que por cualquier medio se le hubiere notificado o informado a la actora Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 para que reclamara sus cesantías.

Precisa que del recaudo probatorio se advierte que la entidad realizó el pago efectivo de las cesantías el día 19 de noviembre de 2018, por lo que para el término de la mora se tiene en cuenta la fecha de la solicitud de reconocimiento parcial que fue el 25 de abril de 2017, y la fecha en que se realiza el pago efectivo, esto es, el día 19 de noviembre de 2018.

Agrega que en el tema de la sanción por mora prevista por la Ley 244 de 1995, la indexación es un mecanismo que pretende proteger el valor adquisitivo de la cesantía, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción que se debe sujetar al reajuste monetario para obtener una protección del valor adquisitivo de la cesantía a una sanción moratoria tarifada que se les impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Cabe anotar, que esta indexación es una actualización de la obligación laboral monetaria, con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, debido a los fenómenos inflacionarios; lo cual marca diferencia, con la sanción moratoria impuesta con fundamento en la ley 244 de 1995, pues con esta lo que se busca es penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, es decir, que la indexación no es superior a la sanción por mora.

Por lo tanto, solicita que los valores que sean reconocidos se indexen con el IPC vigente al momento en que se solicitó la indemnización moratoria y el vigente a la ejecutoria de la sentencia en los términos del inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del año 2011 y con la fórmula de matemática financiera que utiliza el Consejo de Estado.

Es de aclarar, que no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar la suma que debía reconocerse como tal al momento del pago de la cesantía. Con fundamento en lo anterior, solicita se modifique la sentencia de primera instancia, en el sentido que la mora se presentó en el período comprendido entre el 11 de agosto de 2017 y el 19 de noviembre de 2018, y que la sanción moratoria corresponde a 466 días, con su respectiva indexación. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem.

CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» 2 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Se aplica el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscrito a los aspectos materia de impugnación formulada por la parte demandante, a fin de determinar si para contabilizar el período de mora en el pago de cesantías, se debe tomar como fecha final límite el momento en que la entidad deja a disposición del beneficiario los dineros, como lo señaló la sentencia de primer grado; o si como lo argumenta la parte actora en el recurso de apelación, debe tomarse en consideración el momento del pago efectivo de las cesantías, cuando estas fueron cobradas por la demandante; además, determinar si hay lugar actualizar la suma total correspondiente a la sanción moratoria mas no día por día.

3. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia3. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en el presente habrá de proferirse. La persona demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Concentra la atención de la Sala el aspecto objeto de apelación, que supera la discusión respecto del auxilio de las cesantías y la correspondiente indemnización derivada por el pago tardío de las mismas, prevista en la Ley 244 de 1995 y en la Ley 1071 de 2006. Tal como se indicó por parte del juez a quo, en el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora Alba Marina Ochoa López como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó 3Sentencia del 26 de marzo de 2021.

Rad. 66001-33-33-2019-00248-01 (F-0905-2020). Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 30 de abril de 2020, Rad. 66001-33-33-006- 2018-00226-01 (L-1085-2019), actor: Olga Lucía Ríos Ocampo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Leonardo Rodríguez Arango.

Sentencia del 01 de agosto de 2019; expediente Rad. 66001-23-33-006-2017-00368-00 (J-1290-2018), Actor: Javier Antonio Trejos Suárez; M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 el 25 de abril de 2017, liquidación de cesantías parciales que le correspondía por los servicios prestados como docente departamental.

En efecto, a través de la Resolución No. 0511 del 24 de mayo de 2017 4 se le reconoció a la demandante por concepto de liquidación de cesantías parciales, la suma de $13.432.500, siendo notificado dicho acto a la actora el 5 de junio de 2017. Dicho monto, de acuerdo a la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A.5, quedó a disposición de la demandante a partir del 26 de octubre de 2017 y, por no ser cobrado, se programó nuevamente el pago para el 19 de noviembre de 2018.

Puntualizado lo anterior, es menester para esta Colegiatura indicar, como se dejó anotado preliminarmente, que la controversia que se suscita en el presente asunto se circunscribe a determinar la fecha final límite del período de mora que debe ser indemnizado, con el cual se debe hacer el reconocimiento de la sanción moratoria, sin que exista reparo alguno respecto de la prestación reconocida –cesantías parciales- ni sobre la fecha inicial para el conteo de la sanción. Período de mora por el pago tardío de las cesantías.

El problema jurídico planteado se definirá con base en el pronunciamiento de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación, consagrado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y específicamente en el tema que es objeto de controversia en esta instancia, la sentencia del 15 de junio de 20176, referente a la fecha final del período de mora dentro del plenario, cuando la entidad ha dejado a disposición del beneficiario el dinero de las cesantías.

De conformidad con el contenido de la Ley 1071 de 2006, el término de los 65 o 70 días -según el caso-, establecido en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que 4 Documento 001 expediente digital, Pág. 22. 5 Pág. 24 ídem. 6 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B;

Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Actor: Herlinda Montaña Briñez; CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 “…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.

No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 7” (Negrilla y subraya de la Sala).

Criterio que sería reiterado y ampliado a través de la regla establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 8 en sede de unificación, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 9), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 10) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 11], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la 7 Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003-02134-01 (1496- 11) C.P Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 8 Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01;

No. Interno: 4961-2015; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 9 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.

Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 10 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]

ARTÍCULO

87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.

Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 11 «Artículo 51.

Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.

Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 12. Conforme a lo anterior y teniendo en cuenta que la demandante solicitó sus cesantías el día 25 de abril de 2017, la entidad demandada en este caso tenía plazo hasta el 10 de agosto de 2017 para efectuar el pago (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior, y los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago), no obstante, expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías el día 24 de mayo de 2017, es decir, por fuera del término legal otorgado para ello.

Ahora, la discusión se concentra en determinar si el momento del pago se cuenta desde el instante a partir del cual quedó a disposición por primera vez el dinero en la entidad bancaria, 26 de octubre de 2017 o si, por el contrario, como lo alega la parte actora, el mismo debe tenerse en cuenta hasta el pago efectivo reprogramado, esto es, el 19 de noviembre de 2018.

Para resolver ese punto específico objeto de apelación, la Sala trae a cita el anunciado pronunciamiento emitido por el H. Consejo de Estado: “Ahora bien, considera la Sala que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, y en atención a que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no excluyeron al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los educadores, al igual que los demás servidores públicos, son destinatarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones, cuando se verifiquen los requisitos de su reconocimiento y pago.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de agosto de 2016[51], estableció que en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías –, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Carta Superior, estos son servidores públicos.

En cuanto a los cargos señalados, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la demandante y la eventual configuración de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1074 de 2006. Según se observa a […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 12 «Artículo 5°.

Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 continuación, con la presentación de la demanda, se allegó al proceso copia de los siguientes documentos probatorios: - Solicitud No. 2010-CES-028077 del 16 de septiembre de 2010, mediante la cual, la demandante reclamó sus cesantías ante el FOMAG. - Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010[53], a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron las cesantías definitivas solicitadas por un valor de $3.803.658. - Solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, del 17 de enero de 2013, donde la accionante afirma que la Resolución No. 1137 de 2010, fue notificada el 28 de junio de 2011. - Solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de fecha 20 de noviembre de 2012. - Oficio No. 2012EE15770 del 21 de noviembre de 2012, expedido por el Secretario de Educación Departamental del Tolima, donde se le informa a la actora que el pago de sus cesantías fue hecho por la Fiduciaria La Previsora el 10 de agosto de 2011 y que en vista de su no reclamación, debe reprogramar el desembolso.

Igualmente, que el FOMAG no cuenta con un rubro destinado al pago de sanciones derivadas de demoras en el pago de prestaciones sociales. - Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, expedido por la Fiduprevisora, donde afirmó que el desembolso de las cesantías, fue hecho el 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA, pero que por la ausencia de cobro, se reintegró al sistema, siendo necesaria su reprogramación. En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658[58]; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.

Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.

Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG.

Visto este panorama, la declaración del pago efectivo de las cesantías, se confirmará en el presente fallo, reiterándole a la accionante, que deberá reprogramar el desembolso a su banco, según las indicaciones del FOMAG y verificar la fecha en la que el mismo se realice.”13 A tono con la pauta jurisprudencial en cita, basta con verificar que, en efecto, el día 26 de octubre de 2017, la entidad demandada puso a disposición de la actora el monto de sus cesantías parciales, es decir, en esa fecha realizó el desembolso o consignación por dicho concepto, por tanto, en ese momento la entidad encargada de realizar el pago cumplió materialmente la obligación, y mal haría el juez en extender ese período a pesar del cumplimiento de la carga que marca el pago por parte de la entidad encargada.

Para la Sala, admitir el planteamiento de la parte actora, esto es, tener como fecha, para efectos del conteo de la sanción moratoria, la fecha de nueva programación de pago de las cesantías o cuando el interesado pudo cobrar las mismas, redundaría en detrimento de los intereses de la administración, pese a que ha estado dispuesta al desembolso al que estaba obligada, y significaría extender indefinidamente en el tiempo su cobro y consecuencialmente la mora y la sanción moratoria, por lo que itera la Sala que el límite máximo de causación de dicha sanción se estructura cuando la administración pone a disposición del docente el dinero respectivo para el pago de las cesantías.

De este modo, mientras la parte actora no acredite que la entidad dejó de poner a su alcance el cobro de las cesantías consignadas, lo que por cierto no fue alegado ni demostrado por la parte demandante recurrente, ha de concluirse que a partir del momento en que se encuentre el dinero en cuenta para retiro por el interesado, cesa la mora de la entidad en el pago de las cesantías y, por lo mismo, la sanción moratoria por tal concepto.

Es evidente que el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías al sector docente, así como la constitución de la mora pasible de ser indemnizada, no incluye un acto de notificación adicional, una vez se produce el desembolso del dinero, y queda a disposición del interesado en la entidad bancaria. Un reconocimiento en ese sentido desconoce de forma flagrante el principio de legalidad que gobierna las actuaciones administrativas, objeto de estudio por parte 13 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B;

De conformidad con todo lo discurrido, concluye esta magistratura que no le asiste razón a la parte actora, teniendo en cuenta que la entidad accionada acreditó el cumplimiento material de la obligación que le era imputable, esto es, el pago efectivo, cuando consignó o puso a disposición del demandante los dineros a este reconocidos por concepto de cesantías parciales, sin que sea factible, para efectos de establecer la fecha final del conteo de la sanción moratoria, tomar el momento en que se programa de nuevo el pago de la suma reconocida, o “pudo cobrar sus cesantías el docente”, tal como lo estimó el a quo, lo que permite a este colegiado confirmar la sentencia impugnada.

Ahora, en relación con la actualización de las sumas reconocidas en la sentencia de primer grado, se tiene que la sentencia de Unificación de fecha 18 de julio de 2018, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en cuanto la misma hace énfasis en que la improcedencia de la indexación de las sumas que componen la sanción moratoria por cesantías, se dispone “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”, referente al ajuste de las condenas conforme al IPC, actualización esta última que opera por disposición de la misma ley, ante lo cual no pudiera entenderse que por el hecho de que la sentencia de unificación, en los puntos de resolución del caso concreto, no ordenó la actualización conforme al artículo 187 del CPACA, estaría indicando que no debe darse alcance a dicha norma, cuando su aplicación deviene del mandato del legislador, sin que en la sentencia de unificación se dispusiera su inaplicación, por lo tanto le asiste razón a la parte actora, procediendo la Sala a revocar dicho aspecto.

En consecuencia, resulta procedente disponer la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula14: R. = Rh. Índice Final Índice Inicial 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente No. 08001-23- 31-000-2008-00394-01(1521-09), Actora: Aminta Elena Galvis Baldovino. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social como los aportes en seguridad social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Aspecto que ha sido reiterado por el H. Consejo de Estado15, precisando que, «según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad liquida de dinero». «De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia ~ art. 187 - y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

(…)». 4. COSTAS. No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el 15 Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 16 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso17, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.

REVÓCASE el numeral 6 de la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, y en su lugar se dispone: «Procédase por parte de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a efectuar los 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.

Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.

Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-003-2019-00292-01 (J-0945-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 ajustes de valor sobre la suma reconocida a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187 del CPACA». 2.

CONFÍRMASE en lo demás la sentencia apelada. 3. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 4. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»