TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Teresa Caicedo Pérez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora María Teresa Caicedo Pérez, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - en procura de las siguientes: II.
PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo, derivado del silencio de la entidad accionada frente a la petición formulada el 28 de octubre de 2019, con miras al reconocimiento y pago de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. 3. Que se condene a la parte demandada a los ajustes de valor a que haya lugar tomando como base el IPC. 4. Que se condene en costas a la entidad accionada.
III.
HECHOS 3.1. La parte actora, en su calidad de docente vinculada al magisterio oficial, solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la entidad territorial correspondiente, con fecha 10 de mayo de 2019, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, a lo cual accedió la entidad por medio de la Resolución No. 5874 del 14 de junio de 2019. 3.2.
Las cesantías fueron pagadas efectivamente el 23 de mayo de 2020 por intermedio de entidad bancaria. 3.3. Mediante derecho de petición, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a la entidad demandada, solicitud que fue resuelta negativamente mediante la actuación administrativa acusada. IV. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. - Ley 244 de 1995: artículos 1 y 2 - Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5 Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Explica que con el pago de las cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se han vulnerado las disposiciones que regulan la materia, en cuanto la entidad ha incurrido en mora injustificada para el pago de la prestación, contrario al pago de las mismas para los demás servidores Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 del Estado, que al momento de solicitarlas, están siendo canceladas a más tardar dentro de los 30 días siguientes a su solicitud, al tratarse de emolumentos que retiene el patrono, pero que son del empleado.
En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, y se estableció un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto de reconocimiento, imperativos legales que la entidad demandada desconoce.
A pesar de que la jurisprudencia 1 ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse en que el término entre el reconocimiento y pago efectivo, no debe superar los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cancela por fuera de los términos establecidos en la ley dicha prestación, en desconocimiento de la protección de los derechos del trabajador, lo que genera una sanción para la entidad, equivalente a 1 día de salario del docente, con posterioridad a los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se efectúe el pago efectivo de las cesantías, con la precisión que la contabilización adicional de los 10 días, a los 70 días que contempla la Ley 1071 de 2006, obedece a la necesidad de computar el término necesario para que el acto administrativo que reconoce la prestación, quede debidamente ejecutoriado conforme a lo establece la ley.
Por último, alude a jurisprudencia relativa al tema del H. Consejo de Estado. V. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se opuso a las pretensiones de la demanda, precisando que en la actualidad, el pago de cesantías es un proceso complejo en que interviene 1 Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007.
CP. Jesús María Lemos Bustamante, Radicado: 2777- 2007; Sentencia del 8 de abril de 2008. CP. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 73001-23-31-000-2004- 01302-02 (1872-07); Sentencia del 30 de julio de 2009. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 730123310002001010006-01; Sentencia del 28 de enero de 2010, CP. Gerardo Arenas Monsalve.
Radicado: 2266-08 y Sentencia del 07 de diciembre de 2000, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. CP. Álvaro Arango Mantilla. Radicado 2020-00 y Sentencia del 12 de diciembre de 2002, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. CP. Jesús María Lemos Bustamante. Radicado 1604-01. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 la entidad territorial y Fiduprevisora S.A., de modo que la solicitud de reconocimiento debe presentarse a la entidad territorial, los cuales deben radicar y recibir solicitudes, expedir las certificaciones, subir a la plataforma los proyectos de acto administrativo de reconocimiento para aprobación de la fiduciaria y remitir a la fiduciaria copia de los actos administrativos con la constancia de ejecutoria.
En general, ilustra sobre el trámite respectivo y las eventuales causales de la mora. VI. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, negó las pretensiones de la demanda, por cuanto al tomar la fecha de radicación de la petición (10 de mayo de 2019) y contabilizar los 15 días hábiles siguientes dentro de los cuales la entidad estaba obligada a dar respuesta a la solicitud, lo lleva hasta el 31 de mayo de 2019.
No obstante, la resolución que reconoció las cesantías se expidió el 14 de junio de 2019, es decir, veinticuatro (24) días hábiles después de radicada la solicitud, por lo que se excedieron los términos de ley. Que al estar frente a un caso en el que el acto que reconoce las cesantías fue expedido por fuera del término de ley, a efectos de determinar la sanción moratoria reclamada, deben contabilizarse diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que debió expedirse la resolución, por efectos de la ejecutoria ordinaria de la misma (artículos 76 y 87 del C.P.A.C.A.), esto es, hasta el 17 de junio de 2019 y luego se contabilizan los 45 días hábiles para que la entidad realizara el respectivo pago de las cesantías, según el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, lo que arroja como fecha límite el 23 de agosto de 2019.
Consideró el a quo que correspondía al extremo activo de la litis acreditar el pago extemporáneo de la cesantía parcial para acreditar su derecho a la sanción moratoria contemplada en las normas; carga que no cumplió, pues la «certificación de pago de cesantía», que consta en la página 25 del archivo 2 del cuaderno principal con membrete de Fiduprevisora, precisa que se programó el pago de cesantía parcial, reconocida por Resolución No. 5874 del 4 de junio de 2019 de la Secretaría de Educación de Pereira, a la docente Caicedo Pérez María Teresa por valor de $15.008.000 a través del Banco BBVA -Sucursal Pereira, quedando a su disposición a partir del 30 de julio de 2019, el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 23 de mayo de 2020, por lo que refiere que el documento no ostenta eficacia probatoria para acreditar el aserto en el que se reposan las pretensiones de la Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 demanda, esto es, no prueba la mora de la entidad para el pago de las cesantías parciales, pues (más bien) hace constar que la tardanza en el desembolso efectivo de las cesantías parciales es imputable a la parte actora.
VII. El RECURSO DE APELACIÓN La parte actora, mediante escrito obrante en documento 18 del expediente digital, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la decisión de primera instancia, concretamente en relación con el argumento de la a quo de tener como fecha del pago de las cesantías el 30 de julio de 2019, cuando se puso a disposición el dinero en la entidad bancaria, con lo que no está de acuerdo con fundamento en lo siguiente: Que el argumento expuesto en la sentencia de primera instancia no se ajusta a la realidad, toda vez que por el hecho de que la Fiduprevisora certifique que el dinero fue dejado a disposición desde el 30 de julio de 2019, lo cierto es que no obra prueba de que por cualquier medio se le hubiere notificado o informado a la actora para que reclamara sus cesantías.
Precisa que del recaudo probatorio se advierte que la entidad realizó el pago efectivo de las cesantías el día 23 de mayo de 2020, por lo que para el término de la mora se tiene en cuenta la fecha de la solicitud de reconocimiento parcial que fue el 10 de mayo de 2019, y la fecha en que se realiza el pago efectivo, esto es, el día 23 de mayo de 2020.
Agrega que las pruebas son medios indispensables para que cualquier proceso pueda prosperar a favor de quien interpone una acción, o para que una persona que es demandada injustamente pueda demostrar por medio de las pruebas que al demandante no le asiste el derecho que alega; pues entre más pruebas se aporten a un proceso, más certeza se le dará al Juez para que tome la decisión; son diversos los medios probatorios que se pueden utilizar, los testimonios, un dictamen pericial, los documentos que soportan los pagos, una inspección judicial, etc.
Así las cosas, considera que la carga de la prueba que como apoderado de la parte demandante le correspondía, se suministró a tiempo. Además, sobre el término que comprende el restablecimiento del derecho que le Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 asiste a la parte actora, manifiesta que como la señora María Teresa Caicedo Pérez realizó la solicitud el día 10 de mayo de 2019, es claro que la entidad demandada tenía hasta el día 23 de agosto de 2019 para realizar el pago de las cesantías a favor de mi mandante, situación esta a la que no dio cumplimiento, causándose por lo tanto una mora desde el día 23 de agosto de 2019 hasta el 23 de mayo de 2020, fecha en la cual se realizó efectivamente el pago.
Sostiene que en el tema de la sanción por mora prevista por la Ley 244 de 1995, la indexación es un mecanismo que pretende proteger el valor adquisitivo de la cesantía, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral. Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción que se debe sujetar al reajuste monetario para obtener una protección del valor adquisitivo de la cesantía a una sanción moratoria tarifada que se les impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Cabe anotar, que esta indexación es una actualización de la obligación laboral monetaria, con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores, debido a los fenómenos inflacionarios; lo cual marca diferencia, con la sanción moratoria impuesta con fundamento en la ley 244 de 1995, pues con esta lo que se busca es penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, es decir, que la indexación no es superior a la sanción por mora.
Por lo tanto, solicita que los valores que sean reconocidos se indexen con el IPC vigente al momento en que se solicitó la indemnización moratoria y el vigente a la ejecutoria de la sentencia en los términos del inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1437 del año 2011 y con la fórmula de matemática financiera que utiliza el Consejo de Estado.
Es de aclarar, que no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar la suma que debía reconocerse como tal al momento del pago de la cesantía. Con fundamento en lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia, en el sentido que la mora se presentó en el período comprendido entre el 23 de agosto de 2019 y el 23 de mayo de 2020, y que la sanción moratoria corresponde a 274 días, con su respectiva indexación. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 VIII.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta esta etapa se ha surtido, se aplica esta corporación judicial a decidir el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibidem.
CUESTIÓN PREVIA. La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.» 2 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 2 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera.
Radicado No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), actores: Diego Ospina Rivas y otro. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia los puntos de apelación formulados por la parte actora, para determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías solicitadas al Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio ordenando el ajuste del valor de las sumas que resulten de la condena conforme el canon 187 de la Ley 1437 de 2011, precisando si para contabilizar el período de mora en el pago de cesantías, se debe tomar como fecha final límite el momento en que la entidad deja a disposición del beneficiario los dineros; o debe tomarse en consideración el momento del pago efectivo de las cesantías, cuando estas fueron cobradas por la demandante.
3. ANÁLISIS JURÍDICO NORMATIVO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia3. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en el presente habrá de proferirse. Ahora bien, la demandante invoca el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, como consecuencia del pago tardío de las cesantías definitivas, estas últimas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.1.
De la Causación de la Sanción Moratoria. Las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947 y Decreto 1160 de 1947, regularon lo concerniente al auxilio de cesantías. Posteriormente, se promulgó la Ley 244 de 1995, por la cual se fijan términos para el pago oportuno 3Sentencia del 26 de marzo de 2021. Rad. 66001-33-33-2019-00248-01 (F-0905-2020).
Actor: Gloria Yaneth Echeverry Vásquez. Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Sentencia del 30 de abril de 2020, Rad. 66001-33-33-006- 2018-00226-01 (L-1085-2019), actor: Olga Lucía Ríos Ocampo, Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, MP Leonardo Rodríguez Arango.
Sentencia del 01 de agosto de 2019; expediente Rad. 66001-23-33-006-2017-00368-00 (J-1290-2018), Actor: Javier Antonio Trejos Suárez; M.P. Juan Carlos Hincapié Mejía. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, la cual señala: «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Parciales, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste». Finalmente, se expidió la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, se reguló el pago de las cesantías parciales o definitivas a los servidores públicos, se establecieron sanciones y se fijaron términos para su cancelación, señalando: «ARTÍCULO 4o.
TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías parciales o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 culpa imputable a este». (Negrilla y subraya de la Sala). Como puede observarse, la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, es una sanción a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, establecida con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
De lo anterior se concluye que cuando los supuestos fácticos recaen sobre el pago tardío de las cesantías de los servidores públicos, el legislador previó la sanción equivalente al pago de un día de salario por cada día de retardo. 3.2. De la aplicación de la sanción por mora regulada por la Ley 1071 de 2006 para los docentes Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base al pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación de que trata el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, apunta a reconocer el derecho que les asiste a los docentes en cuanto a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, respondiendo al principio de favorabilidad que debe primar en materia laboral, por resultar menos lesivo el régimen general que el especial; como también garantiza el principio de igualdad material de los docentes frente a los otros servidores públicos.
En sentido similar se pronunció la H. Corte Constitucional sobre la materia objeto de estudio, mediante la Sentencia de Unificación SU 336/17 4, en la cual señaló que los educadores estatales no se encuentran contemplados dentro de ninguna de las categorías de servidores públicos y expuso que, de conformidad con el artículo 125 superior, los empleados públicos conforman una categoría residual, a la que pertenecerían todos aquellos funcionarios del Estado que no encuadran en ninguno de tales grupos. 4 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.
Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 En línea al argumento expuesto por el alto Tribunal, consideró igualmente el Consejo de Estado, en el pronunciamiento constitutivo de precedente: «81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 5, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 6 y 1071 de 2006 7, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional».
En el presente caso, con las pruebas obrantes en el plenario se acreditó que la señora María Teresa Caicedo Pérez como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó el 10 de mayo de 2019, liquidación de cesantías parciales que le correspondía por los servicios prestados como docente municipal. En efecto, a través de la Resolución No. 5874 del 14 de junio de 2019 8 se le reconoció a la demandante por concepto de liquidación de cesantías parciales, la suma de $23.809.705, siendo notificado dicho acto a la actora el 20 de septiembre de 2019.
Dicho monto, de acuerdo a la certificación expedida por la Fiduprevisora S.A.9, quedó a disposición de la demandante a partir del 30 de julio de 2019 y, por no ser cobrado, se programó nuevamente el pago para el 23 de mayo de 2020. En este punto se tiene que de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 y lo explicado en la pauta jurisprudencial trascrita, el término de los 5Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 6 «Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 7 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 8 Documento 002 expediente digital, Pág. 18. 9 Pág. 24 ídem.
Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 65 o 70 días -según el caso-, establecidos en la norma señalada, empieza a contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que el interesado presenta su solicitud de retiro de cesantías ante la entidad, posición que ha sido reiterada en el Consejo de Estado en su jurisprudencia, acogida por esta Corporación, en la que establece que «…Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social.
No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca, porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo… 10» (Negrilla y subraya de la Sala).
Criterio que sería reiterado y ampliado a través de la regla establecida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 11 en sede de unificación, en los siguientes términos: «95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006 12), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011 13) [5 días si la petición se 10Sección Segunda, Sentencia del 11 de julio de 2013, expediente No. 19001-23-31-000-2003-02134-01 (1496- 11) C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren 11 Sección Segunda, Sentencia del 18 de julio de 2018, expediente No. 73001-23-33-000-2014-00580-01;
No. Interno:4961-2015; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. 12 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 13 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51 14], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 15.» De esta manera, la demandada tenía plazo hasta el 23 de agosto de 2019 para efectuar el pago, de conformidad con los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006 (15 días hábiles para proferir el acto que resolviera la petición, 10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior y los 45 días con que contaba la entidad para realizar el pago).
Y si bien, expidió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías el 14 de junio de 2019, el pago se encontraba disponible el 30 de julio de 2019, esto es, sin superar el plazo fijado en la ley. Sin embargo, como no fue cobrado el dinero por la parte actora, se reprogramó el pago para el 23 de mayo de 2020. Situación frente a la cual la señora María Teresa Caicedo Pérez solicitó ante el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el pago de la sanción moratoria a su favor por considerar que hubo incumplimiento de los términos fijados por la ley para el pago de las cesantías; petición frente a la cual la entidad guardó silencio.
Para la Sala de Decisión al confrontar las fechas de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías– 10 de mayo de 2019-, la de la expedición del acto de reconocimiento y liquidación de la citada prestación de la demandante – 14 de junio de 2019 - y la que deja a disposición el pago de las mismas a la actora - 30 de julio de 2019 -, para concluir sin ambages que no transcurrieron más de los 70 días señalados por la Ley para dicha actuación. Por lo anterior es claro que a la demandante no le asiste el derecho reclamado, en cuanto la entidad demandada no incurrió en mora en el pago del auxilio de cesantías.
Lo anterior, con base en el pronunciamiento de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, a través de sentencia del 18 de julio de 2018, emitida con la categoría positivo.» 14 «Artículo 51. Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 15 «Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación, consagrado en el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y específicamente en el tema que es objeto de controversia en esta instancia, la sentencia del 15 de junio de 201716, referente a la fecha final del período de mora dentro del plenario, cuando la entidad ha dejado a disposición del beneficiario el dinero de las cesantías: “Ahora bien, considera la Sala que en virtud del derecho a la igualdad y el principio in dubio pro operario, y en atención a que las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no excluyeron al sector oficial docente del ámbito de aplicación, se tiene que los educadores, al igual que los demás servidores públicos, son destinatarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones, cuando se verifiquen los requisitos de su reconocimiento y pago.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 25 de agosto de agosto de 2016[51], estableció que en atención a la finalidad del legislador de establecer un término perentorio para la protección de la prestación social – cesantías –, no existe contradicción alguna para aplicar la Ley 1071 de 2006 a los docentes, en la medida en que conforme la Carta Superior, estos son servidores públicos.
En cuanto a los cargos señalados, la Sala analizará en el caso concreto el procedimiento efectuado para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de la demandante y la eventual configuración de la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1074 de 2006. Según se observa a continuación, con la presentación de la demanda, se allegó al proceso copia de los siguientes documentos probatorios: - Solicitud No. 2010-CES-028077 del 16 de septiembre de 2010, mediante la cual, la demandante reclamó sus cesantías ante el FOMAG. - Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010[53], a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron las cesantías definitivas solicitadas por un valor de $3.803.658. - Solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, del 17 de enero de 2013, donde la accionante afirma que la Resolución No. 1137 de 2010, fue notificada el 28 de junio de 2011. - Solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de fecha 20 de noviembre de 2012. - Oficio No. 2012EE15770 del 21 de noviembre de 2012, expedido por el Secretario de Educación Departamental del Tolima, donde se le informa a la actora que el pago de sus cesantías fue hecho por la Fiduciaria La Previsora el 10 de agosto de 2011 y que en vista de su no reclamación, debe reprogramar el desembolso.
Igualmente, que el FOMAG no cuenta con un rubro destinado al pago de sanciones derivadas de demoras en el pago de prestaciones sociales. 16 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B; Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Actor: Herlinda Montaña Briñez; CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 - Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, expedido por la Fiduprevisora, donde afirmó que el desembolso de las cesantías, fue hecho el 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA, pero que por la ausencia de cobro, se reintegró al sistema, siendo necesaria su reprogramación. En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658[58]; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.
Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.
Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. Visto este panorama, la declaración del pago efectivo de las cesantías, se confirmará en el presente fallo, reiterándole a la accionante, que deberá reprogramar el desembolso a su banco, según las indicaciones del FOMAG y verificar la fecha en la que el mismo se realice.”17 A tono con la pauta jurisprudencial en cita, basta con verificar que, en efecto, el día 30 de julio de 2019, la entidad demandada puso a disposición de la actora el monto de sus cesantías parciales, es decir, en esa fecha realizó el desembolso o consignación por dicho concepto, por tanto, en ese momento la entidad encargada de realizar el pago cumplió materialmente la obligación, y mal haría el juez en extender ese período a pesar del cumplimiento de la carga que marca el pago por parte de la entidad encargada.
Para la Sala, admitir el planteamiento de la parte 17 Consejo de Estado - Sección Segunda Subsección B; Sentencia del 15 de junio de 2017, expediente No. 73001-23-33-000-2013-00156-01(2159-14); Actor: Herlinda Montaña Briñez; CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 actora, esto es, tener como fecha, para efectos del conteo de la sanción moratoria, la fecha de nueva programación de pago de las cesantías o cuando el interesado pudo cobrar las mismas, redundaría en detrimento de los intereses de la administración, pese a que ha estado dispuesta al desembolso al que estaba obligada, y significaría extender indefinidamente en el tiempo su cobro y consecuencialmente la mora y la sanción moratoria, por lo que itera la Sala que el límite máximo de causación de dicha sanción se estructura cuando la administración pone a disposición del docente el dinero respectivo para el pago de las cesantías.
De este modo, mientras la parte actora no acredite que la entidad dejó de poner a su alcance el cobro de las cesantías consignadas, lo que por cierto no fue alegado ni demostrado por la parte demandante recurrente, ha de concluirse que a partir del momento en que se encuentre el dinero en cuenta para retiro por el interesado, cesa la mora de la entidad en el pago de las cesantías y, por lo mismo, la sanción moratoria por tal concepto.
Es evidente que el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías al sector docente, así como la constitución de la mora pasible de ser indemnizada, no incluye un acto de notificación adicional, una vez se produce el desembolso del dinero, y queda a disposición del interesado en la entidad bancaria. Un reconocimiento en ese sentido desconoce de forma flagrante el principio de legalidad que gobierna las actuaciones administrativas, objeto de estudio por parte del juez contencioso administrativo, e introduciría procederes no oponibles a la entidad accionada.
De conformidad con todo lo discurrido, concluye esta magistratura que no le asiste razón a la parte actora, teniendo en cuenta que la entidad accionada acreditó el cumplimiento material de la obligación que le era imputable, esto es, el pago efectivo, cuando consignó o puso a disposición de la demandante los dineros a esta reconocidos por concepto de cesantías parciales, sin que sea factible, para efectos de establecer la fecha final del conteo de la sanción moratoria, tomar el momento en que se programa de nuevo el pago de la suma reconocida, o “pudo cobrar sus cesantías el docente”, lo que permite a este colegiado confirmar la sentencia impugnada. 4.
COSTAS. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365», ha proferido sin número de sentencias 18 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso19, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.
En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, providencia del 17 de octubre de 2018.
Radicación: 66001-23-31-003-2012-00140-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Héctor Alexander Zamora Perea. Demandado: Municipio de Pereira; providencia del 19 de abril de 2018, Radicación: 66001-23-33-000-2013-0334-01, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Luz Nelly Meza Ocampo.
Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 26 de abril de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00203-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Esmeralda García Carvajal. Demandado: Departamento de Risaralda; providencia del 21 de junio de 2018. Radicación: 66001-23-33-000-2013-00427-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: Ligia Stella López Restrepo. Demandado: Departamento de Risaralda, entre otras. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección A- C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad. 14001-23-33-000-2016-00502-01(5485-18). Actora: Nohemí Suaza Triviño. Demandado: FOMAG. Radicado: 66001-33-33-002-2020-00170-01 (J-1023-2021) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1.
CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2. Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO «Este documento fue firmado electrónicamente. Puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»