SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, catorce de julio de dos mil veintidós Radicación: 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Héctor Fabio Quintero Amaya Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Apelación de Sentencia Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto en forma parcial por el Ministerio Público, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I.

ANTECEDENTES El señor Héctor Fabio Quintero Amaya, por intermedio de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en procura de las siguientes: 1.

PRETENSIONES. En los folios 1 y 2 del expediente, en el escrito de demanda, la parte actora solicita: 1.1. Se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio por el cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL negó la reliquidación de la prima de antigüedad, la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje reconocido en actividad y la inclusión de la doceava parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, al demandante, en la asignación de retiro o mesada pensional.

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.2. Como consecuencia de la declaración anterior y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL reliquidar la prima de antigüedad para el soldado profesional demandante, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional, conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. 1.3.

Que se condene a la demandada, por vía de excepción de inconstitucionalidad, a reconocer e incluir el subsidio familiar en el porcentaje reconocido en actividad en la asignación de retiro para el soldado profesional demandante, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional. 1.4. Que se condene a la demandada, por vía de excepción de inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, a tener en cuenta la doceava parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, en la asignación de retiro del demandante, desde la fecha en que le fue reconocido el derecho hasta la inclusión en la mesada pensional. 1.5.

Que se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales en favor de la parte actora. 2.

HECHOS. A folio 2 ibidem, se narraron los siguientes: 2.1. El actor ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional y mediante Resolución No. 3667 del 16 de mayo de 2017 se le reconoció el derecho a la asignación de retiro por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL. 2.2. Para liquidar la asignación de retiro se tomó el sueldo básico, después toma la partida de la prima de antigüedad en un 38.50%, realiza una suma de estas dos partidas; posteriormente, saca por segunda vez un porcentaje del 70% para la liquidación del derecho y por último queda el valor total a reconocer. 2.3.

En el acto administrativo de la asignación de retiro, se reconoció el subsidio familiar a favor del demandante en el 30% del valor reconocido en actividad y no el Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 porcentaje total de dicho valor; tampoco se incluyó la doceava parte de la prima de navidad devengada por el actor en actividad. 2.4.

La parte actora formuló derechos de petición de fechas 27 de junio de 2016 y 14 de noviembre de 2018 ante la entidad demandada, para procurar la reliquidación de la asignación de retiro respectiva con base en lo indicado, a lo cual se dio respuesta mediante oficio 43045 del 26 de julio de 2017 y 110687 del 23 de noviembre de 2018, de forma negativa a lo solicitado.

2. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En los folios 2 y s.s., señala transgredidas las siguientes disposiciones: • Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 5, 13, 29, 42, 43, 44, 48, 53, 93 y 150. • Ley 4ª de 1992, artículo 2º • Ley 1437 de 2011 • Decreto 1793 de 2000 • Decreto 1794 de 2000 • Ley 923 de 2004 • Decreto 3770 de 2009 • Decreto 4433 de 2004 • Decreto 116 de 2014 • Decreto 1162 de 2014 • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2º derecho a la igualdad, artículo 14 derecho al trabajo y a una justa retribución, artículo 18 derecho de justicia • La Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José), artículo 1º obligación de respetar los derechos, artículo 8.1 garantías judiciales • El Convenio Internacional del Trabajo No. 111 (Ley 22 de 1967) El concepto de violación lo expone así: - De la correcta liquidación de la prima de antigüedad en la asignación de retiro: Resaltó la parte actora que la manera en que la entidad demandada reliquida las partidas de prima de antigüedad, subsidio familiar y la doceava parte de la prima de Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 navidad en la asignación de retiro, vulnera el mínimo vital, derecho a la igualdad frente a todos aquellos soldados que se ha ordenado reliquidar el derecho pensional a incluir correctamente las mismas que son computables.

Cita pauta del Consejo de Estado del 11 de diciembre de 2014 y otras providencias de diferentes Tribunales Administrativos que dice hacen parte del precedente judicial, para ilustrar que en similares donde se ha reconocido la asignación de retiro y se ha liquidado la prestación de manera errada al tomar dos veces el porcentaje a la prima de antigüedad, se ha ordenado a la administración corregir el yerro y reliquidar el derecho desde la época en que fue reconocido. - Del subsidio familiar: Pone de presente que en este caso se rompe el principio de igualdad, teniendo en cuenta que en las Fuerzas Militares existe una clasificación de los servidores públicos en los cuales se tienen oficiales, suboficiales y soldados profesionales; las dos primeras categorías están regidos por el Decreto 1211 de 1990, Decreto 1790 de 2000; la tercera categoría, están regidos por los Decretos 1793 y 1794 de 2000 donde se contempla la carrera y el régimen salarial y prestacional respectivamente, pero ambos regímenes se unen en materia pensional con el Decreto 4433 de 2004, de tal manera que dicha norma enmarca las partidas que se tienen en cuenta para liquidar la asignación de retiro de las tres categorías.

Continúa indicando que lo cierto es que los soldados profesionales son los más desfavorecidos en cuanto al salario y reconocimiento de la prestación de la asignación de retiro, de tal manera que la pretensión de incluir el subsidio familiar por vía de excepción de inconstitucionalidad, tiene asidero bajo el presupuesto que vulnera el principio de igualdad, dignidad humana, la familia y demás derechos de rango constitucional.

Que el principio de igualdad se transgrede, toda vez que al comparar las categorías se tienen que las otras dos cuentan con seis partidas más que son tenidas en cuenta para pensión y en el caso de los soldados, tan solo dos partidas son computables para la asignación de retiro. Expresa que con la regulación del subsidio familiar en un monto del 30% para los soldados que devengaban esta partida conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, rompe el principio de igualdad, toda vez que el Decreto 4433 de 2004 reguló un porcentaje para los oficiales y suboficiales del subsidio familiar Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 en el porcentaje devengado al momento del retiro; con el Decreto 1161 de 2014 se legisló otro tipo de subsidio familiar para soldados en el 70% del valor devengado en actividad, de tal manera que la vulneración a derechos y principios de rango constitucional y legal, sigue transgredidos por CREMIL.

Trae a colación lo referente a la connotación del subsidio familiar, con los porcentajes concebidos mediante el Decreto 1161 de 2014 (70%) y 1162 de 2014 (30%), señalando que son los soldados quienes más lo necesitan por estar en la escala más baja de las remuneraciones salariales y prestaciones pensionales, culminando con la citación de otros pronunciamientos del Consejo de Estado que indican en el tema del subsidio familiar un precedente judicial sólido y consolidado. - La doceava parte de la prima de navidad: Indica que esta prestación hace parte del salario, pero no fue considerada por el legislador extraordinario como partida computable para liquidar el derecho pensional de los soldados profesionales como si lo hizo con los oficiales y suboficiales (artículo 13 Decreto 4433 de 2004), regulación que sostiene rompe con principios constitucionales como el derecho a la igualdad, existiendo una discriminación frente a los primeros que superan los 20 años de servicio.

Que, por lo anterior, considera viable la excepción de inconstitucionalidad, con ocasión del trato descrinado de los oficiales y suboficiales frente a los soldados profesionales, pues para estos últimos no se consagró por omisión del legislador, la doceava parte de la prima de navidad como partida computable en la asignación de retiro, contando para ello con sustentos constitucionales, legales y jurisprudenciales.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, de manera oportuna, dio contestación a la demanda mediante escrito visible a folios 38 y s.s. del expediente, en el que dice oponerse a las condenas a título de restablecimiento del derecho, así como a la condena en costas y agencias en derecho y explicó sus razones de defensa en los siguientes términos: En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro, dice que se encuentra Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 suficientemente clara la norma que indique el soldado profesional tiene derecho a que se le pague la misma, equivalente al 70% del salario básico incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, tal como lo ha estado aplicando la entidad (artículo 16 Decreto 4433 de 2004).

De igual modo cita pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en los que soporta sus dichos. Sobre la doceava parte de la prima de navidad como partida computable para liquidar e incluir en la asignación de retiro, refiere que el fundamento es inexistente, trayendo de igual modo a colación una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y expone que no es de recibo la interpretación efectuada por el juzgador de primera instancia al incluirla en el caso de los soldados profesionales, aplicando de manera símil la argumentación que se empleó para el reconocimiento del subsidio familiar, toda vez que el último tiene como fin ayudar el sostenimiento del núcleo familiar por ser el soldado el último eslabón en la pirámide del militar, en tanto la prima de navidad es una retribución anual que se otorga a los soldados profesionales; además que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, se estableció la partida computable denominada prima de navidad, para ser tenida en cuenta en las liquidaciones de las asignaciones de los oficiales y suboficiales, razón por la cual CREMIL no liquidó la misma en la asignación de retiro del actor.

Se refiere a la existencia del reconocimiento e inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, señalando que a partir de la expedición de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 del mismo año, se le dio la oportunidad a los soldados profesionales de acceder a una asignación de retiro, modificándose sustancialmente lo establecido sobre el particular contenido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y citando para el efecto el Decreto 1161 de 2014 en cuanto al reconocimiento del subsidio familiar, disposición que fue cumplida plenamente por la entidad demandada, pues al revisar dicha normatividad, se encuentra que para efectos de reconocimiento de asignación de retiro, en forma taxativa se consagraron los parámetros, condiciones y porcentajes que deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento, respecto de los cuales se encuentran: la acreditación de un tiempo de servicio de 20 años, cuantía fija de asignación de retiro en un 70%, porcentaje fijo de prima de antigüedad equivalente al 38.5% y subsidio familiar en un 30% de conformidad con el Decreto 1162 de 2014.

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 Cita igualmente el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 en cuanto que dispone cuáles son las partidas que deben ser liquidadas en cada caso, para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, de lo cual indica que se colige, que la entidad demandada aplica la normatividad legal vigente al momento de los hechos, para los respectivos reconocimientos de asignaciones de retiro, ajustándose estrictamente a las partidas señaladas, en las cuales está consagrada expresamente el subsidio familiar como partida computable en un porcentaje del 26% dentro del reconocimiento de la asignación de retiro para los soldados profesionales, razón suficiente para no desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado.

Finaliza con una exposición adicional en sus argumentos de defensa, referentes a la legalidad de las actuaciones desplegadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes, por lo que concluye que no se configura la violación del derecho a la igualdad, ni causal de nulidad como la falsa motivación. III.

LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda mediante la sentencia que se impugna (folios 113 a 127 del expediente), conforme se lee en la parte resolutiva del fallo, así: “1. Inaplicar el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, por ser contrario al derecho a la igualdad cuando esta contraviene la Constitución Política, pero solo para el caso concreto y con efectos inter partes. 2.

Declarar la nulidad parcial del Oficio No. 43045 consecutivo 2017-43405 del 26 de julio de 2017 expedido por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de CREMIL. 3. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL a reliquidar, a partir del 30 de junio de 2017, la asignación de retiro del señor Héctor Fabio Quintero Amaya, adicionándole el 38.5% correspondiente a la prima de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación básica, e incluyendo el 70% del valor del subsidio familiar devengado en actividad, con efectos fiscales a partir de esta misma fecha.

Dichas sumas recibirán los reajustes de ley para cada año. 4. La entidad demandada pagará al demandante las diferencias que resulten entre las sumas que fueron canceladas en favor de este último por concepto de la asignación de retiro reconocida mediante la Resolución No. 3667 del 16 de mayo de 2017, a partir del 30 de junio de 2017, y la reliquidación ordenada por medio de la presente sentencia. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 5.

Se faculta a la entidad accionada para efectuar, de las sumas que resulten a favor del demandante con ocasión de esta decisión y de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar que deban aplicarse a la reliquidación de la partida correspondiente a la prima de antigüedad y el subsidio familiar, de conformidad con la ley y los reglamentos. 6.

Condenar a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva. 7. La entidad estatal demandada condenada dará cumplimiento al presente fallo en el término estipulado en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 8.

De conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 203 inciso final de la ley 1437 de 2011, por secretaría se enviará copia de esta sentencia a la entidad demandada condenada para lo de su competencia. 9. Condenar en costas a la parte demandada vencida en favor del demandante. Una vez ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaría. En virtud de lo anterior, se fijan como agencias en derecho la suma de $200.000 conforme a lo señalado en la parte motiva del presente proveído. 10.

Se niegan las demás súplicas de la demanda. (…)” Como fundamento de la decisión anterior, el a quo indica que teniendo en cuenta el carácter vinculante de la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, el Despacho se acoge en su integridad a la misma, toda vez que ésta pasa a integrar el ordenamiento jurídico, a través de la cual se materializan los derechos constitucionales de igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima en el acto acusado, siendo fácil concluir que conforme a esta misma, la entidad demandada no calculó la asignación de retiro del demandante, en lo que toca a la prima de antigüedad, con fundamento en el 100% de la asignación salarial mensual básica que devengó el actor al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro, con base en el complemento de la hoja de servicios, en la que se determina que éste devengó como sueldo básico (SMLV+40%), un moto equivalente a $1.032.804 por lo que su asignación de retiro debió incluir por concepto de prima de antigüedad el 38.5% de aquel valor, es decir, la suma de $397.629,54; por lo tanto, considera del caso ordenar la reliquidación de la asignación de retiro del demandante en lo correspondiente a la prima de antigüedad, calculada en un 100% de la asignación básica a partir del 30 de junio de 2017 al no haber operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal.

Expone respecto de la inclusión de una doceava parte de la prima de navidad, que para los soldados profesionales el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 solo tiene Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 partidas computables para liquidar la asignación de retiro: el salario mensual y la prima de antigüedad, quedando expresamente prohibido liquidarla o reliquidarla incluyendo lo así solicitado, pues la misma corresponde exclusivamente como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales.

No encuentra el Despacho que exista una transgresión constitucional del derecho a la igualdad, cuando en virtud de la Constitución y la ley el gobierno nacional estatuyó las partidas computables a tener en cuenta en la asignación de retiro de los soldados profesionales, máxime si se considera que sobre el emolumento que el demandante echa de menos, no se realiza aporte alguno para financiar posteriormente su asignación de retiro.

En relación con la reliquidación de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en el porcentaje que devengó en actividad, procede a señalar la normativa que concibe dicha prestación, así como el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 que señala que aquella no hacía parte de las partidas con base en las que se calculaba la asignación de retiro de los soldados profesionales, situación que el Consejo de Estado catalogó como una violación al derecho a la igualdad; sin embargo, con posterioridad se incluyó el subsidio familiar en la asignación de retiro mediante el Decreto 1162 de 2014 (en un 30%) y también se expidió el Decreto 1161 de 2014 en el que se consagró el mismo para los soldados profesionales que para esa época no lo percibieran (en un 70%), de donde se advierte en efecto un trato desigual a sus destinatarios, comoquiera que consagran el mismo como partida computable en la asignación de retiro, en diferentes porcentajes, sin que se advierta la existencia de alguna circunstancia especial que legitima tal diferenciación. Concluye que la manera como la entidad demandada liquidó al actor el subsidio familiar en su asignación de retiro comporta un trato discriminatorio injustificado, por lo que la negativa de reajustarla no consulta los postulados constitucionales que protegen los derechos laborales y ordena por tanto que se incluya el subsidio familiar en un 70% del valor de lo devengado en actividad, conforme al Decreto 1161 de 2004, el cual debe ser aplicado por ser más beneficioso.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El Procurador Administrativo 210 Judicial I, mediante escrito obrante a folios 121 y s.s., conforme al artículo 46 del CGP., argumenta la protección del ordenamiento jurídico y del patrimonio público, por lo que interpuso y sustentó recurso de apelación Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 frente a la decisión de primera instancia, concretamente con fundamento en lo siguiente: Centra su inconformidad en cuanto el a quo dispuso la reliquidación de la asignación de retiro del demandante con inclusión del 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable, como primera medida y que el Juzgado, para acceder a tal pretensión, se apoyó en pronunciamiento del Tribunal Administrativo de Risaralda1, pero el mismo se produjo antes de la sentencia de unificación proferida por el H. Consejo de Estado2, providencia en la que indica se fundamenta su recurso de apelación, por tratarse de un fallo unificador con carácter vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011 y la que en su parte resolutiva dijo con claridad sobre los porcentajes a incluir en la asignación de retiro por subsidio familiar, como partida computable, lo siguiente: “2.

“Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Dice que los supuestos fácticos del aquí demandante tienen analogía similar a la subregla del Consejo de Estado, a quien se le reconoció un porcentaje del 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con el Decreto 1162 de 2014 y, a contrario sensu, para tener derecho al 70% que le reconoció el Juzgado, de conformidad con la sentencia de unificación, debería no haber percibido tal partida, lo cual es claro que no aconteció con el actor.

Aduce finalmente que, conforme a la sentencia de unificación, no debe modificarse el porcentaje del subsidio familiar como partida computable del demandante, por lo que indica no procedía la reliquidación ordenada en el fallo apelado, y en tal virtud solicita se revoque parcialmente el mismo y en su lugar se nieguen las pretensiones 1 Tribunal Contencioso Administrativo – Sala Cuarta de Decisión, sentencia del 3 de agosto de 2018.

MP Juan Carlos Hincapié Mejía, proceso radicado No. 66001-33-33-752-2015-00261-01 (J—1160-2016). 2 CP William Hernández Gómez. Radicado número: 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2- 015-19. Actor: Julio César Benavides Borja. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 de la demanda en relación con la reliquidación de la asignación de retiro en la partida computable de subsidio familiar en un 70%.

V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 10 de septiembre de 2020 (folios 151 y 152) se admitió el recurso de apelación presentado y se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión. De acuerdo con la constancia secretarial visible a folio 153 del expediente, las partes guardaron silencio.

VI. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, aborda esta Corporación Judicial la decisión sobre el asunto debatido, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1533 y 2434 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - antes de la modificación inmersa por la Ley 2080 de 20215-, cuyo texto se encontraba vigente para el momento de la interposición del recurso.

CUESTIÓN PREVIA. 3 Artículo 153 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Los Tribunales Administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 4 Artículo 243 Ley 1437 de 2011, vigente para el caso concreto: “Son apelables las sentencias de primera instancia (…) 5 Ley 2080 de 2021: “ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. (…) En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.” (Se subraya y resalta) Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 La presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.

Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada” 6 En virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandis la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer, conforme la impugnación formulada por el Ministerio Público (Procurador Administrativo 210 Judicial I), autoridad que, por disposición constitucional tiene la facultad de “Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales” (numeral 7 del artículo 277 de la Constitución Política), si le asiste o no a la parte actora el derecho a que se incluya como partida computable, en la asignación de retiro, el subsidio familiar en un porcentaje del 70% contemplado en el Decreto 1161 de 2014 como se consideró en la sentencia de primera instancia; o si, por el contrario, según la sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19 del H. 6 Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, CP Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro.

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 Consejo de Estado, que dice la autoridad impugnante tiene carácter vinculante y pasa a integrar el ordenamiento jurídico, a través de la cual se materializan los derechos constitucionales a la igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, la proporción de tal prestación, corresponde al 30% conforme lo regulado en el Decreto 1162 del mismo año. Prima facie, advierte la Sala sobre la viabilidad del estudio del recurso de apelación formulado por el Ministerio Público, cuando en su escrito de alzada invoca como justificación la defensa del orden jurídico y el patrimonio público. 3.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el proceso los siguientes elementos de prueba que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Hoja de servicios (folio 14 frente y vto), del señor Héctor Fabio Quintero Amaya, según el cual ha prestado servicios al Ejército Nacional. - Certificado No. 690 CREMIL 114991 sobre liquidación mensual de su asignación de retiro, en la que constan los porcentajes y partidas computables, dentro del cual se evidencia el subsidio familiar “D.1162/2014 (30% X SF EN ACTIVO)”, suscrito por la Coordinadora Grupo Centro Integral de Atención al usuario de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (hoja 25 del expediente) y documento de proyección asignación de retiro (folio 17 ibídem). - Resolución No. 3667 del 16 de mayo de 2017 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro al señor Soldado Profesional (r) del Ejército HÉCTOR FABIO QUINTERO AMAYA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 9.764.191 de Belén de Umbría” (folios 15 y 16), de la cual se desprende el reconocimiento de prima de antigüedad en 38.50% y de subsidio familiar en 30%, como partidas computables.

Se dice de conformidad con lo indicado en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y 1º del Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, respectivamente.

4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia7. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse.

En primera instancia se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en torno a la reliquidación de la asignación de retiro del demandante, adicionándole el 38.5% a la prima de antigüedad, calculada a partir del 100% de la asignación básica y con inclusión del 70% del subsidio familiar devengado en actividad como partida computable, y específicamente frente a ésta última prestación que es sobre lo que se circunscribe estrictamente la impugnación, se sostuvo por el a quo, que a ello había lugar en consideración a que la manera como se estipuló ésta en el Decreto 1162 de 2014, esto es en el porcentaje del 30% si ya la percibían conforme al Decreto 1794 de 2000, advierte un trato desigual o discriminatorio injustificado, frente a lo indicado en el Decreto 1161 de 2014 que la contempla en el 70% para el personal que no la percibía. El señor Agente del Ministerio Público formula el recurso de apelación objeto de pronunciamiento en este proveído, al considerar la improcedencia del reconocimiento dispuesto en la sentencia de primera instancia del subsidio familiar en el 70% de lo devengado en actividad por el demandante como partida computable en su asignación de retiro, como único punto de apelación, toda vez que, a su juicio, el asunto debe ser analizado conforme a la sentencia del H. Consejo de Estado – CE-SUJ02-015-19, por tratarse de un fallo unificador de carácter vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, que por lo mismo integra el ordenamiento jurídico, a través de la cual se materializan los derechos constitucionales a la igualdad, seguridad jurídica y confianza legítima, la proporción de tal prestación; y por tanto, a la fecha de baja efectiva del actor, debe reconocerse el porcentaje del 30% del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1162 de 2014. 7 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda.

Sala Primera de Decisión. MP Fernando Alberto Álvarez Beltrán. Aprobado por la Sala del 15 de diciembre de 2021. Referencia: Radicación: 66001-33-33-001- 2019-00186-01 (F-0424-2020). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Raúl Antonio Naranjo Mesa. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL.

Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. Sala Segunda de Decisión. MP Dufay Carvajal Castañeda. Aprobado por la Sala del 10 de febrero de 2022. Referencia: Radicación: 66001-33-33-007-2020-00202-01 (D-1013-2021). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Veiden Serna Valencia. Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL.

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 Para resolver el asunto planteado en esta instancia, analizará este colegiado (i) el subsidio familiar y su evolución normativa para los soldados profesionales; se precisará además (ii) sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales a la luz de la sentencia de unificación del Consejo de Estado y el debido test de igualdad, (iii) la excepción de inconstitucionalidad;

(iv) resolución del caso concreto del demandante. 4.1. Subsidio Familiar y su evolución normativa para los soldados profesionales. El subsidio familiar constituye una prestación propia del régimen de seguridad social. La Corte Constitucional, en sentencia C-508 de 1997, puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral a cargo del empleador por obligación que la ley le impone.

De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, mediante un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, debido a su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento.

Conforme dicho propósito, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso. El sistema de subsidio familiar fue definido en la Ley 21 de 1982, con los siguientes componentes centrales: en primer término, como “una prestación social pagadera en dinero, en especie y en servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.” La ley dispone que todos los empleadores, tanto del sector privado como del público, tienen la obligación de efectuar aportes para el subsidio familiar en el porcentaje legalmente establecido sobre la nómina mensual de salarios.

El acceso a los beneficios, sin embargo, es diferenciado, puesto que el sistema opera como mecanismo de solidaridad, tanto entre trabajadores de distintos niveles salariales, Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 como entre diferentes empleadores, que tiene como beneficiarios directos a los trabajadores de más bajos ingresos.

Ahora bien, en el caso específico de los soldados e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, el régimen salarial y prestacional es de carácter especial, requiriendo, por ende, para la implementación del subsidio familiar, de una normativa particular, como en efecto se consagró en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en los siguientes términos: “ARTICULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia de/presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, con la expedición del Decreto 3770 de 2009 se derogó el citado artículo 11 del Decreto Ley 1794 de 2000, y dejó el subsidio familiar vigente solo para aquellos soldados profesionales e infantes de marina profesionales que a la fecha de entrada en vigencia del nuevo decreto lo estuvieren percibiendo; y aclaró que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual8.

Ahora bien, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que dispuso cuáles son las partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares no estableció el subsidio familiar devengado por los soldados profesionales, como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro, como sí lo hizo para los soldados y suboficiales (art. 13); situación que generó múltiples pronunciamientos del Máximo Tribunal Contencioso Administrativo, en el sentido que dicha situación resultaba ser violatoria del principio de igualdad, pues está excluyendo de un beneficio prestacional a los soldados profesionales, que son el nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares.

No obstante, posteriormente el Decreto 1162 de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas 8 Artículo 1º Decreto 3770 de 2009, PARÁGRAFOS PRIMERO Y SEGUNDO. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 Militares”, dispuso lo siguiente en relación con los soldados profesionales como es el caso del demandante: “ARTÍCULO 1.

A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

(Resalta la Sala) Por su parte, el Decreto 1161 de 2014, creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, así: “ARTÍCULO.1°. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo. b) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo. c) Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los electos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. (…)

ARTÍCULO 5. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Es así como en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el subsidio familiar no estaba consagrado como partida computable de la asignación de retiro de los soldados profesionales, no obstante, con la entrada en vigencia del referido Decreto 1162 de 2014 los soldados profesionales que venían devengando dicho subsidio conforme lo prevén los Decretos 1794 da 2000 y 3770 de 2009, tienen derecho a que se incluya en su asignación básica como partida computable el subsidio familiar en un porcentaje del 30% de lo devengado en actividad, sin embargo, el Decreto 1161 de 2004, indicó que dicho beneficio se computará en un 70% del total que se devengue en actividad, para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.

Si bien es cierto que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2004, relativo al subsidio familiar, también lo es que aquel garantizó a los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que lo devengaban, continuar percibiendo el subsidio familiar, hasta la fecha de retiro.

No obstante, el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 20179, con lo cual revivió el artículo 11 del Decreto 1194 de 2000 que consagraba el derecho al 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 subsidio familiar, sin tener en cuenta que el Decreto 1161 del 24 de junio de 201410 creó nuevamente dicho subsidio, a partir del 1º de julio de 2014, conforme quedó transcrito. 4.2. Partidas computables de asignación de retiro de soldados profesionales -Sentencia de unificación del Consejo de Estado- test de igualdad.

Sobre las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, así: “2.

Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%11 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200012 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal.” Precisa esta Magistratura que, de conformidad con la tercera regla13 fijada en la mencionada Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 2019, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no podrá ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro como soldados profesionales, sin embargo, este presupuesto no se cumple en el caso del demandante, cuya prestación de retiro fue causada el 30 de junio de 2017, fecha de su baja efectiva y en la que se encontraba devengando dicha partida.

Sobre este punto y aunque la referida Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701- 10 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 11 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 12 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 13 3.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 2016), unificó, entre otras, las reglas para la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales, lo cierto es que, en auto aclaratorio de la aludida providencia proferido el 10 de octubre de 2019, esa Alta Corporación señaló que la forma de liquidar el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo no fue objeto del debate ni de los temas a unificar en la aludida providencia, bajo los siguientes términos: “Ahora bien, frente a la forma de liquidar el subsidio familiar de quienes se encuentren en servicio activo, hipótesis contemplada en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014, no se realizó pronunciamiento alguno en la sentencia de unificación como quiera que no fue un tema materia de debate, ni respecto del cual se avocara conocimiento para unificar o sentar jurisprudencia. En efecto, lo que fue objeto de estudio por parte de esta corporación de conformidad con lo expuesto, fue lo relativo a determinar si el subsidio familiar era partida computable o no para la asignación de retiro de los soldados profesionales, aspecto que difiere del acá pretendido, cuál es la forma de liquidar el subsidio familiar de los soldados e infantes de marina profesionales en servicio activo.” Bajo este contexto, acorde a lo concluido por el a quo, para esta Sala el hecho de que el Decreto 1162 de 2014 disponga que el subsidio familiar para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, debe liquidarse en un 30% de lo devengado en actividad, comporta un trato discriminatorio, comoquiera que el Decreto 1161 de la misma anualidad determina su valor en un 70% de la asignación básica, con el único criterio diferenciador de establecer que dicho porcentaje aplica para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, situación que evidencia, se reitera, un trato diferencial injustificado entre quienes venían devengando el subsidio familiar con base en los mencionados decretos y quienes no, al permitirse la inclusión del mismo en la asignación de retiro de los primeros en un porcentaje inferior al establecido para los segundos.

Sumado a la circunstancia que, como se anotó en líneas precedentes y a diferencia de lo considerado por el señor Agente del Ministerio Público en su escrito de apelación, en el fallo unificador al que se ha hecho referencia, no fue propiamente la forma de liquidar el subsidio familiar lo que fuera objeto del análisis con fines de unificación, sino únicamente su inclusión como partida computable en estricto sentido, dentro de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales.

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 Ahora, es preciso en consonancia con lo anterior, referir al derecho a la igualdad y su vulneración, frente a lo cual la Corte Constitucional ha establecido14: «3.1 El derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 de la Constitución, se traduce en la identidad de trato que debe darse a aquellas personas que se encuentren en una misma situación de igualdad y en la divergencia de trato respecto de las que presenten características diferentes15.

El legislador debe tratar con identidad a las personas que se encuentren en una misma situación fáctica y dar un trato divergente a quienes se encuentren en situaciones diversas. No obstante, el anterior enunciado puede presentar variables que por sí mismas no hacen que una norma sea discriminatoria. Así, el legislador puede dar un trato distinto a personas que, respecto de un cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.

Así mismo, la igualdad no excluye la posibilidad de que se procure un tratamiento diferente para sujetos y hechos que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, pero siempre y cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique16. De este modo, no existe trato discriminatorio cuando el legislador otorga un tratamiento diferente a situaciones que, en principio, podrían ser catalogadas como iguales, si tal igualdad sólo es aparente o si existe una razón objetiva y razonable que justifique el trato divergente.

De la misma manera, nada se opone a que el legislador prodigue un tratamiento idéntico a situaciones aparentemente distintas, pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad. Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad17.

(…) 3.3 Para determinar si una norma es o no violatoria del principio de igualdad y por tal motivo resulta discriminatoria y en consecuencia debe ser retirada del ordenamiento jurídico, la jurisprudencia de esta Corte ha admitido como metodología válida la realización de un juicio de igualdad18. Dicho juicio implica establecer cuáles son las situaciones o supuestos susceptibles de comparación con el fin de determinar qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo diferente que amerite un trato divergente.

Una vez hecho lo anterior, hay que verificar si ese tratamiento obedece o no a criterios objetivos, razonables, proporcionados y que resulten acordes con una finalidad constitucional legítima. En últimas, lo que hay que establecer es si la norma objeto de control constitucional regula o no situaciones distintas para luego determinar si esa diferencia de trato es o no razonable.

Es preciso comprobar si existe una razón suficiente que justifique el trato desigual19» 14 C-299 de 2011 15 Sobre el tema de la igualdad se ha pronunciado la Corte en múltiples sentencias, entre las cuales se pueden consultar la T-597 de 1993; C-461 de 1995; C-230 1994; C-101 de 2003 (sobre regímenes especiales). 16 Al respecto se ha pronunciado la Corte en las sentencias C-445 del 4 de octubre de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), C-590 del 7 de diciembre de 1995 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa) y T-173 del 29 de abril de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). 17 Ver, entre otras, las sentencias T-422 del 19 de junio de 1992 y C-022 del 23 de enero de 1996. 18 Pueden consultarse las sentencias C-445 de 1995, ya citada, C-598 del 20 de noviembre de 1997, C-654 del 3 de diciembre de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell) y C-888 del 22 de octubre de 2002. 19 Sobre la estructura del derecho a la igualdad y concretamente lo relacionado con el test de razonabilidad pueden consultarse las sentencias T-230 del 13 de mayo de 1994 y C-022 de 1996, ya citada.

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 Con fundamento en lo anterior, si bien el legislador se encuentra facultado para expedir normas en las que otorgue un trato diferencial, esta distinción debe tener un fundamento racional y objetivo que se encuentre en concordancia con la finalidad de la norma; empero, en lo que respecta al artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 que dispone, como se dijo, la regulación del subsidio familiar en un monto del 30% para los soldados que devengaban esta partida con base al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, encuentra la Sala, como bien lo señaló el juez de primera instancia, una flagrante violación al derecho a la igualdad, toda vez que al analizar la norma, la jurisprudencia y el espíritu de esta partida (subsidio familiar), no se encontró un fundamento racional y objetivo que permita poner en un plano de mayor protección a los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, frente a los soldados profesionales que venían devengando el subsidio familiar con base en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como lo es el caso del demandante, por cuanto la finalidad de dicho subsidio para ambos casos consiste en aliviar a los trabajadores del nivel más inferior en jerarquía, grado y salario de la estructura de las Fuerzas Militares, de las cargas económicas derivadas del sostenimiento de sus seres queridos, lo que en otras palabras significa brindar una protección especial a las familias que por sus bajos ingresos se encuentran en un mayor estado de vulnerabilidad.

De lo antes expuesto concluye la Sala que, al establecer el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, un porcentaje diferente para incluir el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales que devengaban dicha partida conforme al Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 3770 de 2009, respecto de los soldados profesionales que no percibían el subsidio familiar regulado en los referidos decretos, tal circunstancia, se itera, se torna violatoria del derecho a la igualdad.

En consonancia con lo expuesto, y comoquiera que el análisis antecedente sobre el principio de igualdad en el caso concreto, lleva inmerso el estudio sobre la figura de excepción de inconstitucionalidad, procede esta Magistratura con el examen correspondiente. 4.3. De la excepción de inconstitucionalidad. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 Al respecto es de considerar lo que ha señalado el Máximo Órgano de esta Jurisdicción, cuando se ha encontrado frente a la figura de la excepción de inconstitucionalidad, en la cual se tuvo en cuenta lo que también había analizado la Corte Constitucional sobre el tema: “Ahora bien, para hacer uso de este medio excepcional es necesario que la contradicción sea manifiesta, esto es, que la norma constitucional y la legal riñan de tal manera que del simple cotejo resulte absolutamente incompatible su aplicación simultánea.

En este sentido la Sección prohíja la sentencia de 5 de julio de 2002, radicado 1996-7762-01 (7212) Consejera Ponente, Dra Olga Inés Navarrete Barrera4, en la cual se sostuvo: “Pero esta excepción de inconstitucionalidad debe reunir ciertos requisitos para su procedencia, uno de los cuales es la palmaria y flagrante oposición entre los textos constitucionales y la norma cuya inaplicación se pretende.

(resalta la Sección) Es pertinente aludir a la sentencia C-600 de 1998, en la cual la Corte Constitucional precisó el alcance de esta figura: “La inaplicación de una norma de jerarquía inferior con apoyo en el artículo 4 de la Carta supone necesariamente la incompatibilidad entre su contenido y el de los preceptos constitucionales.

Si tal incompatibilidad no existe, no cabe la inaplicación y la circunstancia no es otra que la de incumplimiento o violación de los mandatos dejados de aplicar. Por el contrario, en el supuesto de un palmario enfrentamiento entre la norma y la Constitución, la obligación del funcionario o autoridad que en principio debería aplicar aquélla es la contraria: no darle aplicación. Al respecto, esta Corte ha señalado: "El artículo 4º de la Constitución consagra, con mayor amplitud que el derogado artículo 215 de la codificación anterior, la aplicación preferente de las reglas constitucionales sobre cualquier otra norma jurídica.

Ello tiene lugar en casos concretos y con efectos únicamente referidos a éstos, cuando quiera que se establezca la incompatibilidad entre la norma de que se trata y la preceptiva constitucional. Aquí no está de por medio la definición por vía general acerca del ajuste de un precepto a la Constitución -lo cual es propio de la providencia que adopte el tribunal competente al decidir sobre el proceso iniciado como consecuencia de acción pública- sino la aplicación de una norma legal o de otro orden a un caso singular.

Para que la aplicación de la ley y demás disposiciones integrantes del ordenamiento jurídico no quede librada a la voluntad, el deseo o la conveniencia del funcionario a quien compete hacerlo, debe preservarse el principio que establece una presunción de constitucionalidad. Esta, desde luego, es desvirtuable por vía general mediante el ejercicio de las aludidas competencias de control constitucional y, en el caso concreto, merced a lo dispuesto en el artículo 4º de la Constitución, haciendo prevalecer los preceptos fundamentales mediante la inaplicación de las normas inferiores que con ellos resultan incompatibles.

Subraya la Corte el concepto de incompatibilidad como elemento esencial para que la inaplicación sea procedente, ya que, de no existir, el funcionario llamado a aplicar la ley no puede argumentar la inconstitucionalidad de la norma para evadir su cumplimiento. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua define la incompatibilidad en términos generales como "repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí".

Dr Camilo Arciniegas Andrade y de 21 de febrero de 2008, exp. 1996-07997-01, C.P. Dr Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. En el sentido jurídico que aquí busca relievarse, son incompatibles dos normas que, dada su mutua contradicción, no pueden imperar ni aplicarse al mismo tiempo, razón por la cual una debe ceder Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 ante la otra; en la materia que se estudia, tal concepto corresponde a una oposición tan grave entre la disposición de inferior jerarquía y el ordenamiento constitucional que aquella y éste no puedan regir en forma simultánea.

Así las cosas, el antagonismo entre los dos extremos de la proposición ha de ser tan ostensible que salte a la vista del intérprete, haciendo superflua cualquier elaboración jurídica que busque establecer o demostrar que existe. De lo cual se concluye que, en tales casos, si no hay una oposición flagrante con los mandatos de la Carta, habrá de estarse a lo que resuelva con efectos "erga omnes" el juez de constitucionalidad según las reglas expuestas.

Fluye de lo anterior con toda claridad que una cosa es la norma - para cuyo anonadamiento es imprescindible el ejercicio de la acción pública y el proceso correspondiente- y otra bien distinta su aplicación a un caso concreto, la cual puede dejar de producirse -apenas en ese asunto- si existe la aludida incompatibilidad entre el precepto de que se trata y los mandatos constitucionales (artículo 4º C.N.)" (Cfr. Corte Constitucional.

Sala Primera de Revisión. Sentencia T-614 del 15 de diciembre de 1992. M.P.: Dr. José Gregorio Hernandez Galindo). (Subrayado fuera de texto). (resalta la Sala) La Sala Plena de la Corporación, al fijar el alcance del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, que declaró exequible, supeditando la exequibilidad al acatamiento del artículo 4 de la Constitución, manifestó: "Considera la Corte que el texto constitucional ha de hacerse valer y prevalece sobre la preservación de normas de rango inferior.

La función de la Constitución como determinante del contenido de las leyes o de cualquier otra norma jurídica, impone la consecuencia lógica de que la legislación ordinaria u otra norma jurídica de carácter general no puede de manera alguna modificar los preceptos constitucionales, pues la defensa de la Constitución resulta más importante que aquellas que no tienen la misma categoría. Dentro de la supremacía que tiene y debe tener la Constitución, esta se impone como el grado más alto dentro de la jerarquía de las normas, de manera que el contenido de las leyes y de las normas jurídicas generales está limitado por el de la Constitución. Así pues, debe existir siempre armonía entre los preceptos constitucionales y las normas jurídicas de inferior rango, y si no la hay, la Constitución Política de 1991 ordena de manera categórica que se apliquen las disposiciones constitucionales en aquellos casos en que sea manifiesta y no caprichosa, la incompatibilidad entre las mismas, por parte de las autoridades con plena competencia para ello.

Desde luego que la norma inaplicable por ser contraria a la Constitución en forma manifiesta, no queda anulada o declarada inexequible, pues esta función corresponde a los organismos judiciales competentes, en virtud del control constitucional asignado por la Carta Fundamental en defensa de la guarda de la integridad y supremacía de la norma de normas (artículos 237 y 241 C.P.).

Si bien es cierto que por regla general las decisiones estatales son de obligatorio cumplimiento tanto para los servidores públicos como para los particulares "salvo norma expresa en contrario" como lo señala la primera parte del artículo 66 del decreto 01 de 1984, también lo es que, cuando de manera palmaria, ellas quebrantan los ordenamientos constitucionales, con fundamento en la supremacía constitucional, debe acatarse el mandato contenido en el artículo 4° de la Carta ya citado, que ordena -se repite- que "en todo caso de incompatilibidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", sin perjuicio de la responsabilidad correspondiente de que trata el artículo 6° de la misma, por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación, por parte de los servidores públicos, en el ejercicio de sus funciones".

(Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-069 del 23 de febrero de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara). (Subrayado fuera de texto)”.( Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C- 600 de 1998. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo). Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Así, la excepción de inconstitucionalidad requiere un amplio ejercicio jurídico más allá de considerar que en una situación específica vulnera un principio de rango constitucional, y en especial, en normas de contenido amplio, como lo es el derecho fundamental a la igualdad.

De conformidad con todo lo discurrido, en el caso específico sí existe colisión entre principios constitucionales que torna ineludible dar resolución a la presente controversia con el debido test de “igualdad”, en cuanto la forma como se determina el componente prestacional del subsidio familiar alcanza la entidad suficiente que implica una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional.

De tal modo, debidamente establecidas las razones por las cuales se considera que en el caso en estudio se contraría flagrantemente dicho principio de igualdad, a la luz de la sentencia de unificación en los términos planteados en el recurso de apelación, esta Corporación encuentra procedente la aplicación al artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, el cual establece la facultad judicial de inaplicar una norma (artículo 1º del Decreto 1162 de 2014) cuando ésta contraviene la Constitución Política (artículo 13 superior), pero solo para el caso concreto y con efectos inter partes, decisión efectivamente dispuesta por el a quo en el proceso de marras. 4.4.

Caso concreto. Con apego a las consideraciones plasmadas en precedencia, el demandante causó su asignación de retiro con posterioridad al mes de julio de 2014, -específicamente a partir del 30 de junio de 2017-, lo cual le otorga el derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, por lo cual comparte el Tribunal la decisión que al respecto fue adoptada en primer grado, de liquidar dicha partida con base en el 70% de lo devengado en actividad, bajo el entendido que resulta evidente que lo dispuesto en el artículo 5º de Decreto 1161 de 2014, que consagra el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro del personal de soldados profesionales, en el referido porcentaje del valor que devengue en actividad, no ha sido derogado por norma posterior y además porque, atendiendo los derechos laborales que le asisten, aquella resulta más benéfica que la que le fuera aplicable –Decreto 1162 de 2014- y que atenta sin lugar a equívocos contra el derecho a la igualdad del actor, circunstancia que viabiliza su inaplicación como se dejó anteriormente explicado.

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 Es de precisar en este punto que el H. Consejo de Estado, en sede de tutela20 ha dado respaldo a la negativa de la inaplicación del Decreto 1162 de 2014 que dispone la liquidación del subsidio familiar en un 30% de lo que devengan los soldados profesionales en actividad y que es la circunstancia que ha llevado a no acceder al reajuste del mismo en cuantía del 70% conforme se dispone en el Decreto 1161 de 2014, por considerar que no se configura violación directa a la Constitución ni entraña un trato discriminatorio.

Puntualmente, esa Alta Corporación ha precisado que no se debe aplicar en casos como estos la excepción de inconstitucionalidad respecto del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y reconocer al interesado el porcentaje del 70% por concepto del subsidio familiar de que trata el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, habida cuenta que tal mecanismo solo opera cuando una disposición contraría las normas superiores, circunstancia que advierte no ocurre, por cuanto además se quebrantaría el principio de inescindibilidad, ya que se le aplicarían beneficios de una y otra normativa a un demandante que causó el aludido beneficio cuando se encontraba en actividad y en vigencia del Decreto 1794 de 2000.

No obstante lo anterior, para esta Sala, la conclusión a la cual arriba en el particular asunto, obedece a una interpretación de las normas que confluyen a la procedencia del reconocimiento del subsidio familiar deprecado por la parte actora, a la luz del análisis jurídico sobre la colisión de principios de rango constitucional que a criterio del Tribunal existe entre ambas normas estudiadas y que logra determinarse a través del “test de igualdad” debido, en especial consideración, a que no existe un criterio de unificación jurisprudencial que reste fuerza al juicio de valor expuesto en este proveído, conforme lo explicado a lo largo de estas consideraciones.

Se advierte en este punto que, aunque lo que a continuación se abordará, en nada incide sobre el resultado final de lo reconocido por el a quo ni sobre la prescripción extintiva del derecho al subsidio familiar reconocido, sí es oportuna la siguiente precisión, por tratarse de un tema de interés en casos como el presente. En relación con el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho que se declaró no probado por el a quo con fundamento en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 – prescripción cuatrienal-, para la Sala bien puede ser objeto de pronunciamiento en segunda instancia, pese a que no se impugnó 20 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección B. CP Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia del 29 de octubre de 2021, Actor: Argemiro Senior Altamiranda. Demandado: Magistrados de la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 dicho aspecto de la decisión de primer grado, ello en virtud a que el artículo 187 inciso segundo del CPACA dispone que “El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus.” (Subraya la Sala), lo que a juicio de esta corporación judicial permite el análisis del fenómeno de prescripción en la segunda instancia, siempre que la parte actora no se constituya en apelante único (situación que no concurre en el sub lite en cuanto quien recurre la sentencia es únicamente el Agente del Ministerio Público), evento en el cual la facultad oficiosa del juzgador para resolver sobre dicho fenómeno en la segunda instancia queda supeditada a lo que fuere favorable al apelante único por activa; y si, como en el presente caso, no se ha formulado reparo específicamente frente a la prescripción en la cual estuviere incurso el reconocimiento de los derechos en favor de la parte actora, le es dado al superior analizar la prescripción de dichos conceptos, en razón de la facultad oficiosa que le asiste de manera especial al juzgador dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, en la que como excepción requiere de su interposición21.

Precisado lo anterior, se procede con el estudio de prescripción correspondiente: El fenómeno de la prescripción se ha entendido como el modo de extinguir derechos por el paso del tiempo sin haberlos exigido22, regla frente a la cual el derecho a la pensión23 posee el carácter de imprescriptible, es decir, no se ve afectado por tal fenómeno, situación que se extiende a la sustitución de la asignación de retiro aquí reclamada.

Sin embargo, no sucede lo mismo con las mesadas que no se hubieren reclamado dentro del término previsto por la ley24. En la sentencia de primera instancia se dijo sobre el tema específico que se analiza, que frente a los derechos reconocidos “no ha operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal de que tratan los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, dado que la reclamación administrativa fue formulada el 27 de junio de 2017”. 21 Artículo 282 CGP, inciso segundo: “Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada”. 22 Código Civil, artículo 2512: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales.

Se prescribe una acción o derecho cuando se extingue por la prescripción.” 23 Entre otras ver Corte Constitucional sentencia C-230 de 1998. 24 Sobre la prescripción de las mesadas pensionales ver, entre otras, las sentencias del Consejo de Estado: sentencia del 14 de septiembre de 2017, Sección Segunda, Subsección A, Rad. 44001-23-33-000-2013-00121- 01(2435-15); sentencia del 16 de marzo de 2017, Sección Segunda, Subsección B. Rad: 05001-23-31-000- 2011-01036-01(0553-14).

Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 28 Señala esta Colegiatura que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes a la asignación de retiro materia de este plenario se encuentra regulado por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, la cual resulta aplicable para determinar la prescripción de las prestaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares, máxime cuando en el asunto sub examine, los derechos reclamados por el demandante se causaron en su vigencia, como se especificará más adelante.

Tal normativa, establece lo siguiente: “ARTICULO 43. Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.

Sobre la aplicación de la prescripción trienal, a las asignaciones de retiro causadas con posterioridad al año 2004, la jurisprudencia del Consejo de Estado25 expresa: “…Para la Sala es claro que, en principio, las normas no tienen efectos retroactivos, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro, salvo que en ellas mismas se disponga su aplicabilidad sobre hechos acaecidos con anterioridad a su puesta en vigencia. Nótese que de la lectura de la norma transcrita, el Ejecutivo no se refirió a la prescripción de las asignaciones de retiro o pensiones causadas con anterioridad a su vigencia; circunstancia que permite afirmar que la prescripción trienal sólo es aplicable a los derechos prestacionales que se causen a partir del año 2004…” (Negrilla de la Sala).

Lo anterior, por cuanto la norma en cita fue objeto de demanda de nulidad ante el H. Consejo de Estado, Corporación que mediante sentencia del 10 de octubre de 201926 concluyó que el término de prescripción trienal allí establecido se encontraba ajustado a la constitución y a la ley, puesto que la norma no fue expedida con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad 25 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. C.P.: Gerardo Arenas Monsalve. 15 de noviembre de 2012, radicación: 25000-23-25-000-2010-0511-01(0907-11). 26 Sección Segunda Subsección “A”.

CP William Hernández Gómez. Radicación número: 11001-03-25-000- 2012-00582-00(2171-12 y 1501-15). Actor: Anderson Velásquez Santos, Sandra Mercedes Vargas Florián y Álvaro Rueda Celis. Demandado: Ministerio De Defensa Nacional y Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 29 reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004, en razón a que el Ejecutivo estaba habilitado para regular el tema de la prescripción al reglamentar el régimen prestacional de la Fuerza Pública.

Esto señaló al respecto: “111. Ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que éste cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra67; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad68, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional69. 112.

Aunado a lo anterior, es importante resaltar el beneficio para el interés general que conlleva la medida, habida cuenta de que los recursos de las mesadas prescritas no pueden destinarse a otros fines distintos a los señalados en el referido artículo 43, en cuanto dispone: «Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso», norma que se ajusta a los principios de solidaridad y equidad que inspiran dicho régimen y al criterio señalado por la Ley 923 de 2004, en su artículo 2.5 así: «Los recursos que se recauden por aportes que se hagan para la asignación de retiro en la Fuerza Pública y sus rendimientos se destinarán en forma exclusiva al pago de asignaciones de retiro y sustituciones pensionales.». 113.

Conclusión: El primer inciso del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que previó un término de prescripción trienal para las asignaciones y pensiones previstas en dicha norma, no fue expedido con vulneración del numeral 11 del artículo 189 ni del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política, por haber incurrido en exceso del ejercicio de la potestad reglamentaria al desarrollar la Ley 923 de 2004.

Por lo expuesto, La Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que se impone denegar las pretensiones de la demanda”. De este modo, para efectos de prescripción, se debe aplicar la disposición del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que establece un término de tres (3) años y no los cuatro (4) años que fija el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, como lo fue considerado por el juzgado de conocimiento.

Determinado lo anterior, la Sala encuentra que no obstante el fenómeno prescriptivo, incluso bajo los supuestos del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, no opera en el presente caso, si se tiene en cuenta que el demandante formuló reclamación frente al ente hoy demandado, con miras al reconocimiento de los Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 30 derechos aquí perseguidos, el día 27 de junio de 201727, el derecho se hizo exigible el 30 de junio de 201728, lo que se corrobora en el contenido de la Resolución No. 3667 del 16 de mayo de 201629 y la demanda fue promovida el 13 de marzo de 201930, lo que evidencia que no transcurrieron tres años desde la exigibilidad del derecho y su reclamación, por lo tanto no operó la prescripción trienal contemplada en la norma aplicable.

En razón de todo lo argumentado, se impone para esta corporación judicial confirmar la sentencia de primera instancia, en cuanto estimatoria de la pretensión de reajuste de la asignación de retiro del demandante, entre otros, con la inclusión del subsidio familiar en un 70% del valor que venía devengando en actividad, y no en un 30% como lo realizó la entidad y en lo que se sostiene en el acto administrativo enjuiciado. 5.

COSTAS. No se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022- 01(1291-14 Actor: José Francisco Guerrero Bardi), en la que se indicó que: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365”, ha proferido sin número de sentencias77 sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación, criterio que en la actualidad ha sido reiterado por la Alta Corporación de lo Contencioso78, en sentencia calendada el 25 de junio de 2020, en la que se insiste que para su valoración se debe verificar la 27 Folio 18 del expediente 28 Fecha a partir de la cual fue reconocida la asignación de retiro a favor del actor. 29 Folios 15 y 16 del expediente 30 Folio 32 del expediente Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 31 gestión que hubiere realizado la parte contraria a la cual le resultan desfavorables las pretensiones.

En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), dispone en el artículo 365,8 que: “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son objeto de lo que las diferentes secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.

En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en la presente instancia. Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Sin costas en esta instancia, por lo considerado. 3. Ejecutoriada esta sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA Rad. 66001-33-33-002-2019-00093-01 (D-0542-2020) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO MAGISTRADO “Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co”