Sentencia primera instancia — Tribunal Administrativo de Risaralda

1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, 14 de julio de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Yeinit Amparo Echeverri Lugo Demandados: E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira (Risaralda) Temas Ø Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. Ø Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral – subordinación y dependencia. Ø Vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y empresa de servicios temporales. Ø Pago de diferencias prestacionales. Ø Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. La actora laboró al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, de manera continua e ininterrumpida desde el 1º de marzo de 2006 hasta el 14 de agosto de 2016, por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA, lo cual se hizo para eludir los efectos de la relación laboral. 1.1.2.

La actora fue vinculada como trabajadora en misión por las siguientes Cooperativas de Trabajo Asociado, y mediante los siguientes contratos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FECHA INICIO FECHA TERMINACION SERTEMPO Marzo 01 de 2006 Octubre 30 de 2008 COOPSALUD - Noviembre 01 de 2008 Diciembre 01 de 2009 PROCESA Enero 01 de 2010 Abril 01 de 2012 SALUD INTEGRAL Mayo 04 de 2012 Agosto 14 de 2016 1.1.3.

Durante el tiempo que la señora Yeinit Amparo Echeverri Lugo laboró para la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, se desempeñó en los siguientes cargos y áreas: - Auxiliar Administrativo, desde el 1º de marzo de 2006 al 1º de abril de 2012. - Técnico Administrativo, desde el 4 de mayo de 2012 al 14 de agosto de 2016 1.1.4. Que la demandante, desempeño las labores de manera personal, continua, y siempre estuvo subordinada, bajo las órdenes de varios funcionarios de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira. 1 Folios 165 y s.s. del cuaderno 1.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 1.1.5. Manifiesta que entre la actora y la entidad existió una verdadera relación laboral, toda vez que las funciones desempeñadas por aquella en los diferentes cargos, no son ajenas al hospital, sino que, por el contrario, son imposibles de eludir, ya que hacen parte de la esencia de la entidad, pues las funciones desempeñadas están ligadas a la prestación del servicio de salud. 1.1.6.

Que prueba de lo anterior, el 1º de octubre de 1988 mediante resolución 1681, la demandante fue vinculada como auxiliar de servicios generales en la ESE Hospital San Jorge de Pereira, hasta el 3 de octubre de 2006 cuando le fue comunicada la supresión del cargo que ostentaba, por lo que a través de resolución 00330 del 26 de abril de 2007 el gerente de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, le reconoció y ordeno el pago de una indemnización, no obstante a partir del 1º de marzo de 2006, pero con intermediación laboral fue vinculada a la E.S.E San Jorge para presar los servicios personales de idéntica naturaleza. 1.1.7.

Para el desarrollo de sus actividades la actora era sometida a las órdenes e instrucciones de su jefe inmediato, rindiendo informes sobre sus actividades de manera permanente. 1.1.8. Algunas de las actividades subordinadas que desarrollaba la demandante, consistían en: En el área de secretaria: registro diario de nacidos vivos, mortalidad del recién nacido, certificados de defunciones, archivo de correspondencia, asistir a reuniones de la secretaria de salud, orientación al usuario, certificados de comité técnico científico.

En el cargo de asistencia de gerencia: elaborar certificados de hospitalización, realizar estudio previo y contratos para el personal, seguimiento a los contratos, vigencias, prórrogas, otrosí, caducidad entre otros. En recursos humanos: realizar nómina del personal de planta, procesos para el pago de las cesantías, intereses a la cesantías y resoluciones, liquidación de incapacidades, revisión de hojas de vida de exfuncionarios.

En el área de dispensación de medicamentos: recibir solicitudes de medicamentos, realizar pedidos, inventarios, almacenamiento, dispensación y facturación. 1.1.9. Refiere que la ESE Hospital San Jorge de Pereira fue la empleadora de la actora y no, las respectivas Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA’s; las cuales tenían como finalidad, evitar la creación de cargos que se requerían para prestar los servicios, y de esa forma, eludir el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos. 1.1.10.

Durante el tiempo en que la señora Yeinit Amparo Echeverri Lugo, prestó sus servicios para el Hospital, quienes realizaron los respectivos pagos de salario o “compensación”, fueron las diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado, en su calidad de intermediarios. 1.1.11. Sostiene que la relación contractual con la ESE Hospital San Jorge de Pereira y los diferentes intermediarios, tuvo como fin el que, a través de la intermediación laboral, se encubriera la verdadera relación laboral existente entre el actor y la ESE accionada.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 1.1.12. Durante todo el tiempo de la relación laboral, la actora percibió una asignación y prestaciones, muy inferiores a las que percibía un empleado de planta en igual o similar cargo y funciones o tareas desempeñadas. 1.1.13. La relación de la actora con la ESE Hospital San Jorge de Pereira finiquitó cuando la CTA Salud Integral (último intermediario) le informa mediante escrito del 3 de agosto de 2016, la terminación del contrato 085-16 celebrado entre esta y la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 1.1.14.

La demandante el día 12 de diciembre de 2016 presentó ante la ESE Hospital San Jorge de Pereira, la respectiva reclamación administrativa, tendiente al reconocimiento de una relación laboral y en consecuencia, al pago de la seguridad social, salarios y demás emolumentos, que se le pagan a los empleados de panta de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira. 1.1.15.

Petición que fue negada, a través de la resolución número 1134 del 19 de diciembre de 2016, expedida por el Gerente de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Que se declare la nulidad de la resolución número 1134 del 19 de diciembre de 2016, proferida por el Gerente de la E.S.E Hospital San Jorge de Pereira, por medio del cual se resuelve negativamente el derecho de petición presentado por la actora el 12 de diciembre de 2016. 1.2.2.

Que se declare que entre la E.S.E Hospital San Jorge de Pereira y la señora Yeinit Amparo Echeverri Lugo, existió una relación laboral subordinada, con prestación personal del servicio y pago de salario desde el 1 de marzo de 2006 hasta el 14 de agosto de 2016. 1.2.3. Que se declare que la E.S.E Hospital Universitario San Jorge se Pereira dio por terminada la relación laboral con la señora Yeinit Amparo Echeverri Lugo, de manera unilateral y sin justa causa. 1.2.4.

Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E Hospital Universitario San Jorge se Pereira, a pagar a la demandante, las cesantías por el periodo comprendido entre 1 de marzo de 2006 y el 14 de agosto de 2016 y sus respectivos intereses, vacaciones, primas, indemnización por terminación del contrato sin justa causa, al pago de los aportes al sistema de seguridad social integral, la sanción moratoria ocasionada por el no pago de las prestaciones sociales a la terminación del contrato de trabajo.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Señala transgredidas las siguientes disposiciones: - Constitución Política: Preámbulo, artículos, 13, 25, 43, 48 y 53 - Código sustantivo del trabajo, artículos 23, 64, 65 - Ley 80 de 1993 artículo 32 Numeral 3 - Ley 79 de 1988 artículo 3 2 Folios 177 y s.s. ibidem. 3 Folios 179 y s.s. ibidem.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 - Ley 50 de 1990 artículos 71, 74, 76, 79, 82 y 93 Como concepto de violación hace alusión a las consideraciones del ministerio de la protección social en el concepto 6010 del 4 de noviembre de 2005, mediante el cual puntualizó que, la contratación con Cooperativas de Trabajo Asociado, deberá establecerse bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y no de suministro de personal, ya que estas entidades no son bolsas de empleo o empresas de servicios temporales, así los términos y las exigencias en que se cumplirá el contrato, se dispondrán y conciliaran siempre entre la CTA y la parte contratante, por cuanto si se realiza el cumplimiento del contrato teniendo como partes al ente contratante y al trabajador independiente asociado a la CTA, al exigir a este último en forma directa el cumplimiento del contrato y sus estipulaciones, podría dar lugar a configurarse una relación laboral entre el contratante y el independiente asociado a la CTA contratista.

Indica que el decreto 4588 de 2006, por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado, en los artículos 16 y 17 establece la desnaturalización del trabajo asociado y la prohibición de actuar como empresa de intermediación laboral, al considerar que el asociado que sea enviado por la Cooperativa de Trabajo Asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, configurando la prohibición contenida en el artículo 17, se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.

Sostiene que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal, por lo que la corte constitucional ha precisado los criterios para determinar la función permanente, refiriéndose, (i) al criterio funcional, es decir, al ejercicio de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública, (ii) al criterio de igualdad, cuando las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta de personal de la entidad y se cumplen los tres elementos de la relación laboral, (iii) al criterio temporal, si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo, (iv) al criterio de excepcionalidad, la tarea acordada corresponde a “actividades nuevas" y éstas no pueden ser desarrolladas con el personal de planta o se requieren conocimientos especializados y (v) al criterio de continuidad, si la vinculación se realizó mediante contratos sucesivos de prestación de servicios pero para desempeñar funciones de carácter permanente, la verdadera relación existente es de tipo laboral.

Ahora bien, respecto a la potestad de las Empresas Sociales del Estado para contratar la prestación de servicios por fuera de la planta de personal de la entidad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-171-12, reiteró los límites constitucionales trazados sobre la protección de las relaciones laborales, la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre la forma y la prohibición de que se contraten mediante prestación de servicios funciones permanentes o propias de la entidad, que se puedan desarrollar con personal de planta o que no requieran de conocimientos especializados, principios que constituyen el marco constitucional para la celebración de contratos de prestación de servicios por estas entidades De acuerdo con lo jurisprudencia citada, es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.

Concluye que el acto administrativo expedido por la demandada trasgrede las normas descritas previamente, pues durante la relación contractual que existió entre la entidad demandada y la actora, se vulnero el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, generándose un trato desigual, pues las labores que le eran asignadas bajo subordinación, guardan plena identidad con las realizadas por los trabajadores de planta.

1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E Hospital San Jorge de Pereira presentó escrito de contestación de la demanda4, en la que se opone a las prosperidad de las pretensiones aduciendo que la Ley 100 de 1993 en el artículo 195 regula el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, señalando entre otras disposiciones que las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, realiza un recuento normativo de la clasificación de los empleos y del régimen de personal determinado en los estatutos de la ESE Hospital Universitario San Jorge, para concluir que las actividades de un Auxiliar Administrativo o Técnico Administrativo, no corresponden a labores que desarrolla un trabajador oficial.

Refiere que conforme a las leyes 100 y 80 de 1993 (art. 2o), la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, es una entidad pública, por lo tanto, la vinculación de los empleados y trabajadores a dicha entidad, se hace a través un acto legal y reglamentario, por lo que no existe contrato de trabajo suscrito entre la demandante y la ESE demandada, tampoco certificados de disponibilidad presupuestal, ni acto administrativo de nombramiento y posesión. Sostiene que los contratos celebrados por la demandante con las cooperativas PROSESA CTA y SALUD INTEGRAL CTA, se realizan conforme a la Ley 79 de 1988 y Decreto 4588 de 2006, señalando que, son empresas solidarias en las que los cooperados desarrollan personalmente las actividades propias de su objeto social, a fin de atender las obligaciones comerciales de las cooperativas con sus clientes, en los ámbitos de las producción de bienes, la ejecución de obras o la prestación de servicios, según sea el caso, generando trabajo permanente.

Afirma que las actividades contratadas por la ESE demandada a través de los contratos de prestación de servicios celebrados con PROSESA CTA y SALUD INTEGRAL CTA, emanaron legalmente a la vida jurídica, dichos convenios no han sido demandados judicialmente, tampoco han sido suspendidos ni declarados nulos, por tanto, son legalmente válidos, fundamentados en las normas que así lo autorizan.

Finalmente indica que las restricciones de contratación de cooperativas para la prestación de servicios, se hace con relación a actividades “misionales”, conforme al artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, por lo tanto no le es restringido y menos aún prohibido a las entidades públicas celebrar contratos para la ejecución de procesos administrativos como para el presente caso, sin embargo, las actividades contratadas por la ese a través de las cooperativas, no son actividades misionales, 4 Folios 267 y s.s. del cuaderno 1-1.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 por lo que, dichas actividades no están dentro del manual de funciones de la institución, no son cargos que estén creados, por lo tanto, no sería posible acceder al reajuste de remuneraciones laborales frente a un Auxiliar Administrativo o Técnico Administrativo de la planta de personal, toda vez que las funciones sería diferentes, y se estaría incurriendo en violación al principio del derecho laboral que reza” a trabajo igual, salario igual " Propone como excepciones las de “inexistencia de infracción de disposiciones legales” “cobro de lo no debido” “imposibilidad de condenar a la ese Hospital Universitario San Jorge de Pereira” “buena fe” y “prescripción”.

1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 24 de marzo de 2021 (fl. 387 del expediente digital), se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, la parte demandante, reitera los argumentos expuestos en la demanda y refiere que con las pruebas aportadas se probaron respecto de la totalidad de los cargos desempeñados por la actora, los tres elementos del contrato realidad, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración como contraprestación del mismo, existente entre la señora Yeinit Amparo Echeverri Lugo y la ESE Hospital San Jorge de Pereira, a través de cooperativas de trabajo asociado, por lo que solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada, señala que la actora no logró demostrar con elementos mínimos probatorios que permitan establecer los supuestos extremos laborales, por cuanto la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ha sido reiterativa al indicar que para lograr la declaratoria de existencia de una relación laboral la demandante debe probar: i) la prestación personal del servicio ii) subordinación y iii) remuneración, y observado el material probatorio adosado a la demanda no se tienen por cumplidos dichos requisitos. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.

Excepciones: En relación con la excepción de prescripción, señala la Sala que dado el carácter de mérito su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio. En cuanto a las demás excepciones propuestas, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina5 y jurisprudencia.6

2.3. OBJETO DE LA DECISIÓN 2.3.1. Problemas jurídicos: 2.3.1.1. Principales: ¿Cómo se demuestran los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral, encubierta presuntamente a través de la intermediación de cooperativas de trabajo asociado y asociaciones?¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales se vinculó a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado? 2.3.1.2.

Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas?, ¿hay lugar a reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación y, por ende, debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho? 2.3.1.3.

Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira y la señora Yeinit Amparo Echeverri Lugo, existió una relación laboral, que la hace acreedora al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como auxiliar administrativa, al servicio de la accionada por contratación a través de cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, por el período comprendido entre el 1 de marzo de 2006 hasta el 14 de agosto de 2016, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existió relación de índole laboral con la demandante, lo cual descartaría la causación de derechos laborales. 2.3.3.

Tesis 2.3.3.1. De la parte demandante: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada, a través de vinculación con cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial. 2.3.3.2. Del E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira: indica que no ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, que, si la ESE ha celebrado contratos de prestación de servicios con Empresas de Servicios Temporales o Cooperativas, lo ha hecho porque no tiene dentro de su nómina personas que realicen dichas actividades. 2.3.3.3.

Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.7 5 Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo.

Octava edición 2008. pág. 391. 6 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. 7 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.

Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.4.

Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.4.1. Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.

La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19978 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.

Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,9 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,10 en el Convenio Internacional del Trabajo 11111 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 2.4.2.

Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira. Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira.

Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía: sentencia del 26 de marzo de 2021, radicado 66001-23-33-000-2019-00494-00, demandante Juan Carlos Arbeláez, demandado E.S.E. Hospital San José de Marsella, Magistrado Fernando Álvarez Beltrán. 8 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara. 9 Aprobada en 1919. 10 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 11 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;12 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual.13 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;14 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.15 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y 12 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 13 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;

Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.

Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.4.3.

Vinculación por Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»12.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.

No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló13 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.

Cabe destacar que, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»14 Específicamente respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad, con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.

Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación laboral.

A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y estas relaciones se rigen por las normas laborales.

Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo.

Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquel, a cambio de una remuneración o salario.

Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.

En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación16 al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.

Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.

En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.

Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.

Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»17.

Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”18 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»19 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten a las cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.

Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. Sobre el particular, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.

Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.

Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»17 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»18 (Negrillas de la Sala) El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que la demandante estuvo siempre vinculada a la ESE a través de su relación contractual con las cooperativas, y pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculada con la referida E.S.T como trabajadora en cooperado o asociado.

Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.

Así como se permite a las empresas de servicios temporales realizar actividades de intermediación laboral, mas no de tercerización, tal como quedó señalado en la sentencia antes citada. 2.4.4. Vinculación a través de empresas de servicios temporales Las disposiciones normativas sobre vinculación de trabajadores por empresas de servicios temporales se encuentran en la Ley 50 de 1990, definiéndola como aquella que contrata la prestación de servicios con terceros, con el fin de colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, para tal fin la empresa de servicios temporales contrata personas naturales (artículo 71).

Hay 2 categorías de trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales los de planta quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa temporal y los de misión quienes son enviados a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos (artículo 74). Los trabajadores en misión se les aplican todas las normas del régimen laboral, en especial las contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 75); tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado (artículo 76) y a que la empresa de servicios temporales le responda por la salud ocupacional, en los mismos términos para los trabajadores permanentes (artículo 78).

Conforme al artículo 77 los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo pueden contratar: 17 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio Gonzalez Cuervo 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 «[ ] 1.

Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más [ ]» En los anteriores términos, es posible la contratación de prestación de servicios a través de personas jurídicas como las empresas temporales de trabajo, con los límites del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 y el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que en esencia refieren la temporalidad del servicio contratado, de este modo, la ley limita a seis meses prorrogables por un término igual, para no desnaturalizar las relaciones laborales a través de este tipo de contratación temporal. 19 Han sido convergentes las posiciones tanto en la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, como en el contencioso administrativo, que la utilización de la figura mencionada más allá de los límites temporales ya señalados se erige en la tipificación de la vulneración de los derechos laborales del trabajador, y en ese sentido, la consecuencia subyacente es la declaratoria propia del denominado “contrato realidad” 2.4.5.

Relación laboral en el sub examine -vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y empresa de servicios temporales. En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza cooperativa o asociativa de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de trabajador cooperado o asociado careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto.

Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En tal sentido, reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: Pruebas Archivo 01 Cuaderno 1 Expediente digital: - Certificación expedida por SERVICIOS TEMPORALES PROFESIONALES - SERTEMPO S.A., en el cual hace constar que la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, laboró para dicha empresa desempeñando el cargo de AUXILIAR administrativo como trabajadora en misión para HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA, devengando un salario mensual de $550.000 más novedades, por el periodo comprendido entre El 01 de marzo de 2006 hasta el 12 de marzo de 2007 El 13 de marzo de 2007 al 30 de marzo de 2007 El 10 de abril de 2007 hasta el 24 de mayo de 2008 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2006, radicación: 66001- 23-31-000-1999-00860-01(4096-03).

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 El 20 de mayo de 2008 hasta el 4 de julio de 2008, fecha en la cual se expidió mencionada certificación. Tipo de contrato: labor contratada. – visible a folio 41 cuaderno 01- - Certificación del 21 de septiembre de 2016, expedida por SUMMAR TEMPORALES S.A.S, refiere que la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, laboró en dicha empresa como trabajadora en misión para el HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE en el cargo de auxiliar administrativo, tipo de contrato obra o labor contratada, entre El 1 de marzo de 2006 hasta el 12 de marzo de 2007 El 13 de marzo de 2007 hasta el 30 de marzo de 2007 El 10 de abril de 2007 hasta el 14 de mayo de 2008 El 20 de mayo de 2008 hasta el 30 de agosto de 2008 El 5 de septiembre de 2008 hasta el 30 de octubre de 2008 - Folio 47 - Comunicado del 15 de febrero de 2010 de Coopsalud a la administradora de fondos de pensiones y cesantías porvenir por concepto de retiro de compensación anual correspondientes a la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, por terminación del convenio de asociación por valor de $ 581.762 - Certificación laboral retirados del 1 de noviembre de 2016, consecutivo 690- 2016, expedida por la directora de talento humano de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO PROCESOS Y SERVICIOS EN SALUD – PROSESA S.A., en la cual señala que la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, laboró en esta cooperativa a través del convenio de trabajo asociado desempeñando funciones de auxiliar administrativo entre El 1 de enero de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2011 El 1 enero de 2012 hasta el 20 de mayo de 2012 – Folio 45 cuaderno 01 - Certificación del 10 de abril de 2013, expedida por la Coordinadora de SALUD INTEGRAL CTA, constando que la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, como asociada prestó su fuerza de trabajo para HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE en la labor de TECNICO ADMINISTRATIVO con una compensación de $967.046, ayuda de movilización de $70.500 y ayuda alimentaria de $45.000 desde el 9 de mayo de 2012. -Folio 49 cuaderno principal. - Comunicación del 3 de agosto de 2016, expedido por el gerente de SALUD INTEGRAL C.T.A. a la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, informando que por terminación del contrato No. 085-2016 celebrado entre SALUD INTEGRAL CTA y la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE y acorde con lo establecido en la cláusula novena del convenio de trabajo asociado suscrito, este finalizó el 14 de agosto de 2016.

Folio 67 cuaderno principal. - Reclamación Administrativa radicada el 13 de diciembre de 2016 por la actora ante la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, mediante el cual solicita el reconocimiento y pago de remuneraciones salariales y prestaciones por presunta configuración de relación laboral por servicios prestados en calidad de Técnico Administrativo, a través de cooperativas. - Resolución 1134 del 19 de diciembre de 2016, por la cual se resuelve una solicitud, negando a la actora las pretensiones solicitadas y su respectiva notificación. Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 - Se allegan diversos screenshots -capturas de pantalla- de correos electrónicos, enviados entre ellos por la jefe de compras de la ESE Hospital universitario san Jorge de Pereira y como destinataria la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, correo electrónico comprashusj@hotmail.com, entre mayo de 2015 y mayo de 2016, como pedido mensual de insumos, indicaciones sobre el nuevo horario del almacén general de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, reunión convocatoria a funcionarios del área de compras de la ESE Hospital Universitario San Jorge, pedido urgente y seguimiento del área de compras, solicitud para adquisición de medicamento, requerimiento “acompañamiento del personal de la ESE por parte del área de compras. - Acta de entrega de puesto del 4 de agosto de 2015 de la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, como TÉCNICO ADMINISTRATIVO, recibido por la señora Natalia Toro Henao - Informe suscrito por la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo del 26 de noviembre de 2013, sobre las actividades realizadas desde el 29 de octubre de 2013 hasta el 29 de noviembre de 2013, en el cargo TÉCNICO ADMINISTRATIVO de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, área de soporte nutricional, dirigido a la COOPERATIVA SALUD INTEGRAL recibido el día 27 de noviembre de 2011.

Pruebas Archivo 02 Anexo 1 Expediente digital. - Contrato de prestación de servicios No. 033-2008 celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y SERVICIOS TEMPORALES SA. - SERTEMPO S.A. en febrero de 2008, con el objeto: “el contratista se compromete con la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, para contratar el suministro y administración de personal en las áreas asistencial y administrativa” - Acta de finalización del contrato de prestación de servicios No. 033-2018 - Certificado de existencia y representación legal de la COOPETARIVA DE PROCESOS Y SERVICIOS EN SALUD CTA – PROSESA CTA - Contrato de prestación de servicios 0231 -2010 celebrado entre Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la COOPETARIVA DE PROCESOS Y SERVICIOS EN SALUD CTA – PROSESA CTA, el 2 noviembre de 2010, cuyo objeto consistía en: “El contratista se compromete para con la E.S.E. al suministro y administración de personal para desarrollar los procesos de apoyo administrativo y asistencial para las diferentes áreas de la institución” - Acta de finalización y liquidación del contrato 0231-2010 - Certificado de existencia y representación legal de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SALUD INTEGRAL – SALUD INTEGRAL CTA- Archivo 02 Anexo 1 Expediente digital- Folio 60 a 64. - Contrato de prestación de servicios 085 de 2016, celebrado entre la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO SALUD INTEGRAL – SALUD INTEGRAL CTA, el 12 de enero de 2016, objeto: “prestación de servicios para la ejecución de los procesos de apoyo administrativo para las diferentes áreas de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira” – Folio 65 a 76 Anexo1 Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 - Resolución 1681 del 30 de septiembre de 1988, vigente a partir del 1 de octubre de 1988, por medio de la cual se hace un nombramiento a la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, como ayudante de servicios generales en la unidad regional de salud de Pereira Hospital universitario san Jorge con tiempo completo y asignación mensual de $28.612. - Acta de posesión No. 127 del 1 de octubre de 1988, por medio del cual se posesiona a la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, en el cargo de ayudante de servicios generales. - Resolución 00330 del 26 de abril de 2007, por medio de la cual la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA reconoce y ordena pagar una indemnización en cumplimiento a una sentencia judicial, por motivo de supresión del cargo que venía desempeñando desde el 1 de enero de 1994 hasta el 3 de octubre de 2005. - Liquidación de indemnización suscrito por el profesional especializado de la unidad de gestión administrativa de la ESE HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN JORGE DE PEREIRA - Resolución 2042 del 18 de noviembre de 2005, por medio de la cual se reconoce y orden pagar la liquidación de prestaciones sociales a Yeinit Amparo Echeverry Lugo - Resolución 2053 del 11 de noviembre de 2005, por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales (cesantías).

De lo expuesto, se tiene que la señora Yeinit Amparo Echeverri Lugo, estuvo vinculada únicamente a la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, a través de cooperativa de trabajo asociado, pues fueron arrimadas al proceso certificaciones laborales de la vinculación contractual que tuvo la actora con las cooperativas SERTEMPO S.A., SUMMAR TEMPORALES S.A.S., PROSESA C.T.A y SALUD INTEGRAL C.T.A. así como los contratos de prestación de servicios y la certificación suscrita por las respectivas cooperativas de los que se puede extraer que la parte accionante laboró para la ESE Hospital San Jorge de Pereira durante los siguientes períodos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FECHA INICIO FECHA TERMINACION SERTEMPO S.A. Marzo 01 de 2006 Julio 4 de 2008 SUMMAR TEMPORALES S.A.S. Marzo 01 de 2006 Octubre 30 de 2008 PROSESA CTA Enero 01 de 2011 Mayo 20 de 2012 SALUD INTEGRAL C.T.A. Mayo 9 de 2012 Agosto 14 de 2016 En este punto vale la pena resaltar, que comoquiera que se encuentra acreditado que la actora prestó sus servicios personales por más de dos años a través de cooperativas, se desnaturaliza el vínculo ocasional o transitorio de la actora con la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, es posible desvirtuar las vinculaciones a través de Cooperativas de Trabajo Asociado demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).

Ahora bien, en cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia que la demandante desarrollaba las labores encomendadas, como se acredita con los contratos de prestación de servicios suscritos por las cooperativas y la ESE Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 demandada, las certificaciones expedidas por las cooperativas de trabajo, los requerimientos y ordenes recibidos a través de correos electrónicos por parte de su jefe inmediato, y el informe de actividades realizadas por prestar sus servicios como auxiliar administrativo a la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, y aunque estuvo asociada a diferentes cooperativas, siempre se desempeñó como auxiliar administrativa con las funciones asignadas propios del cargo que desempeñaba, y las que se mantuvieron iguales a lo largo de la prestación del servicio, bajo el cumplimiento de un horario similar al que cumplía los empleados de planta y con los insumos y equipos que brindaba el mismo hospital.

De otra parte, en lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó la actora, a través de las cooperativas, se allegan las respectivas certificaciones en las que consta el valor de cada uno de la “compensación” pactada, así como en cada uno de los contratos de prestación de servicios. Así, de acuerdo con el objeto de los contratos de prestación de servicios relacionados y las certificaciones expedidas por las cooperativas, se establece que la demandante prestó sus servicios como auxiliar administrativa por dicha labor era remunerada mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeta en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;

(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Como sustento de tal elemento, encuentra este Tribunal los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E Hospital Universitario San Jorge y las diferentes cooperativas de trabajo asociado cuyo objeto consistía en el “suministro y administración de personal para desarrollar los procesos de apoyo administrativo y asistencial para las diferentes áreas de la institución”, así mismo se allegan screenshots -capturas de pantalla- de correos electrónicos, recibidos por la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, al correo electrónico asignado por la entidad comprashusj@hotmail.com, recibiendo instrucciones y ordenes entre ellos por la jefe de compras de la ESE Hospital Universitario San Jorge a quien se identifica como Verónica Marín Montoya, quien además establecía reuniones para los funcionarios del área de compras, requerimientos para la realización de inventarios, seguimiento a pedidos, modificación de jornada laboral y establecimiento de nuevos horarios.

Así mismo se vislumbran correos electrónicos de la señora Ruth Martínez Ossa encargada de medicamentos no pos y tutelas solicitudes destinados a la señora Yeinit Amparo Echeverry Lugo, al correo electrónico comprashusj@hotmail.com, con requerimientos de medicamentos. Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 Analizado en conjunto los medios probatorios ya referenciados, específicamente de las cláusulas que integran los contratos, certificados laborales y las pruebas documentales adosadas con la demanda, evidencian que las funciones adelantadas por la demandante, no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, es evidente que de acuerdo con el lapso por el cual fue contratada no se denota temporalidad, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un funcionario de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que la demandante cumplía con las mismas funciones como si contara con la categoría de empleado de planta, lo que hace procedente se entienda como tal y ostente el derecho a la remuneración, prestaciones sociales y todas las prebendas con las que cuenta un empleado de planta, en el nivel asistencial.

Lo señalado hasta este momento, pone de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de tipo asistencial correspondientes a la función de auxiliar administrativo, las que se dieron al servicio de la entidad hospitalaria demandada, por tanto, requiere de personal que ejecute las funciones desarrolladas por la demandante para su desarrollo, las cuales son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función, además de la sujeción antedicha de la demandante a las directrices, órdenes fijadas por la misma entidad.

Sobre el particular, en reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202120 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: «Subordinación continuada 102.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.21 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,22 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.» (Negrillas y subrayas de la Sala) En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, 22 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.

Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Por lo anterior, la Sala encuentra probado que la demandante prestó sus servicios en favor de la Empresa Social del Estado Hospital San Jorge de Pereira, en el período antes delimitado, que estaba obligada a cumplir con las directrices y el horario y actividades establecido por la misma ESE demandada, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de recibir solicitudes de medicamentos, realizar pedidos, inventarios, almacenamiento, dispensación y facturación y todo lo que se requiriera en el área de compras de la ESE, adicional a las demás labores encargadas.

Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», en cuanto es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por la demandante en su condición de auxiliar administrativa, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral23.

Ahora bien, de acuerdo con los convenios asociativos suscritos entre la demandante y las Cooperativas de Trabajo se deduce que estuvo vinculada a dichas empresas como empleado cooperado en el cargo de «AUXILIAR ADMINISTRATIVA» para la « E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira»; no obstante, como se indicó, los cooperados o asociados de las cooperativas o asociaciones gremiales solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida, tal y como ocurrió en el presente asunto.

Lo expuesto permite concluir que cuando la demandante desarrolló sus labores como auxiliar administrativa bajo la figura de tercerización, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, toda vez que como quedó dicho, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011.

Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad demandada, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al acatamiento de las órdenes impartidas por la jefe de compras del hospital.

Bajo ese entendido, encuentra la Sala que el período transcurrido entre el 01 de enero de 2011 y el 14 de agosto de 2016; por virtud de la vinculación con las cooperativas de trabajo asociado, evidencian la continuidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo que desnaturalizan la figura de los trabajadores temporales para desconocer los derechos laborales del demandante.

En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista o a través de una cooperativa como en el caso sub examine tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación24” En conclusión: Se declarará la existencia de una relación laboral entre la demandante y la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y empresa de servicios temporales, con las consecuencias prestacionales que 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.

Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 corresponden a la labor desarrollada por la demandante en su condición de auxiliar administrativa de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, como quiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral, en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 2.4.6.

Efectos de la declaratoria de la relación laboral Precisa la Sala que, comoquiera que las labores de auxiliar administrativo desarrolladas por la demandante estuvieron sujetas a las horas programadas por la entidad accionada y atendiendo que la demandada no allegó pruebas que reflejaran interrupciones ocurridas dentro de los extremos laborales reseñados, al contrario, existen pruebas con las cuales se acredita dicha relación laboral durante dichos extremos, en especial las certificaciones expedidas por las cooperativas y asociación gremial y los contratos prestación de servicios suscritos por la ESE demandada y las cooperativas, procede el reconocimiento de las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor de la demandante en virtud de la vinculación como trabajador cooperado o asociado a través del tercero en el cargo de auxiliar administrativa, respecto del período antes descrito, y las prestaciones sociales percibidas por los auxiliares de planta del E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, así como aquellas que no fueron cubiertas por el tercero empleador.

Igualmente, dichas prestaciones se liquidarán tomando los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.

Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos25 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200626, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, razón por la cual no se accede al reconocimiento de las diferencias salariales dado que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de estado ya referida, solo es procedente el reconocimiento en este caso de las diferencias de orden prestacional. 2.4.7.

Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, 25 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012). M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira.

Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010- 00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Luz Estella Loaiza.

Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 26 CP Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”. Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado27 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».

De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.

Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado28 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander).

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo. El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201629 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202130 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.

De la evidencia documental del dosier permite señalar que la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada, a través de cooperativas de trabajo asociado y asociación gremial, tuvo lugar en los siguientes lapsos: CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACION INTERRUPCIÓN Acuerdo cooperativo Marzo 01 de 2006 Julio 4 de 2008 -- Acuerdo cooperativo Marzo 01 de 2006 Octubre 30 de 2008 2 AÑOS + 2 MESES Acuerdo cooperativo Enero 01 de 2011 Mayo 20 de 2012 -- Acuerdo cooperativo Mayo 9 de 2012 Agosto 14 de 2016 -- Por lo tanto, teniendo en cuenta la última vinculación contractual con la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira (agosto 14 de 2016), la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la E.S.E. Es de precisar que existe una interrupción significativa en los contratos y labores desempeñadas por la demandante en el período comprendido entre el 30 de octubre de 2008 y el 01 de enero de 2011, lo que influye también en el término de prescripción, por cuanto dicha interrupción dio lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual, ello atendiendo que no se aportaron pruebas documentales ni testimoniales que suministraran información sobre la continuidad de la demandante en este interregno, criterio que es ajustado al expresado por el H. Consejo de Estado en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida.

Seguida de tal interrupción, se reanudó el vínculo laboral, como se anotó a partir del 01 de enero de 2011 de forma continua e ininterrumpida hasta el 14 de agosto de 2016, respecto del cual se evidencia que dentro del mismo fue elevada la correspondiente reclamación administrativa (13 de diciembre de 2016), razón por la cual para este período no operó tal fenómeno y en consecuencia será de este último que habrán de reconocerse los derechos prestacionales reclamados. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho la demandante fue elevado cómo se indicó el día 13 de diciembre de 2016 (folios 69 a 79 del cuaderno principal), resuelta mediante la resolución 1134 del 19 de diciembre de 2016, cumplido el trámite de conciliación extrajudicial y presentada la demanda.

En consecuencia, se declarará probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 1 de enero de 2011, no obstante, en virtud a que los aportes al sistema de seguridad social inciden en el derecho pensional, que es imprescriptible, la entidad demandada deberá tomar todo el tiempo laborado por la demandante, salvo sus interrupciones y si existe diferencia entre los aportes efectuados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión. 2.4.8.

Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, acreditada la tercerización a través de las diferentes cooperativas de trabajo asociado, por medio de la cual la actora fue vinculada a la entidad demandada, y teniendo en cuenta los certificados aportados con la demanda, los contratos de prestación de servicios y los demás documentos adosados, que demuestran que respecto a las prestaciones sociales solo percibía lo denominado como compensaciones, de lo cual resulta una diferencia prestacional, que es procedente que sea reconocida, por ende, entre los valores que fueron pagados en favor del actor en virtud de la vinculación a éstas, entre el 1 de enero de 2011 y el 14 de agosto de 2016, y las prestaciones sociales percibidas por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.

Cabe precisar que como se anunció dichas diferencias prestacionales se liquidarán tomando como base en los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas y empresa de servicios temporales, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.

Adicionalmente, no resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por la actora, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».

Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Por último, atendiendo el reconocimiento de las diferencias de orden prestacional que surjan entre los cancelados a través de cooperativas, que implican variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, así como la imprescriptibilidad de los mismos en las condiciones expuestas, los que en el caso concreto se presumen fueron realizados en su momento por la parte accionante o por el tercero empleador, deberá la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira asumir dicha diferencia teniendo en cuenta todo el período de prestación del servicio como trabajador cooperado, asociado o en misión, la que se computará para efectos pensionales.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 En tal virtud, la entidad demandada condenada deberá tener en cuenta el salario pactado entre el demandante y las cooperativas de trabajo asociado, y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquél como trabajador cooperado o asociado y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:31 R. = Rh.

Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).

Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 3. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado32 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. 32 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 negativa a la condena por tal concepto. En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los períodos anteriores al 1 de enero de 2011. Excepto lo que corresponda a aportes pensiones conforme se determinó en la parte motiva.

2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en la resolución 1134 del 19 de diciembre de 2016, por medio del cual la ESE Hospital San Jorge de Pereira niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por la actora, y el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. 3.

Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, a pagar en favor de la demandante Yeinit Amparo Echeverry Lugo, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidas y pagadas en su favor en virtud de la vinculación como trabajador cooperador o asociado a través de las cooperativas de trabajo asociado PROSESA CTA y SALUD INTEGRAL C.T.A. en el cargo auxiliar administrativa, para el período comprendido entre el 1 de enero de 2011 y el 14 de agosto de 2016, y las prestaciones sociales percibidas por los auxiliares administrativos de planta de la E.S.E Hospital San Jorge de Pereira y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, las cuales se liquidaran con base en los salarios pactados entre el demandante y las diferentes cooperativas, asociación gremial o empresa de servicios temporales, todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.

La entidad demandada condenada deberá tener en cuenta los salarios pactados entre el demandante y las cooperativas de trabajo asociado y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella como trabajador cooperado o asociado y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador por todo el tiempo laborado por la demandante, salvo sus interrupciones.

Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. 5.

El tiempo laborado por la demandante bajo las modalidades vistas en este proceso, a favor de la E.S.E. Hospital San Jorge de Pereira, se debe computar para efectos pensionales. 6. Se condena a las demandadas a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de Radicación 66001-23-33-000-2017-00563-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos, si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO         FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN          DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA      «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»