1 TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce de julio de dos mil veintidós Providencia: Sentencia primera instancia Radicado: 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Hernán Alonso Baza Tafur Demandados: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (Risaralda) Temas ➢ Principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral administrativa. ➢ Carga de la prueba en la configuración de los elementos de la relación laboral – subordinación y dependencia. ➢ Vinculación a través de cooperativas y empresas de servicios temporales. ➢ Pago de diferencias prestacionales. ➢ Prescripción - SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021 Decisión Accede parcialmente a súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1.
FUNDAMENTOS FÁCTICOS1 Se resumen como a continuación se dispone: 1.1.1. El actor laboró al servicio de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, de manera continua e ininterrumpida desde el 2 de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2014, por intermedio de diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado – CTA y Empresas de Servicios Temporales, lo cual se hizo para eludir los efectos de la relación laboral. 1.1.2.
El actor fue vinculado como médico de consulta externa a través de intermediación realizada por las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de servicios Temporales MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES - COOMULTISERPRO CTA, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA, SERSALUD UT y SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A.- SERVITEMPORALES 1.1.3. Que el demandante, desempeño las labores de manera personal, continua, y siempre estuvo subordinado, bajo las órdenes del gerente y el jefe de servicio de consulta externa de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, cumpliendo turnos y horarios impuestos por la verdadera entidad contratante, esto es, el hospital, los cuales eran de 8 horas, normalmente comprendidos de lunes a jueves de 8.00 a.m. a 12.00 p.m. y de 2.00 p.m. a 6:00 p.m. y viernes jornada continua de 7:00 a.m. a 3.00. p.m., el cual podía variar, de acuerdo a las programaciones de las directivas del hospital. 1 Folios 105 y s.s. del cuaderno 1.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 2 1.1.4. Refiere que el actor durante su vinculación laboral percibía salario mensual, y las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, fue pagada en su integridad por el trabajador, descontando sobre el valor del contrato retención en la fuente 1.1.5.
Indica que, durante el término de prestación personal del servicio en ejecución de una verdadera relación laboral, ni a la terminación unilateral de la misma, el actor recibió suma alguna por concepto de cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, o su compensación, primas de servicio, de navidad, de vacaciones, aportes al sistema de seguridad social.
Así mismo, la remuneración cancelada al actor por su trabajo no era igual al de un empleado de planta, por lo que la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas fue la empleadora del actor y no, las respectivas Cooperativas de Trabajo Asociado - CTA’s; las cuales tenían como finalidad, encubrir la verdadera relación laboral, evitando el pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos. 1.1.6.
La relación del actor con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas finiquitó cuando SERVITEMPORALES le informa mediante escrito, la terminación del contrato. 1.1.7. El demandante presentó ante la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, reclamación administrativa, tendiente al reconocimiento de una relación laboral y en consecuencia, al pago de la seguridad social, salarios y demás emolumentos, que se le pagan a los empleados de panta de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, reintegro laboral y demás derechos laborales a que hubiere lugar. 1.1.8.
Petición que fue negada, a través de los oficios 655 del 10 de abril de 2014 y 1545 del 28 de julio de 2014, expedidos por el Gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, acto administrativo que desconoce los principios mínimos fundamentales del trabajo. 1.2. PRETENSIONES2 Se solicitó lo siguiente: 1.2.1. Que se declara la nulidad de la decisión contenida en los oficios número 655 del 10 de abril de 2014 y 1545 del 28 de julio de 2014, expedidos por el Gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por medio del cual se resuelve negativamente el derecho de petición presentado por el actor. 1.2.2.
Que se declare que entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, existió una relación laboral subordinada, con prestación personal del servicio y pago de salario desde el 2 de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2014. 1.2.3. Que a título de restablecimiento del derecho, se condene a la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a pagar al señor Hernán Alonso Baza Tafur, las cesantías, prima de servicio, vacaciones, navidad, a la compensación de lo que el actor pago al sistema de seguridad social, que como trabajador que correspondía pagarlo a la empresa demandada, la indemnización por el no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales, así como los demás salarios y prestaciones que se le reconozcan a un empleado de planta de la Empresa Social del Estado Hospital 2 Folios 101 y s.s. ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 3 Santa Mónica conforme a la ley y lo que demuestre
1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Señala transgredidas las siguientes disposiciones: - Constitución Política Artículos 1º,2º, 4º,25,48, 53 y 209 - Decreto Ley 3135 de 1968 artículo 11 modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto 3148 de 1968. - Decreto reglamentario 1848 de 1969 artículo 51 - Decreto ley 1045 de 1978 artículos 8 al 26.28 a 33 y 45 - Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 8 y 9, 10 modificado parcialmente por el artículo 23 del Decreto Ley 1045 de 1978 y artículo 41. - Decreto reglamentario 1848 de 1969 artículos 43 a 49. - Decreto 451 de 1984 - Ley 6 de 1945 artículo 17 - Ley 65 de 1946 artículo 1 - Decreto 1160 de 1947. - Decreto 3118 de 1968 modificado parcialmente por la ley 432 de 1998 reglamentado por el Decreto 1582 y 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990 artículos 99,102 y 104 -Ley 344 de 1996 artículos 13 y 14 - Ley 244 de 1995. - Decreto 1252 de 2000 - Decreto ley 1042 de 1978 artículos 58 y 59 - Decreto 372 de 2006 - Ley 100 de 1993 artículo 20 modificado por el artículo 7 de la ley 797 de 2003 artículo 204 - Ley 780 de 2002 artículo 12 - Código sustantivo del trabajo artículos 67 a 70 - Decreto 3135 de 1968 artículo 41 - Código Contencioso Administrativo artículos 2º,3º,84, 85, y 206 y ss Sostiene que Colombia como un Estado Social de Derecho reconoce el trabajo como uno de los pilares fundamentales para la construcción y desarrollo de un aparato estatal justo que brinda bienestar a todos a sus integrantes, por tanto, los derechos laborales gozan de una especial protección del Estado, que a través de la constitución Política busca su efectividad y evita su vulneración. Aduce que todo acto administrativo, debe ser el reflejo del cumplimiento de los principios de eficacia, evidencia, celeridad, transparencia, imparcialidad, moralidad, postulados básicos sin los cuales se desnaturaliza la función pública, resultando quebrantados con el acto demandado cuando en su expedición se ignora su existencia, vulnerando el derecho al trabajo, con una figura aparentemente jurídica para desconocer y burlar los derechos de aquellos trabajadores que de manera permanente le prestan sus servicios acudiendo a un intermediario con la finalidad de evadir los mismos derechos laborales.
Refiere que la entidad demandada busca encubrir una verdadera relación laboral Violante flagrantemente el artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio mínimo fundamental "la primera de la realidad sobre formalidades establecida por los sujetos de las relaciones laborales" toda vez a partir de este principio fundamental se permite advertir que detrás de la contratación de servicios 3 Folios 179 y s.s. ibidem.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 4 a través de un ente cooperativo subyace una relación laboral que es ocultada para desconocer los derechos laborales. La entidad accionada quiere ampararse a través de intermediarios cuando en este caso se evidencian los tres elementos fundamentales para determinar en virtud del principio del contrato realidad una relación de trabajo como son prestación personal del servicio humano subordinación y dependencia y remuneración o retribución de ese servicio.
Concluye que al actor se le debió reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones sociales en igual condiciones que un empleado de planta de acuerdo con el régimen aplicable a los empleados públicos y con la convención colectiva de trabajo de acuerdo con la constitución y la Ley, aunado a que no puede dejarse de lado la naturaleza de la función que ejerció el demandante como Médico General en el área de Consulta Externa en el Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por lo que dicha labor no puede considerarse prestada de forma autónoma porque ésta no puede definir en qué lugar prestar sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación turnos y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada.
Es claro que la potestad de contratación otorgada a las Empresas Sociales del Estado para prestar servicios de salud, solo podrá llevarse a cabo siempre y cuando (i) no se trate de funciones permanentes o propias de la entidad, (ii) cuando estas funciones no puedan realizarse con personal de planta de la entidad o (iii) cuando se requieran conocimientos especializados, toda vez que para prestar los servicios inherentes a su responsabilidad, las Empresas Sociales del Estado deben contar con una planta de personal propia, idónea, adecuada y suficiente que les permita atender y desarrollar sus funciones.
Concluye que el acto administrativo expedido por la demandada trasgrede las normas descritas previamente, pues durante la relación contractual que existió entre la entidad demandada y el actor, se vulnero el principio constitucional de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades, generándose un trato desigual, pues las labores que le eran asignadas bajo subordinación, guardan plena identidad con las realizadas por los trabajadores de planta.
1.4. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas presentó escrito de contestación de la demanda4, en la que se opone a la prosperidad de las pretensiones aduciendo que el demandante a pesar de haber prestado servicios en instalaciones que pertenecen administrativamente a la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, conocía para quien prestaba sus servicios médicos, sin generarse las condiciones que configuran el contrato laboral.
Sostiene, que a pesar del actor tener un horario en el que prestaba sus servicios, estos no eran convenidos con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, pues los mismos eran horarios ofertados por la empresa COOMULTISERPRO, SELECCIONEMOS DE COLOMBIA y SERVITEMPORALES, nunca con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas. Refiere que al actor no se le exigía tramitar permiso o solicitud de autorización y reemplazo, tampoco tenía exclusividad en la prestación del servicio, por lo que los 4 Folios 178 y s.s. del cuaderno 1.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 5 elementos de la relación laboral no están presentes. Si bien los elementos del contrato de trabajo se determinan en la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación, con la existencia de este último es suficiente para que se configure una verdadera relación laboral, debido a que las dos primeras, esto es, la remuneración y la prestación personal del servicio, son comunes al contrato de servicios y al contrato de trabajo.
Concluye que el médico como empleo liberal, recibe una remuneración por los servicios prestados y que en este caso, el pago era recibido por un acuerdo entre los contratistas de la entidad y los médicos que prestaban a ellos sus servicios, pues no existen contratos de servicio gratuitos, por lo que el elemento que entraría a definir si lo que existe en la realidad es una relación laboral, es la subordinación, que en este caso no se configura por cuanto quien organizaba los turnos de la prestación del servicio era responsabilidad absoluta de la entidad contratada para ese fin y nunca la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas.
Propone como excepciones las de “proposición jurídica incompleta” y “prescripción”.
1.5. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN En audiencia de pruebas celebrada el 16 de junio de 2021, se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión, la parte demandante, reitera los argumentos expuestos en la demanda y refiere que con las pruebas aportadas se demuestra que el actor prestó sus servicios profesionales de manera personal e ininterrumpida como médico de consulta externa y prioritaria, con turnos de 8 horas diarias, igualmente con las demás pruebas allegadas y los testimonios recibidos en el plenario, se logró de manera clara establecer la configuración de los tres elementos del contrato realidad, esto es, la prestación personal del servicio, la continuada subordinación y la remuneración como contraprestación del mismo, existente entre el señor Hernán Alonso Baza Tafur y la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de cooperativas de trabajo asociado, empresa de servicios temporales, por lo que solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.
La parte demandada, señala que el actor no logró demostrar con elementos mínimos probatorios que permitan establecer los supuestos extremos laborales, por cuanto la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa ha sido reiterativa al indicar que para lograr la declaratoria de existencia de una relación laboral la demandante debe probar: i) la prestación personal del servicio ii) subordinación y iii) remuneración, y observado el material probatorio adosado a la demanda no se tienen por cumplidos dichos requisitos. 2.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia: Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Excepciones: Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 6 En relación con la excepción de prescripción, señala la Sala que dado el carácter de mérito su estudio y decisión quedará inmerso en el análisis de fondo del asunto debatido, lo cual es coherente con lo establecido en la fase de fijación del litigio.
En cuanto a la excepción propuesta de “proposición jurídica incompleta”, se advierte que ningún análisis hará la Sala toda vez que no constituye una excepción propiamente dicha, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina5 y jurisprudencia.6
2.3. OBJETO DE LA DECISIÓN 2.3.1. Problemas jurídicos: 2.3.1.1. Principales: ¿Cómo se demuestran los elementos de subordinación o dependencia, prestación personal del servicio y remuneración, como presupuestos de la existencia de la presunta relación laboral, encubierta presuntamente a través de la intermediación de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales? ¿Es procedente el reconocimiento y pago de derechos salariales y prestacionales se vinculó a través de diferentes cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales? 2.3.1.2.
Asociados: ¿Cómo opera la carga de la prueba, cuando se alega vulneración del principio de la realidad sobre las formas?, ¿hay lugar a reconocer solución de continuidad o interrupciones frente algunos o todos los períodos de vinculación y, por ende, debe declararse probada la excepción de prescripción extintiva del derecho? 2.3.2. Asunto a resolver: El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, existió una relación laboral, que lo hace acreedor al pago de salarios y prestaciones sociales, de acuerdo con la función que desempeñaba como médico general, al servicio de la accionada por contratación a través de cooperativas de trabajo asociado y empresa de servicios temporales, por el período comprendido entre el 2 de febrero de 2008 hasta el 30 de junio de 2014, a lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que no existió relación de índole laboral con el demandante, lo cual descarta la causación de derechos laborales. 2.3.3.
Tesis 2.3.3.1. De la parte demandante: sostiene que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión del vínculo laboral que mantuvo con la entidad demandada, a través de vinculación con cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales. 2.3.3.2. Del E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas: indica que no ha violado los derechos laborales de las personas que han prestado sus servicios en la entidad, que, no se dieron las condiciones que configuraran una verdadera 5 Betancur Jaramillo, Carlos.
Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo. Octava edición 2008. pág. 391. 6 Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008- 01(3216), 9 de marzo de 2006, consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 7 relación laboral entre la ESE y el actor, pues este siempre se vinculó a través de Empresas de Servicios Temporales o Cooperativas de trabajo asociado. 2.3.4.
Reiteración de los fundamentos jurídicos de este Tribunal: Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias.7 En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán acogidas en el presente asunto, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. 2.4. Análisis jurídico normativo y jurisprudencial. 2.4.1.
Del contrato de prestación de servicio, contrato laboral y relaciones que surgen entre estos. La Constitución Política en sus artículos 122 a 125 permite inferir diversas clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) de los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) de los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) miembros de Corporaciones Públicas; no obstante, las entidades estatales han hecho uso de una modalidad adicional de vinculación de personal para el cumplimiento de sus fines: d) de los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal), regulado por el artículo 32 de la Ley 80 de 1992.
La Corte Constitucional en sentencia C-154 de 19978 al estudiar la demanda de inconstitucionalidad respecto de apartes de la norma referida, determinó, entre otros, que el contrato laboral se caracteriza porque la prestación de los servicios es personal, el trabajador está bajo la continuada subordinación o dependencia del empleador y el pago de un salario como retribución a la labor; y que el contrato de prestación de servicios es para desarrollar actividades estatales cuando no puedan realizarse por el personal de planta o se requiera de un conocimiento especializado, caso en el cual las obligaciones pactadas son de hacer, de acuerdo a la experiencia y formación del contratista, para la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad, teniendo el contratista autonomía e independencia desde el punto de vista técnico y científico para la ejecución del contrato, excluyéndose el cumplimiento de horario.
Por otra parte, en dicha providencia también se precisó que cuando se declare la existencia de la relación laboral, no se puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y de posesión. Ahora bien, la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una relación laboral, con independencia del nombre que le asignen las partes al contrato, de acuerdo con los postulados del artículo 53 Superior, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, como garantía de protección del derecho al trabajo 7 Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, magistrado ponente Leonardo Rodríguez Arango, sentencia del 24 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2017-00605-00, demandante Mónica Yised Machado Palacios, demandado municipio de Pereira y otros; del 31 de julio de 2020, radicado 66001-23- 33-000-2017-00637-00, demandante Yacira Delgado Ortiz, demandado municipio de Pereira y otros.
Magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2017- 00708-00, demandante Uriel Antonio Lemus Serna, demandado municipio de Pereira y sentencias del 8 de julio de 2020: 1) radicado 66001-23-33-000-2014-00344-00, demandante Julio César Hernández, demandado municipio de Pereira; 2) radicado 66001-23-33-000-2018-00331-00, demandante Fabián Ramiro Echavarría, demandado municipio de Pereira y 3) radicado 66001-23-33-000-2018-00371-00, demandante Jorge Alberto Castaño Gallego, demandado municipio de Pereira.
Magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 16 de julio de 2020, radicación 66001-23-33-000-2019-00110-00, demandante Julio César Pérez Zuluaga, demandado municipio de Pereira y sentencia del 8 de julio de 2020, radicado 66001-23-33-000-2018-00431-00, demandante Fabián Carmona Pineda, demandado municipio de Pereira. Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía: sentencia del 26 de marzo de 2021, radicado 66001-23-33-000-2019-00494-00, demandante Juan Carlos Arbeláez, demandado E.S.E. Hospital San José de Marsella, Magistrado Fernando Álvarez Beltrán. 8 Corte Constitucional, sentencia del 19 de marzo de 1997, magistrado ponente Hernando Herrera Vergara.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 8 consagrado en el artículo 25 Constitucional, en el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo – OIT,9 en el artículo 2.º del Convenio 111 de la OIT,10 en el Convenio Internacional del Trabajo 11111 y en el artículo 6.º del Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales, adoptado en San Salvador el 17 de noviembre de 1988. 2.4.2.
Elementos que configuran la relación laboral (subordinación, prestación personal y remuneración) Sobre el particular, se tiene que los elementos mínimos que han de reunirse para considerar configurado un contrato realidad están plasmados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, de donde se extrae que existen tres elementos esenciales que identifican un contrato laboral y se requiere que se prueben, estos son, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse durante todo el tiempo de duración del vínculo;12 tal subordinación puede desprenderse de varias circunstancias puntuales, por ejemplo, el deber sistemático que se le imponga al trabajador de rendir informes, acudir a reuniones, ejercer la representación del contratante, la fijación de metas medibles periódicamente y, en fin, todos aquellos aspectos que limiten real y materialmente la independencia o autonomía del contratista en la forma en que cumple el objeto contractual.13 En armonía con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que la figura del “contrato realidad” se aplica cuando se constata la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación continuada propia de las relaciones laborales;14 asimismo, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, en la medida que la labor debe ser inherente a la entidad en equidad o similitud a los demás empleados de planta.15 9 Aprobada en 1919. 10 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967. 11 aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 12 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, sentencia del 15 de junio de 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). 13 Conforme al criterio de este Tribunal, visible en las siguientes providencias: De la Sala Primera de Decisión, magistrado ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán, sentencias del 5 de junio de 2020: 1) radicación 66001- 23-33-000-2018-00089-00, demandante José David López Castillo, demandado municipio de Pereira y 2) radicación 66001-23-33-000-2018-00057-00, demandante Carlos Alberto Silva Taborda, demandado municipio de Pereira; de la Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencias del 30 de abril de 2020: 1) radicación 66001-23-33-000-2018-00595-00, demandante Hernando Zuluaga Giraldo, demandado SENA; 2) Sala Segunda de Decisión, magistrada ponente Dufay Carvajal Castañeda, sentencia del 30 de abril de 2020, radicación 66001-23-33-000-2018-00531-00, demandante Luis Mauricio Ríos Cardona, demandado municipio de Pereira. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia del 28 de marzo de 2019, dentro del proceso con radicación 52001-23-33-000-2013-00084-01(1415-14). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), sentencia del 25 de octubre de 2018;
Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015); y sentencia de fecha 29 de septiembre de 2005, radicación 68001-23-15-000-1998-01445-01 (02990-05), demandante: Mónica María Herrera Vega, demandado: Municipio de Floridablanca, consejero ponente Tarsicio Cáceres Toro.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 9 Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202116 explicó que el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios se encuentra en la subordinación continuada, consolidando como indicios de la existencia de subordinación las siguientes circunstancias: lugar de trabajo sea físico o virtual; horario de labores para el cumplimiento del objeto contractual; dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a través del cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, imposición de reglamentos internos y someterlo a su poder disciplinario; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, en especial la permanencia de sus servicios.
Lo anterior encuentra respaldo en el fallo SL1439-2021, con radicación 72624 del 14 de abril de 2021, proferido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, al desarrollar el elemento de subordinación como determinante en una relación laboral y los indicios de dicho elemento, considerando como tales: la prestación del servicio según el control y supervisión de otra persona, la exclusividad, la disponibilidad del trabajador, la concesión de vacaciones, la aplicación de sanciones disciplinarias, cierta continuidad del trabajo, el cumplimiento de una jornada u horario de trabajo, realización del trabajo en los locales o lugares definidos por el del beneficiario del servicio, el suministro de herramientas y materiales, el hecho de que exista un solo beneficiario de los servicios, el desempeño de un cargo en la estructura empresarial así sea de manera tercerizada o con subcontratación, la terminación libre del contrato y la integración del trabajador en la organización de la empresa; asimismo, refirió que cuando se contrata profesionales la subordinación se demuestra desde la dirección o la imposición de condiciones para su ejecución, tales como la remuneración periódica, jornadas y horarios, lugar de prestación del servicio, medios de trabajo físicos y digitales suministrados por el empleador, ajenidad en los frutos, cantidad de trabajo, toda vez que al tratarse de trabajadores cualificados, gozan de una independencia técnica en la ejecución de su labor, hecho que por sí solo no conlleva a determinar que ejercieron su actividad con autonomía, pues su ejercicio implica necesariamente la aplicación de los conocimientos, técnicas e instrumentos propios de una carrera profesional. 2.4.3.
Vinculación por Cooperativas de Trabajo Asociado. Sea lo primero indicar que, si bien es cierto a la administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, señala la Sala que tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, a través de operadores externos, entidades privadas o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en Sociedades Anónimas Simplificadas S.A.S, ya que esta actuación, además de comportar una desviación de poder en la contratación pública, constituye un desconocimiento de la especial protección del derecho al trabajo que interesa a este plenario, y que se concreta mediante el ocultamiento de las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que en relación con dicha temática estableció lo siguiente: 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 10 «La administración no puede suscribir contratos de prestación de servicios para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración, pues para ese efecto debe crear los cargos requeridos en la respectiva planta de personal” (…) Si las funciones contratadas se asemejan a la constancia o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de trabajo o la realización frecuente de la labor, surge una relación laboral y no contractual»12.
La alta Corporación señaló que la protección del derecho al trabajo y la relación laboral, la especial protección de la vinculación laboral con el Estado y los derechos de los servidores públicos, así como la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, obliga tanto a los particulares o empleadores del sector privado, como a todas las autoridades públicas o empleadores del sector público, a respetar las prohibiciones legales dirigidas a impedir que los contratos estatales de prestación de servicios sean utilizados como formas de intermediación laboral, o de tercerización como regla general.
No obstante lo anterior, respecto de la vinculación de personal en el sector público, el Ministerio de Trabajo, señaló13 que: «no hay prohibición legal para los terceros usuarios de contratar mediante Cooperativas de Trabajo Asociado especializadas en la prestación de servicios de salud, siempre que estas no ejerzan intermediación laboral, con desconocimiento de los derechos constitucionales, legales y prestacionales ya que se persigue proteger la esencia consistente en el trabajo autogestionario e independiente, mediante la prestación de servicios para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales.» Igualmente indicó que «el objeto de vincular a personal mediante empresas de servicios temporales es la formalización y la generación de empleo, con el fin de brindar incentivos a la formalización en etapas iniciales de la creación de sociedades, así como la materialización de los derechos laborales a quienes presten sus servicios.
Cabe destacar que, si la necesidad originaria que da lugar a la contratación persiste una vez pasados los seis meses y la prórroga de los mismos, el trabajador tendría que ser contratado directamente por la compañía usuaria, quien pasaría a ser eventualmente su empleadora.»14 Específicamente respecto de la vinculación a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado, la Sala de Decisión considera pertinente hacer las siguientes precisiones normativas: De conformidad, con el artículo 64 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, esto es, que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural.
Y, según el artículo 70 ibidem se definen como «aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios», en las cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes de capital son mínimos. De acuerdo con el artículo 59 de la Ley 79 de 1988, en las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos, debido a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por tanto, no está sujeto a la legislación Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 11 laboral.
A su vez, las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 de dicha ley, deben efectuarse teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado. Solo excepcionalmente las cooperativas de trabajo asociado pueden vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados, y estas relaciones se rigen por las normas laborales.
Al analizar la exequibilidad del artículo en mención, la guardiana constitucional precisó que las cooperativas de trabajo asociado se diferencian de las demás, en que los asociados son simultáneamente dueños y trabajadores de la entidad, por lo que no es posible que sean empleadores, por una parte, y trabajadores, por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, razón por la cual a los socios-trabajadores de tales cooperativas no se les aplican las normas del Código Sustantivo del Trabajo.
Es de anotar que solo cuando las cooperativas contratan trabajadores dependientes, lo cual constituye una situación excepcional, se rigen por las normas laborales, en cuanto en este caso se cumplen todos los supuestos del contrato de trabajo, donde existe un empleador y un trabajador que labora bajo la subordinación de aquel, a cambio de una remuneración o salario.
Posteriormente el Decreto 4588 de 2006 definió las Cooperativas y Pre Cooperativas de Trabajo Asociado, como organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
El citado decreto en su artículo 17 señaló la prohibición para la Cooperativa de Trabajo Asociado de actuar como empresa de intermediación laboral o como Empresa de Servicios Temporales para el envío de trabajadores que atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio. Posteriormente, dicha prohibición fue reiterada por el artículo 7º de la Ley 1233 de 2008, en el sentido que ninguna CTA puede actuar como empresa de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. Así mismo, el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, en un sentido general referido a la contratación de personal a través de Cooperativas de Trabajo Asociado, ratificó tal prohibición cuando dispuso que los trabajadores no podrán ser vinculados a través de Cooperativas de Trabajo Asociado que realicen intermediación para el desarrollo de actividades misionales permanentes.
En cuanto al objeto social de estas organizaciones solidarias, hay que señalar que tienen la finalidad de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. Respecto de la actividad que desarrollan las Cooperativas de Trabajo Asociado, esta Corporación16 al pronunciarse sobre la desnaturalización del trabajo asociado, indicó: Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 12 «…se encuentran cláusulas que constituyen evidentes violaciones a las normas que rigen a las Cooperativas de Trabajo Asociado, tales como la falta de autonomía administrativa y la no prestación de servicios en forma autogestionaria al suministrar personal asociado para la producción de bienes y servicios con terceros contratantes, en el lugar y para el tiempo que se acuerde con estos, es decir, los asociados no trabajan para su cooperativa sino para el tercero usuario… … …así expuestos los contratos se encuentra claramente la presencia de contratos de trabajo al realizar los “asociados” labores propias de los terceros contratantes en las que necesariamente se deben subordinar a los mismos para desempeñar este tipo de actividades que además deben cumplirse en las sedes de los empleadores y con la utilización de los elementos o medios de trabajo suministrados por los mismos y no bajo el control de la Cooperativa.
Se concreta entonces una desnaturalización de la actividad propia de las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues el objeto social de este tipo de Cooperativas es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En el mismo sentido se desnaturaliza el trabajo asociado, pues el asociado enviado por la Cooperativa a prestar servicios a una persona natural o jurídica no puede atender labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o tener relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.
De igual forma se atenta contra la autonomía de la Cooperativa al no controlar efectivamente los medios de trabajo en los términos del Artículo 5º del Decreto 468 de 1990, mencionado en la parte considerativa del acto sancionado, lo cual no fue desvirtuado por la parte actora como le correspondía.» Lo anterior encuentra respaldo en la jurisprudencia del Consejo de Estado que, para el efecto que se persigue en el asunto de la referencia, ha precisado lo que a continuación se expone: «Es inaceptable que las entidades estatales en ejercicio de la función pública, celebren o ejecuten contratos con Cooperativas de Trabajo Asociado, con el objeto desconocer una relación laboral, lo que lleva consigo el detrimento de los derechos laborales y prestacionales consagrados a favor del trabajador.
En este orden de ideas, si se configuran actos de intermediación laboral por parte de las cooperativas a favor de entidades del Estado, la entidad pública (la cual funge como tercero), que se beneficie finalmente del servicio, será solidariamente responsable por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Toda vez que sí se comporta una dependencia del trabajador frente a ella, y la cooperativa, la entidad adquiere responsabilidades sobre éste, a pesar que no se encuentra vinculado de manera directa. Bajo estos supuestos, observa la Sala, que es claro que las cooperativas se desempeñan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, pero también es claro, que cuando el asociado es vinculado con otro ente, en este caso, el Hospital demandado, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, existe una relación de empleador - empleado.
Es decir, el asociado, la señora María Stella Lancheros Torres trabajaba en el Hospital Engativá, bajo las instrucciones de éste y tanto la cooperativa, como el Hospital fungen como empleadores, no obstante, si bien es cierto, en la presente causa no fueron demandas las cooperativas con las cuales mediaron contratos entre la actora y el Hospital demandado, también lo es, que esto en nada impide que el ente accionado asuma las responsabilidades por la conducta desplegada en detrimento del trabajador, en virtud de la solidaridad laboral»17.
Igualmente, en providencia del 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 13 entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: “… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador”18 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»19 (Negrillas de la Sala) De lo expuesto se infiere que los servicios que presten a las cooperativas de trabajo asociado con trabajadores vinculados a éstas y de los cuales haga uso la entidad estatal, no deben ser permanentes e indefinidos en tanto su principal característica y procedencia es que desarrollan actividades transitorias u ocasionales.
Y que, en el caso de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas, si el ente estatal se erige en el tercero que se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, que realiza a su favor actividades permanentes, no le es dado el desconocimiento de los derechos laborales de éste, por lo que, en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, el ente estatal estará llamado a responder por las obligaciones ante el trabajador en misión. Sobre el particular, en auto proferido el 27 de abril de 2016, el Consejo de Estado indicó: «De encontrarse acreditada la relación laboral en el presente asunto, la providencia que defina el caso, ordenará el descuento de los honorarios u salarios recibidos por el demandante durante el tiempo que prestó sus servicios a la entidad demandada y en ese orden, deben ser imputados como parte de pago de la condena, es decir, se pagarán únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió el actor por concepto de honorarios, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un empleado de la planta de personal con las mismas funciones ejercidas.
Adicionalmente a lo anterior, cabe advertir en este punto que la Corte Constitucional en la sentencia C- 855 de 2009, al referirse a la existencia de una relación laboral entre un trabajador asociado a una Cooperativa de Trabajo y un tercero que se beneficia de sus servicios, dijo que este último está llamado a Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 14 responder por las obligaciones laborales que se susciten producto de la relación de trabajo encubierta bajo el acuerdo cooperativo.
Al respecto señaló: «… si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes, a las personas en estado de debilidad manifiesta, o a los discapacitados o disminuidos físicos, caso el cual se impone el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud, al sistema de riesgos profesionales, o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador»17 El anterior criterio, a juicio de este despacho, resulta aplicable a los casos de las empresas de servicios temporales en los que se asignan trabajadores en misión a entidades públicas o instituciones privadas, toda vez que existe un tercero que eventualmente se beneficia de los servicios prestados por el trabajador temporal, realizando actividades permanentes, desconociendo sus derechos laborales, por lo que en el evento de acreditarse los elementos propios de una relación de trabajo, quien está llamado a responder en esto caso es el tercero que se benefició de los servicios prestados por el trabajador.»18 (Negrillas de la Sala) El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las cooperativas de trabajo asociado, los asociados y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante estuvo vinculado a la ESE a través de su relación contractual con las cooperativas, y pretende se condene a la demandada al pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho durante el tiempo que estuvo vinculado con la referida cooperativa como trabajador en cooperado o asociado.
Conforme lo dicho, el contrato de suministro de personal para la prestación de servicios es procedente para la administración, cuando mediante la planta de personal no puede obtener el desarrollo de actividades por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
Así como se permite a las empresas de servicios temporales realizar actividades de intermediación laboral, mas no de tercerización, tal como quedó señalado en la sentencia antes citada. 2.4.4. Vinculación a través de empresas de servicios temporales Las disposiciones normativas sobre vinculación de trabajadores por empresas de servicios temporales se encuentran en la Ley 50 de 1990, definiéndola como aquella que contrata la prestación de servicios con terceros, con el fin de colaborar temporalmente en el desarrollo de actividades, para tal fin la empresa de servicios temporales contrata personas naturales (artículo 71).
Hay 2 categorías de trabajadores vinculados a las empresas de servicios temporales los de planta quienes desarrollan su actividad en las dependencias propias de la empresa temporal y los de misión quienes son enviados a las 17 Corte Constitucional, Sentencia C – 855 25 de noviembre de 2009 M.P. Mauricio González Cuervo 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00181-01(4259-13), Actor: Sigifredo Arango Gómez, Demandado: Municipio de Pereira – secretaria de Educación. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 15 dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos (artículo 74).
Los trabajadores en misión se les aplican todas las normas del régimen laboral, en especial las contenidas en el Código Sustantivo del Trabajo (artículo 75); tienen derecho a la compensación monetaria por vacaciones y primas de servicios proporcional al tiempo laborado (artículo 76) y a que la empresa de servicios temporales le responda por la salud ocupacional, en los mismos términos para los trabajadores permanentes (artículo 78).
Conforme al artículo 77 los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo pueden contratar: «[ ] 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3.
Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más […]» En los anteriores términos, es posible la contratación de prestación de servicios a través de personas jurídicas como las empresas temporales de trabajo, con los límites del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993 y el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que en esencia refieren la temporalidad del servicio contratado, de este modo, la ley limita a seis meses prorrogables por un término igual, para no desnaturalizar las relaciones laborales a través de este tipo de contratación temporal. 19 Han sido convergentes las posiciones tanto en la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, como en el contencioso administrativo, que la utilización de la figura mencionada más allá de los límites temporales ya señalados se erige en la tipificación de la vulneración de los derechos laborales del trabajador, y en ese sentido, la consecuencia subyacente es la declaratoria propia del denominado “contrato realidad”. 2.4.5.
Tercerización de los servicios de salud. La administración pública le está dado utilizar la modalidad contractual de prestación de servicios contemplada en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; no obstante, tal facultad no conlleva la atribución de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente a través de operadores externos, entidades privadas, empresas de servicios temporales o cooperativas de trabajo asociado transformadas en operadores o en sociedades anónimas simplificadas SAS, ya que esta actuación comporta una desviación de poder en la contratación pública y constituye un desconocimiento del derecho al trabajo, pues con ello se está ocultando las verdaderas relaciones laborales, para cuyo cumplimiento de funciones o actividades la entidad requiere la creación de los empleos o cargos públicos correspondientes en su planta de personal, tal como lo 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de agosto de 2006, radicación: 66001- 23-31-000-1999-00860-01(4096-03).
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 16 ha indicado de manera reiterada la jurisprudencia de la Corte Constitucional,20 del Consejo de Estado21 y de este Tribunal.22 Ahora bien, ante la posibilidad de acudir al principio de la primacía de la realidad (contrato realidad) cuando se prestan servicios permanentes a una entidad estatal a través de operadores externos, es claro entonces que la carga de la prueba es de la parte demandante, debiendo acreditar la duración concreta de la prestación personal del servicio, el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y consecuente remuneración, mientras estuvo vinculado con dicha empresa de servicios temporales al servicio de la entidad pública demandada y, en consecuencia, surta el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales.
Al respecto, ha precisado el Consejo de Estado,23 en otros asuntos similares, en los cuales se alega la existencia de la relación laboral, por mediar contratación a través de las diferentes prácticas de intermediación laboral, lo siguiente: «[…] Precisa la Sala que conforme a la teoría cognoscitivista de la prueba24, los hechos constitutivos son precisamente los que fundamentan la pretensión de la actora o si se quiere, los que constituyen el presupuesto del derecho que reclama, de tal suerte que, la prueba juega un rol trascendental en la resolución del conflicto, en la medida que a través de ella es posible hacer la fijación formal de los hechos, como quiera que el proceso gira alrededor de los supuestos fácticos sobre los cuales el juez toma la decisión basándose en ello, por lo que es necesario, que la prueba cumpla con el objetivo de determinar qué hechos pueden tomarse como fundamento de la decisión. Lo antes mencionado, permite colegir que los supuestos fácticos alegados por la actora en la demanda y de manera especial, en vía de la impugnación, relacionado con la existencia de una relación laboral que subyace de los convenios de trabajo asociado suscritos por ésta con cooperativas, implica necesariamente que en el proceso existan los elementos probatorios que permitan al fallador obtener la certeza o fijación formal del supuesto de hecho argüido, de tal suerte que, la prueba cumpla con el objetivo de determinar que tal hecho se constituye en fundamento de la decisión, examen y valoración que la Sala llevará a cabo más adelante en el acápite del caso o resolución del asunto en concreto […]».
(Negrillas fuera del texto original). Y en caso de acreditarse la relación laboral por intermediación de empresas externas, el contrato laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo o la asociación, teniendo derecho el trabajador a que se le apliquen todas las regulaciones laborales.25 2.4.6. Relación laboral en el sub examine -contratos de prestación de servicios y vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y empresa de servicios temporales. 20 Corte Constitucional, sentencia C-171 de marzo 7 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero 2011, radicación 25000-23-25-000-2007-00041-01(0260-09), demandante María Stella Lancheros Torres, demandado Hospital Engativá II nivel ESE y radicación 66001-23-33-000-2013-00181- 01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. 22 Sentencia del 29 de marzo de 2012 proferida dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la cooperativa Coopservir contra la Superintendencia del Subsidio Solidario, radicado 66001-33- 31-003-2006-00004-01 (C-849-2010), 23 Consejo de Estado, Subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 76001-23-31- 000-2011-00824-01(1192-16). 24 Cita de cita.
FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Madrid: Trotta. 1997. p. 67. Bajo esta concepción se parte de una relación directa entre prueba y teoría del conocimiento. Concibe que el juicio de la prueba en el proceso judicial incluye un problema de racionalidad fáctico-procesal que debe estar apoyado en un enfoque epistemológico de la realidad. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 27 de abril de 2016, radicación 66001- 23-33-000-2013-00181-01(4259-13), demandante Sigifredo Arango Gómez, demandado municipio de Pereira – Secretaria de Educación. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 17 En concordancia con todo lo anotado, es claro para esta Sala de Decisión que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaración de una relación laboral debe encontrar un sustento claro y preciso en la actividad probatoria que la parte demandante dirija a desvirtuar la naturaleza cooperativa o temporal de la relación establecida; es decir, probando que en su condición de trabajador cooperado o temporal careció de autonomía e independencia en el desarrollo del objeto.
Entonces, se ocupará la Corporación del análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. En tal sentido, reposan en el expediente las siguientes pruebas que se consideran relevantes para la decisión que habrá de adoptarse: - Certificación fechada marzo 31 de 2008, expedida por la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, se vincularía como médico general del centro de salud santa teresita de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, al momento de cumplir con los requisitos de inducción, entrenamiento y documentación. - Certificación fechada abril 4 de 2008, expedida por la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, se encuentra a paz y salvo por concepto de documentos en mencionada cooperativa. - Certificación fechada agosto 11 de 2008, expedida por la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, prestó servicios en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, realizando procesos y subprocesos de médico, bajo acto cooperativo desde el 7 de abril de 2008, recibiendo una compensación mensual de $2.901.133. - Certificación fechada abril 13 de 2009, expedida por la UNION TEMPORAL SERSALUD, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur prestó servicios a esta entidad como médico general en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con contrato a término indefinido desde el 1 de enero de 2009, con ingreso promedio mensual de $3.022.000. - Certificación del 28 de enero de 2011, proferida por la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, certificando que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, prestó sus servicios como médico general en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde enero de 2010, con contrato a término indefinido, con ingreso promedio mensual de $3.112.660. - Certificación fechada marzo 5 de 2012, expedida por la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, en el cual hace constar que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, prestó servicios en la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, realizando procesos y subprocesos de médico general, desde el 1 de enero de 2012, recibiendo una compensación ordinaria mensual de $3.206.390. - Certificación del 28 de noviembre de 2012, expedida por el CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES DE COLOMBIA “ETEMCO S.A.S”, constatando que Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 18 el señor Hernán Alonso Baza Tafur, prestó sus servicios en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, desde el 6 de septiembre de 2012, realizando procesos y subprocesos de médico, por medio de contrato a término fijo, recibiendo sueldo mensual de $3.206.390. - Acto cooperativo del 7 de abril de 2008, celebrado entre la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, estableciendo “Por Acto Cooperativo la Cooperativa acepta la vinculación del Asociado Trabajador, a partir de la fecha y por el tiempo que pueda garantizarle la prestación de servicios en un centro de trabajo asignado por la Cooperativa o tenga disponibilidad inmediata -para realizar dicha actividad, ya fuere por cuenta propia o por cuenta de un tercero, a través de la Administración de funciones o ejecución de un programa o actividad específicos cuando se tenga disponibilidad de asociado para cubrir el evento” ( ) PARA LO CUAL SE COMPROMETE SU RESPONSABILIDAD PERSONAL E INDIVIDUAL.
DECIMA: La duración del presente acto cooperativo es la vigencia incluyendo sus prorrogas; que la cooperativa tiene para ejecutar el contrato 021-2007 con la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas” - Acto cooperativo del 1 de enero de 2012, celebrado entre la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO CTA, y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, indicando que se acepta la vinculación libre y voluntaria como Asociado a la Cooperativa, realizar el proceso en un centro de trabajo asignado por la cooperativa, realizando la ejecución de procesos o subprocesos específicos según sus habilidades y competencias. - Contrato individual de trabajo a término indefinido, suscrito el 1 de enero de 2009, entre SERSALUD U.T. y el señor Hernán Alonso Baza Tafur, con el cargo de médico general, salario básico de $1.600.000, sitio de trabajo en la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las siguientes obligaciones “El empleador contrata los servicios personales del trabajador y éste se obliga: a) A poner al servicio del empleador toda su capacidad normal de trabajo, en forma exclusiva en el desempeño de las funciones propias del oficio mencionado y en las labores anexas y complementarias del mismo, de conformidad con las órdenes e instrucciones que le imparta el empleador o sus representantes, y b) A no prestar directa ni indirectamente servicios laborales a otros empleadores, ni a trabajar por cuenta propia en el mismo oficio, durante la vigencia de este contrato” - Comprobantes de pago de UNIÓN TEMPORAL SALUD Y BIENESTAR en favor del señor Hernán Alonso Baza Tafur, como médico general de consulta externa, por los periodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 2010 a enero de 2011. - Comprobante de pago de la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES, por concepto de compensación ordinaria en favor de Hernán Alonso Baza Tafur, por el periodo comprendido de enero y febrero de 2012. - Paz y salvo expedido por el área de personal de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en cada una de las unidades, como consulta externa y servicios ambulatorios, hospitalización y área clínica avellana, cirugía y partos, urgencias, laboratorio clínico, sistemas de información y gestión documental, Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 19 facturación, tesorería, recursos humanos y gestión de calidad y auditoria de la E.S.E. de enero y mayo de 2012. - Carta de bienvenida suscrita por el gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas: “Para la E.S.E Hospital Santa Mónica, es motivo de especial complacencia integrarlo a usted a esta institución, ya que tiene la certeza de que su permanencia en la entidad no sólo le ha de significar a usted desarrollo personal, familiar y profesional, sino a la entidad la posibilidad de prestar un mejor servicio, dadas sus condiciones humanas y profesionales.
En la E.S.E Hospital Santa Mónica, encontrará personas dispuestas a colaborarle en su proceso de inducción, con la seguridad de que en la medida en que usted se integre activamente al proceso, podrá adquirir un conocimiento adecuado del servicio, de ¡a entidad y de su cargo, así como satisfacer mejor las expectativas. Esperamos que su estadía sea fructífera y aporte crecimiento personal y profesional para usted y desarrollo sostenible para la empresa” - Comunicación fechada 27 de junio de 2014, del director ejecutivo de SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. – SERVITEMPORALES, dirigido al señor Hernán Alonso Baza Tafur, anunciando la terminación del contrato celebrado por duración de obra con CONSORCIO SERVI-SALUD el 30 de junio de 2014. - Citación por parte de la enfermera Bibiana Jaramillo Ochoa, a capacitación asesoría VIH y protocolo, dirigida a todo el personal médico. - Circular informativa 025 del 6 de junio de 2008, dirigido al personal en general, sobre los servicios de segundo nivel para población \ vinculada, con anexos. - Reclamación Administrativa radicada por el actor ante la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, mediante el cual solicita el reconocimiento y pago de remuneraciones salariales y prestaciones por presunta configuración de relación laboral por servicios prestados, a través de cooperativas.
(Folio 93) - Oficio 1545 del 25 de julio de 2014, expedidos por el Gerente de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por la cual se resuelve una solicitud, negando al actor las pretensiones solicitadas. (Folio 97). Pruebas Cuaderno Anexo 1- - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 018-2008, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO, OBJETO: “el contratista se obliga para con el hospital a realizar la ejecución de procesos administrativo y asistenciales, tales como facturación salud oral, medicina general, instrumentación quirúrgica, trabajo social, radiología, terapia física y respiratoria, enfermería profesional y auxiliar, bacteriología y apoyo administrativo, con el propósito de cubrir las necesidades de la institución” – DURACIÓN: el plazo de ejecución del presente se contara a partir del 16 de abril de 2008 siempre y cuando se encuentre legalizado y hasta el 31 de diciembre de 2008, el termino de liquidación será de cuatro meses contados a partir de la fecha de terminación del plazo de ejecución.” - Contrato accesorio al contrato principal de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 018-2008, suscrito el 6 de noviembre de 2008 entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 20 COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO, cuya justificación establece: “debido al problema presentado por la cooperativa, en relación a renuncia de médicos por la aplicación a la ley 1233 de 2008, y a la mucha demanda de estos profesionales en otras instituciones que les brindan mayor estabilidad y mejor remuneración, se planteó como estrategia la contratación por parte de la E.S.E en forma transitoria y para cubrimiento de algunos procesos, la contratación de 5 médicos, en consecuencia y por mutuo acuerdo con la cooperativa se reduce el contrato en un valor de $39.228.582” - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 016-2008, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO- DURACIÓN: 01 de abril de 2008 al 15 de abril de 2008. - Contrato accesorio al contrato principal de compraventa de servicios de salud con persona jurídica número 018-2008, entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la COOPERATIVA MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES COOMULTISERPRO, por agotamiento de rubro presupuestal y adición al valor para garantizar la atención en salud hasta diciembre de 2008. - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 003-2009, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD- SERSALUD - DURACIÓN: 1 de enero de 2009 hasta el 31 de enero de 2009 - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 008-2009, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD- SERSALUD.
OBJETO: El contratista con su personal se compromete a realizar la administración y apoyo de procesos hospitalarios integrados como servicios temporales en las áreas de consulta ambulatoria, interna, urgencias y administrativa- DURACIÓN: 1 de febrero de 2009 hasta el 28 de febrero de 2009 - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 012-2009, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD- SERSALUD - DURACIÓN: 1 de marzo de 2009 hasta el 31 de marzo de 2009 - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 014-2009, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD- SERSALUD - DURACIÓN: 1 de abril de 2009 hasta el 30 de abril de 2009 - Contrato de compraventa de servicios en salud con persona jurídica número 017-2009, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD- SERSALUD- DURACIÓN: 1 de mayo de 2009 hasta el 31 de mayo de 2009 Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 21 - Contrato de compraventa de servicios en salud No 021 de 2009, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD - SERSALUD. - DURACIÓN: 1 de junio de 2009 hasta el 15 de diciembre de 2009 - Contrato de compraventa de servicios de salud con unión temporal No. 01 de 2010, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SALUD Y BIENESTAR.
OBJETO: El suministro de servicios para el desarrollo de procesos hospitalarios de apoyo profesional técnico, tecnológico, calificados o semicalificados( ), ejecución y apoyo de procesos hospitalarios integrados como SERVICIOS en las áreas de CONSULTA AMBULATORIA, INTERNACIÓN Y URGENCIAS- DURACIÓN: 1 de enero de 2010 hasta el 31 de marzo de 2010. - Contrato de compraventa de suministro de personal para el desarrollo de los procesos hospitalario en el área asistencial No 012 de 2010, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SALUD Y BIENESTAR- DURACIÓN: 1 de abril de 2010 hasta el 31 de julio de 2010 - Contrato de compraventa de servicios de apoyo para la ejecución de los procesos hospitalario en las diferentes áreas No 015 de 2010, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SALUD Y BIENESTAR - DURACIÓN: 1 de mayo de 2010 hasta el 30 de junio de 2010. - Contrato de compraventa de servicios para el desarrollo parcial de los procesos hospitalarios en el área asistencial No 019 de 2010, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la UNIÓN TEMPORAL SALUD Y BIENESTAR.
DURACIÓN: 12 de octubre de 2010 hasta el 5 de diciembre de 2010. - Contrato accesorio al contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 020 de 2010, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, suscrito 23 de diciembre de 2010. - Contrato accesorio del contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 004 de 2011, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR.
DURACIÓN: 1 de enero de 2011 hasta el 20 de enero de 2011 - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 018 de 2011, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR. DURACIÓN: 6 de febrero de 2011 hasta el 28 de febrero de 2011 - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 020 de 2011, suscrito entre la gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR.
DURACIÓN: 1 de marzo de 2011 hasta el 30 de abril de 2011 Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 22 - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 029 de 2011, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR - DURACIÓN: 14 de abril de 2011 al 30 de diciembre de 2011 - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 026 de 2011, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR.
DURACIÓN: 15 de abril de 2011 al 30 de octubre de 2011 - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 032 de 2011, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR. DURACIÓN: 1 al 30 de junio de 2011. - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos, subprocesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 034 de 2011, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR.
DURACIÓN: 1 de julio de 2011 al 14 de diciembre de 2011. - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos, subprocesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 033 de 2011, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR. DURACIÓN: 1 de julio de 2011 al 30 de diciembre de 2011 - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos, subprocesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 03 de 2012, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES – COOMULTISERPRO CTA.- DURACIÓN: dos días a partir del 1 de enero de 2012 hasta el 2 enero de 2012. - Otrosí al contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos, subprocesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 15 de 2012, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES – COOMULTISERPRO CTA.
DURACIÓN: 1 de febrero de 2012 al 15 de mayo de 2012. - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos, subprocesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 24 de 2012, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIFUNCIONAL DE SERVICIOS PROFESIONALES – COOMULTISERPRO CTA.
DURACIÓN: Dos días a partir del 18 de mayo de 2012. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 23 - Contrato accesorio al contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos, subprocesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E. No 25 de 2012, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el TEMPORALES DE OCCIDENTE S.A.S.– TEMPOCCIDENTE.
DURACIÓN: desde el 20 de mayo de 2012 hasta el 5 de septiembre de 2012. - Contrato de compraventa de servicios en la ejecución de actividades extramurales de la salud pública No 32 de 2012, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES DE COLOMBIA ETEMCO S.A.S. DURACIÓN: desde el 15 de junio de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2012. - Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos subprocesos medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E No 34 de 2012, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES DE COLOMBIA ETEMCO S.A.S. DURACIÓN: desde el 6 de septiembre de 2012 hasta 5 de octubre de 2012. - Contrato de compraventa de servicios suministro y administración del personal de apoyo en el área medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E No 38 de 2012, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y el CENTRO DE EMPLEOS TEMPORALES DE COLOMBIA ETEMCO S.A.S, objeto: “el contratista se compromete para con la E.S.E a desarrollar el suministro y administración del personal de apoyo en el área medico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E. Santa Mónica de Dosquebradas, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la E.S.E.”- DURACIÓN: desde el 5 de octubre de 2012 hasta el 19 de noviembre de 2012. - Contrato de compraventa de servicios de personal profesional y de apoyo en las áreas medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E No 06 de 2013, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. – SERVITEMPORALES S.A. cuyo objeto establece “el contratista se compromete para con la E.S.E. suministrar y administrar el personal de apoyo en el área medico asistencial para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E”.
DURACIÓN: 17 de enero de 2013 hasta el 17 de mayo de 2013 - Contrato de compraventa de servicios de personal profesional y de apoyo en las áreas medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E No 05 de 2013, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. – SERVITEMPORALES S.A., objeto: “el contratista se compromete para con la E.S.E suministrar y administrar el personal profesional en el área medico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E.” - DURACIÓN: 17 de enero de 2013 hasta el 17 de mayo de 2013 - Contrato de compraventa de servicios de personal profesional y de apoyo en las áreas medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E No 020 de 2014, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. – SERVITEMPORALES S.A. cuyo objeto establece “el contratista se compromete para con la E.S.E. suministro y administración del personal de apoyo en el área Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 24 medico asistencial de la E.S.E Hospital Santa Mónica”.
DURACIÓN: 28 de febrero de 2014 hasta el 30 de junio de 2014. - Contrato de compraventa de servicios de personal profesional y de apoyo en las áreas medico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E No 025 de 2014, suscrito entre el gerente de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la SERVICIOS TEMPORALES EMPACAMOS S.A. – SERVITEMPORALES S.A., DURACIÓN: 21 de octubre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2014 - Declaración del señor PIO EUGENIO VÉLEZ SAENZ, en audiencia de pruebas celebrada 16 de junio de 2021, contenida en el enlace dispuesto en el archivo 12 a folio 3 del expediente digital SAMAI, de la cual se extrae, que “ el señor Hernán Alonso Baza Tafur se desempeñó como médico general desde el año 2008 hasta junio de 2014, con cumplimento de horarios en la mañana y en la tarde, todos los días de la semana, para lo cual el área de facturación o la enfermera jefe, entregaba agenda con pacientes programados que eran asignados por el jefe de turno, cuando no había agenda en el puesto de salud de Santa Teresa de la ES.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, se recibían órdenes por parte del jefe de turno o enfermera jefe de desplazamientos a otros centros asistenciales, con medios de transporte y elementos médicos suministrados por la E.S.E. La enfermera jefa de la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, era la encargada de tramitar la solicitud de permisos, así como comunicar cualquier novedad, reunión y/o capacitación, las cuales se realizaban a las 8 de la mañana en temas de pediatría, cirugía, vacunación, urgencias.
Los aportes a seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales, eran pagados por el médico, así como el pago de la póliza de responsabilidad médica el actor, nunca devengo ningún tipo de prestación adicional, solo el salario. Refiere que los uniformes para el desempeño de las actividades eran entregados por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, igualmente que cada consultorio tenía equipo médico, como tensiómetro, estetoscopio, termómetro, camilla, pesa, toda la dotación entregada por el hospital.
Indica que además de las ordenes, el medico tenía que cumplir los lineamientos de los programas de salud, que se soportaban en guías del ministerio de salud suministradas por el hospital sobre la atención a hipertensos, diabéticos o servicios especiales de salud. Entre el periodo de 2008 y 2014, no se enteró que el doctor Baza Tafur estuviera en un permiso prolongado o por fuera del hospital, tampoco desempeñaba sus funciones en otro lugar, nunca tuvo llamados de atención, pues es una persona muy correcta y sociable.
Ante la pregunta de los trámites para solicitud de permiso: describe que si el doctor Baza tenía que retirarse, ausentarse o solicitar algún permiso, se realizaba solicitud con la enfermera jefe explicando el motivo por el cual no podía asistir o por escrito a través de la enfermera jefe y esta lo tramitaba ante el área administrativa, no se podían cambiar turnos. Ante la pregunta si conoce a la cooperativa MULTISERPRO, manifiesta que es una entidad que realiza la contratación de personal de salud, médicos, Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 25 enfermeras, odontólogos, cada determinado tiempo, la afiliación del personal de salud es a través de esa intermediación laboral, así como SERVISALUD, FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, ETEMCO.
Señala que no existía ninguna diferencia al estar vinculado con una cooperativa o con una empresa de servicio temporal, pues eran los mismos funcionarios y las mismas prestaciones, señalando que el contrato se suscribía directamente con la cooperativa o la fundación o empresa de servicios temporales con pagos mensuales y pago directo al médico.
Ante la solicitud de explicación del trámite de vinculación, expresó que el personal a vincularse presenta la hoja de vida a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, recibe una capacitación por parte de la E.S.E. y una vez aceptado es vinculado a través de cooperativa o empresa de servicio temporal, entregando la póliza de responsabilidad médica.” De lo expuesto, se tiene que el señor Hernán Alonso Baza Tafur, estuvo vinculado únicamente a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de cooperativa de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, pues fueron arrimadas al proceso certificaciones laborales de la vinculación contractual que tuvo el actor con las cooperativas Multifuncional de Servicios profesionales COOMULTISERPRO CTA, UNIÓN TEMPORAL SERVICIOS PROFESIONALES EN SALUD- SERSALUD, FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, ETEMPO, SERVITEMPORALES, así como los acuerdos cooperativos, contratos de compraventa de servicios de salud y las certificaciones suscritas por las respectivas cooperativas, de los que se puede extraer que la parte accionante laboró para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, durante los siguientes períodos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FECHA INICIO FECHA TERMINACION OBSERVACIÓN COOMULTISERPRO CTA Abril 07 de 2008 Diciembre 31 de 2008 -Certificación Coomultiserpro CTA, folio 13 Archivo 01cuaderno 1 – Expediente digital SAMAI. -Comprobantes pago Folio 39 a 41 Archivo 01cuaderno 1 – Expediente digital SAMAI. - Contrato de compraventa de servicios de salud y accesorios No. 016 y 018- 2008 Folios 3 al 22 – Archivo02 – Anexo 1 Expediente digital SAMAI UNIÓN TEMPORAL SERSALUD Enero 01 de 2009 Diciembre 15 de 2009 -Certificación Unión Temporal Sersalud, folio 15 Archivo 01cuaderno1 – Expediente digital SAMAI -Contrato de trabajo a término indefinido Folio 31 Archivo 01cuaderno1 – Expediente digital SAMAI - Contrato de compraventa de servicios de salud y accesorios No. 003, 008, 012, 014 y 017-2009 Folios 23 al 58 – Archivo02 – Anexo 1 Expediente digital SAMAI - Contrato de compraventa de servicios de salud y accesorios No. 021-2009 Folios 121 al 134 – Archivo02 – Anexo 1 Expediente digital SAMAI FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR Enero 01 de 2010 Diciembre 5 de 2011 -Certificación Fundación salud y bienestar, folio 17 Archivo 01cuaderno1 – Expediente digital SAMAI. -Comprobantes pago folio 33 al 37 Archivo 01cuaderno 1 – Expediente digital SAMAI. - Contrato de compraventa de servicios apoyo a los procesos médico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias y accesorios (No. 001, 019,012, 015-2010 Unión Temporal Salud y Bienestar), 020-2010 y Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 26 No.004, 018, y 020 -2011 Folios 59 al 119 – y No. 029, 032, 033, 034-2011 Folios 189 al 198 y 207 al 224 (Fundación Salud y Bienestar) Archivo02 – Anexo 1 Expediente digital SAMAI COOMULTISERPRO C.T.A. Enero 01 de 2012 Mayo 18 de 2012 -Certificación Coomultiserpro folio 19 Archivo01 cuaderno1 – Expediente digital SAMAI -Contrato de compraventa de servicios de apoyo a los procesos médico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias de la E.S.E y Otrosí No.003, 015, 024 -2012, Folios 179 al 188 – y No. 26-2011 folios 225 a 228 Archivo02 – Anexo 1 Expediente digital SAMAI ETEMPO SAS Junio 15 de 2012 Noviembre 28 de 2012 -Contrato de compraventa de servicios de suministro y administración de personal de apoyo en el áreas médico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias y accesorios No. 032, 034, 038 -2012, Folios 157 al 174 y (Tempo occidente) No. 025-2012 Folio 175 Archivo02 – Anexo 1 Expediente digital SAMAI SERVITEMPORALES Enero 17 de 2013 Junio 30 de 2014 -Contrato de compraventa de servicios de personal profesional y de apoyo en las áreas médico asistenciales en las diferentes áreas hospitalarias y accesorios No. 05 y 06-2013, Folios 147 al 156 y No. 20 y 25-2014 Folios 135 al 146 – Archivo02 – Anexo 1 Expediente digital SAMAI En este punto vale la pena resaltar, que comoquiera que se encuentra acreditado que el actor prestó sus servicios personales por más de dos años a través de cooperativas, se desnaturaliza el vínculo ocasional o transitorio del actor con la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, es posible desvirtuar las vinculaciones a través de Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales, demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de diferencias salariales y prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo (art. 53 C.P).
Ahora bien, en cuanto a la prestación personal del servicio, se evidencia que el demandante desarrollaba las labores encomendadas, como se acredita con los acuerdos cooperativos, contratos de compraventa de servicios de salud suscritos por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con las diferentes cooperativas y Empresas de Servicios Temporales, las certificaciones suscritas por las respectivas cooperativas, circulares, paz y salvo, y el testimonio recibido en el plenario, sobre los requerimientos y ordenes recibidos por parte de su jefe inmediato, los turnos y pacientes asignados por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, y aunque estuvo asociado a diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, siempre se desempeñó como médico general con las funciones asignadas propios del cargo que desempeñaba, y las que se mantuvieron iguales a lo largo de la prestación del servicio, bajo el cumplimiento de un horario similar al que cumplía los médicos de planta y con los insumos y equipos que brindaba el mismo hospital.
De otra parte, en lo concerniente a la contraprestación por la labor que desempeñó el actor, a través de las cooperativas y empresas temporales, se allegan las respectivas certificaciones y comprobantes de pago en las que consta el valor por concepto de “compensación” pactada por la UNIÓN TEMPORAL SALUD Y BIENESTAR y la COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO MULTIFUNCIONAL Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 27 DE SERVICIOS PROFESIONALES en favor de Hernán Alonso Baza Tafur, como médico general de consulta externa, así como en cada uno de los contratos de compraventa de servicios de salud.
Así, de acuerdo con el objeto de los contratos de compraventa de servicios en salud relacionados y las certificaciones expedidas por las cooperativas y empresas de servicios temporales, se establece que el demandante prestó sus servicios como médico general, por dicha labor era remunerado mensualmente por la demandada con recursos de su patrimonio, configurándose dos de los elementos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio y la remuneración. Ahora, en relación con la subordinación o dependencia, como elemento integrante de la relación laboral, situación entendida como aquella facultad para exigir el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponer reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, amén de la permanencia del servicio, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud con los demás empleados de planta; elemento que como quedó dicho debe ser demostrado por la parte actora que lo alega, corresponde a la Sala analizar si la actividad prevista en el objeto de los contratos suscritos y relacionados en precedencia, se ejecutaba de manera independiente por el contratista y correspondía a una actividad coordinada entre éste y la entidad contratante, o por el contrario, el demandante estaba sujeta en el caso concreto (i) al cumplimiento de horarios;
(ii) a la prestación de un servicio en la entidad demandada en las condiciones que corresponde a las de personal de planta. Como sustento de tal elemento, encuentra este Tribunal el testimonio del médico PIO EUGENIO VÉLEZ SAENZ, quien frente a este aspecto especifico afirmó que el señor Hernán Alonso Baza Tafur se desempeñó como médico general desde el año 2008 hasta junio de 2014, debía cumplir con los horarios establecidos por el jefe de turno, no podía ausentarse sin la respectiva autorización de la enfermera jefe, señaló que el área de facturación entregaba agenda con pacientes programados y que todos los elementos para el desarrollo de las actividades eran entregados por la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, igualmente que cada consultorio tenía equipo médico, como tensiómetro, estetoscopio, termómetro, camilla, pesa, toda la dotación entregada por el hospital.
Refirió que además de las órdenes, el medico tenía que cumplir los lineamientos de los programas de salud y asistir a capacitaciones o reuniones programadas, que no podían desempeñar sus funciones en otro lugar, por los horarios establecidos y que siempre estuvo vinculado a través de cooperativas como SERSALUD, FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, ETEMCO.
Así mismo se vislumbran contratos de compraventa de servicios de salud, suscritos por la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las diferentes Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresa de Servicios Temporales. Analizado en conjunto los medios probatorios ya referenciados, específicamente de las cláusulas que integran los contratos, certificados laborales y las pruebas documentales adosadas con la demanda, evidencian que las funciones adelantadas por el demandante, no son de aquellas que puedan denominarse transitorias, es evidente que de acuerdo con el lapso por el cual fue contratado no se denota temporalidad, ni que se pretendiera simplemente suplir algunas funciones que no pudiese realizar un médico de planta o que contara con conocimiento especializado, contrario a ello, es claro que el demandante cumplía con las mismas funciones como Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 28 si contara con la categoría de empleado de planta, lo que hace procedente se entienda como tal y ostente el derecho a la remuneración, prestaciones sociales y todas las prebendas con las que cuenta un médico de planta.
Lo señalado hasta este momento, pone de manifiesto el elemento de subordinación que comporta el cumplimiento de los contratos celebrados entre las partes para el desarrollo de actividades de servicio médico correspondientes a la función de médico general, las que se dieron al servicio de la entidad hospitalaria demandada, por tanto, requiere de personal que ejecute las funciones desarrolladas por la demandante para su desarrollo, las cuales son inherentes y necesarias conforme la naturaleza y objeto de la E.S.E. accionada y además llevan implícito un elemento de subordinación y no independencia del servidor, ante la naturaleza de la función, además de la sujeción antedicha de la demandante a las directrices, órdenes fijadas por la misma entidad.
Sobre el particular, en reciente Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de fecha 9 de septiembre de 202126 que fuera proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en materia de «contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», dedicó de igual modo un capítulo al tema de la subordinación continuada, como el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás relaciones contractuales como la de prestación de servicios y previó la prueba de indicio para este elemento, a través de determinadas circunstancias que permiten inferir su existencia: «Subordinación continuada 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.27 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia 26 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. CP Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 9 de septiembre de 2021. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016) Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz Demandado: municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23- 33-000-2013-0007401(2200-16);
C.P. William Hernández Gómez. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 29 de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,28 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.» (Negrillas y subrayas de la Sala) En otro pronunciamiento, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el 28 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 30 contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos (…).” Por lo anterior, la Sala encuentra probado que el demandante prestó sus servicios en favor de la Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en el período antes delimitado, que estaba obligado a cumplir con las directrices, el horario y actividades establecidos por la misma ESE demandada, y no bajo su propia dirección; que debía cumplir con las actividades propias del giro ordinario de la entidad, como es el caso de atención de pacientes de consulta externa, urgencias y otros centros asistenciales designados por la entidad, adicional a las demás labores encargadas.
Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», en cuanto es indudable que el demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para el funcionamiento de aquella, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. Por lo anterior, se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de médico general, comoquiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral29.
Ahora bien, de acuerdo con los acuerdos cooperativos suscritos entre el demandante y las Cooperativas de Trabajo Asociado y Empresas de Servicios Temporales, se deduce que estuvo vinculado a dichas empresas como empleado cooperado en el cargo de «MÉDICO GENERAL» para la « E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas »; no obstante, como se indicó, los cooperados o asociados de las cooperativas solo pueden adquirir los servicios de los trabajadores vinculados a estas empresas para desarrollar actividades meramente transitorias u ocasionales y no de forma permanente e indefinida, tal y como ocurrió en el presente asunto.
Lo expuesto permite concluir que cuando el demandante desarrolló sus labores como médico general bajo la figura de tercerización, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, toda vez que como quedó dicho, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por la entidad demandada, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada en forma autónoma e independiente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinado al acatamiento de las órdenes impartidas por la jefe de enfermera o el jefe de turno. Bajo ese entendido, encuentra la Sala que el período transcurrido entre el 07 de abril de 2008 al 31 de diciembre 2008, el 01 de enero de 2009 al 15 de diciembre 15 de 2009, el 01 de enero de 2010 al 5 de diciembre 5 de 2011, el 01 de enero de 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, CP Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 23 de febrero de 2011.
Radicación número: 25000-23-25-000-2007- 00041-01(0260-09). actor: María Stella Lancheros Torres. Demandado: Hospital Engativá II nivel ESE. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 31 2012 al 18 de mayo de 2012, del 15 de junio de 2012 al 28 de noviembre de 2012 y el 17 de enero de 2013 al 30 de junio de 2014; por virtud de la vinculación con las cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, evidencian la continuidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo que desnaturalizan la figura de los trabajadores temporales para desconocer los derechos laborales del demandante.
En congruencia con todo lo expuesto en precedencia, advierte la Sala que, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista o a través de una cooperativa como en el caso sub examine tiene derecho a recibir el pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha establecido lo siguiente: “(…) El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda de ordenar la indemnización reparatoria con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia. (…) En consecuencia, se revocará la sentencia impugnada, declarando la nulidad del Oficio 73.300 No. 862 de 18 de septiembre de 2000, proferido por el Director Jurídico de la Seccional del Seguro Social del Tolima, condenando a título de reparación del daño, al pago de las prestaciones sociales que devengue un empleado público en el mismo o similar cargo desempeñado por la actora, liquidada con base en los honorarios contractuales, pagando a título de indemnización las cotizaciones por concepto de Caja de Compensación30” En conclusión: Se declarará la existencia de una relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, durante el tiempo en que estuvo vigente la vinculación a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, con las consecuencias prestacionales que corresponden a la labor desarrollada por el demandante en su condición de médico general de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, como quiera que al Estado no le es dado beneficiarse de su conducta irregular y trasladar la responsabilidad de su actuación a quien ha sido contratado bajo esta modalidad, en cuanto el verdadero sentido del principio de la realidad sobre la formalidad implica 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Sentencia de 19 de febrero de 2009, expediente No.3074-2005, Actora: Ana Reinalda Triana Viuchi. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 32 que se reconozca con certeza y efectividad todo derecho que deviene del despliegue real de una actividad laboral, en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política. 2.4.7.
Efectos de la declaratoria de la relación laboral Precisa la Sala que, comoquiera que las labores de médico general desarrolladas por el demandante estuvieron sujetas a las horas programadas por la entidad accionada y atendiendo que la demandada no allegó pruebas que reflejaran interrupciones ocurridas dentro de los extremos laborales reseñados, al contrario, existen pruebas con las cuales se acredita dicha relación laboral durante dichos extremos, en especial las certificaciones expedidas por las cooperativas y los contratos de compraventa suscritos por la ESE demandada y las cooperativas y empresas de servicios temporales, procede el reconocimiento de las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidos y pagados en favor del demandante en virtud de la vinculación como trabajador cooperado o asociado a través del tercero en el cargo de médico general, respecto del período antes descrito, y las prestaciones sociales percibidas por los médicos generales de planta del E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, así como aquellas que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
Igualmente, dichas prestaciones se liquidarán tomando los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas y las empresas de servicios temporales, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.
Lo anterior, en la medida en que si bien este Cuerpo Colegiado en Sala de Descongestión señaló en algunos pronunciamientos31 lo atinente al reconocimiento de las diferencias salariales surgidas de la existencia de una relación laboral, el Tribunal se ha apartado de dicha postura, para acoger la posición adoptada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 200632, conforme a la cual será el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la condena en este tipo de asuntos, razón por la cual no se accede al reconocimiento de las diferencias salariales dado que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de estado ya referida, solo es procedente el reconocimiento en este caso de las diferencias de orden prestacional. 2.4.8.
Prescripción Esta figura se encuentra regulada por el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, donde se establece que las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en 3 años contados desde que la obligación se hizo exigible y el reclamo del trabajador al empleador interrumpe el término por un lapso igual; por lo tanto, la prescripción es un fenómeno mediante el 31 Sentencia del 31 de enero de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010-00636-01 (L-1032-2012).
M.P Liliana Marcela Becerra Gámez. Actor: José Danilo Barragán Sánchez. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 7 de marzo de 2013, radicado: 66001-33-31-002-2008-00553-01 (C-1266-2012) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Carlos Ariel Correa Ocampo. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 28 de junio de 2013, radicado: 66001-33-31-001-2010- 00467-01 (C-0156-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.
Actor: Luz Estella Loaiza. Accionado: Municipio de Pereira. Sentencia del 18 de julio de 2013, radicado: 66001-33-31-004-2011-00181-01 (C-0226-2013) M.P. Carlos Arturo Jaramillo Ramírez. Actor: Darly Franceth García Guevara. Accionado Municipio de Pereira. 32 CP Alberto Arango Mantilla. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda-Subsección “A”.
Radicado: 080012331000199611550, actor: Irina del Rosario Ruiz Baena, accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 33 cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley; es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. La Sección Segunda del Consejo de Estado33 unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias, en lo referente a la prescripción de derechos, las siguientes sub reglas: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad […]».
De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en el pronunciamiento aludido, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Es pertinente referir que, en cuanto a la interrupción de los períodos de la relación laboral, tanto para efectos del reconocimiento de derechos prestacionales, como para el análisis del fenómeno de la prescripción en cuanto al punto de partida del término para reclamar el derecho, el Consejo de Estado34 señaló que la interrupción de la prestación de servicios da lugar a limitar el reconocimiento de la relación laboral a los lapsos efectivamente contratados y ejecutados; no obstante, los referidos lapsos, considera la Sala que no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual que precisaran una reclamación administrativa y judicial en forma aislada respecto del contexto de la relación laboral, so pena del fenómeno prescriptivo. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, magistrado ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente William Hernández Gómez, sentencia de 18 de julio de 2018, radicación 68001-23-33-000-2013-00689- 01(3300-14), demandante Isabel Vega Beltrán, demandado municipio de Rionegro (Santander).
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 34 El anterior análisis es acorde con la protección de los derechos laborales que se busca amparar con la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, que reitera el Consejo de Estado en la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 201635 y que, precisamente, ha permitido desentrañar una relación de trabajo velada bajo la forma de contrato estatal, por lo que en coherencia con los mismos postulados se puede prevalecer la continuidad en la prestación del servicio cuando existió una interrupción no significativa entre los períodos de contratación. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202136 adoptó la como tesis unificadora para ese lapso de interrupción no significativo, el término de 30 días hábiles entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, para tenerse como término de la no solución de continuidad y en los casos en que se exceda el mismo, se podrá flexibilizar evaluando las especiales circunstancias que el fallador encuentre probadas dentro del expediente.
De la evidencia documental del dosier permite señalar que la relación laboral entre el demandante y la entidad accionada, a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, tuvo lugar en los siguientes lapsos: COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO FECHA INICIO FECHA TERMINACION INTERRUPCIÓN COOMULTISERPRO CTA Abril 07 de 2008 Diciembre 31 de 2008 -- UNIÓN TEMPORAL SERSALUD Enero 01 de 2009 Diciembre 15 de 2009 11 DÍAS FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR Enero 01 de 2010 Diciembre 5 de 2011 18 DÍAS COOMULTISERPRO C.T.A. Enero 01 de 2012 Mayo 18 de 2012 17 DÍAS ETEMPO SAS Junio 15 de 2012 Noviembre 28 de 2012 32 DÍAS SERVITEMPORALES Enero 17 de 2013 Junio 30 de 2014 -- Por lo tanto, teniendo en cuenta que la última vinculación contractual con la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas (30 de junio de 2014), pues no existieron interrupciones representativas durante las diferentes vinculaciones, la parte demandante contaba con el término de 3 años siguientes a la desvinculación para formular la petición de reconocimiento laboral ante la ESE.
Aclarando que, si bien se presenta una interrupción de 32 días, si se tiene en cuenta la fecha de presentación de la reclamación, no se alcanza a configurar el fenómeno prescriptivo. Así las cosas, la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y derechos laborales a los que considera tiene derecho el demandante fue elevado el día 24 de julio de 2014 (folio 93 del cuaderno 1 expediente digital), resuelta mediante el oficio número 1545 del 25 de julio de 2014 (folio 97 ibidem), se expidió constancia del agotamiento de conciliación extrajudicial con constancia de la procuraduría del 21 de agosto de 2014 (Folio 99) y la demanda se presentó el 11 de septiembre de 2017 (folio 143 ibidem).
En ese sentido, también se evidencia que no hubo ocurrencia del fenómeno prescriptivo ni siquiera parcialmente, como quiera que la parte actora radicó la reclamación administrativa en aras de obtener el reconocimiento de las prestaciones sociales dejadas de percibir en dicho lapso, dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, tal como lo disponen los preceptos normativos y la jurisprudencia citados en los párrafos precedentes, esto es, el 24 de julio de 2014, es decir, dentro del término de prescripción; criterio que es ajustado 35 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016, consejero ponente Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, radicado: 05001-23-33-000- 2013-01143-01 (1317-2016), demandante Gloria Luz Manco Quiroz, demandado municipio de Medellín - Personería de Medellín y otro.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 35 al expresado por el H. Consejo de Estado las sentencias de unificación referidas precedentemente, en materia del denominado contrato realidad, como se explicará enseguida. 2.4.9. Restablecimiento del derecho De conformidad con el análisis que antecede, acreditada la tercerización a través de las diferentes cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, por medio de la cual el actor fue vinculado a la entidad demandada, y teniendo en cuenta los certificados aportados con la demanda y las declaraciones rendidas en audiencia de práctica de pruebas, que demuestran que respecto a las prestaciones sociales solo percibían lo denominado como compensaciones, de lo cual resulta una diferencia prestacional, que es procedente que sea reconocida, por ende, entre los valores que fueron pagados en favor del actor en virtud de la vinculación a éstas, entre el 07 de abril de 2008 al 31 de diciembre 2008, el 01 de enero de 2009 al 15 de diciembre 15 de 2009, el 01 de enero de 2010 al 5 de diciembre 5 de 2011, el 01 de enero de 2012 al 18 de mayo de 2012, del 15 de junio de 2012 al 28 de noviembre de 2012 y el 17 de enero de 2013 al 30 de junio de 2014, y las prestaciones sociales percibidas por el personal de planta que desempeñaba las mismas funciones y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
Cabe precisar que como se anunció dichas diferencias prestacionales se liquidarán tomando como base en los contratos de trabajo suscritos por el demandante con las cooperativas y las empresas de servicios temporales, correspondientes al período que habrá de reconocerse, en cuanto, una vez aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron sobre la remuneración al suscribir el acuerdo cooperativo.
Adicionalmente, no resulta posible ordenar el reajuste del salario percibido por el actor, por cuanto tal emolumento depende de las condiciones particulares demostradas en cada caso concreto y aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración. Lo anterior, en atención a la posición adoptada al respecto por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 2 de febrero de 2006, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «A».
Rad.: 080012331000199611550. Actor: Irina del Rosario Ruiz Baena. Accionado: Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla. Por último, atendiendo el reconocimiento de las diferencias de orden prestacional que surjan entre los cancelados a través de cooperativas y empresas de servicios temporales, que implican variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguridad social en pensión, deberá la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas asumir dicha diferencia teniendo en cuenta todo el período de prestación del servicio como trabajador cooperado o asociado, la que se computará para efectos pensionales.
En tal virtud, la entidad demandada condenada deberá tener en cuenta la remuneración pactada entre el demandante y las cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del actor, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquél como trabajador cooperado o asociado y los que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, la Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 36 parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de esta sentencia. Por último, se dispondrá la actualización de la condena, aplicando para ello la siguiente fórmula:37 R. = Rh.
Índice final Índice inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 3. Costas No se condenará en costas a la parte vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles contenida en el artículo 188 del CPACA, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado38 que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas, indicó que: «[…] en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 […]»; asimismo, atendiendo que se ha proferido sin número de sentencias sin condena en costas, al considerar que no se encuentra demostrada su causación. En efecto, la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso) dispone en el artículo 365,8 que: «[…] Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]»; una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas en esta instancia, como tampoco se evidencia conducta que amerite la condena por ese concepto, razonamientos estos que son trasunto de los que las diferentes secciones del Consejo de Estado han señalado en punto a costas, como quedó referido, en las cuales la regla general ha sido la negativa a la condena por tal concepto.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, la Sala concluye que no es procedente la condena en costas en el sub lite. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 5 de agosto de 2010, Expediente 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521-09), demandante: Aminta Elena Galvis Baldovino. 38 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación 13001-23- 33-000-2013-00022-01(1291-14), demandante José Francisco Guerrero Bardi.
Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 37 FALLA
1. DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN trienal de los derechos laborales, de conformidad con lo argumentado en la parte motiva de esta sentencia.
2. SE DECLARA LA NULIDAD del acto administrativo contenido en el oficio número 1545 del 25 de julio de 2014, por medio del cual la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas niega el reconocimiento de la relación laboral reclamada por el actor, y el pago de prestaciones sociales correspondientes, conforme los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. 3.
Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a pagar en favor del demandante Hernán Alonso Baza Tafur, las diferencias prestacionales entre los valores que fueron reconocidas y pagadas en su favor en virtud de la vinculación como trabajador cooperador o asociado a través de las cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales COOMULTISERPRO CTA, UNIÓN TEMPORAL SERSALUD, FUNDACIÓN SALUD Y BIENESTAR, ETEMPO SAS y SERVITEMPORALES en el cargo médico general, para el período comprendido entre el 7 de abril de 2008 y el 30 de junio de 2014, y las prestaciones sociales percibidas por los médicos generales de planta de la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y que no fueron cubiertas por el tercero empleador, las cuales se liquidaran con base en los salarios pactados entre el demandante y las diferentes cooperativas y empresas de servicios temporales, todo dentro del marco de las consideraciones del presente proveído. 4.
Si por efecto de la orden de que trata el numeral anterior se deben efectuar ajustes a los Ingresos Base de Cotización Pensional, SE ORDENA a la demandada a cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. 5. El tiempo laborado por el demandante en cooperación a favor de la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, se debe computar para efectos pensionales. 6.
Se condena a las demandadas a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7. La entidad demandada darán cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8.
Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 10. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos, si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente. Radicación 66001-23-33-000-2014-00405-00 Medio de control nulidad y restablecimiento del derecho 38
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la sentencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»