TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2022) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de Control: Reparación Directa Expediente No. 70-001-33-33-007-2014-00191-01 Demandante: Margarita Gómez Areiza y Otros Demandado: E.S.E. Hospital Universitario de Sincelejo–H.U.S.- Mutual Ser E.P.S. Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas OBJETO DE LA DECISIÓN Corresponde a la Sala dictar sentencia de segunda instancia con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el 26 de octubre de 2018 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda MARGARITA PÉREZ GÓMEZ, en nombre propio y en representación de S.A.O.P y MARGARITA GÓMEZ AREIZA, mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra del HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO E.S.E., en adelante H.U.S., y MUTUAL SER E.P.S.-S, con el objeto que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios derivados de la falla en la prestación del servicio médico brindado a S.A.O.P.1.
Como consecuencia de lo anterior, solicitaron que se reconocieran las siguientes sumas de dinero: - Daños materiales: $10.000.000 por concepto de daño emergente consolidado y lo probado por daño emergente futuro, con ocasión de los gastos en que se debía incurrir en caso de secuelas funcionales. - Daños morales: 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes. - Daño a la salud: 100 S.M.L.M.V. para la víctima directa. - Daño a la vida relación: 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes. 1 Folios 1 a 11, c. 1.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 - Pérdida de oportunidad: 100 S.M.L.M.V. para cada uno de los demandantes. Como fundamento fáctico de las pretensiones, se describieron los siguientes hechos relevantes en la demanda: El 7 de julio de 2012, el niño S.A.O.P. tuvo un accidente doméstico en las escaleras de su casa, lo que ocasionó una lesión en su brazo izquierdo al nivel del codo.
Inmediatamente fue trasladado al centro de salud San Francisco de Asís, donde le practicaron exámenes y le diagnosticaron fractura de la epífisis inferior del húmero, por lo que fue remitido al Hospital Universitario de Sincelejo. El paciente se encontraba afiliado a Mutual Ser E.P.S. En el H.U.S., le hicieron una “reducción consistente en una férula” a espera de que le desinflamara el área para programar cirugía. El niño fue enviado a casa con orden de radiografía para el 9 de julio.
Efectivamente, el 9 de julio de 2012, el médico ortopeda revisó el resultado de la radiografía e informó de la necesidad y urgencia de la operación, para lo cual expidió orden de cirugía y exámenes prequirúrgicos. La E.P.S. Mutual Ser entregó la autorización 8 días después y solicitó copago. La madre del niño acudió al H.U.S., para solicitar valoración anestésica, pero se le impidió la entrada, toda vez que la institución se encontraba en paro.
Pese a la premura de la atención, la E.P.S., expidió nueva autorización para consulta con un segundo ortopeda un mes después, profesional que, a su vez, atendió al paciente otro mes después, es decir, que transcurrieron dos meses para que se prestara el servicio. Este galeno reiteró que la intervención debió hacerse al momento del accidente; sin embargo, dado que la cirugía no se realizó de manera inmediata, había que esperar a que el niño cumpliera 8 años para corregir la deformidad, pues la fractura se consolidó. El 27 de marzo de 2013, el niño fue valorado por un ortopeda infantil en la ciudad de Cartagena, para quien la férula inicial había sido mal colocada y el tratamiento no fue el adecuado.
En cita de julio 22 de 2013, el especialista confirmó que había que esperar a que el niño creciera para que desarrollara los tendones. “La mala praxis médica, debido al mal procedimiento, la negligencia y a omisión en lo referido a la cirugía que debió practicarse inmediatamente, han dejado como consecuencia una deformidad en el brazo del menor S.A.O.P. y la pérdida funcional en el mismo, lo que ha producido un fuerte y grave sufrimiento y aflicción al niño y a su madre y a su abuela, puesto Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 que ya no puede desarrollarse como un niño normal e incluso jugar en las condiciones normales en que lo hacen los otros niños”. 1.2.
Contestación de la demanda2 La Asociación Mutual Ser EPS-S contestó oportunamente la demanda3, a través de escrito en el que se opuso a la totalidad de las pretensiones, toda vez que “garantizó el acceso a la prestación de los servicios médicos en salud, materializada autónomamente por la ESE Hospital Universitario de Sincelejo, a través de su equipo médico interdisciplinario”.
Consecuencia de lo anterior, era improcedente el reconocimiento de perjuicios. La E.P.S. era una administradora de recursos del sistema de salud del régimen subsidiado, era una intermediaria con las I.P.S., en este caso el H.U.S., con el que tenía un contrato para garantizar los servicios. Agregó que el paciente presentó varias caídas posteriores a la indicada en la demanda, que incidieron en su brazo izquierdo y que pudieron generarle traumas con secuelas; adicionalmente, el niño fue diagnosticado con hiperactividad, aspectos que afectaban la reacomodación de su extremidad superior.
Pero, en todo caso, se le proporcionó el acceso a la salud, incluidos medicamentos, exámenes y procedimientos ordenados no solo en el departamento de Sucre. Propuso las excepciones de mérito de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que en caso de existir una falla, era el H.U.S. el responsable de la misma; ii) culpa exclusiva de la víctima, ante las múltiples caídas reportadas en la historia clínica y que agudizaron la deformidad en el brazo; y iii) carencia de fundamentación de las pretensiones económicas, toda vez que el afectado estaba afiliado al régimen subsidiado en salud, lo que impedía reconocer daño emergente como se solicitó en la demanda y el daño moral no estaba probado.
El Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E.4, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Explicó que no había nexo causal entre el daño alegado y la acción de la entidad a través de sus profesionales, quienes actuaron de manera adecuada y correcta, en cumplimento de los procedimientos médicos esperados. Propuso las excepciones de mérito de: i) “inexistencia de relación de causa a efecto entre los actos de carácter institucional y los actos del equipo médico y los daños que supuestamente puedan haberse causado al paciente S.A.O.P.”; ii) “inexistencia de responsabilidad de acuerdo con la ley por cumplimiento de obligación de medio”; iii) “exoneración de responsabilidad por estar probado que el equipo médico empleó la debida diligencia y cuidado”; iv) “inexistencia de la obligación de indemnizar por 2 Mediante auto de 14 de octubre de 2014 se admitió la demanda y se notificó a las demandadas- folios 71, 78 a 91, c. 1. 3 Folios 105 a 122, c. 1. 4 Folios 462 a 471, c. 3.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 ausencia de los elementos estructurales de la responsabilidad” y v) falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.3. Trámite procesal La audiencia inicial se celebró el 10 de agosto de 2015, oportunidad en la cual se agotaron las etapas previstas en la ley5. El Juzgado Administrativo de primera instancia fijó el litigio de la siguiente manera6: “¿Son responsables extracontractuales y patrimonialmente, las entidades demandadas esto es HOSPITAL UNIVERSITARIO DE SINCELEJO y MUTUAL SER por los perjuicios alegados por los demandantes en razón de la falla en la prestación del servicio médico brindada al menor S.A.O.P.? Finalmente y en aras de resolver las excepciones propuestas por la MUTUAL SER y el HOPITAL UNIVERSITARIO dentro de su contestación, se establecerá si estas entidades se encuentran legitimadas en la causa por pasiva”. 1.4.
La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 26 de octubre de 20187, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo declaró la falta de legitimación en la causa por activa de Margarita Gómez Areiza, toda vez que no demostró el parentesco con la víctima directa del daño alegado, y negó las súplicas de la demanda.
Consideró que estaba acreditado que S.A.O.P. sufrió una fractura de húmero izquierdo, que fue tratada inicialmente con una reducción cerrada, que luego presentó desplazamiento y rotación, por lo cual se ordenó una cirugía que no pudo realizarse, generándole deformidad física y limitación funcional en la extremidad superior izquierda. No obstante lo anterior, ese daño no podía ser atribuido al H.U.S., en tanto su actuación fue adecuada y acorde a la atención médica requerida por el paciente.
Al respecto, las pruebas eran contundentes en que la reducción cerrada era procedente en primer lugar y en caso de presentarse algún desplazamiento se debía corregir a través de cirugía, que estaba indicada en los primeros días siguientes a la fractura; de lo contrario debía esperarse a que el menor cumpliera 8 años para prevenir riesgos mayores.
Frente a la responsabilidad de Mutual Ser por no haber entregado oportunamente la autorización para el procedimiento, el a quo estimó que la accionada había cumplido con su obligación, pues, suministró todas las autorizaciones requeridas, sin observarse negación alguna. Respecto de sus deberes legales, establecidos en la Ley 100 de 1993 y específicamente en el Decreto Ley 19 de 2012, Mutual Ser allegó una certificación detallada de su red de prestadores para el año 2012, así como facturas y comprobantes de la atención integral de S.A.O.P. 5 Folios 498 a 499, c.3.
La audiencia inicial continuó el 14 de abril de 2016 –Fls 529 a 536, c. 3. 6 La audiencia de pruebas se celebró el 28 de julio de 2016, que continuó el 19 de junio de 2018. 7 Folios 683 a 715, c. 4. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 La cirugía ordenada al niño y la valoración anestésica fueron autorizadas los días 18 y 19 de julio de 2012, respectivamente; bajo esa lógica, considerando que, de acuerdo con el concepto médico del profesional que examinó al niño el 20 de agosto de 2012, la cirugía debía hacerse en el término máximo de 21 días posteriores a la fractura, la E.P.S. actuó dentro de los límites temporales para garantizar el servicio de salud del paciente.
Al respecto, no obraba prueba alguna que indicara qué trámites se realizaron para gestionar la orden de cirugía “porque si bien se hace referencia en algunos apartes a un cese de actividades en el Hospital Universitario de Sincelejo, lo cierto es que tal interrupción de actividades laborales no ha quedado demostrada en este trámite y por ello no puede el juzgado, en grado de certeza, afirmar que el H.U.S. se negó a prestar la atención debida al menor demandante, así como tampoco puede afirmar en grado de convencimiento que se haya demostrado en este asunto el oportuno trámite a la orden o autorización de cirugía extendida a favor del menor accionante”. 1.5.
El recurso de apelación Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación8. Manifestó estar de acuerdo con que la atención brindada en el H.U.S. fue adecuada. En ese sentido, era claro que el médico del H.U.S., Samuel Tirado, realizó un tratamiento inicial de reducción cerrada que presentó desplazamiento y rotación, motivo por el cual se indicó la cirugía de reducción abierta y fijación con Kirschner oportunamente, de acuerdo con los protocolos; no obstante, el retraso se presentó por parte de la E.P.S., que debía emitir la autorización para la intervención quirúrgica rápidamente, para evitar la consolidación de la fractura.
Al respecto expuso: “Quien demora la realización de la cirugía para que se realice dentro de los cinco (5) días posteriores al trauma sufrido por el menor S.A.O.P., como lo indican los cánones médicos de ortopedia en menores de 4 años; no es el Hospital Universitario de Sincelejo y su cuerpo médico; porque el ortopedista de ese centro hospitalario que atendió al paciente el 9 de julio de 2012, ordenó para que se hiciera la solicitud a la E.P.S. MUTUAL SER para "OPERARLO CUANTO ANTES" (…), pero no así de la E.P.S. MUTUAL SER debido a que esta entidad fue la que tuvo la negligencia por la actitud tardía al ordenar la cirugía del menor en mención, 11 días después de ocurrido el trauma tal como lo probamos documentalmente en los Folios 35 al 39 del expediente donde observamos fácilmente que el hospital universitario de Sincelejo, como I.P.S.S el día 9 de julio de 2012 le solicitó la orden de cirugía sugerida por el ortopedista que atendió al menor el día 7 de julio de 2012; y ese mismo día o sea el 9 de julio de 2012 la EPS Mutual Ser, recibió esa solicitud (…). 8 Folios 722 a 735, c. 4.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 Y es que en verdad el Hospital Universitario de Sincelejo a través de su personal médico no falló en la prestación del servicio médico, pero no sucedió lo mismo con la EPS Mutual Ser, quien sí tuvo “FALLA EN LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MÉDICO”, AL QUE SE ESTÁ OBLIGADA, “POR NO AUTORIZAR EL SERVICIO MÉDICO DE SALUD EN EL TIEMPO QUE LA MISMA NORMATIVDAD LEGAL LE EXIGE”.
Para el recurrente, en el trámite de la primera instancia quedó probada la urgencia de la cirugía, dado que el proceso de consolidación en niños era más rápido; sin embargo, el término de 21 días para realizar la cirugía era una invención del juez, debido a que ningún elemento probatorio estableció dicho periodo como oportuno; más bien se utilizó para eximir de responsabilidad a la E.P.S. al punto de afirmarse que el plazo vencía el 28 de julio de 2012.
El perito reiteró que la intervención del niño debió hacerse dentro de los 5 días posteriores a la fractura y el médico ortopeda que atendió al niño el 20 de agosto de 2012 dejó constancia en la historia clínica de que la “la fractura consolidó a los 21 días”, sin que ello diera lugar al establecimiento de ese plazo (entre 5 y 21 días) para la cirugía y menos para concesión de la autorización. Finalmente, indicó que el 9 de julio de 2012, el ortopeda diligenció el formato de solicitud de autorización con destino a la E.P.S. y las hoy demandantes llevaron los documentos a las oficias de la entidad con la finalidad de agilizar los trámites administrativos; pese a ello, la autorización se expidió 9 días después de entregados los documentos, excediendo el término legal. 1.6.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 16 de julio de 20199. A través de providencia del 21 de octubre de 2019 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto10. La Asociación Mutual Ser ESS EPS-S alegó que la sentencia de primera instancia se fundó en el análisis juicioso de todos los medios de prueba que llevaron al convencimiento del juez de la ausencia de responsabilidad.
La parte demandante, el H.U.S. y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico 9 Folio 4, c. ppl. 10 Folio 15 a 16, c. ppl. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia exclusivamente porque, a su juicio, estaba acreditado que la E.P.S. Mutual Ser incurrió en una falla en el servicio por la demora en la autorización de la cirugía requerida por el paciente S.A.O.P. Así las cosas, de conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P., la competencia de la Sala está determinada por los aspectos concretos planteados en el recurso de alzada; por ello, solo se referirá a la responsabilidad de Mutual Ser EPS-S. En ese sentido, se precisa que no se hará pronunciamiento alguno respecto del H.U.S., ni sobre la falta de legitimación en la causa por activa de Margarita Gómez Areiza, por cuanto no fue materia de impugnación. En consecuencia, la Sala deberá establecer si la E.P.S. Mutual Ser es responsable administrativa y patrimonialmente de los daños causados a los demandantes, como consecuencia del retardo injustificado en la entrega de la autorización de un procedimiento médico requerido por S.A.O.P., tiempo que fue determinante en la consolidación de la fractura del menor e impidió que se corrigiera la deformidad oportunamente, en tanto, para el momento en que se autorizaron los procedimientos y se consultó nuevo profesional, la operación no estaba indicada. 2.3.
Análisis del tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto 2.3.1. Cláusula general de responsabilidad del Estado. Elementos La responsabilidad11 extracontractual del Estado es entendida en términos generales como aquél deber que se encuentra en cabeza de la Administración, de resarcir los daños que cause a una persona en su esfera patrimonial y/o extrapatrimonial, o al decir de Parada, al referirse a la responsabilidad de la Administración, que es la posición del sujeto a cargo del cual la Ley pone la consecuencia de un hecho lesivo a un interés protegido12.
En este escenario, al lado del principio de legalidad, la consagración de la responsabilidad del Estado, constituye una limitación o regulación al ejercicio de los poderes públicos dentro del Estado de Derecho, conceptualización que ha encontrado eco en la doctrina nacional, señalándose por CORTES EDGAR, que “el derecho es uno de los mecanismos de los que se vale la sociedad para tratar de fijar límites, y en este sentido, el derecho de la responsabilidad civil adquiere una relevancia especial, pues una de las formas como los nuevos intereses que emergen dentro de un grupo social buscan acogida es por medio de la instancia 11 Barros Bure, citando a Kelsen, señala que “desde el punto de vista lógico, la responsabilidad civil es un juicio normativo que consiste en imputar a una persona una obligación reparatoria en razón del daño que ha causado a otra persona”.
BARROS BOURE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile, abril de 2010, página 15. 12 PARADA, Ramón, Derecho Administrativo I Parte General. Decima octava edición. La Responsabilidad de la Administración, Editorial Marcial Pons 2012. Madrid.Pagina559. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 jurisdiccional, en un juicio de responsabilidad que determine si el interés reclamado merece en verdad, protección por parte del ordenamiento”13.
El artículo 90 de la Constitución Política en su inciso primero establece la que se ha denominado “cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado y de sus entidades públicas”, bajo la cual el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le resulten imputables, derivados de la acción u omisión de las autoridades públicas; siempre que se verifique (I) la producción de un daño antijurídico (II) que le sea imputable.
Ahora bien, entrando al estudio de los elementos necesarios para configurar responsabilidad patrimonial del Estado, el daño antijurídico, siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección “C” del H. Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”14-.
Recalcando entonces, que la antijuridicidad del daño no estriba en que la conducta sea contraria a derecho, sino, siguiendo la orientación española, en que quien lo sufre no tiene el deber de soportarla15. La imputación del daño, es “la atribución de la respectiva lesión, en donde la imputación jurídica supone establecer el fundamento o razón de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño antijurídico, siendo allí donde intervienen los títulos de imputación que corresponden a los diferentes sistemas de responsabilidad que tienen cabida en el artículo 90 de la Constitución Política”16, condiciones estas que deben estar confirmadas probatoriamente17.
En ese orden y a partir de la construcción del artículo 90 de la Constitución Política de 1991, para que surja derecho a la reparación a cargo del Estado es necesaria la existencia de un daño antijurídico imputable18 al Estado por su acción u omisión19. Precisando esta Sala que el concepto de daño 13 CORTES EDGAR, Responsabilidad Civil y daños a la persona.
Universidad Externado de Colombia. Primera Reimpresión, 2012. Bogotá. Página 15. 14 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; CP. Enrique Gil Botero 15 Tomas Ramón Fernández, refiriéndose al tópico de la Responsabilidad de La Administración, ha señalado que, “el centro de gravedad del sistema no está ya, ciertamente, en la culpa, sino, en la lesión que la persona afectada por actividad de la Administración experimenta en su patrimonio sin justa causa alguna que los justifique.
Es esto, la falta de justificación del perjuicio, lo que convierte a éste en una lesión resarcible. Ver Responsabilidad del Estado, pagina 15. Departamento de Publicaciones de la Facultad de derecho de la universidad de Buenos Aires. Edit. Rubinzal- Culzoni. 1a reimpresión 2011. 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 1994.
Exp. 9276. CP. Dr. Daniel Suarez Hernández. 17 Arenas Mendoza, en torno a la lesión y citando al profesor García Enterría, señala que el concepto técnico de lesión resarcible a efectos de responsabilidad, requiere, pues un perjuicio patrimonialmente avaluable, ausencia de causas de justificación, no en su comisión sino en su producción respecto del titular del patrimonio contemplado y finalmente la posibilidad de imputación del mismo a la Administración. Responsabilidad Extracontractual de la Administración Publica por dilaciones indebidas procedimentales.
Editorial Ibáñez. Biblioteca de tesis doctorales. Bogotá 2014. Página 57 18 En su dimensión fáctica y jurídica. 19 Sobre los elementos de la responsabilidad del Estado, existe disparidad de criterios, frente a la necesidad de incluir el llamado nexo causal, toda vez que algún sector de la doctrina y el mismo Consejo de Estado ha expuesto que el nexo causal no es un elemento actual de la responsabilidad, porque el mismo se encuentra inmerso en el estudio de imputación en sus dimensiones fácticas o material y jurídica.
Véase en tal sentido, Consejo de Estado, Sentencia del 8 de octubre de 2016, expediente No. 25000232600020050088301 (38139), en donde se señaló, “que para que se puede predicar la responsabilidad del Estado, se requieren la existencia de los siguientes elementos: i) Un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos, ii) Una conducta, activa u omisiva, jurídicamente Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 antijurídico en manera alguna puede entenderse como la consagración de un régimen de responsabilidad general objetivo, puesto que en la imputación como factor necesario para enrostrar responsabilidad intervienen y así lo ha decantado jurisprudencia títulos de imputación subjetivos y objetivos, siendo los hechos o circunstancias específicas del caso concreto, los que delimitan la aplicación de uno y otro y la imputabilidad del mismo.
Es oportuno recordar, que cuando se aborda el juicio de imputación de responsabilidad del Estado bajo los parámetros del artículo 90 de la C. P., el H. Consejo de Estado, en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 23 de agosto de 201220, expresó que este no privilegió ningún título de imputación, sino que serán las particularidades fácticas y jurídicas del caso, las que conducirán dicho análisis, señalando entonces, lo siguiente: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado21, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia”. 2.3.2.
De la responsabilidad del Estado por daños generados en la prestación de los servicios médicos-asistenciales. Tesis vigente. Falla del servicio La posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, demarca que la responsabilidad del Estado por los servicios médico- asistenciales debe ser analizada desde la egida de la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 167 del C.G.P., morigerando la imputable a una autoridad pública y, iii) Cuando hubiere lugar a ella, una relación o nexo de causalidad entre esta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada” 20 Radicado No. 24392.C.P. Hernán Andrade Rincón 21 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. C. Ponente. Hernán Andrade Rincón. Exp 21515 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 carga de aportación probatorio en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios. Al respecto, enseña el Honorable Consejo de Estado: “19.
En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado22, en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…”23. 19.1.
Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso.
Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance”24 Como se observa, el H. Consejo de Estado25 ha consolidado una posición en materia de responsabilidad por la prestación del servicio de salud, en virtud de la cual aquella es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria, de suerte que se exige acreditar la falla propiamente dicha26. 22 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.
Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 24 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sección III, Subsección B, expediente No. 66001-23-31-000-2001-00063-01(25075).
CP. Danilo Rojas B. 26“La Sala de manera reciente ha recogido la reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica y de la distribución de las cargas probatorias, para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se debe echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño. Consejo de Estado, Sentencia de 23 de septiembre de 2009, expediente 17986.
Ver igualmente sentencia del 31 de mayo de 2013, expediente No, 54001-2331-000-1997-12658-01(31724), Consejo de Estado, Sección III, Subsección B, CP. Danilo Rojas B. “Al respecto, es importante recordar que de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado abandonó la teoría de la falla presunta para acoger la regla general que señala que en materia de Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 Visto lo anterior, el caso puesto a consideración de este Tribunal, radica en la supuesta irregular prestación de servicios médicos asistenciales por parte de la E.P.S. Mutual Ser, concretamente en retardar la entrega de una autorización del procedimiento de reducción abierta prescrito a S.A.O.P., imputación que siguiendo la pauta trazada por el Consejo de Estado debe ser analizada desde la óptica de la falla del servicio. 2.3.3.
Cuestión previa. Fuero de atracción En el caso en análisis se advierte que la parte demandada se encuentra integrada por personas jurídicas de derecho privado y público. En virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción y concretamente, este tribunal, tiene competencia para juzgar a los sujetos de derecho privado cuando se les demande de manera conjunta con una entidad pública.
Al respecto, el Consejo de Estado27 señaló que la aplicación de esta figura era procedente siempre y cuando pudiera inferirse con alguna probabilidad, que la entidad pública demandada tuviera responsabilidad derivada de los hechos puestos en conocimiento del juez. Este hecho, per se dotaba de competencia al juez administrativo para fallar el asunto respecto de las pretensiones formuladas contra el o los sujetos de derecho privado involucrados en los mismos hechos, que de demandarse de manera independiente no estarían sometidos a la jurisdicción contencioso administrativa28.
Es importante destacar que tampoco se trata simplemente de nombrar una entidad pública como demandada para que se pueda aplicar el fuero de atracción y así trasladar el conocimiento del asunto a la jurisdicción contencioso administrativo; pues deben existir fundamentos de hecho y de derecho vinculantes a la causa del daño. En el sub judice, desde la interposición de la demanda pretendía la parte demandante que se declarara la responsabilidad de las demandadas (H.U.S. y Mutual Ser E.P.S.), como consecuencia de los perjuicios ocasionados a S.A.O.P., derivados de una falla en la atención médica brindada.
Visto lo anterior, la demanda debía ser conocida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011; competencia que se mantiene hasta finalizar el asunto, con independencia de la exoneración de responsabilidad del ente público que se declaró en primera instancia. 2.3.4.
Hechos probados responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel26, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria” 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 15526, sentencia del 29 de agosto de 2007. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 27 de agosto de 2020, expediente 52110.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 De las pruebas debidamente aportadas al proceso, resultan probados los siguientes hechos: S.A.O.P., nacido el 27 de marzo de 2008, es hijo de Margarita Pérez Gómez, tal como se deriva del registro civil de nacimiento del menor, obrante a folio 19 del cuaderno 1 del expediente físico.
El 7 de julio de 2012, S.A.O.P., de 4 años de edad, acudió a la E.S.E. Unidad de Salud San Francisco de Asís “por presentar trauma en miembro superior izquierdo posterior a caída de su propia altura”, con diagnóstico de fractura de húmero izquierdo desplazada. Desde allí fue remitido al servicio de ortopedia pediátrica del H.U.S.29 El niño ingresó al Hospital Universitario de Sincelejo por el servicio de urgencias, a las 17:35 horas, con “fractura húmero izquierdo”, una hora de evolución aproximadamente, caracterizado por trauma en miembro superior izquierdo secundario a caída de su misma altura, para lo cual se ordenó cuadro hemático y valoración por ortopedia.
El Dr. Samuel Tirado (ortopeda) ordenó traslado a cirugía para reducción cerrada30. Seguidamente, el paciente fue remitido a cirugía, a través del servicio de ortopedia, con motivo de consulta “traumatismo codo izquierdo”, en buen estado general, lugar en el que le practicaron una reducción cerrada de húmero izquierdo31, bajo anestesia general, sin complicaciones, según consta en la epicrisis de la atención32.
“enfermedad actual: trauma por caída de su altura Hallazgos al examen físico: deformidad (angulación anterior) de brazo izquierdo pulso radial (+) y normal Diagnóstico de ingreso: FX supracondílea húmero izq. Conducta: reducción cerrada húmero izq. III: De la evolución Cambios en el estado del paciente: postreducción buen estado general (…) Del egreso: Diagnóstico de egreso: Fx húmero izquierdo”.
De acuerdo con la descripción quirúrgica la cirugía consistió en: “Pte en decúbito supino bajo anestesia general, se realiza tracción contratracción maniobra de manipulación, se observa corrección de deformidad confección de férula posterior de yeso”. 29 Folio 170, c. 1. 30 Folio 162, c. 1 31 “La reducción cerrada es un procedimiento para ajustar (reducir) un hueso fracturado sin abrir la piel.
El hueso fracturado se vuelve a poner en su lugar, lo que permite que el hueso crezca junto de nuevo. Funciona mejor cuando se hace lo más pronto posible después de la fractura del hueso”. https://medlineplus.gov/spanish/ency/patientinstructions/000521.htm#:~:text=La%20reducci%C3%B3n%20ce rrada%20es%20un,de%20la%20fractura%20del%20hueso. 32 Folio 34, c. 1.
Al respecto, también reposa la hoja de reporte quirúrgico – folio 164, c. 1. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 Ese mismo día (7 de julio de 2012) se autorizó la salida, con orden de control por consulta externa por ortopedia con radiografía33. El 9 de julio de 2012 se realizó estudio de rayos x, en el cual se emitió el siguiente resultado: “En las proyecciones obtenidas se observa que bajo yeso hay fractura distal de humero desplazada.
Opinión: fractura de codo”. El paciente regresó al H.U.S. el 9 de julio de 2012, oportunidad en la cual el especialista en ortopedia y traumatología que lo atendió (Samuel Tirado, según consta en la historia clínica), indicó la cirugía34: “Pte de 4 años de edad en 2 día postreducción Fx húmero izquierdo con inmovilización funcional.
Rx: se observa alineación de fragmento pero con rotación, se decide tto qco. Se solicita (…) preqx Orden de cirugía” Para ello, expidió orden de cita por anestesia. Se encontró adicionalmente el formato de solicitud de autorización diligenciado por el médico para “reducción abierta y fijación con Krischner. Fx húmero”, que debía tramitarse en la E.P.S.35.
La E.P.S. Mutual Ser expidió autorización de servicios para cirugía ortopédica- osteotomía de húmero con fijación interna o externa dispositivos de fijación u osteosíntesis (número autorización 7000100144922) el 16 de julio de 201236, que tenía como prestador la Fundación Clínica Integral de Sincelejo. Posteriormente, reemplazó la orden anterior por la numero 7000100145253 y emitió autorización de consulta por anestesiología (número autorización 7000100145371) el 18 y 19 de julio de 2012, respectivamente, a cargo del prestador H.U.S.37.
En ambas autorizaciones se lee como fecha de la solicitud 9 de julio de 2012. El 15 de agosto de 2012, la EPS Mutual Ser expidió autorización de servicios (número 7000100148742) a favor de S.A.O.P. para consulta especialista ortopedia, con el prestador Rafael Eduardo Betancourt Pérez38. El médico ortopeda traumatólogo Rafael Betancourt Pérez atendió al niño el 20 de agosto de 2012.
“4 años, masculino 33 Folio 35, c. 1. 34 Folio 36, c. 1. 35 Folio 38, c. 1. 36 Folio 446, c. 3. 37 Folio 39, c. 1, 440 y 447, c. 3. 38 Folio 41, c. 1. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 Sufrió fractura supracondílea de húmero izquierdo el 7 VII 2012. Le realizan reducción cerrada que queda aún desplazado (…) Acuden hoy a consulta generada la orden el 15 VIII 2012.
Se expresó a la madre que la fractura consolidó a los 21 días y que se necesita ahora la rehabilitación una nueva rx y posible corrección de la deformidad resultante a los 8 años de edad. Dx: fractura supracondílea húmero izquierdo Plan: fisioterapia Rx (…) Cita 1 mes” Figura en el expediente informe de la atención inicial de urgencias brindada a S.A.O.P. el 25 de septiembre de 2012, en la Clínica Pediátrica Niño Jesús, por motivo de consulta: “se cayó y se escalabró”39.
Lo anterior se confirma con la historia clínica del centro asistencial, que informó: “c/c de hace + 30 min de haber sufrido caída desde su propia altura recibiendo golpe en región ciliar derecha con sangrado. (…) Herida de + 3x 0-5cm en región ciliar derecha. Plan de manejo: curación Sutura herida”. En adelante, reposan en el expediente gran cantidad de facturas de venta provenientes de distintos prestadores de servicios y médicos particulares con el objeto de cobrar a Mutual Ser E.P.S. diversos servicios prestados a S.A.O.P. entre 2012 y 201340.
El 28 de septiembre de 2012, se realizó estudio de rayos x a S.A.O.P., en la cual se emitió el siguiente resultado: “En las proyecciones obtenidas se observa que hay fractura antigua de codo en vía de consolidación. Las relaciones articulares se conservan. Opinión: fractura antigua de codo”. El 3 de octubre de 2012, el paciente fue atendido en la I.P.S. Salud sin Fronteras: “4 AÑOS MASCULINO APP: CEFALEA - BRONQUITIS CATARRAL MC CONTROL E, ACTUAL * TIENE EXAMENES ASI: *HB: 10.6 HTO: 31 LEU: 10040 GRA: 35 LIN: 55 MON: 10 * P. ORINA: D: 1025 PH: 6 LEU: 1-2 HEM: 0-1 * COPROLOG: GRASA+;
ALMIDON: + NEG PARASITOS * ESTA MUY INQUIETO, ESTA HIPERACTIVO, ES MUY HIPERACTIVO, CUELLO TORAX: LE PEGA A LOS HERMNITO, + EL PAPA SE CASO CON OTRA ESPOSA Y LE ESTA CAUSANDO CONFLICTO" (…) 39 Folio 176, c. 1. 40 Folio 175, c. 1 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 IC: hiperactividad – anemia SS VALORACION POR PSICOLOGIA TRATAMIENTO SULFATO FERROSO-ACIDO FOLICO-ACIDO ASCORBICO CONTROL CLINICO EN 3 MESES Dr(a).
PEREZ RODRIGUEZ WILMER ALONSO” El 14 de diciembre de 2012, el niño ingresó a la Unidad San Francisco de Asís por trauma en antebrazo izquierdo, con un día de dolor en trauma de codo izquierdo, se remitió a II nivel para valoración por ortopedia41. El 17 de diciembre de 2012, según informe de atención inicial de urgencias reportado a Mutual Ser, el H.U.S. atendió al paciente por un cuadro clínico caracterizado por trauma en codo izquierdo acompañado de dolor más limitación funcional secundario a caída de su propia altura, con impresión diagnóstica de luxación del codo no especificada42.
Sobre ello, consta en la historia clínica que el paciente ingresó al H.U.S. el 17 de diciembre de 2012, por motivo de consulta “trauma en codo izquierdo”43. “descripción de la enfermedad: paciente masculino de 4 años de edad con cuadro clínixco de + 3 días de evolución consistente en dolor en codo izquierdo asociado a inminente fractura del mismo secundario a caída de su propia altura.
(…) Impresión diagnostica: trauma en codo izquierdo Conducta: observación – inmovilización con cabestrillo – valoración por ortopedia”. El ortopeda lo valoró ese mismo día y autorizó la salida44: “paciente con antecedente de fx consolida de en posición anómala de codo izquierdo. Codo mal consolidado Plan: inmovilización y manejo médico” El 28 de diciembre de 2012 se entregó al paciente orden de fisioterapia en codo izquierdo (15 sesiones).
El 16 de enero de 2013, fue nuevamente atendido por la IPS Salud a tu Lado para control, se refirió que era un paciente hiperactivo, en tratamiento con psicología, fractura de brazo izquierdo dos veces. Se recetó tratamiento con medicamentos, cita con psicología y control en 3 meses45. El 27 de marzo de 2013, el paciente fue atendido en la Fundación Clínica Universitaria San Juan de Dios de la ciudad de Cartagena por motivo de consulta “secuelas de fractura supracondílea de codo izquierdo”: “paciente masculino, quien hace aproximadamente 8 meses presentó fractura supracondílea de codo izquierdo gartlan, valorado por ortopedista, 41 Folio 485, c.3. 42 Folios 210, c. 2. 43 Folios 212, 213, c. 2. 44 Folio 214, c. 2. 45 Folio 236, c. 2.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 quien realizó reducción cerrada más inmovilización con férula de yeso, observándose en extensión. Tiene radiografía de hace 3 meses, en la cual se observa fractura en extensión en proceso de rem físico se encuentra flexión de codo izquierdo de 100 grados, extensión de 0 grados, pronosupinación completa.
Plan observación, se ordena nueva radiografía de codo izquierdo ap y lateral y se da cita de control ---. No requiere más terapias Diagnóstico: fractura de la epífisis inferior del húmero Recomendaciones: cita de control Ortopedia infantil en 3 meses con nueva radiografía Ordenes de imágenes diagnósticas” Es extensa la documentación que demuestra que el paciente recibió atención médica en diversos centros asistenciales y por varios especialistas en los años siguientes, con ocasión de la deformidad latente en su brazo izquierdo que no es del caso ilustrar, dado que frente a ello no se realizó ningún juicio que exija valoración o análisis. S.A.O.P. estaba afiliado a la E.P.S. Asociación Mutual Ser Empresa Solidaria de Salud-ESS del régimen subsidiado desde el 1 de septiembre de 2010, nivel sisbén 246.
La Directora de prestación de servicios de Mutual Ser E.P.S. certificó que la red de prestadores de servicios de salud para el año 2012, en el área de urgencias mayores, consulta especializada, cirugías, hospitalizaciones, laboratorio clínico, rayos x de mayor complejidad estaba constituida en la ciudad de Sincelejo por varias I.P.S., entre ellas, el Hospital Universitario de Sincelejo E.S.E. y Rafael Eduardo Betancourt Pérez (ortopeda)47.
La Universidad de Antioquia, a través del doctor Alejandro Uribe Ríos48, presentó dictamen pericial: “1. Se analizó la historia clínica del menor, que se anexa en el proceso se observa que el paciente fue evaluado el 7.7.2012 le realizan diagnóstico de fractura supracondílea de húmero izquierdo le realizan reducción cerrada y lo inmovilizan, este es el manejo inicial indicado para este tipo de fractura.
Luego es reevaluado el 9.07.2012 donde observan que la fractura no tiene una reducción adecuada y se ordena cirugía la cual según reposa en la historia clínica no fue autorizada por su asegurador hasta el 18.07.2012. El paciente presentó fractura supracondílea de húmero distal izquierdo desplazada en la clasificación de fracturas supracondíleas una Gartland III a la edad que el paciente presentó el trauma este tipo de fracturas requiere manejo quirúrgico antes de 5 días de ocurrido el trauma.
Se analiza historia clínica y se observa que la cirugía fue ordenada por ortopedia dos días después de que ocurrió la fractura pero solo fue autorizada por el asegurador responsable del paciente 11 días después. 46 Folio 144, c. 1. 47 Folios 145 a 153, c. 1. 48 Médico, especialista en ortopedia y traumatología, subespecialista en ortopedia infantil con énfasis en patología espinal pediátrica.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 2. El paciente presentó fractura supracondílea de húmero distal izquierdo desplazada, en la clasificación de fracturas supracondíleas una Gartland III, a la edad que el paciente presentó el trauma este tipo de fracturas requiere manejo quirúrgico en los primeros 5 días luego de ocurrido el trauma.
Si se pasa de este tiempo está indicado dejar consolidar la fractura y luego realizar correcciones tardías de la deformidad por riesgo de mayores secuelas. Según evaluó la historia clínica anexa en la historia se considera que el concepto y la conducta que se tomó el 20.08.12 son adecuadas. 3. Luego de analizar la historia clínica, la imagen clínica que se anexa y los rayos X el paciente presentó una deformidad en varo y extensión de húmero distal como secuela de fractura supracondílea desplazada, el médico evaluó el paciente a la edad de cinco años en la cual hay riesgo de recidiva por crecimiento óseo residual por lo anterior considero que es correcto el concepto médico del Dr. Jaime Villanueva Acosta. 4.
El paciente presentó fractura supracondílea de húmero distal izquierdo desplazada en la clasificación de fracturas supracondíleas una Gartland III a la edad que el paciente presentó el trauma este tipo de fracturas requiere manejo quirúrgico en los primeros 5 días luego de ocurrido el trauma, según lo que se analiza la cirugía fue ordenada por ortopedia dos días después de que ocurrió la fractura pero solo fue autorizada por el asegurador responsable del paciente 11 días después. Para disminuir o evitar las secuelas que presenta actualmente el paciente requería una reducción y fijación de la fractura que se debía realizar en los primeros 5 días del trauma inicial. 5.
El paciente presentó fractura supracondílea de húmero distal izquierdo desplazada en la clasificación de fracturas supracondíleas una Gartland III este tipo de fracturas requiere manejo quirúrgico en los primeros 5 días luego de ocurrido el trauma, según lo que se analiza la cirugía fue ordenada por ortopedia dos días después de que ocurrió la fractura pero solo fue autorizada por el asegurador responsable del paciente 11 días después. A la edad del paciente en el momento que presentó el trauma la cirugía se debía realizar antes de 5 días del trauma inicial, para disminuir o evitar la secuela en miembro superior izquierdo que presenta actualmente. 6.
Como informe anteriormente el manejo inicial fue adecuado pero para evitar o disminuir las secuelas era necesario realizar la intervención quirúrgica antes de 5 días luego del trauma, al analizar la historia clínica no observo negligencia, desidia o impericia por parte del personal médico. Por no conocer los trámites administrativos que el paciente tuvo que realizar luego de la atención del 9.07.2012 no me es posible definir si se presentó alguna irregularidad o demora de tipo administrativo que llevara a que la cirugía solo fuera autorizada 11 días después del trauma”.
En audiencia celebrada el 19 de junio de 2018, el perito absolvió las dudas y conclusiones de su informe: “el caso que se analizó es de un paciente que tuvo una caída con fractura del codo, la parte distal del húmero, (…) las fracturas que suceden en este sitio se llaman supracondileas, que es frecuente en los niños, el niño presentó factura supracondilea, las fracturas supracondileas se clasifican en 1,2,3, el niño tenía una grado 3, es una fractura que es común y que Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 produce secuelas en la forma del codo, que varían dependiendo del paciente, se maneja según la clasificación que nombré, la III que era la del caso en cuestión, el manejo es realizar una reducción, se evalúa si la reducción es adecuada, y si no es adecuada es necesario hacer una reducción y fijación de la fractura, la fijación consiste en colocar unos alambres para sostener la fractura, las fracturas tienen un tiempo de tratamiento determinado, por la edad del paciente, por la localización de la fractura y por el tipo de fractura, analizando el caso del niño, la fijación se debe realizan en los primeros 5 días, porque si se realiza muy tardía, mucho después puede perder movilidad el codo, y es mejor un codo con deformidad pero móvil que un codo sin deformidad pero rígido.
Lo que veo yo en el proceso es que se realizó una reducción, se colocó una inmovilización, se tomó rayos x de control, se vio que la reducción no era adecuada, y se ordenó un manejo quirúrgico, que revisando los documentos veo que apareció una orden a los 11 días de la realización de la reducción, de la fractura, y veo que a los 43 días lo evalúa el ortopedista y decide no realizar manejo quirúrgico.
(…). La fractura supracondilea en más del 95% de los casos, la parte proximal (la parte de arriba del brazo) se va hacia adelante y el codo se angula, es la deformidad típica de esa fractura, el niño en ese momento no tenía una lesión vascular (…). La reducción cerrada es que por maniobras, dependiendo de la fractura, cada una tiene su maniobra, se hace una movilización de la fractura para tratar de dejarla lo más parecido a lo normal del hueso y ver si con los tejidos blandos se sostiene la reducción y no es necesario colocar material de osteosíntesis o alguna otra fijación. (…) en los documentos no decía nada sobre la prioridad de urgente, prioritario, no decía en las ordenes nada de eso (…) en el caso del niño, la cirugía, como dije, se debe hacer en los primeros 5 días, lo de prioritario o urgente son tiempo que la ley ha cambiado, pero en lo que yo informé la fractura se debe hacer en los primeros 5 máximo 7 días, pero por la edad del niño coloqué 5 días, porque tenía 4 años, a esa edad el tiempo es menor, que si uno tiene más años, no todas las fracturas son iguales, (…).
Las fracturas localizadas en el centro de los huesos que se llaman diáfisis se demoran más para pegar entonces se pueden demorar más para una intervención, en un niño podían ser 7 a 14 días, las fracturas de las metáfisis o alrededor de las articulaciones, que es la parte distal del hueso, es donde está localizada esta fractura, pegan más rápido, si no hace una intervención temprana, ya el proceso de consolidación se da, si ud. llega a intervenir ese proceso de consolidación, después de cierto tiempo lo que genera es que el cuerpo forme una osificación heterotópica, se forma hueso donde no debe haber hueso y eso lleva a que el codo se ponga rígido o tieso, y el codo no se vuelve a mover, que es lo más grave que puede pasar porque eso no tiene tratamiento (…) entonces es mejor que el codo quede con algo de deformidad que hacer un tratamiento tardío y el codo quede rígido (…).
Ese concepto (del médico Rafael Betancourt) es adecuado porque el proceso de consolidación tiene varias fases, una de consolidación inicial y una definitiva, que es cuando uno puede quitar la inmovilización y el paciente mueva la extremidad, el proceso de consolidación definitiva demora 21 días en las fracturas supracondileas en los niños, entre 21 y 28, dependiendo de la edad del niño, a los 21 días la fractura está consolidada completamente, es mejor que se recupere la movilidad del codo así quede con algo de deformidad que hacer una intervención y comprometer la movilidad del codo (…) actuó el medico adecuadamente al definir una corrección tardía que es lo indicado en este tipo de deformidad (…) no había criterios de hospitalización, había criterios de intervención temprana que es Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 diferente (..) ya en este momento el niño tiene 10 el niño tiene una secuela establecida, la corrección de dicha secuela es con una cirugía, que esta sería la época para poderla realizar, la cirugía cambiaría el curso de la deformidad, pero tiene riesgos, pero si corrige la deformidad.
(…) Yo no le puedo decir para 2012 que había que anotar en la orden para decir que una cirugía se tenía que hacer muy rápido, o si fluía muy rápido, y que eso se lo hacían de una, no sé cómo decirlo, todo depende del convenio de cada institución. (…) la conducta para el 9 de julio de 2012 fue adecuada”. El médico ortopeda Samuel Tirado Pacheco, quien atendió al paciente en el H.U.S., en testimonio rendido ante el juez de primera instancia indicó49: “El paciente llego al hospital universitario con una fractura supracondílea, fractura distal de húmero, según protocolo se realizó una reducción cerrada que es lo que se debe hacer al inicio, se realiza posteriormente una radiografía control y de acuerdo a eso se realiza una reducción abierta o se sigue su tratamiento conservador o médico, a dicho paciente se le realizó en la fecha su reducción cerrada, se le manda un control posreducción, de mi parte no lo volví a ver, pero se le anuncia se le explica al familiar y se le da por escrito que tiene que volver con rayos x control después de su reducción para ver si se sigue un tratamiento conservador o hay que hacerle su reducción abierta.
PREGUNTA: qué es una reducción cerrada y qué es una reducción abierta. RESPUESTA: la reducción cerrada es aquella que se realiza bajo anestesia general y con maniobras tracción, contra tracción y maniobras de manipulación, se inmoviliza posteriormente en un yeso, posteriormente se realiza un control radiográfico, se observa cómo queda esa reducción si es estable o inestable, si es inestable la fractura puede estar desplazada y se decide una reducción abierta, reducción abierta consiste bajo anestesia general abrir según los campos que se determine, llegar al fragmento óseo, alinearlo y fijarlo con un material de osteosíntesis que por lo general el niño es con clavitos de kischner.
PREGUNTA ( ) en qué momento atiende usted al paciente. RESPUESTA: Este paciente fue atendido en la urgencia el 7 de julio de 2012, ese mismo día se le realiza una reducción cerrada y se le da el alta con un rayos x, se le solicita rayos x y control para evaluarla nuevamente por consulta externa. PREGUNTA. Usted nos informa que el paciente tenía una fractura supracondílea de húmero izquierdo y en la demanda se afirma que tenía una fractura de la epífisis inferior del húmero, estamos hablando de la misma condición médica.
RESPUESTA: si, es el húmero, por lo general uno dice fractura supracondílea es el fragmento distal del húmero, PREGUNTA: Con posterioridad al 7 de julio 2012 usted dice que no tuvo más atención al menor. RESPUESTA por lo general estos pacientes se remiten a la UMI y allá hay otro ortopedista que lo sigue y muchas veces se lo llevan a uno pero yo no lo volví a ver (…).El tratamiento médico que se le realizó, la reducción cerrada es el tratamiento que se realiza según los protocolos de la Asociación de Ortopedia a nivel nacional e internacional (…).
PREGUNTA teniendo en cuenta los varios eventos de traumas que sufrió el menor, tales traumatismos y fracturas aún con la diligencia médica debida pueden incidir en el crecimiento y las habilidades motoras del menor a futuro. RESPUESTA en sus habilidades motoras y crecimiento futuro no, puede, cualquier 49 Aunque este testimonio puede considerarse sospechoso porque el galeno trabajaba al servicio del H.U.S., que integra la parte demandada dentro del proceso, lo que podría generar imparcialidad, su declaración puede ser valorada de manera rigurosa, en concordancia con los demás elementos de prueba.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 traumatismo por inocuo que sea, alterar el crecimiento de dicha estructura ósea, un niño se golpea el codo ahí está el cartílago de crecimiento, el cartílago de crecimiento puede tener una alteración a raíz de ese golpe, no se puede decir lo va a tener o no, esa es una cuestión biológica, eso lo dirá el tiempo, hay muchos niños que en los pueblos usted lo ven que fue un niño que en la edad temprana tuvo un traumatismo en el codo y le crece de un lado más qué del otro entonces hay una alteración hay una angulación que para eso también hay cirugía (…) PREGUNTA: recuerda que en ese año se hubiera presentado algún cese de actividades en el hospital RESPUESTA en esa época yo estaba trabajando en el hospital universitario, actualmente estoy laborando, pero no recuerdo si para esa época había cese de actividades y muchas veces incluso habiendo cese de actividades las urgencias nunca las parábamos, las urgencias no.( ) PREGUNTA: de acuerdo con el diagnóstico que usted hace del menor y el procedimiento que usted efectuó, es posible que a partir de ahí se presente una deformidad en el brazo del menor.
RESPUESTA: cualquier fractura cerca al cartílago de crecimiento de un niño puede tener una alteración de dicho cartílago, por ende puede haber una deformidad, incluso puede quedar con cualquier limitación, que el codo es una articulación que ama mucho la limitación si no se rehabilita rápidamente. (…) PREGUNTA: podría explicar los documentos de la Fundación San Juan de Dios.
RESPUESTA: Es un paciente que se le realizó una reducción Julio 12 de 2012, consultó al doctor Betancourt en agosto 20 de 2012, ya tenía más de un mes, él conceptuó qué dicha fractura estaba consolidada a los 21 días, en los niños por lo general las fracturas pegan rápido sino las operamos pegan rápido, y se necesita ahora la rehabilitación y una nueva rayos x, posible corrección de la deformidad resultante a los 8 años de edad, por lo general cuando un niño queda con la deformidad, se rehabilita y se corrige esa deformidad a mayor edad, no a los 4 años, por qué, porque si hay un daño en el cartílago de crecimiento, como lo había explicado anteriormente, si hacemos esa corrección a los cuatro o cinco años, a los 8 años va a tener la misma deformidad, iba a necesitar otra cirugía y considero que esto es válido lo que realizó el doctor Betancourt”.
La señora Margarita Pérez, madre de S.A.O.P., rindió interrogatorio de parte el 28 de julio de 2016, del que se destaca: “(…) estábamos frente a mi casa, en esa casa hay unas escaleritas y mi hijo se cayó y metió el brazo, enseguida lo llevé a la unidad intermedia, él médico que estaba ahí lo revisó y le tomaron una plaquita para ver que tenía, dijeron que no le podían hacer nada y lo remitieron al hospital, el doctor aquí presente lo examinó y él le hizo una reducción y le puso una férula, esa noche lo sacamos y lo llevamos a la casa, el Dr. pasó por escrito que el lunes le hiciera una placa y se la llevara para ver como evolucionaba el brazo (…) es un niño muy alegre, muy extrovertida, cuando le ocurrió eso decayó porque le afectó mucho (…) lo tuve que meter al psicólogo, pero cada vez que lo llevaba se ponía a llorar, me decía que por qué tenía el brazo así, (…) mi mamá fue la que hizo todos los trámites para la operación porque yo estaba en embarazo, y yo había tenido complicaciones (…) a mi hijo le hicieron sesiones de fisioterapia pero el brazo se le hinchaba mucho, (…) mi mamá que dijo que el médico le dijo que a los 8 años podía realizarle la operación pero nosotros teniendo la responsabilidad de que quedara bien o no (…) PREGUNTA: además del episodio de 7/07/2012 ha presentado varios eventos en codo izquierdo.
El niño se ha caído varias Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 veces. RESPUESTA: no se ha vuelto a caer. PREGUNTA: le han sido autorizados todos los medicamentos e intervenciones que ha requerido: RESPUESTA: le mandaron una consulta con el ortopeda pediatra en Cartagena (…) si señora, todo se lo han dado (…).
El niño ha tenido consecuencias no solo físicas, si no emocionales. PREGUNTA: el 17 de diciembre de 2012 el niño sufrió un nuevo golpe o caída, que sucedió ese día. RESPUESTA: ese día se cayó pero no se golpeó el brazo, él no quería ir al colegio y me dijo que le dolía el brazo, pero lo tenía normal (…)”. Así mismo, la señora Margarita Gómez Areiza, abuela del menor, también rindió su declaración: “en estos momentos el niño estaba bajo el cuidado de la mamá y de mí. Pregunta: quien se encontraba al cuidado del menor para julio de 2012.
Respuesta: estaba la mamá con él, abrieron la puerta el niño salió a jugar y se cayó, (…) en el momento estaba la mamá con él, el tío, la tía (…) Pregunta: la EPS ha autorizado todos los medicamentos, procedimientos, citas de médico general y especialista que ha requerido su nieto. RESPUESTA. A partir de la fecha que se cayó, le hicieron el procedimiento, hasta ahora si ha dado las órdenes y las droga.
PREGUNTA: con posterioridad al 7/07/2012 el menor ha presentado nuevas caídas. RESPUESTA: cada rato se pasa golpeando, en el brazo sí. PREGUNTA: cómo es el comportamiento de su nieto. RESPUESTA: él está traumatizado por su brazo porque lo tiene torcido, es un niño que no satisfecho en su vida por el problema del brazo, con los demás niños se pregunta por qué mi brazo está así, los niños le dicen que tiene el brazo torcido y lo hacen sentir mal.
(…) desde ese momento quedó hiperactivo, era tranquilo desde eso ha quedado hiperactivo, que toca estar pendiente de él”. 2.3.5. Del juicio de responsabilidad en el caso concreto Pretende la parte recurrente que se revoque la decisión del a quo, toda vez que, estaba demostrado que la E.P.S. a la cual se encontraba afiliado el paciente incurrió en una falla en el servicio tras demorar injustificadamente la expedición de la autorización de reducción abierta que necesitaba S.A.O.P. de manera urgente en su brazo izquierdo, contrariando los términos legales para ello.
Al respecto, está acreditado que el niño S.A.O.P. presentó una fractura de húmero el 7 de julio de 2012, recibió atención médica en el H.U.S. donde le practicaron una reducción cerrada, de acuerdo con los protocolos aplicables al caso particular. El 9 de julio de 2012, el niño regresó al H.U.S donde fue atendido por otro especialista, quien ordenó la cirugía de “reducción abierta y fijación con Krischner.
Fx húmero”. En el expediente reposa el formato de solicitud de autorización diligenciado por el médico tratante y las órdenes que se entregaron al acudiente del niño. En el expediente no consta cuál fue el trámite administrativo que se dio a dichas órdenes, solamente se advierte que con fecha 16 de julio de 2012, la EPS Mutual Ser expidió autorización para cirugía ortopédica- osteotomía Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 de húmero con fijación interna o externa dispositivos de fijación u osteosíntesis-, que el 18 de julio fue reemplazada por otra, con prestador de servicios el H.U.S. De acuerdo con el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, el sistema de seguridad social en salud se fundamenta, entre otros, en los principios de universalidad, solidaridad, calidad, continuidad y prevalencia de derechos.
Este último principio cobija de manera especial a los niños; en ese sentido, es deber de todos los actores del sistema de seguridad social en salud, garantizar especialmente el acceso al servicio en condiciones adecuadas a los menores de edad, como en el presente caso. Frente al derecho a la salud de los niños es amplia la jurisprudencia constitucional que defiende la prevalencia de sus intereses y el acceso real y efectivo a una atención adecuada, efectiva e idónea, que no puede estar limitada por actuaciones administrativas que le resulten ajenas.
Recientemente la Corte Constitucional en sentencia de 8 de febrero de 2022, insistió en la concepción del derecho a la salud para los menores50: “El derecho a la salud se encuentra definido en el artículo 49 de la Constitución como un servicio público a cargo del Estado, en virtud del cual se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud bajo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En particular, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 superior califica expresamente este derecho como fundamental, y la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la protección del derecho adquiere especial relevancia cuando se trata de menores de edad, pues sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás. Esta aspiración, a su vez, encuentra un reflejo en el ordenamiento internacional.
De esta manera, en punto a la prevalencia del interés superior, la Corte ha referido que “en varios escenarios, incluidos el de la salud, la Corte ha indicado que dicho principio supone aplicar la medida más beneficiosa para salvaguardar al menor de edad que ve comprometida la garantía de sus derechos fundamentales”. Especialmente, en lo que se refiere a menores de edad con alguna condición especial, este tribunal ha hecho énfasis en que una lectura conjunta de los artículos 13 y 47 de la Constitución, pone de presente que desde el ámbito de la salud el Estado debe promover la recuperación y protección especial de quienes padecen alguna patología que conlleve una disminución física, sensorial o psíquica, pues esto incide, a su vez, en el ejercicio real y efectivo del derecho a la igualdad.
Así las cosas, es claro que ante el compromiso del estado de salud de un menor de edad, el juez constitucional debe cerciorarse que en efecto el sistema de salud cubra todos aquellos tratamientos y procedimientos necesarios para la rehabilitación y mejoría del estado de salud, es decir, de todas aquellas prestaciones que incidan en el tratamiento clínico de una determinada patología. De tal manera, ha sido clara la jurisprudencia en señalar que “el derecho a la salud 50 Corte Constitucional, sentencia T-038 de 8 de febrero de 2022.
M.P: Alejandro Linares Cantillo. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 implica, no solo su reconocimiento sino la prestación continua, permanente, y sin interrupciones de los servicios médicos y de recuperación en salud”, y “las entidades públicas y privadas que prestan el servicio público de salud no pueden abstenerse legítimamente de su obligación constitucional y legal de procurar la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de [salud de] sus usuarios, así como tampoco del suministro continúo y permanente de los tratamientos médicos ya iniciados”, nociones generales que concuerdan con lo establecido en el artículo 2º de la Ley Estatutaria de Salud” (resaltado del texto).
Según el artículo 178 de la Ley 100 de 1993, las entidades prestadoras de salud tienen como función, entre otras: “3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional. Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley.
(…). 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud”. Para el cumplimiento de tales funciones, las E.P.S., adoptan una red de instituciones prestadoras del servicio de salud, que permita el acceso real a todos sus afiliados y con la cual mantiene una comunicación que facilite los aspectos económicos para la destinación de los recursos y los trámites administrativos que se deban ejecutar.
En consonancia con lo anterior, de acuerdo con el artículo 120 del Decreto 019 de 2012, vigente para la época de los hechos, la autorización para la prestación de servicios de salud lo realizaría directamente la I.P.S. ante la promotora de salud E.P.S., sin que fuera permitido trasladar tal responsabilidad al usuario51. En caso de requerir autorización para la realización de servicios electivos, que corresponden a aquellos que pueden ser postergados sin afectar la vitalidad del paciente, para lo cual se puede acordar una fecha y hora posterior de atención, el artículo 125, determinó: “De requerirse autorización para la prestación de los servicios de salud de carácter electivo, ambulatorio u hospitalario, el trámite se realizará directamente por el prestador de servicios de salud ante la entidad responsable del pago, sin la intermediación del afiliado, dentro de un término no superior a cinco (5) días calendario.
Tratándose de poblaciones de especial protección, entre otras, personas con discapacidad y adultos mayores, madres gestantes, este término se reducirá a dos (2) días hábiles máximo. 51 “ARTÍCULO 120. Trámite de autorización para la prestación de servicios de salud. Cuando se trate de la atención ambulatoria, con internación, domiciliaria, de urgencias e inicial de urgencias, el trámite de autorización para la prestación de servicios de salud lo efectuará, de manera directa, la institución prestadora de servicios de salud IPS, ante la entidad promotora de salud, EPS.
En consecuencia, ningún trámite para la obtención de la autorización puede ser trasladado al usuario” Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 El resultado del trámite será informado empleando para ello cualquier medio electrónico si así lo autoriza el usuario. (subrayabo fuera del texto) En ese sentido, advierte la Sala que la I.P.S. – específicamente el H.U.S.- debía remitir la documentación necesaria a Mutual Ser para la expedición de la autorización de la cirugía, de modo que no era exigible a las demandantes ninguna conducta adicional para el trámite de dicha orden.
Previo a la normativa anterior, el artículo 1352 Decreto 4747 de 200753, que regulaba el trámite de autorización para la prestación de servicios de salud, señalaba que si había la necesidad de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias que requirieran autorización, el prestador de servicios de salud “deberá informar a la entidad responsable del pago, la necesidad de prestar el servicio cuya autorización se requiere”, sin posibilidad de trasladar esa obligación al usuario.
Finalmente, en relación con los servicios denominados en el área de la salud como electivos, el artículo 15 y 16 ibídem enseñaban: “Artículo 15. Solicitud de servicios electivos. Si para la realización de servicios de carácter electivo, ambulatorios u hospitalarios, las entidades responsables del pago de servicios de salud tienen establecido como requisito la autorización, ésta será diligenciada por el prestador de servicios de salud con destino a la entidad responsable del pago, en el formato de solicitud y con los mecanismos definidos por el Ministerio de la Protección Social.
Artículo 16. Respuesta de autorización de servicios electivos. Las entidades responsables del pago de servicios de salud deben dar respuesta a los usuarios de las solicitudes de autorización de servicios electivos tanto ambulatorios como hospitalarios, dentro de los términos, por las vías y en el formato que determine el Ministerio de la Protección Social, sin que el trámite de la autorización pueda ser trasladado al usuario o su acudiente.
Este trámite es de responsabilidad exclusiva de la entidad responsable del pago, así como la garantía al usuario de la integralidad de la atención, en función del modelo de atención establecido en los acuerdos de voluntades suscritos con los prestadores de servicios de salud”. Las anteriores normas se convierten en un antecedente a destacar, toda vez que contienen normas similares a las contenidas en el Decreto 019 de 2012, de obligatorio cumplimiento desde el año 2007, con algunas modificaciones; de modo que no se trataba de trámite nuevos que sorprendieran a las entidades prestadoras de servicios en el procedimiento 52 “Artículo 13.
Solicitud de autorización de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias. Si para la prestación de servicios posteriores a la atención inicial de urgencias, las entidades responsables del pago de servicios de salud han establecido como requisito una autorización particular, una vez realizada la atención inicial de urgencias, el prestador de servicios de salud deberá informar a la entidad responsable del pago, la necesidad de prestar el servicio cuya autorización se requiere, utilizando para ello el formato y siguiendo los procedimientos y términos definidos por el Ministerio de la Protección Social, para el efecto.
Este proceso no podrá ser trasladado al paciente o a su acudiente y es de responsabilidad exclusiva del prestador de servicios de salud.” 53 “Por medio del cual se regulan algunos aspectos de las relaciones entre los prestadores de servicios de salud y las entidades responsables del pago de los servicios de salud de la población a su cargo, y se dictan otras disposiciones”.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 de las autorizaciones como la que hoy nos ocupa y sus tiempos, teniendo en cuenta que el Decreto 019 era de expedición reciente para la época de la fractura. Así las cosas, al hacer una análisis de las condiciones especiales del caso concreto y de la norma aplicable, se tiene que la cirugía de reducción abierta que se prescribió a S.A.O.P. se trataba de un procedimiento con el carácter de electivo, que ofrecía cierta espera, sin que con ello se pusiera en riesgo la vida del paciente y se pudiera programar una fecha para la intervención, de modo que resultara aplicable el artículo 125 del Decreto 019 de 2012, antes enunciado.
Esta afirmación encuentra sustento en el dicho del perito técnico que explicó que el paciente tenía indicada la cirugía, pero no hospitalización, de manera que podía esperar a que se le programara la atención. Mutual Ser contaba con 2 días hábiles para resolver la petición de autorización, tratándose de un menor de edad, sujeto de especial protección; que vencían el 11 de julio de 2012 si se estima que la orden fue emitida el 9 de julio anterior.
De acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, la autorización de servicios en cuestión se emitió el 16 de julio de 2012, con una corrección del 18 de julio, en las que se anotó como fecha de la solicitud 9 de julio de 2012 (bien de la orden o de recepción de la documentación). La I.P.S. y la E.P.S. debían tener establecidos canales de comunicación que garantizaran el oportuno acceso a los servicios de salud del paciente.
Lo anterior, permite a esta Sala inferir que desde ese momento conocía la E.P.S. de la necesidad del servicio, imponiéndose concluir que se transgredió una obligación legal (falla administrativa del servicio) que generó un daño que los demandantes no estaban en el deber de soportar. En gracia de discusión, si se concedieran los 5 días para el trámite indicado en la norma, estos vencían el 14 siguiente, por ser días calendario; no obstante, la autorización se expidió igualmente por fuera de ese término (16).
Esta falencia de la E.P.S. tuvo una incidencia directa en las condiciones de salud del niño, que requería una intervención quirúrgica de manera urgente para prevenir un proceso de consolidación que finalmente se dio y dio lugar a la deformidad en su miembro superior izquierdo. De acuerdo con el testimonio del perito, la operación estaba indicada dentro de los 5 días siguientes al evento que generó el trauma, pero ante la ausencia de autorización en ese término fue imposible practicar la cirugía y esa tardanza ocasionó un daño. Ahora bien, al margen de la discusión sobre cuál era el tiempo adecuado para hacer la cirugía al menor (5 días o más, pero en todo caso, urgente), lo cierto es que existió una conducta reprochable por parte de la E.P.S., Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 consistente en la violación de los términos conferidos por ley para el desarrollo de los trámite administrativos que implicaban la autorización de una cirugía de reducción abierta, que finalmente incidió en la consolidación de la masa ósea y generó una deformidad en el menor con una consecuente limitación funcional.
Considera la Sala que, así las cosas, deberá ser revocada la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, el 25 de octubre de 2017, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, porque está probada la existencia del daño antijurídico al menor S.O.P., que por virtud de la vulneración de un contenido obligacional por parte de MUTUL SER (que se instituye en una falla administrativa del servicio) y permite la imputación del daño, con el consecuente deber de repararlo.
No puede dejarse de lado, que en tratándose de la atención en salud de una persona, nos encontramos en presencia de un derecho fundamental consagrado en nuestra carta política a través del artículo 46, manifestando de manera concreta, en ser un servicio que se presta a toda persona, garantizando el acceso a la promoción, protección y recuperación de la salud, y como deber primordial del Estado de dirigir y reglamentar la prestación de servicios a los habitantes de todo el territorio colombiano, de conformidad a los postulados y principios constitucionales.
Derecho que toma especial relevancia, si se tiene en cuenta los casos donde se encuentra involucrado un menor de edad, tal como acontece en esta oportunidad, pues el artículo 4454 superior, establece claramente que el derecho a la salud de los niños es un derecho de carácter fundamental así como la vida, la integridad física, la seguridad social y el derecho a recibir cuidado y amor.
Dispone que serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. También señala que gozarán de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. Esta norma también demarca que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos; igualmente señala que los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás. Por su parte, la Convención Americana sobre derechos humanos en su artículo 19 establece que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requiere por parte de su familia, de 54 “ARTICULO 44.
Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos.
Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.
Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 la sociedad y del Estado. Y a su vez, el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 8°, señala también lo que se entiende por “interés superior del niño, niña y adolescente” y en el 9º la “prevalencia de los derechos del niño, niña y adolescente”.
En el artículo 27 desarrolla “el derecho a la salud”, haciendo un análisis especial sobre la salud integral; en el 36 se habla sobre “los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes con discapacidad” y finalmente en el 46 se precisan las “obligaciones especiales del sistema de Seguridad Social en Salud” para los niños, niñas y adolescentes con anomalías congénitas o algún tipo de discapacidad.
Así las cosas, y como ha sido reiterada en jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, se puede apreciar que los derechos a la salud y a la seguridad social de los niños son de naturaleza fundamental y autónoma y tienen un carácter prevalente por expresa disposición del artículo 44 superior, lo que quiere decir que tratándose de menores no es necesario demostrar su conexidad con otro derecho fundamental.
Igualmente que requieren de protección inmediata y prioritaria por parte del juez constitucional cuando se encuentren amenazados o vulnerados. La jurisprudencia también ha señalado que los servicios de salud que requieran los niños, en la sentencia SU-225 de 1998, se realizó un análisis sobre la protección especial de los derechos de los niños en especial en lo que hace a la salud, estableciendo que el artículo 44 Superior dispuso: “Que los derechos allí consagrados son derechos fundamentales, vale decir, verdaderos poderes en cabeza de los menores, que pueden ser gestionados en su defensa por cualquier persona, contra las acciones u omisiones de las autoridades públicas y de los particulares.
Se trata entonces de derechos que tienen un contenido esencial de aplicación inmediata que limita la discrecionalidad de los órganos políticos y que cuenta con un mecanismo judicial reforzado para su protección: la acción de tutela. La razón que justifica la aplicación preferente del principio democrático a la hora de adscribir derechos prestacionales, resulta impertinente en tratándose de derechos fundamentales de los menores”.
En extenso precedente jurisprudencial, la Corte Constitucional ha indicado que dentro del marco de protección constitucional privilegiada, se encuentran los derechos fundamentales de los niños, como pilar fundamental del Estado Social de Derecho dada la situación de debilidad, vulnerabilidad e indefensión en que está inmersa la población infantil, a la cual se debe otorgar amparo especial en garantía de su desarrollo armónico integral.
Ello a su vez encuentra fundamento, en el deber del Estado porque ese crecimiento y desarrollo integral desde los distintos aspectos existenciales, como físicos, psicológicos, afectivos, intelectuales y éticos sean protegidos de cualquier arbitrariedad, propiciando un ambiente favorable para el desarrollo de su personalidad que permita la formación de seres libres, en lo posible felices y útiles a la sociedad.
Asimismo, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-325 de 2008, entendió que el derecho a la salud, al estar consagrado Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 constitucionalmente como un servicio público y un derecho asistencial, era uno de aquellos que para ser objeto de protección a través del mecanismo de tutela era necesario que su desconocimiento conllevara a su vez, a la amenaza o violación de un derecho fundamental, para así ser protegido o amparado en uso propio de la figura de la conexidad, posición esta que a su vez ha evolucionado y que en la actualidad a la luz de la sentencia T- 760 de 2008 de la misma corporación, hace que la salud sea, en ciertas condiciones, un derecho fundamental de forma directa, aplicando para ello el principio de progresividad de los derechos sociales, y los propios principios del sistema general de seguridad social en salud, como lo es la integralidad de la atención en salud. 2.3.6.
Indemnización de perjuicios Perjuicios materiales: Daño emergente La parte actora solicitó el reconocimiento de perjuicios por concepto de daños materiales en la modalidad de daño emergente; no obstante, no se probó su causación. No se allegó ningún elemento de prueba referido a gastos o costos asumidos por los demandantes para la recuperación del paciente, que deba ser reembolsado a su patrimonio.
Además, es evidente que todos los tratamientos, medicamentos, consultas adicionales que ha requerido el paciente se los ha suministrado su E.P.S., tal como lo admitió la madre del niño, Margarita Pérez Gómez en diligencia de interrogatorio de parte. Perjuicios morales La Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014,55 fijó los parámetros para la cuantificación del daño moral en caso de lesiones personales en favor de la víctima directa y sus familiares, para lo cual se debía considerar la gravedad de la lesión reportada por la víctima.
En este asunto, es claro que S.A.O.P. presentó una deformidad de su miembro superior izquierdo que le generó limitación funcional, de acuerdo con el reporte de historia clínica de 17 de diciembre de 2012 y aunque no se aportó al expediente prueba indicativa de pérdida de capacidad laboral derivada de la limitación, lo cual no constituye un obstáculo para el reconocimiento de dicho perjuicio pues, se trataba de un menor que aún no se encontraba en edad productiva, sí se generó un padecimiento moral directamente y a sus familiares susceptible de indemnización. En atención a lo dicho, la Sala considera razonable acceder al reconocimiento de los perjuicios morales, así: S.A.O.P.: 30 s.m.l.m.v. 55 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente no. 31.172, MP Olga Mélida Valle de De la Hoz.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 Margarita Pérez Gómez: 30 s.m.l.m.v. Daño a la vida de relación. Daño a la salud. De acuerdo con la jurisprudencia actual del Consejo de Estado56 las antiguas tipologías denominadas “perjuicio fisiológico”, “daño a la vida de relación” o “alteraciones graves de las condiciones de existencia”, que se referían a la indemnización de daños inmateriales, distintos de los morales, derivados de la lesión sicofísica de una persona, quedaron agrupadas en la categoría daño a la salud, que es aplicable solamente para la víctima directa del daño, como consecuencia de la lesión que refleje alteración del desempeño natural de la persona.
En ese sentido, en la demanda se solicitó el equivalente a 100 smlmv a favor de S.A.O.P. A juicio de esta Sala, no hay lugar al reconocimiento de tal pretensión, toda vez que no obran en el expediente elementos que permitan inferir consecuencias particulares que afectaran el desarrollo del niño. No obstante, es evidente la existencia de una lesión corporal consistente en la consolidación de la masa ósea que generó una deformidad en el menor con una consecuente limitación funcional, que es una secuela corporal y funcional del brazo izquierdo que no ha sido superada y aún permanece en el menor razón por la que se ordenará a título de reparación en aplicación del arbitrio juris, una indemnización equivalente a 30 SMLMV para el menor, en atención al principio de prevalencia y la especial protección constitucional que gozan los derechos de los niños.
Respecto del daño a la salud, el Consejo de Estado ha señalado que57: “El concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica.
Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista” La jurisprudencia ha precisado que el daño a la salud, es el que se reconoce como proveniente de una afectación a la integridad psicofísica, es decir, cuando la víctima sufra un daño a la integridad psicofísica sólo podrá reclamar los daños materiales que se generen de esa situación y que estén probados, los perjuicios morales de conformidad con los parámetros 56 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencias de unificación del 28 de agosto de 2014, exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth y exp. 31170.
C.P. Enrique Gil Botero. 57 Sentencia proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, unifico criterios en lo referente al daño a la salud reitera los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031 Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 jurisprudenciales de la Sala y, por último, el daño a la salud por la afectación de este Derecho Constitucional58.
La Sala Plena de la Sección Tercera, aclaró que cuando los daños relacionados con el goce de la vida provienen de una alteración de la salud del sujeto, ya no era procedente referirse al “perjuicio fisiológico”, al “daño a la vida de relación” o las “alteraciones graves en las condiciones de existencia”, sino a una nueva tipología de perjuicio, llamada daño a la salud, agregándose que, para la tasación del monto a indemnizar por dicho concepto, se deben tener en cuenta los dos criterios, (i) el objetivo, tasado de conformidad con el porcentaje de invalidez que presenta la víctima y su edad; y (ii) el subjetivo, que permite acrecentar el primer valor según las consecuencias particulares del daño en la vida de la persona.
En ese derrotero, cuando de daños corporales a la persona se trata, la tipología de perjuicio inmaterial, denominado daño a la salud se reconoce a la víctima directa, encaminado, tomando las palabras del Consejo de Estado a cubrir no solo la modificación de la unidad corporal, sino las consecuencias que las mismas generan, debiendo señalarse que si las victimas indirectas sufren perjuicios adicionales, estos pueden ser encausados por la tipología de perjuicios a otros bienes constitucionalmente relevantes59.
En este punto, preciso es traer a colación la sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del H. Consejo de Estado, en la cual, avanza en la conceptualización del daño a la salud, en los siguientes términos: “La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano. Para lo anterior el juez deberá considerar las consecuencias de la enfermedad o accidente que reflejen alteraciones al nivel del comportamiento y desempeño de la persona dentro de su entorno social y 58 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de unificación del 14 de septiembre del 2011, exp. 19031, C.P. Enrique Gil Botero. 59 Consultar, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA.
Expediente No. 270012331000200700062-01(37178). Sentencia del 19 de julio de 2017. GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa SMLMV Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 GRAFICO REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 cultural que agraven la condición de la víctima.
Para estos efectos, de acuerdo con el caso, se podrán considerar las siguientes variables: - La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) - La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. -La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. - La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. - La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. - Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. - Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado. - Los factores sociales, culturales u ocupacionales. - La edad. - El sexo. - Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. - Las demás que se acrediten dentro del proceso.
En casos excepcionales, esto es, cuando existan circunstancias debidamente probadas de una mayor intensidad y gravedad del daño a la salud podrá otorgarse una indemnización mayor a la señalada en la tabla anterior, sin que en tales casos el monto total de la indemnización por este concepto pueda superar la cuantía equivalente a 400 S.M.L.M.V. Este quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño, con aplicación de las mismas variables referidas… Con relación a los parámetros anteriores, se aclara que ellos son excluyentes y no acumulativos, de manera que la indemnización reconocida no podrá superar el límite de 400 S.M.L.M.V. Ahora bien, es menester aclarar que los porcentajes antedichos son indicativos de gravedad, por lo que pueden traducir a categorías cualitativas.
De ahí que los porcentajes iguales o superiores se pueden entender como daños cualitativamente graves e intensos, mientras que los de menor porcentaje se entenderán de mayor gravedad. Esto permite atenerse a los criterios porcentuales antedichos, aun cuando se carezca de un valor certificado”60-61 Se precisa que la jurisprudencia del H. Consejo de Estado, limita el reconocimiento del daño a la salud solo a la víctima directa y por tanto, frente a la legitimación para solicitar la reparación de esta tipología del perjuicio, cabe señalar, que deja por fuera a aquellas victimas indirectas o de rebote.
Ahora bien, cuando se trata de reconocer esta tipología de perjuicio debidamente probada, pero en donde no existe certificación del porcentaje de afectación de pérdida o afectación de capacidad laboral, lo cual imposibilita aplicar los baremos jurisprudenciales antes descritos, el 60 Radicación número: 23001-23-31-000-2001-00278-01(28804).
Asimismo, CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C. Sentencia del 25 de febrero de 2016. Expediente No. 680012331000200601051- 01839347). 61 Ibídem 13. Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 Consejo de Estado ha indicado que es posible acudir al criterio del arbitrio juris. “ii.- año a la salud 17.- Esta tipología de perjuicio fue solicitado en la demanda a título de daño a la vida de relación, en la cual se indicó que con ocasión de los hechos la víctima quedó disminuida <<en sus condiciones físicas y psíquicas>>.
El daño a la salud se reconoce únicamente a la víctima directa y su indemnización depende de la gravedad o levedad de la lesión a partir de un componente objetivo (porcentaje de invalidez) y uno subjetivo (consecuencias particulares de cada lesionado). 18.- (…) a la víctima debido a que: 18.1.- La víctima presenta secuelas corporales y psicológicas por el hecho: sufrió lesiones irregulares en la pierna, brazo y mejilla derecha y heridas de arma de fuego en región dorsolumbar que le generan <<deformidad física que afecta el cuerpo de carácter permanente 9; adicionalmente se le diagnosticó <<trastorno de estrés post traumático según dictamen pericial rendido en el proceso.
Estas secuelas no se estiman de gran magnitud de acuerdo con lo precisado con anterioridad al liquidar el perjuicio moral. 18.2.- Adicionalmente, los testigos señalaron que la vida de la víctima cambió luego de los hechos. Al respecto, (i) Blanca Muñoz Giraldo indicó que <<era una persona muy divertida, como se dice normalmente payaso, ya casi no>>;
(ii) Luz Castro Barrera precisó que <<ya no es el mismo muchacho alegre y contento>>, <<ya no es el mismo muchacho que era anteriormente, ya la chispita que él tenía la saca muy de vez en cuando>>; (iii) Edelmira Munera de Berrío señaló que <<ya no es el mismo muchacho alegre que era antes>>; (iv) María Isaza Castaño << él no es el mismo a pesar de que ya han pasado dos años porque él era muy alegre, muy contento, le gustaba mucho el futbol, en las fiestas era el que animaba las fiestas ya no, ya es por ahí retraído, él ha cambiado un cien por ciento de lo que era él.”62 3.
Costas. En atención de lo dispuesto en el artículo 4763 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas a la parte vencida, pues no puede afirmarse que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto, pues se sustenta en el artículo 90 de la C. P., que predica la cláusula genera de responsabilidad. 4. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA SEGUNDA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 62 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCI N TERCERA SUBSECCI N B Magistrado ponente: MART N BERM DE MU O. Bogotá D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintidós(2022).
Referencia: Reparación Directa. Radicado 05001-23-31-000-2007-02413-01 (46230. Demandante: Cristian Camilo González Vanegas y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional. 63 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia, de fecha 28 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar patrimonialmente responsable a la EPS MUTUAL SER, por el daño padecido pro el menor S.O.P. En consecuencia, se condena a la EPS MUTUAL SER a pagar por concepto de indemnización perjuicios morales la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora MARGARITA PEREZ GÓMEZ y S.A.O.P. Asimismo, se condena a la EPS MUTUAL SER a pagar por concepto de daño a la salud a favor del menor S.A.O.P., la suma equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda CUARTO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el proceso a su lugar de origen, previa anotación en el software de gestión. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CESAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS (AUSENTE CON PERMISO) Reparación directa Expediente: 70-001-33-33-007-2014-00191-01 ANDRÉS MEDINA PINEDA