15001333300120190020401 · Tribunal Administrativo de Boyacá

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS – El momento de cesación de la mora es con la consignación o giro de los recursos en favor del trabajador. Respecto al argumento de apelación de la entidad demandada, la Sala advierte que el precedente vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que el momento en el que se entiende realizado el pago efectivo de las cesantías, se configura con la consignación o giro de los recursos a la institución bancaria correspondiente, a favor del trabajador.

Lo anterior por cuanto, luego de reconocido el derecho, la carga de verificar que se haya adelantado el desembolso recae en el interesado. Bajo este entendido, en este caso las cesantías fueron giradas a favor de la demandante el 16 de marzo de 2016, de modo que la mora se causó entre el 04 de diciembre de 2015 (día siguiente al plazo legal con el que contaba la demandada para el pago) al 15 de marzo de 2016 (día anterior al que la entidad puso a disposición del demandante la suma reconocida por concepto de cesantías definitivas), es decir, 102 días de retardo, lapso inferior al reconocido en la primera instancia y al realmente configurado, por lo cual es procedente modificar el fallo recurrido, en tales aspectos.

Y, en cuanto al argumento de la apelación adhesiva, resulta procedente adicionar un numeral al fallo apelado, a efectos de aclarar que, para la Sala en este caso, solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo.

En lo demás, se confirmará la sentencia de primer grado. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y la apelación adhesiva presentada por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 04 de noviembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas La señora MARÍA ELENA MOYANO ÁLVAREZ, a través de apoderada judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), con el objeto de que se declare la nulidad del acto ficto negativo derivado de la falta de respuesta a la petición elevada el 24 de octubre de 2018.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la entidad demandada i) reconocer y pagar la sanción moratoria causada por el pago tardío de las cesantías que fueron reconocidas a favor del demandante; ii) reconocer y pagar los ajustes de valor teniendo en cuenta la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía y hasta el momento de ejecutoria de la sentencia; iii) reconocer y pagar los intereses moratorios a que haya lugar.

Finalmente, pidió que se disponga el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, y que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad accionada. Fundamentos fácticos La parte demandante enunció fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida: Que la actora labora al servicio de la educación pública y mediante petición radicada el 08 de abril de 2015 (sic), solicitó el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías.

Que las cesantías en mención fueron reconocidas mediante Resolución Nº. 007162 del 17 de noviembre de 2015. Que el valor reconocido en la cesantía anterior, le fue cancelada el 08 de agosto de 2016. Que el 24 de octubre de 2018, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del retardo del pago de la cesantía, no obstante, esta fue resuelta negativamente en forma ficta.

Fundamentos de derecho La apoderada de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989, 1 y 2 de la Ley 244 de 1995, y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. En síntesis, expuso la problemática que conllevó a la expedición de normas que establecen plazos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías (las cuales transcribió) y explicó los términos que debe surtir cada etapa de ese procedimiento administrativo.

Además, citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la materia. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 11. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no haberse allegado poder conferido a quien presentó escrito de contestación, por medio de auto del 21 de enero de 2021, el A- quo tuvo por no contestada la demanda, decisión que no fue objeto de recurso alguno. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 12.

El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 04 de noviembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR que en el presente asunto ha operado el silencio administrativo negativo frente a petición presentada por la señora MARÍA ELENA MOYANO ÁLVAREZ, el día 24 de octubre de 2018 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por las consideraciones expresadas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del acto ficto resultante del silencio administrativo negativo, surgido de la reclamación efectuada por la demandante el 24 de octubre de 2018 ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía parcial, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora MARÍA ELENA MOYANO ÁLVAREZ, identificado con C.C. No. 40.017.924, a título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de mora en el pago de la cesantía parcial, por el periodo comprendido desde el 04 de diciembre de 2015 hasta el 31 de julio de 2016, teniendo en cuenta el salario diario devengado para el año 2015 (mes de diciembre de 2015).

CUARTO: La cantidad líquida que se reconozca como consecuencia de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia como lo prevé en inciso 3º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

QUINTO: La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda SÉPTIMO: Sin costas. (…)” (Negrita del texto original). Para adoptar tal determinación, el juez de primera instancia relacionó el marco jurídico aplicable al caso y las pruebas recaudadas dentro del proceso, para abordar el fondo del asunto. Explicó que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial el 24 de agosto de 2015 y que la entidad contaba para expedir la resolución correspondiente (15 días), hasta el 14 de septiembre de ese año; sumados los 10 días de ejecutoria toda vez que la petición se presentó en vigencia del CPACA (28 de septiembre de 2015), es a partir de dicha fecha empiezan a contar los 45 días hábiles que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006.

Expuso, que la contabilización de la mora debía iniciar a partir del vencimiento de los términos fijados en la ley para la expedición del acto de reconocimiento y el pago de la prestación, esto es 70 días hábiles los cuales deben contarse desde la radicación de la solicitud, con lo cual se tiene que en el sub examine la entidad demandada incumplió, no solo el término para expedir el correspondiente acto de reconocimiento de cesantías, sino el plazo para su pago, en tanto que el mismo debió realizarse el 03 de diciembre de 2015, pero los dineros reconocidos mediante la Resolución No. 007162 del 17 de noviembre de 2015 fueron puestos a disposición del demandante el 01 de agosto de 2016 según imagen del soporte de pago del Banco BBVA.

Recalcó que, dando aplicación a los referentes jurisprudenciales y legales, llegó a la conclusión que en el caso puesto a consideración debe ordenarse el reconocimiento y pago de sanción por mora prevista por la Ley 1071 de 2006 desde el 04 de diciembre de 2015 (fecha siguiente a cumplirse el plazo legal) hasta el 31 de julio de 2016 (día anterior a la reprogramación y pago de la prestación adeudada.

Afirmó que la entidad demandada no desvirtuó el incumplimiento de los términos fijados en la Ley 1071 de 2006 para el reconocimiento y pago de la cesantía parcial de la actora, razón por la cual, es responsable de la sanción moratoria por el retardo de 241 días en el pago de la cesantía parcial de la actora, reconocida mediante la Resolución No. 007162 del 17 de noviembre de 2015.

Sostuvo que para efectos del cálculo de la sanción moratoria se tomará la asignación básica diaria devengada por la demandante en diciembre del 2015, por ser la que se encontraba vigente al momento de causación de la mora. Ello en acatamiento a los lineamientos de la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio del 2018. Señaló que no puede ordenar la indexación de las sumas liquidadas que resulten a favor de la demandante, por cuanto no puede condenarse simultáneamente al pago de esta y la sanción por mora, pues no se trata de un derecho laboral, por el contrario, se trata es de castigar la negligencia en el pago de la cesantía. Aclarando que se condenará a la administración a pagar los intereses a partir de la ejecutoria de la sentencia, en cuanto se cumplan los supuestos de hecho previstos para ello en el artículo 192 del CPACA.

Finalmente, determinó que el término de los tres años previstos para reclamar el respectivo pago, en el que opera el fenómeno extintivo vencía el 04 de diciembre de 2018 y como la petición en tal sentido se realizó el 24 de octubre de 2018, fecha en que interrumpió la prescripción por un lapso igual (3 años) y la demanda fue presentada el 08 de octubre 2019, no opero el fenómeno ya aludido.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: Manifestó su inconformidad respecto del término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la Fiduprevisora, que en su criterio es menor al destacado por la parte demandante, teniendo en cuenta el criterio de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, al vencimiento de los 70 días hábiles es que se causa la sanción moratoria y para el asunto el término para el reconocimiento y pago de la cesantía feneció el 03/12/2015, por lo que la mora debería contarse al día siguiente y como el pago se efectuó el 16/03/2016, se generó un total de 103 días de mora.

Por lo tanto, solicitó se tenga en cuenta la fecha en la cual estuvieron los dineros a disposición de la parte actora y no la reprogramación, toda vez que el cómputo de la mora se debe realizar desde el momento en que la entidad puso a disposición el dinero en cuenta destinada en el banco, pues dicha fecha es la que finaliza la actuación administrativa en respuesta a la solicitud de la parte actora del pago de las cesantías, por lo que consideró que es errado afirmar que se debe contar desde el momento que el beneficiario se acercó a la ventanilla del banco para el cobro, pues en dicho caso sería un cobro de una mora indefinida en el tiempo, igualmente solicito, se tenga en cuenta el pago de las cesantías conforme a certificado emitido por la Fiduprevisora S.A se efectuó el día 16 de marzo de 2016.

Citó una sentencia proferida el 26 de agosto de 2021, por el Tribunal Administrativo del Cesar (Rad. No. 2019-00210-01) y concluyó que se debe revocar el numeral tercero de la sentencia recurrida, en el sentido que en el presente caso no se generaron 241 días de mora sino 103 días de mora, por lo cual por sustracción de materia (Sic) no existiría lugar a la indexación, y en consecuencia no procedería la condena en costas.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 25. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 02 de diciembre de 2021 y fue admitido por esta Corporación mediante providencia calendada del 10 de marzo de 20226, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.

Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia. APELACIÓN ADHESIVA DE LA PARTE DEMANDANTE8 En la oportunidad correspondiente9, la apoderada de la demandante, presentó recurso de apelación con adhesión, con una inconformidad parcial con el fallo de primera instancia, respecto de la indexación de la condena dineraria, y actualización de la condena, la cual en su criterio procede con fundamento en lo estipulado en el artículo 187 del CPACA.

Para el efecto, destacó apartes de la SUJ 012-2018, para significar que, para el caso en estudio, se debe acoger dicho criterio y reconocer la indexación correspondiente y los intereses según lo dispuesto en el CPACA, es decir disponer la procedencia entre la indexación de la sanción moratoria hasta la fecha en que se cause la ejecutoria de la sentencia. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 28.

El Agente del Ministerio Público, con funciones de intervención ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 29. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso.

PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala establecer si: ¿El giro o consignación de las cesantías a favor de su beneficiario es suficiente para considerar configurado el pago efectivo de la prestación, o resulta necesaria, además, la demostración de la notificación de esta actuación, so pena de que se tome como extremo final de la sanción moratoria la fecha de retiro o cobro de los dineros por parte del trabajador? ¿Es procedente la indexación de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías? De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: 35_150013333001201900204002recepcionmemor20220111202018_TL133042040102638674.pdf Con fecha del 11 de noviembre de 2021 (índice 42 y 43 exp samai – tramite otras corporaciones) Tesis argumentativa propuesta por la Sala Respecto al argumento de apelación de la entidad demandada, la Sala advierte que el precedente vertical de la Sección Segunda del Consejo de Estado considera que el momento en el que se entiende realizado el pago efectivo de las cesantías, se configura con la consignación o giro de los recursos a la institución bancaria correspondiente, a favor del trabajador.

En lo demás, se confirmará la sentencia de primer grado. ANÁLISIS DE LA SALA La Sala recalca que conforme a los recursos presentados, las inconformidades radican en dos puntos a saber: (i) fecha en que se determinó la cesación de la mora y (ii) procedencia de la indexación de la sanción moratoria. Por consiguiente, el análisis del Tribunal se reducirá a dichos puntos exclusivamente, de conformidad con lo previsto en los artículos 320 y 328 del CGP.

De la fecha de cesación de la mora Al respecto, el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 señala lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 5o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (…)” (Negrita fuera del texto original) En este orden de ideas, la sanción moratoria deja de causarse en el momento en el que cesa la inactividad de la Administración, lo cual ocurre cuando se produce el “pago efectivo” del auxilio de cesantías.

La Sección Segunda del Consejo de Estado en varias ocasiones ha manifestado que el cumplimiento del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías se consuma con la consignación o giro de la prestación al banco correspondiente para su pago en ventanilla, toda vez que en cabeza del interesado está la carga de verificar si el monto dinerario se encuentra disponible para su retiro.

Un ejemplo de lo anterior se observa en la siguiente providencia: “(…) En lo referente al pago de las cesantías del 10 de agosto de 2011 en el banco BBVA de la ciudad de Ibagué, el Tribunal Administrativo del Tolima, afirmó que se configuró el pago efectivo de la obligación por cuanto, habiéndose notificado la Resolución 1137 de 29 de noviembre de 2010, a través de la cual el FOMAG y la Secretaría de Educación Departamental del Tolima, reconocieron el valor de $3.803.658; no existía un trámite adicional que mediara entre ésta y el pago alegado.

Además, sostuvo que el hecho de que la actora no se percatara de dicho desembolso, no implica que la suma no haya sido cancelada, pues materialmente se produjo la consignación en la cuenta registrada para tales efectos, entrando así a su patrimonio, sin que la omisión de dicha verificación sea imputable al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A. Al respecto, la Sala considera que tal como se desprende de lo expresado en la demanda, la Resolución No. 1137 de 29 de noviembre de 2010 y el Oficio No. 2014EE00016230 de marzo de 2014 expedido por la Fiduprevisora; las cesantías reclamadas por la accionante efectivamente fueron canceladas, dado que la consignación es un hecho material que genera el cumplimiento de lo ordenado en la resolución de reconocimiento notificada el 28 de junio de 2011, sin que tuviera que existir una comunicación adicional sobre el desembolso bancario de las mismas, correspondiéndole a la actora verificar la extinción de la obligación previamente reconocida.

Así entonces, la reprogramación del pago sugerida por la Fiduprevisora en el Oficio No. 2014EE00016230 de fecha 19 de marzo de 2014, no constituye una negativa del pago de la prementada prestación social, sino un procedimiento administrativo destinado a velar eficazmente por la salvaguarda de los recursos que maneja el FOMAG. (…)” (Subraya y negrita fuera del texto original) 37.

La misma sección explicó lo que sigue en otra oportunidad, en un caso donde el desembolso se reprogramó por falta de cobro: “(…) Ahora bien, conforme al certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, el pago de la cesantía parcial ordenado mediante la Resolución 1513 de 2010, estuvo a disposición de la demandante desde el 25 de febrero de 2011, por valor de $4.540.763, en el Banco BBVA Colombia; el cual fue reintegrado a la entidad por no cobro, el 30 de mayo de 2011.

Visto lo anterior, la entidad demandada incurrió en mora frente a su obligación de efectuar el reconocimiento y pago de las cesantías parciales solicitadas por la demandante, mora que se causó durante el periodo comprendido del 12 de octubre de 2010 al 24 de febrero de 2011, es decir por 132 días (4 meses y 12 días). Lo anterior, teniendo en cuenta que el pago efectivo se realizó el 25 de febrero de 2011, según el certificado expedido por la Fiduprevisora de fecha 11 de noviembre de 2014, no obstante, la demandante no cobró el pago de las cesantías reconocidas, por ende, no pude (sic) sancionarse a la entidad demandada por la falta de cobro de la docente frente a las mismas.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Más adelante, la alta corporación reiteró que la fecha de cesación de la mora es aquella en que los dineros respectivos quedaron a disposición del trabajador, al margen de que la transacción bancaria de retiro fuera efectuada con posterioridad: “(…) De lo anterior, se observa que el 3 de agosto de 2010 feneció el plazo para cancelar el emolumento reconocido, sin que la entidad demandada cumpliera la obligación; supuesto fáctico que también es controvertido por el señor agente del Ministerio Público en la apelación, pues manifiesta que, contrario a lo señalado por el tribunal de instancia, ello acaeció el 2 de marzo de 2012, toda vez que el 7 de marzo de 2012 fue la fecha en que el actor realizó la transacción bancaria, pese a que los recursos ya se encontraban disponibles con anterioridad.

La Subsección al analizar el comprobante de la transferencia bancaria del BBVA que obra a folio 14 del expediente, encuentra que le asiste razón al impugnante, pues en efecto en este documento obra como fecha de pago el 2 de marzo de 2012, por lo que hasta el día anterior se causó la sanción moratoria. (…)”13 (Subraya y negrilla fuera del texto original) Y más recientemente, la jurisprudencia resaltó que el retiro de las cesantías no constituye el hito temporal final de la sanción moratoria: “(…) 30.

De lo expuesto, la Sala de decisión observa que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó desde a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido en por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.

(…)” (Subraya y negrita fuera del texto original) Los pronunciamientos citados, permiten colegir que el pago efectivo que da lugar a la cesación de la mora se configura cuando el FOMAG pone los dineros correspondientes a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, pues este último tiene la carga de verificar su desembolso, incluso, haciendo uso de los mecanismos que ofrece la entidad para ese fin.

Por ende, el Fomag no tiene la obligación de comunicar o notificar el pago, ya que el retiro o cobro de los recursos no tiene consecuencias de cara a la sanción moratoria y tampoco revive su causación. Frente a la posición asumida por el suscrito ponente en la entonces Sala de Decisión 3 de esta Corporación, en sentencia proferida el 29 de julio de 2021, rectificó la postura que con anterioridad se venía acogiendo y se señaló al respecto lo que sigue: “Sin embargo, esta Corporación no ha mantenido una posición uniforme acerca de cuál es la actuación que configura el pago efectivo de la prestación, particularmente en el caso de los docentes oficiales.

La tesis mayoritaria refiere que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación). También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), aunque sin estudiar de forma directa o amplia el asunto.

Por su parte, de forma minoritaria se ha aseverado que el pago efectivo se produce cuando el trabajador cobra o retira las cesantías de la institución bancaria donde son consignadas a su favor. En esta línea, la entonces Sala de Decisión 3 sostuvo lo que se transcribe a continuación, al analizar el tema específica y concretamente: “(…) en razón a los argumentos que motivan la alzada y examinado minuciosamente el expediente, se advierte que no se aportó constancia alguna que acredite la comunicación a la interesada en relación con el pago puesto a su disposición por concepto de las cesantías definitivas reclamadas.

Así, la entidad demandada se limitó a certificar las actuaciones adelantadas en relación con el trámite de pago de las cesantías definitivas de la actora; sin que, sea dicho desde ahora, aparezca demostrado que aquella haya sido enterada de las mismas, mediante cualquiera de las formas de notificación o comunicación previstas por el ordenamiento jurídico, a efecto de preservar el principio de publicidad previamente referido por esta Sala. 41.

Quiere esto decir, que, si bien se notificó a la demandante la resolución por medio de la cual se reconocieron sus cesantías definitivas, aspecto que no se encuentra en debate en este proceso, lo cierto es que el trámite de pago de las mismas no culminaba allí, pues la entidad tenía a su cargo hacerlo efectivo, lo cual, dependía de gestiones a su cargo, más no de la interesada, como lo considera el a-quo.

Luego, en criterio de este Tribunal, no puede en sede judicial achacársele desidia o desinterés a la solicitante en atender oportunamente al cobro de sus cesantías, pues como se mencionó otrora, para ello el legislador ha previsto los mecanismos mediante los cuales la administración pone en conocimiento de los particulares, las decisiones que los afectan.

(…) 46. En esos términos, dirá la Sala que toda vez que no se logró probar en presente proceso que la consignación realizada por parte de la Fiduprevisora S.A. el 30 de diciembre de 2015, se haya realizado a la cuenta de la ahora demandante, ni mucho menos que le haya sido notificada la entidad bancaria en la que la misma se encontraba disponible, pues de ello no obra prueba en el proceso, es claro que no entró a sus haberes desde esa fecha, luego, no hubo pago efectivo.

Conclusión a la que se arriba, se itera, en razón a que la entidad demandada no logró probar, siquiera sumariamente, que la demandante haya estado enterada de la consignación realizada en su favor en la mencionada fecha y en la cuenta correspondiente. Reafirma lo anterior el que la entrega de ese dinero pudiera ser reprogramada a libre decisión de la entidad pagadora.

Es decir, la ahora demandante, antes acreedora, nunca tuvo el mismo en su patrimonio. (…)” (Subraya fuera del texto original) Conforme puede leerse, según esta tesis, el Fomag tiene la carga de probar que el giro o consignación de las cesantías fue notificado o comunicado al beneficiario y, de no hacerlo, debe tomarse como fecha de pago efectivo la del cobro o retiro de los dineros, pues sostiene que es insuficiente acreditar que los recursos estaban a disposición del trabajador en la institución bancaria respectiva.

El ponente de la presente providencia, como integrante de la entonces Sala de Decisión 3, apoyó las providencias que prohijaron dicha interpretación. Además, esta Sala profirió una sentencia recientemente en el mismo sentido. Sin embargo, esa postura debe recogerse en razón a que no se acompasa con el precedente vertical sobre la materia” (Resaltado fuera de texto original).

Con la rectificación de la postura, se ha continuado aplicando el criterio, ver, para el efecto, sentencia del 8 de marzo de 2022, radicado 1500133330032020-00013-01, de la tesis mayoritaria respecto a que el pago efectivo se configura en la fecha en la que el Fomag pone a disposición del trabajador los dineros en la institución bancaria (giro o consignación).

También ha hecho alusión a que, por ende, el límite final de la sanción no es la fecha de cobro de la prestación (retiro bancario), sino de la puesta de los dineros en la cuenta. Teniendo en cuenta lo anterior y con el fin de validar la tesis indicada en precedencia, la carga de la prueba recae en la entidad demandada, quien deberá acreditar la fecha efectiva en la que realizó la consignación de los dineros correspondientes a las cesantías parciales reconocidas a favor de la demandante.

No obstante lo anterior, al plenario solo fue allegado: La Resolución No. 007162 del 17 de noviembre de 2015, mediante la cual, el Secretario de Educación del Departamento de Boyacá, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora MARÍA ELENA MOYANO ÁLVAREZ, por el valor de $20.187.058, notificada el 30 de noviembre de 2015.

Respecto de la fecha de solicitud de las cesantías, observa la Sala que la parte demandante indicó en el hecho tercero que presentó solicitud de cesantía el 8 de abril de 2015 (sic) mientras que en el hecho octavo indicó que solicitó cesantía el 24 de agosto de 2015 (fl. 5 y 6). Pero de la lectura minuciosa de la Resolución No. 007162 de 2015, se plasmó que la fecha de la solicitud de cesantías se había realizado el 24 de agosto de 2015 (fls.24-28), frente a la cual no se reportó objeción alguna por parte de la destinataria, está última fecha, por demás coincide con la señalada en el hecho octavo de escrito de la demanda y en los alegatos de conclusión de la parte demandada.

Según imagen de comprobante de transacción del Banco BBVA sucursal Tunja, fueron pagadas las cesantías parciales el 08 de agosto de 2016 a la demandante, por el valor de $20.187.058, con la observación reprogramación de cesantías parciales 01 de agosto 2016 (fl. 29). El derecho petición radicado No. 2018-CES-658071, calendado del 24 de octubre de 2018, por medio del cual la demandante solicitó al FOMAG, el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías conforme a lo establecido en la Ley 1071 de 2006, en razón a un día de salario por cada día de mora.

Respuesta emanada por la Secretaría del Departamento de Boyacá, en la que indicó que la petición fue radicada en el aplicativo Fomag de la Fiduprevisora bajo el número radicado No. 2018-CES-658071 de fecha 24 de octubre de 2018 y remitida a la FIDUPREVISORA S.A. con Oficio 0954 el 01 de noviembre de 2018, de conformidad con el comunicado No. 10 del 01 de septiembre de 2017.

En atención al auto de mejor proveer, fue allegado copia del oficio No 1010403 de fecha 16 de septiembre de 202127, emanado por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones del Magisterio – Fiduprevisora, dirigido a la demandante a la dirección “Calle 8 No 7-46), en la cual se lee: “(…) En atención a su solicitud de la referencia, cordialmente nos permitirnos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de Cesantías PARCIAL reconocida por la Secretaria de Educación de BOYACÁ, al docente MOYANO ALVAREZ MARIA ELENA (…).

Mediante Resolución No. 7162 de fecha 17 de noviembre de 2015, quedando a disposición a partir del 16 de marzo de 2016 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 03 de agosto de 2016 por valor de $ 20.187.058, a través del Banco BBVA COLOMBIA por ventanilla, en la sucursal Tunja. Igualmente se verificó en el sistema que se realizó el reintegro por no cobro.

(…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto) Adicionalmente el FOMAG, allegó certificado de pago de cesantías28 en los siguientes términos: Finalmente se encuentra acreditado con la certificación del BBVA29, lo siguiente: 9_150013333001201900204012RECEPCIONCORRE20220824092659.pdf (windows.net)- Índice 18- Samai 8_150013333001201900204011RECEPCIONCORRE20220824092658.pdf (windows.net) 29 Scanned Document (windows.net) Lo anterior significa que se acreditó por parte de la entidad demandada, la fecha de consignación de las cesantías a favor de la demandante, esto fue el 16 de marzo de 2016, dineros que estuvieron disponibles para su retiro casi por 5 meses, pero, al no ser cobrados, se efectuó su reintegro al Fomag.

Posteriormente, se reprogramó nuevamente el 03 de agosto de 2016 y se produjo el desembolso por segunda vez y los dineros fueron, efectivamente retirados el 08 de agosto de 2016. Así, se tiene que la mora en que incurrió la entidad demandada por el pago tardío de cesantías se configuró por el incumplimiento de los siguientes plazos legales: En consecuencia, el pago efectivo de las cesantías se configuró el 16 de marzo de 2016 en los términos del artículo 45 de la Ley 1071 de 2006, de modo que la mora se causó entre el 04 de diciembre de 2015 (día siguiente al plazo legal con el que contaba la demandada para el pago) al 15 de marzo de 2016 (día anterior al que la entidad puso a disposición del demandante la suma reconocida por concepto de cesantías definitivas), es decir, 102 días de retardo, lapso inferior al reconocido en la primera instancia y al realmente configurado, por lo cual es procedente modificar el fallo recurrido, en tales aspectos.

Cabe agregar que la documental examinada en precedencia es idónea, clara y suficiente para demostrar la fecha de pago efectivo. Por consiguiente, no es necesario más decreto oficioso de otros elementos de convicción y mucho menos resulta pertinente la aplicación del principio de favorabilidad, pues no hay ninguna duda respecto a los extremos temporales de la mora.

De la procedencia de la indexación de la sanción moratoria Respecto al último cargo de apelación contra la sentencia de primer grado, esto es, la negativa frente a la pretensión de indexación de la sanción, dirá este Tribunal que en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018, referencia No. 73001-23-33-000-201400580-01(4961-15), C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, se precisó que la indexación de la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, deviene improcedente, bajo los siguientes argumentos: “(…)189.

Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y en ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico.

Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.

Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” (Negrita fuera de texto). Así, el Órgano de Cierre de esta jurisdicción, al considerar que la sanción moratoria constituye una penalidad ante el incumplimiento de los plazos previstos en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías, sentó jurisprudencia para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, por lo que, en acatamiento del precedente de unificación, no queda duda que en el presente caso no procede la indexación del valor a cancelar por sanción moratoria, tal y como lo precisó el a quo.

Ahora, sin perjuicio de lo anterior, cabe recordar que la sentencia de unificación anotó que no es posible indexar la sanción moratoria mientras ésta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA, circunstancia que conlleva a precisar que tal consideración, ha dado lugar a varias interpretaciones, así: Sí hay lugar a aplicar el mencionado artículo 187 desde que termina de causarse la sanción. La indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia. En ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.

Frente a dichos cuestionamientos, ha estimado posteriormente el Consejo de Estado, en sentencia proferida el 26 de agosto de 2019, dentro del proceso radicado bajo el No. 68001-23-33-000-2016-00406-01(1728-18), C.P. Dr. William Hernández Gómez, lo siguiente: “(…) De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día ésta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

En virtud de lo anterior, se modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el sentido de que el valor total generado por sanción moratoria se ajustará en su valor tomando como base el índice de precios al consumidor conforme lo dispone el art. 187 del CPACA a partir del día siguiente que cesó la causación de la sanción moratoria, esto es, desde 10 de julio de 2015, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, y en adelante correrán los intereses consagrados en los arts. 192 y 195 del CPACA (…)” (Negrita y subraya fuera de texto) En consecuencia, si bien el juez de instancia indicó que aplicaba el criterio de unificación jurisprudencial antes referido, para no indexar la sanción moratoria, resulta procedente adicionar un numeral al fallo apelado, a efectos de aclarar que, para la Sala en este caso, solo es procedente aplicar la indexación desde que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, lo cual se encuentra ajustado no solo a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, sino al lineamiento jurisprudencial reseñado y al criterio reciente de este Tribunal Administrativo.

Así las cosas, teniendo en cuenta que esos puntos eran los únicos cargos de la apelación adhesiva de la parte demandante, la Sala confirmará en lo demás la sentencia de primer grado. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “(…)

ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

(…)” A partir del nuevo inciso 2.º de la norma en cita, esta Sala ha venido sosteniendo que la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezcan de fundamento legal. Sin embargo, en reciente pronunciamiento de la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 11 de octubre de 2021, dentro del proceso con Rad.

No. 11001-03-26-000-201900011-00(63217), se precisó lo siguiente: “(…) 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. El texto integrado de la norma es el siguiente: (…) El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

(…) En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibídem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Atendiendo la postura jurisprudencial antes reseñada, la Sala considera procedente retomar el criterio objetivo – valorativo para la condena en costas, pues de la lectura sistemática de los dos incisos del artículo 188 del CPACA (con la adición en comento), se colige que, para la procedencia de la condena en costas: Hay una regla general (criterio objetivo – valorativo), que remite a los artículos 365 y 366 del CGP, esto es, que se encuentren causadas y en la medida de su comprobación. Hay una excepción a la regla, que son los procesos en los que se ventile un interés público, donde en principio no debe imponerse la condena.

Hay una excepción a la excepción que, en todo caso, habilita su procedencia cuando la demanda carezca de fundamento legal. Así pues, se observa en este caso, que se adicionó un numeral al fallo apelado y se modificó la sentencia respecto al lapso reconocido, con lo que no se generaron gastos en esta instancia y por ende no puede afirmarse que la demanda o su contestación carecieron de fundamento legal porque, de hecho, prosperó parcialmente.

Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 04 de noviembre de 2021, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Tunja accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, el cual quedara así: “TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer y pagar a la señora MARÍA ELENA MOYANO ÁLVAREZ, identificado con C.C. No. 40.017.924, a título de sanción moratoria, un día de salario por cada día de mora en el pago de la cesantía parcial, por el periodo comprendido desde el 04 de diciembre de 2015 hasta el 15 de marzo de 2016, teniendo en cuenta el salario diario devengado para el año 2015 (mes de diciembre de 2015)’’.

SEGUNDO: ADICIONAR un numeral al fallo apelado en los siguientes términos: “La entidad deberá dar aplicación al reajuste de valores dispuesto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., desde el 16 de marzo de 2016, fecha en la cual cesó la mora en el pago de las cesantías, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, a efectos de que se pague con su valor actualizado, utilizando para ello la siguiente fórmula de actualización de la condena: R = Rh Índice Final_ Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma dejada de percibir por el demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente a partir del día en que cesó la acusación de la sanción moratoria, que para el presente caso será el 16 de marzo de 2016”.

TERCERO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

SEXTO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FELIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.