TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala segunda de Decisión Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintidos (2022) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EXPEDIENTE No. 70-001-33-33-006-2013-00293-1 DEMANDANTE: JAIME ARTURO ÁLVAREZ MELENDREZ DEMANDADO: MUNICIPIO DE SAMPUÉS MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS OBJETO DE LA DECISIÓN Entra el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual concedió parcialmente las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES. 1.1. LA DEMANDA. El señor JAIME ARTURO ÁLVAREZ MELENDREZ, mediante apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra del MUNICIPIO DE SAMPUÉS, con las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declarar la nulidad de la comunicación de fecha 18 de abril del 2013, expedida por la alcaldesa (E) del municipio de Sampues – Sucre, por el medio del cual se negó el reconocimiento y pago de las horas extras laborales, recargos nocturnos y diurnos, días dominicales y festivos.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se restablezca el derecho del señor JAIME ARTURO ÁLVAREZ MELENDREZ, a quien deberá cancelársele las horas extras diurnas y nocturnas, recargos diurnos y nocturnos y recargos dominicales y festivos, causados durante el tiempo de servicio. TERCERA: Que se ordene dar cumplimiento al fallo que le dé fin al proceso dentro de los términos establecidos en la ley artículo 176 del antiguo C.C.A., hoy artículo 192 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordante.
CUARTA: Ordenar el pago de los intereses previstos en el articulo 177 del antigua C.C.A. hoy articulo 192 y 195 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordante (…) Como fundamentos fácticos relevantes, en la demanda se afirmó: El señor JAIME ARTURO ÁLVAREZ MELENDREZ, fue nombrado en el cargo de CELADOR MUNICIPAL Código 615, Grado 04, e provisionalidad, mediante Decreto N° 209 del 2004, en la planta de personal del Municipio de Sampués, tomando posesión en debida forma el día 6 de septiembre de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 Durante todo el tiempo de servicio le correspondió cumplir los horarios laborales impuestos por la entidad empleadora, esto es, de 6:00 am a 6:00 pm, el periodo comprendido desde el 10 de septiembre de 2004 al 8 de marzo de 2010; de 6:00 pm a 6:00 am en el interregno de 9 de marzo de 2010 a 25 de junio de 2012.
En dichos periodos laboró horas extras diurnas y nocturnas, días festivos y dominicales y recibo como asignación mensual la suma de $566.000.00. El día 12 de junio de 2012, presentó ante la Alcaldía del municipio de Sampués, renuncia irrevocable el cargo de CELADOR MUNICIPAL, código 477, grado 02, la cual le fue aceptada mediante Decreto N° 128 del 25 de junio del 2012.
En varias oportunidades (abril del 2012, 12 de junio del 2012 y 18 de febrero del 2013) el actor presentó ante la Alcaldía del municipio de Sampués, distintas peticiones solicitando el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos y diurnos, así como el pago de los recargos de los días festivos y dominicales laborales.
El 18 de abril del 2013, el actor recibió respuesta expedida por la alcaldesa encargada del Municipio de Sampués, mediante la cual le informan que por ser la actividad de desempeñada de simple vigilancia, le es aplicable la excepciones a la jornada máxima legal, por lo que durante el término de prestación de su servicios personales no se causaron las horas extras reclamadas por ser una excepciones a la regla señalada, amén de que el ente territorial nunca autorizó la prestación de las mismas.
Consideró como violadas las siguientes normas: • Constitucionales: Artículos 1, 2, 6, 13, 25 y 53. • Decreto 1042 de 1978, articulo 33, 36, 37 Y 40. Frente al concepto de violación, manifestó la parte actora que “el municipio de Sampués – Sucre, mediante comunicación de fecha 18 de abril de 2013 (acto acusado), sostiene que la jornada de trabajo (…) era de 12 horas sin que en la semana se excedan de las 66 horas semanales, de conformidad con el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, vulnerando con ello los derechos (…) a un trabajo digno y desconociendo los precedentes judiciales que establecen que la jornada laboral, para celadores es de 44 horas semanales y por tanto el excedente generaría jornada extra laboral, por lo que corresponde al pago de horas extras laborales diurnas y nocturnas, su respectivo pago de recargo y días festivos y dominicales que hubieren sido laborados.”.
En esa línea, consideró que “los días compensatorios laborados, incluyendo las horas extras, dominicales, festivos y demás derechos de carácter económico, constituyen un derecho constitucional fundamental, los cuales ostentan la calidad de derechos adquiridos, por lo tanto la administración (…) no podía negarse a su reconocimiento.”.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Municipio de Sampués no contestó la demanda.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo concedió parcialmente las suplicas de la demanda, en los siguientes términos: “3.1 Declarar la nulidad del acto administrativo demandado. 3.2 condena a la entidad demandada a reconocerle y pagarle al demandante el valor de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos que trabajo, según lo dispuesto en el numeral 2.6 de esta sentencia. 3.3 Declara de oficio la excepciones de prescripción extintiva sobre el derecho del demandante a recibir el pago de lo causado hasta el 11 de junio de 2009.
(…)” El A – quo con la finalidad de resolver la controversia, reseñó el marco legal y jurisprudencial en materia de jornada laboral de los empleados públicos que ejercen labores de celaduría, para ello, citó el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, artículo 1° Decreto Ley 85 de 1986, entre otras, y con base éstos, estimó que las personas que desempeñan labores de celaduría en entidades del orden nacional tienen asignada una jornada de 44 horas semanales, disposición que fue extendida a los servidores territoriales en virtud de la Ley 27 de 1992, Ley 443 de 1998 y Ley 909 de 2004.
En ese sentido, consideró que “todo tiempo laborado – por persona vinculada al cargo de celador territorial – después de cumplidas 44 horas semanales de trabajo es trabajo extra o suplementario, en consecuencia debe remunerarse (arts. 25, 53 de C.P.), aplicando las reglas de los artículos 36 a 38 del Decreto 1042 de 1978.”. Dicho lo anterior, se introdujo en la identificación de las pruebas aportadas y con fundamento en ellas abordó el examen del asunto manifestando: El análisis individual y en conjunto de los medios probatorios documentales recaudados y los testimoniales practicados, indican que la jornada de trabajo del demandante fue asignada en forma verbal por sus jefes de turno. En consideración a ello, los medios probatorios indican información diversa: En efecto, el dicho de los testigos fundado en el conocimiento directo que tuvieron de la causa, ya que fueron jefes del demandante, solamente abarca lo que sucedió el ario 2004 hasta septiembre de 2006.
Ellos son concordantes y precisos al indicar que la jornada laboral del accionante fue de 12 horas diarias; pero, mientras que el testigo indicó que la jornada laboral del demandante semanalmente se alternaba con la de otro celador: a veces de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y otras veces de 6:00 p.m. a 6:00 a.m.; la testigo afirmó que la jornada laboral del demandante fue de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. Ahora bien, el documento que está en el folio 178 del expediente, firmado por el Secretario del Interior de la época Sr Medardo Vergara Montalvo (06/05/09), dirigido al demandante, muestra que el horario de éste como celador a partir del 6 de mayo de 2009 fue de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Frente a la afirmación contenida en ese documento público la parte demandante no presentó medio probatorio con fundamento en el cual se pueda afirmar lo contrario.
De otra parte, ante la solicitud probatoria que a la entidad demandada se le hizo en este proceso, para indagar sobre cuál fue el horario de trabajo del demandante en el cargo de celador municipal del 10 de septiembre de 2004 hasta el 25 de junio de 2012, la entidad respondió a través de su Secretario General y de Gobierno (fl. 81), que desde Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 el 10 de septiembre de 2004 hasta el 5 de mayo de 2009 el horario fue de 6:00 p.m. a 6:00 a.m., lo que armoniza con lo manifestado por la administración municipal en el documento expedido el 2 de febrero de 2005 (fl. 35)16y por los testigos; y, a partir del 6 de mayo de 2009 fue el que se indicó en el párrafo anterior.
No obstante, mediante oficio del 13 de abril de 2011 (fl. 27), dirigido por el señor Medardo Montalvo Vergara en su condición de Secretario del Interior al demandante y a otra persona en su condición de celadores, se les "recordó" que el horario de trabajo estipulado por la administración municipal para ellos como celadores sería de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. — horario diurno- y de 6:00 p.m. a 6:00 a.m. —horario nocturno-.
Al respecto se precisa, que el demandante en la petición que presentó al Municipio de Sampués el 18 de febrero de 2013 (fl. 28), expresó que desde el 09/03/11 al 25/06/12 su horario fue diurno (art. 191 C.G.P.). En conclusión, en el proceso está demostrado que la jornada de trabajo del demandante en su condición de celador vinculado en provisionalidad, fue la siguiente: Desde/hasta Horario Tiempo laborado Del 10 de septiembre de 2004 hasta el 5 de mayo de 2009. 6:00 p.m. a 6:00 a.m. De manera continua, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones.
Por tanto, dado que trabajó 12 horas diarias, laboró 84 horas semanales, de las cuales 44 hacen parte de la jornada ordinaria nocturna, en consecuencia, 40 fueron las horas nocturnas de trabajo suplementario semanal, salvo el tiempo que estuvo de vacaciones. Del 6 de mayo de 2009 hasta el 13 de abril de 2011 8:00 a 12:00 m y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m. Durante este tiempo el demandante trabajó semanalmente 56 horas, por tanto dado que la jornada ordinaria fue de 44 horas semanales, trabajó 12 horas de trabajo suplementario diurno semanal, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones, licencia de paternidad e incapacidad. 14 de abril de 2011 hasta el 25 de junio de 2012 12 horas diarias en turnos diurnos de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. Durante este tiempo, trabajó 84 horas semanales, por tanto, trabajó 40 horas de trabajo semanal suplementario diurno, de manera continua, salvo el tiempo en que estuvo de vacaciones.
(…)” Así, concluyó que durante el tiempo comprendido del 10 de septiembre de 2004 al 25 de junio de 2012, el demandante trabajó horas extras y en días de descanso obligatorio, al servicio del Municipio de Sampués como celador. No obstante, encontró que de conformidad con las reglas del artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y artículo 102 del decreto 1848 de 1969, se encuentran afectadas de prescripción las horas extras y demás emolumentos originadas con ocasión del Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 trabajo suplementario, causadas con anterioridad al 11 de junio de 2009, inclusive, toda vez que la reclamación la efectuó el día 12 de junio de 2012.
Para efectos de liquidar el derecho que le asiste al actor, determinó los siguientes parámetros: “(…) Tiempos de servicios Del 10/09/04 al 05/05/09 Todo lo causado están afectados de prescripción. Del 06/05/09 al 13/04/11 Se afectó por la prescripción extintiva lo causado del 6 de mayo de 2009 hasta el 11 de junio de 2011. Deben liquidarse las horas extras diurnas causadas desde el 12 de junio de 2009 hasta el 13 de abril de 2011, tomando en cuenta el trabajo complementario semanal de doce (12) horas.
Deben pagarse los dominicales y festivos. Descontando el tiempo de: - Vacaciones: Del 14/12/06 al 05/01/10. - Incapacidades: 14/10/10 al 12/11/10. 16/11/10 al 23/11/10. 24/11/10 al 23/12/10. 24/12/10 al 23/01/11. 25/01/11 al 04/02/11. Del 14/04/11 al 25/06/12. Deben liquidarse las horas extras diurnas tomando en cuenta la jornada de trabajo complementario semanal de cuarenta (40) horas.
Deben descontarse el tiempo de vacaciones: 15/06/11 al 08/07/11 30/04/12 al 13/06/12. Deben pagarse los dominicales y festivos que trabajó. o El valor de las horas extras y de los días a compensar se deben liquidar tomando en cuenta el salario mensual que el demandante devengó en cada época. o Debe de tenerse en cuenta que según el artículo 36 del decreto 1042 de 1978, en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.
Las horas extras que excedan de las 50 se deben reconocer como tiempo compensatorio a razón del valor de un (1) día de trabajo por cada ocho (8) horas extras trabajadas. o El reconocimiento de trabajo ordinario en domingos y festivos se efectuará de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir con el equivalente a: i. El doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. ii.
Más el valor de un día de descanso compensatorio, dado que por estar desvinculado no lo puede disfrutar. iii. Sin perjuicio de la retribución que recibió (…) mensualmente porque trabajó el mes completo. o Para la liquidación deberá descontarse el tiempo de vacaciones, de la licencia de paternidad e incapacidades laborales. (…)” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 Por último, condenó en costas a la parte demandada.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN. El Municipio de Sampués, inconforme con la decisión anterior, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocada la sentencia de primera instancia y en su lugar se nieguen las suplicas de la demanda. Para tal efecto, señaló: “(…) Existe por lo tanto una errónea interpretación de las pruebas lo que conduce (…) a un fallo absolutorio por cuanto no se estableció en legal forma cuál era el horario que cumplía el trabajador, pues una cosa es cumplir jornadas de trabajo diurno y otra es cumplir jornadas de trabajo nocturno, por cuanto cada una de ellas tienen implicaciones de carácter jurídico y de contenido económico.
Esa mala y errónea interpretación probatorio llevó al juzgado que concluyera en la providencia (…) lo siguiente: “por tanto, dado que trabajó 12 horas diarias, laboró 84 horas semanales, de las cuales 44 hacen parte de la jornada ordinario nocturna, en consecuencia 40 fueron las horas nocturnas de trabajo suplementario semanal, salvo el tiempo que estuvo (…) de vacaciones.”.
No puede el despacho hacer esas deducciones subjetivas, por cuanto lo expresado por los testigos no se orienta sino a indicar que el demandante trabajaba jornadas diurnas y jornadas nocturnas, pero no señaló nunca en la demanda los extremos temporales laborados en una jornada y en la otra.” Señaló que el actor trabajaba jornadas laborales mixtas de acuerdo con lo señalado en el artículo 35 del Decreto 1048 de 1996, aspecto que se corrobora con el dicho de los testigos.
2. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 8 de noviembre de 2019 se admitió el recurso de apelación. Posteriormente en auto del 11 de marzo de 2020 la Sala dispuso correr traslado a las partes para presentar alegatos por escrito y concepto del Ministerio Público. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal y el delegado del Ministerio Publico no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL.
3.1. CONTROL DE LEGALIDAD Y COMPETENCIA. La Sala advierte que no se advierte irregularidad o vicio que afecte con nulidad el trámite adelantado en el presente asunto. Así mismo, se tiene que el Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia dictada en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
3.2. ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 Se acusa en esta oportunidad el acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 18 de abril de 2013 por medio del cual se negó al señor JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ el reconocimiento y pago de horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos. 3.3.
PROBLEMA JURÍDICO. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe establecer si el señor JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ tiene derecho a que se le reconozcan y paguen emolumentos causados por realizar trabajo suplementario, tales como, horas extras diurnas y nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos, con ocasión de los servicios prestados como celador en el Municipio de Sampués.
3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍDICO EN EL CASO CONCRETO.
3.4.1. NORMATIVA APLICABLE SOBRE JORNADA LABORAL A LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL La jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado1, ha venido reiterando la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 19782.
Al respecto, ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 19983. Por lo tanto, se hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, dice el Consejo de Estado, que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»4. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente5, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es 1 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998- 01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 2 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 3 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 1 de marzo de 2012. Radicación: 23001-23-31- 000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sección Segunda. Bogotá D.C. 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517- 01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro.
Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 4 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 5 Véase: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001- 23-31-000-2001-03838-01(1863-08).
Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2.° de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.6 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3.° de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 20007 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978.
En síntesis, el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: a. El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. b. El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; c. El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales.
Ahora bien, en lo tocante a los empleados que cumplen funciones de celaduría, señala el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo siguiente: “Artículo 33o.- De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. ( )” Dicho artículo fue modificado por el Decreto 085 del 10 de enero de 19868, pues instituyó en su artículo 1o, una jornada de trabajo semanal de “cuarenta y cuatro (44) horas semanales”.
No obstante, al igual que el Decreto 1042 de 1978, dicha normativa resultaba aplicable a los celadores o empleados de vigilancia del sector nacional, pues nada dijo frente a los territoriales9. En razón del referido vacío normativo frente a los trabajadores de vigilancia del nivel territorial, el Consejo de Estado tras considerar que no existía justificación razonable para excluir a los celadores o empleados de vigilancia de cumplir con la jornada 6 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001- 23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angelica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, del 15 de marzo de 2012.
Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11). Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 7 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de julio 12 de 2012. Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10).
Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). 8 “por el cual se establece la jornada de trabajo para los empleos de celadores. 9 “Artículo 2º.- El presente decreto se aplica a los empleos de celadores pertenecientes a la Rama Ejecutiva del Poder público en lo Nacional, regulados por el Sistema de Nomenclatura y Clasificación de cargos contemplado en el Decreto Extraordinario 1042 de 1978 y demás disposiciones que lo modifican y adicionan”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 ordinaria de 44 horas semanales establecida como regla general -para los empleos distintos a los de vigilancia- por el mismo Decreto 1042 de 1978, indicó: “( ) la norma aplicable al caso de autos no es el Decreto 85 de 1986 – inaplicado por exceder la potestad reglamentaria- sino el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, que estableció́ la jornada máxima de trabajo para los celadores en 12 horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66.
En tales condiciones carecería de fundamento normativo la pretensión del demandante consistente en el reconocimiento y pago de horas extras laboradas en días ordinarios. Empero el Decreto 1042 de 1978, artículo 33, en el aparte que permite la jornada de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas, para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas.
El tratamiento diferenciado tiene piso constitucional siempre que persiga objetivos constitucionales y la limitación en el ejercicio del derecho resulte proporcionada. La norma del Decreto 1042 de 1978, que se comenta, no persigue fines constitucionales, antes bien, los contraría, en especial el previsto por el artículo 25 según el cual toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas y el 53 que dispone que la remuneración debe ser proporcional a la cantidad del trabajo.
En consecuencia no consulta el sentido de justicia ni la proporcionalidad en la cantidad de trabajo que la jornada de los celadores por encima de las 44 horas semanales se reconozca como ordinaria pues se trata un tiempo laborado que excede la jornada de los demás empleados públicos. De otro lado resulta desproporcionada la limitación en el ejercicio del derecho pues, además de que el tiempo trabajado se incrementa de manera ostensible, se remunera en la misma forma que las horas correspondientes a la jornada ordinaria.
En este mismo sentido puede observarse la sentencia de la Corte Constitucional, C-1063 de 2000. Magistrado Ponente Vladimiro Naranjo Mesa, que declaró inconstitucionales los apartes del artículo 3 de la Ley 6 de 1945 que establecían una jornada máxima legal de trabajo para labores agrícolas, ganaderas o forestales que excedía la general aplicable a los trabajadores regulados por dicha normatividad.
En consecuencia la Sala recogerá́ la tesis expuesta conforme a la cual la jornada máxima semanal de los celadores o empleados de “simple vigilancia” es de 66 horas semanales para considerar que es de 44 horas semanales, conforme a los razonamientos precedentes.”10 Resalto de la Sala. Explicó la Alta Corporación, que no se trata de dar aplicación al Decreto 85 de 1986, sino de dar un alcance bajo el criterio de justicia y proporcionalidad al Decreto 1042 de 1978, para entender que “para el caso de los empleados de “simple vigilancia”, debe inaplicarse porque contraría el artículo 13 de la Constitución. En efecto no hay razones que justifiquen ni sirvan de fundamento al tratamiento diferenciado en el caso de los vigilantes o celadores, para quienes se establece la jornada máxima semanal de 66 horas”. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de 5 de julio de 2007, Consejero Ponente Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente no 5327-05.
Posición reiterada en sentencia del 17 de abril de 2013. C.P. Alfonso Vargas Rincón. Exp. 700012331000200502242 01 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 De suerte que debe entenderse que la jornada ordinaria aplicable a los empleados de vigilancia del nivel territorial, es equivalente a la jornada ordinaria de 44 horas semanales aplicable por regla general a los demás empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional y territorial, en consecuencia, las horas que excedan ese tope, deben ser consideradas como trabajo extra y, en consecuencia, remunerarse conforme a las reglas de los artículos 34 a 39 del Decreto 1042 de 1978.
3.4.2. REGULACIÓN DEL PAGO DEL TRABAJO SUPLEMENTARIO CONTENIDA EN EL DECRETO 1042 DE 1978 Como se dijo en precedencia, la remuneración del pago de trabajo suplementario se regulará aún para los empleados que cumplen funciones de vigilancia (celadores), conforme lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, que es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial.
Al respecto, los artículos 34 a 39 del Decreto 1042 de 1978, contemplan lo parámetros en que se debe fijar el pago del trabajo suplementario. El articulo 34, contempla: “ARTÍCULO 34. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.
Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual. No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo”. En cuanto a los recargos nocturnos, dominicales y festivos y días compensatorios, que son los que se reconocen a aquellos empleados que cumplen su jornada laboral total o parcialmente en horas nocturnas, es decir, que en algunos casos se presenta una jornada mixta, de manera que causan el derecho a que se les reconozca el 35% adicional sobre la asignación mensual, refiere el artículo 35 ídem: “Artículo 35.
De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluya horas diurnas y nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo” En relación con las horas extras que corresponden al trabajo que se presta en horas distintas al de la jornada ordinaria laboral, se establecen, en la siguiente forma: “Artículo 36.- De las horas extras diurnas.
Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 personas en quienes éste hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: a) Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19. b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales. e) Si el tiempo laborado fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6:00 p.m. y las 6:00 a.m. del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior”. Por su parte, respecto de los recargos dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto ley 1042 de 1978 establece: “Artículo 39.
Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.
Es claro entonces, que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. Ahora bien, teniendo en cuenta el marco normativo descrito en antecedencia, valga la pena explicar, cómo deben hacerse los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo al Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.
Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.
Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.
Artículo Horas extra nocturnas. Trabajo 75% de la asignación Igual que en el cuadro anterior referente al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 37 desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) mensual. artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos.
La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio. Así las cosas, cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior.
3.4.3. ANÁLISIS PROBATORIO Y SOLUCIÓN DEL CASO. Atendiendo los elementos probatorios allegados oportuna y válidamente al proceso, se encuentra acreditado, y por tanto no es objeto discusión, los siguientes supuestos: El señor JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ se vinculó a la administración municipal de Sampués, siendo nombrado en el cargo de celador municipal grado 04, código 615, en provisionalidad, mediante Decreto 209 de 6 de septiembre de 2004, empleo que tomó posesión el día 10 de septiembre de la misma anualidad.
Mediante escrito de fecha 12 de junio de 2012, el señor JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ manifestó al Municipio de Sampués su renuncia al cargo, siendo aceptada a través del Decreto 128 de 25 de junio de 2012. La Secretaría del Interior, Recursos Humanos y Control Disciplinario del Municipio de Sampues, en documentó fechado 17 de enero de 2011, certificó las funciones asignadas al cargo de celador ocupado por el señor Álvarez Melendrez, siendo una de ellas: “6.
Cumplir los turnos de trabajo establecidos de acuerdo con la programación establecida por su superior inmediato, para evitar dejar sin seguridad las instalaciones.” La Secretaría del Interior del Municipio de Sampués en certificado de 2 de febrero de 2005, informó que el actor en su labores de celador de la biblioteca municipal, hasta esa fecha, cumplía un horario de trabajo de 6:00 pm a 6:00 am, incluyendo sábados y domingos y feriados.
La Secretaría del Interior del Municipio de Sampués, en Oficio No. 086 de 13 de abril de 2011, dirigido al señor JAIME ALVAREZ MELENDREZ, indicó que “el horario de trabajo estipulado por la administración municipal, por parte de ustedes, como celadores es de 6:00 pm a 6:00 am.”. En Oficio de fecha 11 de marzo de 2014 suscrito por el Secretario General y de Gobierno del Municipio de Sampués, se informó: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 “(…) nos permitimos manifestarle que el señor JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ laboró en esta Alcaldía en el cargo de celador municipal, desde el día 10 de septiembre de 2004, por Decreto 209 de fecha 6 de septiembre de 2004 hasta el día 25 de junio de 2012, por Decreto No. 128 de 2012.
Cabe anotar que revisados los archivos y hoja de vida del señor antes mencionado se pudo constatar que el horario de celadores era designado por los jefes de turno de forma verbal. Desde el día 10 de septiembre de 2004 hasta el día 5 de mayo de 2009 el horario fue de 6:00 pm a 6:00 am y a partir del día 6 de mayo de 2009 hasta el día 25 de junio de 2012, fueron de 8:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm hasta las 6:00 pm, según comunicación expedida por el secretario del interior Dr Medardo Vergara Montalvo.”.
Se allegaron planillas de nómina de empleados vinculados a la administración municipal de Sampués, correspondientes a los meses de mayo y junio de 2012. Igualmente, en audiencia inicial, se recibió como declaración de tercero el testimonio del señor BALDOMERO BAUTISTA BUELVAS MERCADO, quien afirmó que ejerció ocupó el cargo de Secretario de Gobierno en el periodo comprendido desde el 2 de enero de 2004 al 28 de febrero de 2005, tiempo en que en virtud de su labor, fue jefe del señor JAIME ALVAREZ MELENDREZ; que por esa razón conoce que el señor Álvarez Melendrez se vinculó en el mes de septiembre de 2004 al cargo de celador, siendo su supervisor y jefe de sus funciones, cumpliendo un horario de trabajo de 6:00 pm a 6:00 am, el cual le fue asignado de manera verbal, y los turnos eran sometidos a cambios cada semana.
Aseguró que el actor laboraba incluso los días sábados, domingos y festivos toda vez que era necesario su permanencia en atención a que la biblioteca municipal no podía quedar sin vigilancia. Sostuvo que el demandante no recibió el pago de horas extras. Además, indicó que por residir cerca de la biblioteca veía al señor Álvarez Melendrez laborando de noche.
Entretanto, también se recibió la declaración como tercero de la señora FRANCIA ELENA MARTÍNEZ ANAYA, quien atestiguó que ocupó prestó los servicios de psicóloga en la Comisaría de Familia de Sampués. En el año 2005 ocupó el cargo de Secretario de Interior de la misma municipalidad, de manera que era jefe inmediato del actor desde el 1° de febrero de 2005 hasta el 4 de septiembre de 2006.
En el periodo que era jefe del demandante, dice que se desempeñó como celador de la biblioteca municipal, en el horario de 6:00 pm a 6:00 am, incluyendo fines de semana. Manifestó no recordar cómo se le asignó el horario y sus días de descanso. Aseguró que después de ese periodo, lo vio laborando en el horario de la mañana y tarde hasta el año 2012, conociendo de este hecho dado que se coincidieron ser compañeros en eventos, sin supiera sí éste cumplió horario en jornada nocturna, ni muchos menos el horario de entrada y salida.
De otro lado, se aportaron los siguientes actos administrativos expedidos por el Municipio de Sampués, los cuales reconoce al actor el disfrute de sus vacaciones: Resolución Periodo de vacaciones No. 981 de 9 de marzo de 2007 12 de marzo de 2007 a 2 de abril de 2007 No. 143 de 20 de abril de 2007 2 de mayo de 2007 a 23 de mayo de 2007 No. 1095 de 11 de diciembre de 2009 14 de diciembre de 2009 a 5 de enero de 2010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 No. 345 de 13 de junio de 2011 15 de junio de 2011 a 8 de julio de 2011 No. 265 de 30 de abril de 2012 30 de abril de 2012 a 13 de junio de 2012. Igualmente, se encuentra acreditado que durante la vinculación del actor en el cargo de celador en el Municipio de Sampués, esta entidad mediante acto administrativo reconoció, en varias oportunidades, incapacidades médicas así: Resolución Periodo de incapacidad No. 497 de 2010 Treinta (30) días, contados a partir del 14 de octubre al 12 de noviembre de 2010.
No. 554 de 16 de noviembre de 2010 Dieciséis (8) días, contados desde 16 al 23 de noviembre de 2010. No. 578 de 24 de noviembre de 2010 Treinta (30) días, contados a partir del 24 noviembre al 23 de diciembre de 2010. No. 719 de 22 de diciembre de 2010 Treinta (30) días, contados a partir del 24 de diciembre de 2010 al 23 de enero de 2011.
No. 043 de 24 de enero de 2011 Diez (10) días, contados a partir del 25 de enero al 4 de febrero de 2011. También como novedad administrativa de su vinculación, se tiene que la administración municipal de Sampués reconoció al actor, a través de Resolución No. 398 de 2010, la licencia de paternidad por el término de ocho (8) días, desde el 17 de agosto de 2010 al 26 de agosto de la misma anualidad.
El actor en petición radicada el día 12 de junio de 2012, solicitó al municipio de Sampués el reconocimiento y pago de horas extras, recargo nocturno y demás emolumentos por trabajo complementario. Posteriormente, presentó escrito ante la misma entidad el día 18 de febrero de 2013, pidiendo el reconocimiento y pago horas extras diurno y nocturno, dominicales y festivos.
En respuesta de esta petición, el ente territorial en Oficio de fecha de 18 de abril de 2013, negó los derechos laborales reclamados. Atendiendo el acervo descrito y los hechos acreditados, considera la Sala que, contraria a la postura de la parte demandante y del A quo plasmada en el fallo en alzada, el señor JAIME ARTURO ALVAREZ MELENDREZ no tiene derecho al reconocimiento y pago de las horas extras, recargo nocturno, dominicales y festivos, con ocasión de los servicios prestados como celador al servicio del Municipio de Sampués, desde el 10 de septiembre de 2004 al 25 de junio de 2012, en tanto y cuanto, muy a pesar que si bien existen certificaciones que describen que dichas labores se realizaron en cumplimiento de horarios de 6:00 am a 6:00 pm, y de 6:00 pm a 6:00 am, que en principio indicarían que realizó labores por espacio de 12 horas diarias, es cierto que de éstos documentos no es posible determinar, en específico, las horas totales a la semanas cumplidas, como tampoco las fechas y en qué tiempo (turnos) fue que el demandante cumplió funciones con trabajo suplementario o adicional al previsto para la jornada ordinaria, aspectos que resultan transcendentales Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 en aras de verificar el cumplimiento de jornadas extras y sobre qué tareas se efectuaban en ese tiempo adicional, el cual no se observa en el presente asunto11.
Se advierte que durante su vinculación, especialmente, en algunos meses de los años 2007, 2010, 2011 y 2012, como se muestran en los cuadros que anteceden, se prestaron situaciones administrativas como: el goce de vacaciones, licencia de paternidad y otorgación de incapacidades médicas, que no permiten intuir con certeza si hasta antes de la ocurrencia de cada una de esas situaciones, el actor laboraba más allá del máximo de horas permitidas a la semana.
A eso se suma, que la fijación de horarios y/o turnos (esto último en tanto y cuanto se dice que habían otros empleados de la planta de personal del municipio en el mismo cargo con que se rotaban los turnos matinales y nocturnos para la prestación de los servicio de celaduría), según cuentan los terceros declarantes quienes anunciaron ser jefe inmediato del actor para el momento en que éstos fungieron como secretarios de gobierno municipal, y conforme la certificación de fecha 11 de marzo de 2014 de la misma cartera municipal mencionada apartes que anteceden, se realizó de manera verbal, de suerte entonces que no es posible extraer con certeza el beneplácito explicito, concreto y por escrito de la administración territorial en relación con que si esa jornada incumbían también la realización de horarios de trabajo suplementario o extra.
Así, en ese estado de cosas, en el caso del actor, no se cumple el postulado normativo previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, literal b) que señala que “El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse”. Quiere decir lo anterior que se requiere que exista una autorización expresa y por escrito de la entidad empleadora para laborar por fuera del marco de una jornada ordinaria o especial, en la cual se específique las actividades a realizar en las horas complementarias y qué cantidad de horas adicionales se requiere para ello, lo cual no está acreditado en el expediente.
Las atestiguaciones de quienes se anuncian ser jefe directos del demandante, no son suficientes para que se configure el postulado normativo, darle valoración y alcance positivo a las aseveraciones de éstos sobre el supuesto trabajo suplementario realizado por el actor, sería tanto como desconocer, y a lo sumo reemplazar, la voluntad del legislador respecto de los condicionamientos para que procedan el pago de horas extras.
Es decir, para la procedencia del pago de horas extras, no basta que se diga en documento oficial el establecimiento de un horario de trabajo y que de su contenido 11 Esta posición ha sido reiterada por el Tribunal Administrativo de Sucre en varios pronunciamientos, v. gr: • Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Cuarta de Decisión. M.P. César Enrique Gómez Cárdenas.
Sentencia del 27 de octubre de 2021. Radicado. 07-2019-00289-01. Demandante: Luis Roberto Tapia Genes. Demandado. Municipio de Sincelejo. • Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Cuarta de Decisión. M.P. César Enrique Gómez Cárdenas. Sentencia del 4 de noviembre de 2021. Radicado. 07-2019-00286-01. Demandante: Eliseo Martínez Ramos. Demandado.
Municipio de Sincelejo. • Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Cuarta de Decisión. M.P. César Enrique Gómez Cárdenas. Sentencia del 17 de noviembre de 2021. Radicado. 07-2019-00288-01. Demandante: Luis Alberto Aguilar Álvarez. Demandado. Municipio de Sincelejo. • Tribunal Administrativo de Sucre. Sala Cuarta de Decisión. M.P. César Enrique Gómez Cárdenas.
Sentencia del 24 de noviembre de 2021. Radicado. 01-2019-00268-01. Demandante: Hugo Carlos Pacheco Medina. Demandado. Municipio de Sincelejo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 se pretenda acreditar la realización de labores por fuera del máximo de horas laborales permitidas para un servidor público nacional y territorial (caso del actor), sino resulta sine qua nom contar con la existencia del acto administrativo expedido por el secretario de despacho respectivo, para el caso del actor del Secretario de Gobierno, en el que se asigne, en específico, las horas de trabajo extra, días de labores nocturnos, domingos y feriados, para efectos que la administración proceda a reconocer el pago de los recargos causados.
Así pues, es un elemento necesario, conforme el marco normativo pertinente, para acreditar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, el acto o documento mediante el cual la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras, lo cual no acontece en el caso de marras.
Conforme a lo anotado, es importante señalar, que según lo previsto en el inciso in fine artículo 103 del C.P.A.C.A12, quien acude a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en dicho código.
A su vez, el artículo 167 del Código General del Proceso consagra el principio de la carga de la prueba, que se explica afirmando que a las partes le corresponde demostrar los supuestos fácticos en los cuales fundan sus pretensiones. Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones13.
Conforme las anteriores consideraciones, se concluye que en el presente asunto no se acreditan los supuestos normativos y jurisprudenciales para el pago de las horas extras, recargos y demás emolumentos por exceso de las horas permitidas de la jornada de trabajo como celador. En consecuencia, se revocará la sentencia apelada, y en su lugar se negarán las súplicas de la demanda.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con el artículo 188 del CPACA y el artículo 365 del CGP, se observa que por haber prosperado el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en favor de sus intereses, sería el caso de condenar en ambas instancias 12 “ARTÍCULO 103. OBJETO Y PRINCIPIOS. Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.
En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.
Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código”. 13 Cfr. Sentencia del 9 de mayo de 2011. Consejo de Estado.
Sección Tercera. M.P. ENRIQUE GIL BOTERO. Exp. 05001-23-26-000-1994-02376-01(18048) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-006-2013-00293-01 a la parte demandante; sin embargo, el Tribunal se abstendrá de imponer costas toda vez que no se observa que la demanda fue presentada con manifiesta carencia de fundamentación, aunado a que en sede de segunda instancia no existen pruebas que adviertan la causación de éstas. 5.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 28 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto. En consecuencia, SE NIEGAN las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas de ambas instancia a la parte demandante, por lo expuesto.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático “Justicia Siglo XXI”. Las copias que se soliciten de los fallos de primera y segunda instancia, se tramitarán por la secretaría del Juzgado de primer grado. Esta providencia se discutió y aprobó en Sala realizada en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE De los magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA