TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2022) M DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO. EXPEDIENTE No. 70-001-33-33-002-2019-00145-01. DEMANDANTE: CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE SUCRE.
MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación parcial interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 17 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA. CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS, a través de apoderado judicial, ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE SUCRE, formulando las siguientes pretensiones: - Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo con ocasión de la ausencia de respuesta de la petición radicada el día 15 de mayo del 2018 ante el Municipio de Sucre, por medio de la cual, se solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1994 y 1995 y la sanción moratoria causado por el no pago de éstas. - Declarar la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del FOMAG a la solicitud fechada 7 de mayo del 2018 cuyo objeto era que se le reconocieran y cancelaran el auxilio de cesantías causadas en los años 1994 y 1995, y la sanción moratoria por el no pago de dicho auxilio en los tiempos que establece la ley.
A título de restablecimiento del derecho, solicita que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el MUNICIPIO DE SINCÉ a que reconozcan y paguen las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas desde en los años 1994 y 1995. Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia Igualmente, se condene a las mencionadas entidades a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, que surge de la omisión en la consignación de las cesantías causadas en 1994 y 1995.
Solicita que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pague debidamente actualizado, tomando como base el índice de precios al consumidor; asimismo, se ordene el cumplimiento de la sentencia estimatoria en los términos del artículo 192 y ss del C.P.A.C.A. Igualmente, pide que se condene a la entidad al pago de intereses moratorios que se generen desde la ejecutoria de la sentencia, y se le condene en costas procesales.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS labora como docente en el Municipio de Sucre desde el 21 de enero de 1994. El Municipio de Sucre no consignó dentro del plazo que otorga la ley, las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. Como consecuencia de ese incumplimiento, la administración municipal debe responder reconociendo y pagando a favor del demandante, el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación. El día 7 de mayo de 2018 elevó petición al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el objeto que obtener el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en los años 1994 y 1995, así como la sanción que se genera por mora en su consignación al respectivo fondo, reclamación que no ha sido resuelta.
Asimismo, el día 15 de mayo de 2018, solicitó al Municipio de Sucre el reconocimiento y pago de las cesantías causadas en 1994 y 1995, y la sanción por mora en el pago de éstas mismas, petición que a la fecha no ha sido resuelta por la entidad territorial. La parte actora en su demanda, señaló como normas violadas, los artículo 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; artículos 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; artículos 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998; la Ley 91 de 1989, entre otras.
En el concepto de la violación el actor esgrimió en resumen lo siguiente: Sostuvo que, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Auxilio de Cesantías es un derecho irrenunciable de todos los trabajadores, el cual hace parte de la remuneración; que el empleador está en la obligación de cancelarlo, pues, “al empleado le sirve para atender sus necesidades mientras permanece cesante”.
Dijo que “… todos los empleados públicos tanto del orden nacional y territorial cuentan con un régimen de cesantías diferenciado, para el territorio depende de la fecha en la cual se hayan vinculado a la administración, de tal modo Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia que existen los empleados vinculados antes del 30 de diciembre de 1996 y pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por retroactividad y los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que pertenecen al régimen de liquidación de cesantías por anualidad”, haciendo referencia a las previsiones de la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998.
En cuanto a estos últimos señaló: “… al empleador le corresponde liquidar las cesantías cada año con corte a 31 de diciembre y luego efectuar la consignación de las sumas producto de esa liquidación en el fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente; a partir de ese momento las sumas liquidadas y consignadas por concepto de cesantías ingresan al patrimonio del empleado, ya que son destinadas a cuentas individuales que a nombre de cada trabajador se han creado en el fondo administrador de cesantías”.
Explicó que, en el caso de los docentes, mediante la Ley 91 de 1989 fue creado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados y en la actualidad esa cuenta es administrada por La Fiduprevisora S.A. Y luego de citar el contenido del Art. 15 de la citada ley expresó: “El régimen jurídico vigente y obligatorio de prestaciones sociales para los docentes estatales, que incluye no solamente al personal nacional y nacionalizado sino también al personal territorial, es el establecido en la Ley 91 de 1989.
El personal que figure vinculado hasta el 31 de diciembre de 1989 mantiene el régimen prestacional de que ha venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes; y el personal legalmente vinculado a partir del 1° de enero de 1990, se regirá por las normas aplicables a los empleados públicos del orden nacional contenidas en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, en concordancia con la Ley 60 de 1963”.
Más adelante afirmó: “Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”.
En cuanto a la sanción moratoria se refirió a lo establecido en el Art. 1° de la Ley 244 de 1995 y agregó: “La norma en mención fijó los términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, y en caso de mora, estableció a título de sanción, a cargo de la Administración y a favor del trabajador, un día de salario por cada día de retardo en el pago de la referida prestación.”.
Indicó que esta norma había sido modificada por la Ley 1071 de 2006 y de la lectura de su Art. 2° se infería que, son destinatarios de la indemnización, todos los servidores públicos del Estado, de donde se sigue que “… los docentes tienen derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006, en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.”.
Citó apartes de la Sentencia SU - 336 de 2017 y concluyó: “De la posición de la Alta Corporación se colige que, aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia funciones se asemejan a la de estos últimos, y por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el Régimen Especial de la Ley 91 de 1989.
Asimismo afirmaron que la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también a nivel territorial”.
1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, contestó la demanda extemporáneamente. El MUNICIPIO DE SUCRE no contestó la demanda.
1.3. LA SENTENCIA APELADA. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de fecha 17 de junio de 2021, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo ficto o presunto producto de la falta de respuesta del Municipio de Sucre (Sucre) al Derecho de Petición del 15 de mayo del 2018, por medio del cual, la parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías de los años 1994 y 1995 y la sanción moratoria derivado del no pago de la prestación social en comento, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho CONDENAR al Municipio de Sucre (Sucre) a consignar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del señor Carlos Alberto Hernández Aguas en el tiempo comprendido del 21 de enero del 1994 al 31 de diciembre del 1995.
(…) (…)
TERCERO: DECLARAR la prescripción de la sanción moratoria pretendida en la demanda, por lo dicho en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a la parte demandante, según lo dicho en la parte motiva.
QUINTO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)” Sustentó la decisión, señalando el marco normativo que regula las prestaciones sociales de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Ley 91 de 1989, especialmente en lo que respecta a las cesantías, mencionó que su liquidación pende de año de vinculación del docente, aduciendo que los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan un régimen de liquidación retroactivo, mientras los vinculados a partir del 1° de enero de 1990 así como los docentes nacionales se le aplican el sistema anualizado de liquidación sin retroactividad sujeto al reconocimiento de intereses.
Frente a la entidad que tiene a cargo su reconocimiento, sostuvo que de acuerdo con el artículo 7° del Decreto 196 del 1995, en relación al personal Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia docente departamental, distrital y municipal vinculados con recursos propios de las entidades territoriales, se encuentra a cargo del respectivo ente territorial.
Igualmente, mencionó que el Decreto 196 de 1995 estableció el deber de incorporar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales. Hecha la anterior descripción, estimó que las entidades territoriales tienen a su cargo el reconocimiento de las cesantías e intereses de las mismas que se causaron a favor de los docentes departamentales, distritales y municipales financiados con recursos propios de las entidades territoriales y los cofinanciados por la Nación -Ministerio de Educación Nacional, antes de ser incorporados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el caso concreto, encontró que “demostrado que el Municipio de Sucre (Sucre) mediante el Decreto No. 091 del 1993, nombró como docente al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS, cargo del que tomó posesión el 21 de enero del 1994; razón por la cual, es titular del régimen analizado (sic) de cesantías en atención a lo previsto en el literal B del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.”.
Además, sostuvo que según el certificado de tiempo de servicio que obra como prueba, el demandante ha desempeñado las funciones de docente, vinculado en propiedad como Nacional de forma continua del 21 de enero del 1994 al 31 de enero de 2018 (fecha de expedición del documento). Asimismo, indicó que “mediante Resolución No. 0271 del 25 de abril de 2017, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterios, por intermedio de la Secretaría de Educación del Departamental de Sucre, se le reconoció al señor CARLOS ALBERTO HERNÁNDEZ AGUAS la suma de $12.000.000, por concepto de cesantías y que solo tenía cesantías reportadas desde el año 1996 al 2016.”.
También evidenció que según el extracto de intereses de cesantías allegado por el FOMAG, al demandante se le reportaron las cesantías de los años 1996 al 2017. Probado los anteriores supuestos, señaló que “el Municipio de Sucre (Sucre) en el trámite del proceso no demostró que le canceló al señor Carlos Alberto Hernández Aguas, las cesantías correspondientes a los años 1994 y 1995 y mucho menos que giró tales recursos al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, está en el deber de cancelar las cesantías en comento, puesto que según lo normado en el artículo 4 de Decreto 169 del 1995, 1º y 2 del Decreto 3752 de 2003 las prestaciones sociales de los docentes que se causen antes de su incorporación al FOMAG son de responsabilidad directa de las entidades territoriales”.
Afirmó que “en el caso en estudio el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no está en el deber de reconocer y pagar a favor del actor la cesantías de los años 1994 y 1995, dado que, esta entidad solo está llamado (sic) a cancelar las prestaciones sociales de los docentes causadas después de su incorporación al FOMAG o al período de cotizaciones que haya Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia efectivamente recibido el Fondo y al valor del pasivo actuarial que le haya sido cancelado en atención a lo reglado en el artículo 8 del Decreto 169 del 1995 y en el artículo 2º del Decreto 3752 de 2003.”.
En razón de lo anterior concluyó que el Municipio de Sucre deberá consignar al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los recursos correspondientes a las cesantías causadas a favor del demandante en los años 1994 y 1995. De otro lado, en lo consistente a la solicitud de reconocer la sanción moratoria derivada de la falta de consignación de las cesantías de los años 1994 y 1995, aseguró que de acuerdo con la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado, es viable aplicar a los docentes el régimen de sanción por mora que trata la Ley 50 de 1990 en virtud del principio de favorabilidad.
Siendo así esa aplicación, el A quo manifestó que estando demostrado que el Municipio de Sucre no consignó al demandante el auxilio de cesantías de los años 1994 y 1995, pese a que estaba en el deber de hacerlo a más tardar el 14 de febrero del 1994 y 1995, se causó la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Pese a lo anterior, advirtió que dicha sanción por mora está afectada de prescripción trienal por no haber sido reclamada dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, los cuales, fenecían el 15 de febrero 1997 y el 15 de febrero del 1998.
1.4. EL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia, presentó recurso de apelación en el sentido que se revoque lo concerniente a la declaratoria de prescripción trienal de la sanción por mora en la consignación anualizadas de cesantías de los años 1994 y 1995. Su reparó se concreta así: “Con base en lo anterior, se solicita el reconocimiento de la sanción moratoria desde el 15 de agosto de 2015, por haberse presentado la petición el 15 de agosto de 2018, por la prescripción trienal que para este caso debe aplicarse, hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías.
Partiendo de esta situación, siendo que a la fecha de reclamación administrativa, solicitud de conciliación y presentación de la demanda, la relación laboral demandante docente al servicio de la entidad territorial DEPARTAMENTO DE SUCRE, se encuentra vigente, razón por la que se puede solicitar ante su nominador el reconocimiento y consignación de mencionadas sumas de dinero ante el respectivo fondo, así como también, el reconocimiento de las sanciones a las que haya lugar en cuanto al incumplimiento del nominador de sus deberes legales.”
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. Este Tribunal admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, asimismo, en la misma decisión se otorgó a las partes para que presentaran por escrito sus alegatos de segunda instancia, y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo si a bien lo consideraba. Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia Surtido lo anterior, y hasta la fecha de ingreso del expediente al despacho del Magistrado sustanciador, solo el MINISTERIO DE EDUDACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO representada judicialmente por la FIDUPREVISORA, presentó escrito manifestando en síntesis que el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías causadas en los años 1994 y 1995 corresponden al Municipio de Sucre y que la sanción por mora en su pago se encuentran afectadas de prescripción. El Delegado del Ministerio Público no presentó concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. LA COMPETENCIA. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
3.2. REPAROS DEL RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandante se duele que no es procedente la prescripción extintiva de la sanción moratoria por no consignación las cesantías causadas en 1994 y 1995 dentro del término que establece la Ley 50 de 1990, mientras esté vigente su vínculo laboral como docente, aspecto que según el actor está acreditado con el certificado de tiempo de servicio que reposa en el expediente. 3.3.
PROBLEMA JURÍDICO. En virtud de lo dispuesto los artículos 320 y 328 del C.G.P., el problema jurídico a dilucidar en esta oportunidad, se fijará respecto del reparo expuesto por el actor en el recurso. En consecuencia, la Sala debe determinar si la sanción moratoria reclamada por el docente demandante correspondiente a los años 1994 y 1995 se encuentran prescritas.
3.4. ANÁLISIS DE LA SALA Y SOLUCIÓN DEL CASO. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, como quiera que la sanción moratoria derivada de la falta de consignación del auxilio de cesantías del docente demandante, correspondiente a los años 1994 y 1995 se encuentra afectada por la prescripción. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos:
3.4.1. DE LA SANCIÓN MORATORIA POR FALTA DE CONSIGNACIÓN DE LAS CESANTÍAS CONTEMPLADA EN EL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990. EXTENSION JURISPRUDENCIAL DE SU APLICACIÓN A LOS DOCENTES. El régimen regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, mediante el cual el empleador tiene la obligación de liquidar de manera definitiva, a favor del empleador, las cesantías causadas hasta el 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción que hubiere laborado durante el año, cuyo valor Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia debe ser consignado hasta antes del 15 de febrero del año siguiente, al respectivo fondo de cesantías.
Este particular régimen de liquidación de cesantías, fue extendido a los servidores territoriales por expresa disposición del artículo de la Ley 344 de 1996, que señala: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.
Disposición reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en los siguientes términos: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.” De manera entonces que el régimen de liquidación anualizado de cesantías, en los términos regulados en la Ley 50 de 1990, le resulta aplicable a los empleados de orden territorial vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1996.
Este régimen anualizado, prevé la regulación de una sanción moratoria por falta o retardo en la consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, la cual se encuentra regulada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990, así: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". Ello indica que, la falta de consignación de las cesantías dentro del plazo regulado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es constitutiva o generadora de la sanción a cargo del empleador y en beneficio del empleado, la cual consiste en el pago de un día de salario por cada día de salario, sanción que opera por el simple transcurso del tiempo1. 1 Al respecto, CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Sentencia del 11 de mayo de 2017.
Expediente: 230012333000201200097-01 N.° Interno: 1059-2014 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Vicente Gregorio Álvarez Morales Demandado: Municipio de San Andrés de Sotavento. C.P. WILLIAM HERNANDEZ GÓMEZ. Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia Si bien el sistema de cesantías para los docentes es al anualizado establecido en la ley 91 de 1989, no existe norma que explícitamente extienda la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, la H. Corte Constitucional en sentencia de unificación SU – 098 de 17 de octubre de 2018, indicó que en aplicación al principio de favorabilidad, la sanción por mora regulada en la Ley 50 de 1990 también le aplica a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Sobre el particular, el fallo señaló: “(…) Así las cosas, aunque los jueces contencioso administrativos expusieron que la anterior normativa no era aplicable a los docentes del sector oficial porque se encuentran cobijados por un régimen especial, y que la norma remite a las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, de lo cual concluyeron que estaban excluidos, omitieron realizar una lectura de la norma en todo su contexto y a la luz de la interpretación que estuviera conforme a la Constitución. De esta manera, la Sala no comparte el anterior razonamiento, puesto que precisamente las normas que se encuentran en la disposición, en particular, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vinculen a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996.
Al respecto, las autoridades judiciales interpretaron el aparte “sin perjuicio de (…) lo estipulado en la Ley 91 de 1989” bajo un entendimiento restrictivo, en el sentido de que los docentes estaban excluidos de este contenido de manera categórica. 65. No obstante, como quedó visto en la parte considerativa de esta providencia, existe otra interpretación sobre el alcance de esta norma.
Así, en varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en virtud de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 se establece que aunque en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario 1582 de 1998 se extiende el régimen de liquidación y pago de las cesantías a los servidores públicos del nivel territorial, también lo es que, en materia prestacional los docentes que se vincularon con posterioridad al 1° de enero de 1990 -que sería el caso del actor, pues su vinculación se efectúo el 31 de marzo de 2003- se encuentran sometidos a las normas de los empleados públicos del orden nacional, según lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 66.
Bajo esta perspectiva, dichos fallos del Consejo de Estado concluyen que no es que los docentes estén excluidos de lo dispuesto en la norma, sino que no son destinatarios de la sanción moratoria que se extendió a los servidores públicos del orden territorial porque no cumplen los requisitos de: (i) reunir la condición territorial ni (ii) estar afiliados a un fondo privado administrador de cesantías de aquéllos creados por la Ley 50 de 1990, pues para eso se creó el FOMAG. 67.
Una vez realizada la anterior aclaración, encuentra la Corte que existe una interpretación favorable al actor que no se tuvo en cuenta por el despacho ni la Corporación Judicial, y que se encuentra en el mismo contenido de la disposición en comento, pues allí se establece, en lo pertinente, que los empleados públicos que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 –el actor se vinculó el 31 de marzo de 2003- tienen derecho al pago de las cesantías en los términos establecidos en la Ley 50 de 1990 y que lo allí dispuesto se aplica aún en el evento en que el servidor público se rija por un régimen especial que regule las cesantías.
Además, el parágrafo del artículo 1° del Decreto 1252 de 2000 consagra que los fondos que administran y pagan las cesantías a los servidores referidos seguirán haciéndolo, dentro de los cuales está incluido el fondo del FOMAG. Por tanto, la interpretación que permita concluir que dicha sanción moratoria no es aplicable al actor bajo el argumento de que no cumple la condición de pertenecer a la categoría de servidor público territorial ni la de encontrarse afiliado a un fondo privado, también puede entenderse de manera distinta a la luz de lo dispuesto en el parágrafo precitado.
Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.
Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”2 (Subraya fuera de texto).
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes3 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda4.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 3 Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 4 Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad. Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68. Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. En el mismo sentido, el H. Consejo de Estado ha emitido varios pronunciamientos sobre la materia5, aduciendo que en aplicación del principio de favorabilidad, es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial afiliado al “FOMAG”6. 5 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000- 2014-00123-01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23- 33-000-2015-00100-01(0087-18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322-01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184-01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 6 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15- 000-2018-04679-01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.
(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”.
Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia Al respecto, en sentencia de fecha 26 de noviembre de 20207 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado8 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU- 098/189 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes10 y para la adquisición, 7 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 8 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018- 04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 9 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”».
Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda11. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
Recientemente, en sentencia SU-332 de 201912 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] 11 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 12 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B” de la Sala Laboral, en Sentencia del 10 de septiembre de 202013 concluyendo: “Conforme a la normativa transcrita se tiene entonces que los docentes oficiales que se vincularon a partir del 1° de enero de 1990 les es aplicable el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990, que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.”
3.4.2. SANCIÓN MORATORIA POR PAGO EXTEMPORÁNEO DE CESANTÍAS – PRESCRIPCIÓN. Sobre la prescripción de la sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 del 25 de agosto de 201614, se pronunció en los siguientes términos: “El anterior análisis nos lleva a considerar que la segunda tesis planteada, es decir, la que sugiere la prescripción trienal de la sanción moratoria, incluso durante la vigencia del vínculo laboral, está más acorde, no solo con la realidad fáctica de la controversia, sino con la disposición legal que la consagra, como pasa a explicarse: De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual. 13 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 14 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.
Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
(…) Conclusiones 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
(…)”15 En ese contexto, se tiene entonces que la prescripción de la sanción por mora en el pago de cesantías objeto de estudio en esta oportunidad, debe examinarse y contabilizarse, por analogía, conforme lo estipulado en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y de Seguridad Social, el cual reza: “Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” Ahora bien, para efectos de realizar el cómputo de los términos de prescripción, deben tomare las sub reglas expuestas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 de 6 de agosto de 2020, que aclaró la sentencia de unificación CE - SUJ004 DE 2016, respecto de la forma en que debe contabilizarse el término de prescripción. Sobre el particular, sentó: 15 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA SALA PLENA, Sentencia del 15 de agosto de 2016, Radicación: 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14).
C. P. Luis R. Vergara Q. Ver reiteración en sentencia del 12 de octubre de 2016, Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente No. 08001233100020120009101 (18992014). Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia “(…) 78. Así las cosas, se reitera que la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas, ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía. 79.
Este espacio es propicio para aclarar, que la sanción por mora se origina por la falta de pago o de consignación de las cesantías, según el caso. Pero no puede dejarse de lado, que ello se traduce en el incumplimiento de una obligación que tiene unos términos estrictos y perentorios dispuestos por la ley en garantía del trabajador, de manera que la sustracción del deber tiene un momento cierto y determinado, que permite el nacimiento de la penalidad que sin ser un derecho beneficia al empleado. 80.
En esa medida, al examinar el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su numeral 3° encontramos que la norma dispone lo siguiente: «3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo.» 81.
Como puede observase, el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador. Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo. 82.
Ahora bien, si el empleador no procede a consignar las cesantías dentro del plazo fijado por el ordenamiento, a partir de ese momento incurre en mora y se hace exigible una sanción, que por naturaleza es prescriptible si dentro de los 3 años siguientes no se reclama. (…) Reglas de unificación jurisprudencial. 87. De acuerdo con lo anterior, la Sección Segunda fija la siguiente regla jurisprudencial: (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
(ii) Cuando se acumulen anualidades sucesivas de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por la ausencia de consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria correspondiente, so pena de su extinción. (…)” Resaltado de la Sala.
Así las cosas, acogiendo el precedente citado16, la sanción por pago inoportuno de las cesantías, debe exigirse en los términos del artículo 151 del C. de P. L. y S.S., esto es, dentro de los tres (3) años siguientes a su exigibilidad, que corresponde a partir del momento en el cual se causa o nace 16 De obligatoria observancia, dada su fuerza vinculante.
Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia la obligación, para el caso, el 15 de febrero del año siguiente a la causación de la cesantía anualizada, fecha que corresponde al día siguiente del plazo que estipula el numeral 3° artículo 99 Ley 50 de 1990.
3.4.3. SOLUCIÓN DEL CASO Y RESPUESTA AL PROBLEMA JURÍCO. Revisados los antecedentes del caso y atendiendo las premisas jurisprudenciales y normativas descritas previamente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró las prescripción de la sanción moratoria correspondiente a los años 1994 y 1995. En primer lugar la tesis de la vigencia de la relación laboral, tal como se expone por la Sala Laboral del Consejo de Estado no tiene incidencia en la prescripción o no la sanción moratoria, pues esta no depende de aquella.
Dado que su exigibilidad viene dada por el imcumplimiento de la obligación de consignar las cesantías en el plazo de ley anualmente; es decir, no nace con la finalización del vínculo laboral. En ese sentido, como quiera que la sanción pretendida deviene de la ausencia de consignación de las cesantías de los años 1994 y 1995, es más que evidente que para la fecha en que fueron reclamadas en sede administrativa, esto es, el 15 de mayo de 2018, había trascurrido con creces el término de los tres (3) años que determina el artículo 151 del CPT y SS, para que no operara la prescripción. Al ser reclamadas por fuera de los tres años siguientes, no es procedente ordenar el pago de la sanción moratoria pretendida, tal como lo determinó la jueza de primera instancia, razón por la que impone la confirmación la sentencia de primera instancia.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. Atendiendo el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., por la no prosperidad del recurso de apelación, sería lo del caso, en principio, condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante apelante, y a favor de la parte demandada. Sin embargo, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se impondrá condena en costas en esta instancia, habida consideración que de la lectura de la demanda, no se advierte que la misma se haya presentado con manifiesta carencia de fundamentación legal, máxime que en el presente asunto la actora logró demostrar tener derecho respecto de lo reclamado, al margen que las erogaciones que se derivan de éste se encuentran prescritas, aspecto que motivó la denegación de la pretensión de pago de sanción moratoria, amen que no existe prueba de su causación. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo De Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA: Radicado: 70001-3333-002-2019-00145-01 Sentencia de segunda instancia PRIMERO: CONFIRMAR Sentencia de fecha 17 de junio de 2021 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, por las razones expuestas.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón de lo expuesto.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS ANDRÉS MEDINA PINEDA.