1800133-33-752-2014-00142-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, septiembre veinte (20) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 Tema: Reconocimiento de pensión de sobrevivientes.

Suboficial muerto en simple actividad. Aplicación de la Ley 100 de 1993. Acta número 66. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación presentado por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda.1 1.1.1. Pretensiones. Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitaron que: i. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1 Archivo 1, pág. 43.

A título de restablecimiento del derecho, se condene al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a reconocer la pensión de sobrevivientes a partir del 6 de abril de 1998, sumas que deberán ser actualizadas conforme al IPC. iii. Se ordene el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, «por la injustificada demora en el reconocimiento y pago de la pensión desde la fecha de la muerte del causante hasta la fecha que se incluya en nómina la pensión de sobrevivientes». iv.

Se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del CPACA y se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 1.1.2. Hechos. Fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. Leandro Javier Paz Jaramillo nació el 11 de diciembre de 1974 y falleció de forma violenta el 30 de marzo de 1998 cuando se desempeñaba como suboficial del Ejército Nacional con el grado de cabo primero, adscrito al Batallón Cazadores del Municipio de San Vicente del Caguán. ii.

El 4 de junio de 1994 contrajo matrimonio con Carmen Elisa Hernández Velásquez y, producto de esa unión nació Melissa Fernanda Paz Hernández. iii. Carmen Elisa Hernández tiene bajos ingresos, lo cual le impide llevar una vida digna materialmente, igualmente, Melissa Paz Hernández es estudiante y con «muchas dificultades económicas puede sostener tal calidad». iv.

El 31 de mayo y el 29 de octubre de 2012, solicitaron el reconocimiento de la pensión, sin embargo, mediante los actos acusados se negó el derecho. 1.1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 Consideraron vulnerados los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, 46 a 48 y 288 de la Ley 100 de 1993.

Sostuvieron que Leandro Javier Paz Jaramillo laboró en el Ejército Nacional por 5 años, 1 mes y 24 días, lo que quiere decir que cotizó más de 50 semanas en los últimos 3 años antes de su muerte, tal como lo exige la Ley 100 de 1993. Afirmaron que la entidad demandada no cumplió los términos del «artículo 63 del CCA», toda vez que el acto administrativo fue expedido en agosto de 2012 y la notificación solo se surtió hasta el 7 de noviembre de 2012, por esta razón, consideraron que se debía declarar la nulidad de las resoluciones atacadas. 1.2.

Contestación de la demanda.2 El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que si bien las demandantes solicitaron en sede administrativa el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con fundamento en la Ley 100 de 1993, pretenden mezclar regímenes prestacionales que son excluyentes entre sí, pues la norma aplicable es el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990.

Alegó que no está demostrada la dependencia económica y, si para la fecha de muerte del señor Leandro Paz Jaramillo, «convivía con sus seres queridos». Seguidamente afirmó que con la decisión no se vulneraron los derechos ni tampoco se expidió el acto con desviación de poder. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción de las mesadas pensionales. 1.3.

Sentencia de primera instancia.3 En la sentencia proferida el 24 de junio de 2020, el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, respecto de las mesadas pensionales pertenecientes a la 2 Archivo 1, pág. 99. 3 Archivo 1, pág. 277. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 señora CARMEN ELISA HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, causadas con anterioridad al 31 de mayo de 2009, y negar dicha excepción frente a las mesadas pensionales reconocidas a la joven MELISSA FERNANDA PAZ HERNÁNDEZ.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 5832 del 10 de agosto de 2012 y 8498 del 30 de noviembre de 2012, por medio de las cuales se negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a las demandantes.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a favor de las demandantes en la forma, cuantía y términos establecidos en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, por el deceso de su compañero permanente y padre el señor LEANDRO JAVIER PAZ JARAMILLO, así: - Para CARMEN ELISA HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, en su calidad de compañera permanente, el 50% a partir del 31 de mayo de 2009, por haber operado la prescripción trienal. - Para MELISSA FERNANDA PAZ HERNÁNDEZ, en su calidad de hija, el otro 50% a partir del 31 de marzo de 1998, y hasta cuando cumpla la edad de 18 años y si acredita la realización de estudios escolares, superior, técnicos o tecnólogos siempre y cuando se encuentre cursándolos, el reconocimiento se hará hasta la edad de 25 años.

CUARTO: Las sumas que se reconozcan a favor de los demandantes serán ajustadas en la forma como se indica en la parte motiva de esta providencia, aplicando para ello la siguiente fórmula: ( )

SEXTO: CONDENAR en costas en esta instancia, en el 2% de las pretensiones reconocidas en la sentencia a la entidad pública vencida en esta sentencia. Para efectos de la tasación de agencias en derecho, conforme lo establecido en el Acuerdo No. 1887 del 26 de junio del 2003, del C.S. de la Judicatura. Se pronunció sobre i) el régimen aplicable a los beneficiarios de soldados fallecidos en simple actividad (Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990); ii) la pensión de sobrevivientes conforme a la Ley 100 de 1993; iii) el principio de favorabilidad; y iv) la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018.

En el caso concreto, encontró demostrado, entre otras cosas, que Leandro Paz Jaramillo falleció el 30 de marzo de 1998 y su muerte fue calificada como simplemente en actividad; conformó un vínculo matrimonial con Carmen Elisa Hernández Velásquez el 4 de junio de 1994; y posteriormente, procrearon a Melissa Fernanda Paz Hernández. Manifestó que como se presenta un trato disímil entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes del régimen especial y general, debe acudirse al principio de favorabilidad que permite la aplicación del servicio.

Por esta razón, citó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993 y coligió que las demandantes tienen derecho al reconocimiento de la prestación en su calidad de beneficiarias (como cónyuge e hija), circunstancia que las Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 exoneraba de demostrar la convivencia. Precisó que no es aplicable la Ley 797 de 2003, toda vez que para la fecha de la muerte no estaba vigente.

Sostuvo que el derecho se origina porque tenía un tiempo de cotización que fue de 5 años, 1 mes y 24 días, luego el monto de la pensión debe ser del equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, sin que pueda ser menor a 1 salario mínimo legal mensual vigente. Precisó que el reconocimiento se efectuaría en partes iguales entre las actoras; que en el caso de Melissa Fernanda Paz Hernández, estaría sujeto hasta que cumpliera 18 años de edad; y si acredita la realización de estudios escolares, superiores, técnicos o tecnólogos, debe demostrarse que está cursándolos hasta los 25 años de edad y que, a partir de ese momento, la prestación se acrecentará en el 100% a la señora Carmen Elisa Hernández.

Finalmente, sobre la prescripción indicó: Por otra parte, en lo que se refiere al término de prescripción frente a la señora CARMEN ELISA HERNÁNDEZ VELÁSQUEZ, debe decirse que al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el cual como se dijo, debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes, es decir, en relación con las mesadas pensionales a reconocer, el término es el trienal, y por ende, el reconocimiento tendrá efectos a partir del 31 de mayo de 2009, dado que la petición se presentó el 31 de mayo de 2012 (fol. 10, C.P.), quedando prescritas las causadas con antelación a dicha fecha.

En relación con la prescripción de mesadas pensionales a favor de MELISSA FERNANDA PAZ HERNÁNDEZ, en calidad de hija del señor LEANDRO JAVIER PAZ JARAMILLO (q.e.d.p), quien para la época de los hechos era una infante de 03 años de edad, es decir menor de edad, no habrá lugar a aplicar el fenómeno jurídico procesal de la prescripción de mesadas, como quiera que ésta pudo ejercer su derecho de representación judicial sólo hasta que cumplió su mayoría de edad, es decir, a los 18 años de edad el día 07 de julio 2014, conforme el registro civil de nacimiento con serial No 23114303, y conforme el pronunciamiento efectuado por el Consejo de Estado, en relación al tema sub examine, es decir, cuando ésta pudo acudir directamente a la administración de justicia para reclamar el derecho solicitado, por lo tanto, no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas respecto de ésta accionante. 1.4.

Recurso de apelación.4 Inconforme con la decisión, el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, presentó el recurso de apelación. Insistió en que no existió desviación de poder al expedir los actos administrativos demandados, de modo que se mantiene incólume la presunción de legalidad. 4 Archivo 03. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 Arguyó que no están demostrados los hechos ni las circunstancias de ilegalidad o nulidad de los actos; además, que no es aplicable por el principio de favorabilidad la Ley 100 de 1993, por cuanto en el artículo 279 previó que no se aplicaba a los miembros de la fuerzas militares y de la Policía Nacional y porque los miembros de estas instituciones gozan de un régimen especial que fue el tenido en cuenta por la entidad que no es discriminatorio ni desigual, tal como lo ha señalado la jurisprudencia. Finalmente, manifestó que no puede condenarse en costas, comoquiera que no es suficiente que resulte vencida en el juicio, sino que se debe examinar la conducta asumida. 1.5.

Trámite de segunda instancia. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación.5 En auto del 5 de marzo de 2021 se resolvió admitir el recurso de apelación contra la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia. 1.5.2. Traslado para alegar de conclusión.6 Mediante el auto proferido el 5 de abril de 2021, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente. 1.5.2.1.

Parte demandante.7 Manifestó que compartía en su integridad la sentencia de primera instancia y solicitó que se confirme. 1.5.2.2. Ministerio de Defensa.8 Volvió sobre lo expuesto en la alzada. 1.5.2.3. Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 5 Archivo 18. 6 Archivo 22. 7 Archivo 25. 8 Archivo 27. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 2.1.

Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico.

Conforme a los argumentos del recurso de apelación, consiste en determinar si a las demandantes les asiste el derecho de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993 por ser más favorable que el consagrado para los miembros de la fuerza pública. Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes cuando se trata de miembros de las Fuerzas Militares y del régimen ordinario; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala.

Caso concreto. 2.2. Marco normativo y jurisprudencial. 2.2.1. Sobre la pensión de sobrevivientes de los miembros de la Fuerzas Pública. El artículo 48 de la Constitución Política prevé la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público obligatorio a cargo del Estado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos de la ley.

La Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003, se pronunció sobre la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades. Ahora bien, el Decreto 1211 de 1990, estableció las prestaciones por muerte en actividad así: i. Muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público. ii.

En misión del servicio. Muerte ocurrida en actividad por actos del servicio o por causas inherentes a este. iii. Muerte simplemente en actividad. Por causas diferentes a las enumeradas anteriormente. De acuerdo con la sentencia de unificación proferida el 1 de marzo de 2018, el Consejo de Estado sostuvo:9 Como se dijo en precedencia, la pensión de sobrevivientes no se consagró de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Militares, especialmente en los casos de muerte simplemente en actividad, toda vez que se previó un régimen para los soldados voluntarios, otro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y uno adicional para quienes prestaran el servicio militar obligatorio ( ).

En efecto, cuando se trata de suboficiales muertos en simple actividad, el artículo 191 del Decreto 1211 de 1990 consagró que tendrían derecho a las siguientes prestaciones: i. El pago por 1 vez de una compensación equivalente a 2 años de haberes correspondientes al grado del causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 ibidem. ii.

Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante. iii. Si el suboficial cumplió 15 o más años de servicio, al reconocimiento de una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la 9 Expediente 3760-16. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante.

De otro lado, el artículo 185 previó que el orden de los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro del suboficial que fallezca en servicio activo o en goce de la asignación de retiro o pensión de vejez, sería el siguiente: i) la mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia estos últimos en las proporciones de ley; ii) si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley; iii) si no hubiere hijos, la prestación corresponderá a un 50% para el cónyuge y el otro 50% para los padres en partes iguales; iv) si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se divide entre los padres; y v) a falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos o cónyuge, la prestación corresponde a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

Como se observa, la pensión de sobrevivientes era concedida únicamente para los oficiales y suboficiales que cumplieran por lo menos 15 años de servicio, disposición que, en términos de la sentencia de unificación antes citada, «evidencia un vacío que limita el acceso a la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los oficiales y suboficiales muertos en simple actividad antes de la expedición ( ) de la Ley 923 de 2004, dado que no existía una regla que expresamente consagrara este derecho.», es por ello que «no se debe impedir el acceso al derecho pensional a los beneficiarios» de estos miembros de la institución castrense. 2.2.2.

Sobre la pensión de sobrevivientes consagrada en la Ley 100 de 1993. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 –vigente para la época de la muerte de Leandro Javier Paz Jaramillo– contempló la pensión de sobrevivientes así:

ARTICULO 46. Requisitos para obtener la Pensión de Sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte;

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. Este artículo fue modificado por la Ley 797 de 2003, la cual, en el artículo 12 consagró:

ARTÍCULO 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: [literales a) y b) declarados inexequibles en la sentencia C-556 de 2009]

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. Por su parte, los artículos 47 y 48 del mismo cuerpo normativo, establecieron quienes serían los beneficiarios y el monto de la pensión:

ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de condiciones académicas que establezca el Gobierno10; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez.

Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993; d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de forma total y absoluta de este;

ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.

De estas normas se extrae que se accederá a la pensión a favor de los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando este hubiere cotizado 26 semanas al momento de la muerte o 50 dentro de los 3 últimos años, según la norma que resulte aplicable. 2.3. Hechos probados. En el plenario se encuentran los siguientes: i. Leandro Javier Paz Jaramillo se desempeñó en el Ejército Nacional como cabo primero; «fue dado de alta el 1 de marzo de 1994 y de baja el 30 de marzo de 1998».11 10 Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-111 de 2006. 11 Archivo 2, pág. 57.

El 30 de marzo de 1998 falleció el señor Leandro Paz Jaramillo.14 Según el informativo administrativo por muerte 10/98, «le ocasionaron la muerte fue en el servicio pero no por causa y razón del mismo. (muerte simplemente en actividad)».15 iv. Mediante la Resolución 005272, el Ejército Nacional reconoció a las aquí demandantes, como cónyuge e hija, las cesantías definitivas y la compensación por muerte.16 v. El 31 de mayo17 y 29 de octubre18 de 2012, las actoras solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; sin embargo, el derecho fue negado mediante la Resolución 5832 del 10 de agosto de 2012.19 vi.

Contra la anterior decisión, presentaron el recurso de reposición,20 empero, fue rechazado a través de la Resolución 8498 del 30 de noviembre de 2012.21 2.4. Análisis de la Sala. Caso concreto. La entidad demandada considera que no se puede reconocer la pensión de sobrevivientes al tenor del régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, comoquiera que los miembros de las Fuerzas Militares gozan de uno especial, el cual, a su juicio, es el único aplicable.

Además, expresó que el acto administrativo no fue expedido con desviación de poder. Frente al segundo argumento relacionado con la desviación de poder, debe señalarse que en el escrito introductorio ni en la sentencia de primera instancia se hizo alusión a esta causal de nulidad, de manera que el argumento deviene incongruente con la decisión adoptada por el a quo. 12 Archivo 1, pág. 11. 13 Archivo 1, pág. 13. 14 Archivo 1, pág. 14. 15 Archivo 2, pág. 60. 16 Archivo 1, pág. 17. 17 Archivo 1, pág. 18. 18 Archivo 1, pág. 21. 19 Archivo 1, pág. 25. 20 Archivo 1, pág. 27. 21 Archivo 1, pág. 34.

Conforme a esta norma, en principio, el régimen general no es aplicable a los miembros de las Fuerzas Militares, entre otros servidores, toda vez que el artículo transcrito expresamente los excluyó del sistema general de seguridad social. Sin embargo, pasa por alto la entidad demandada que el artículo 288 del mismo cuerpo normativo avaló la aplicación del principio de favorabilidad cuando estableció que «todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.» En efecto, en la sentencia C-461 de 1995, la Corte Constitucional consideró que los regímenes especiales o excepcionales no pueden dar lugar a la exclusión de un determinado grupo de personas, de los derechos o concesiones otorgadas a otros en idénticas circunstancias, comoquiera que implicaría un trato diferencial de quienes se encuentran en iguales condiciones.

Así mismo, el Consejo de Estado ha establecido la procedencia en la aplicación del régimen general de pensiones cuando sea más favorable. Por ejemplo, en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1 de marzo de 2018 con ponencia del consejero William Hernández Gómez22, al pronunciarse sobre la pensión de sobrevivientes de los suboficiales muertos en simple actividad antes de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2001, abordó la posibilidad de aplicar el régimen general cuando se trata de los miembros de la fuerza pública: Ahora, si bien el régimen general exceptúa de su ámbito de aplicación a los miembros de las Fuerzas Militares en el artículo 279, también es cierto que en el artículo 288 ibidem, permite que todo trabajador se beneficie de ella si ante la comparación con leyes anteriores sobre la misma materia esta le resulta más favorable y siempre que se someta a la totalidad de sus disposiciones.

Esto genera duda sobre cuál es la que debe regular la situación de los beneficiarios del 22 radicación 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 oficial o suboficial frente a las prestaciones por muerte en simple actividad de aquel.

En consecuencia, al efectuar una ponderación de ambos regímenes, se observa que, en aplicación de la regla de favorabilidad consagrada en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, debe dársele prevalencia a las normas generales que prevén una prestación con mayor vocación de continuidad en el tiempo que las incluidas en el Decreto 1211 de 1990.

Lo anterior en razón a que el Sistema de Seguridad Social Integral, hasta antes de la vigencia de la reforma introducida por la Ley 797 de 200323, tenía prevista, en caso de fallecimiento, una pensión de sobrevivientes respecto del causante que hubiere cotizado 2624 semanas, cuyo monto sería igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas adicionales a las primeras 500 semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación y sin que pueda ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

En ese sentido, esta Corporación ha emitido pronunciamientos que han permitido que, con apoyo en el principio de favorabilidad y el derecho a la igualdad, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional25. Debe aclararse que la anterior situación solo es aplicable hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, momento a partir del cual se reguló una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividad de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21 ibidem26.

Así las cosas, el régimen aplicable en virtud de la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288, es el general previsto en la Ley 100 de 1993, el cual deberá atenderse en su integridad, esto es, en lo relativo al monto de la prestación, al ingreso base de liquidación y al orden de beneficiarios. En efecto, una de las consecuencias de beneficiarse de determinado régimen pensional es precisamente el hecho de someterse a este en la totalidad de sus disposiciones, condición conocida como principio de inescindibilidad o conglobamiento, sin que le esté dado pretender que se fragmenten las normas, tomando lo más favorable de las disposiciones en conflicto, como se explicó en precedencia. ( ) Como consecuencia de lo anterior, en lo relativo al monto de la prestación, deberá darse aplicación a lo dispuesto por el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, según el cual el valor mensual de la pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado 23 No se tiene en cuenta esta reforma teniendo en cuenta la fecha de la muerte del militar. 24 Exigencia vigente hasta la reforma de la Ley 797 de 2003. 25 Al respecto, pueden leerse las siguientes sentencias proferidas por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda: subsección B, 130012331000200300080 01 (1925-2007), actor: William Tapiero Mejía, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional; subsección B, 76001233100020080061301(1895-14), actor: Carlos Alberto Escudero Suaza, demandado: Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional; subsección B, 25000232500020030678601(1706-12), actor: Flaminio Vela Moreno, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100020030044801 (0103-13), actor: Jose Otoniel León Gallo, demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional; subsección B, 05001233100019970339501 (0620-12), actor: Alex Bermúdez Rentería; demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, entre otras. 26 «Artículo 21.

Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.

Cuando el Oficial, Suboficial o Soldado Profesional, falleciere sin tener derecho a asignación de retiro, la pensión será equivalente al cuarenta por ciento (40%) de las partidas computables. Parágrafo. El Ministerio de Defensa reconocerá de conformidad con lo dispuesto en este artículo, las pensiones establecidas en el artículo 6° de la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004.» Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. Monto que en ningún caso podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Por su parte, en lo atinente al ingreso base de liquidación de la pensión de sobrevivientes, es necesario precisar que tal prestación no podrá liquidarse con las partidas computables de que trata el Decreto 1211 de 1990, sino atendiendo a lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que textualmente indica: (…) En efecto, este ha sido el criterio prohijado después de proferirse la sentencia citada, por ejemplo, en las sentencias proferidas por la Sección Segunda el 13 de mayo de 202127, 29 de abril de 202128, 11 de marzo de 202129, 4 de marzo de 202130, entre otras.

Por consiguiente, sin mayor elucubración colige la Sala que, contrario a lo sostenido por la entidad apelante, sí se puede acudir al régimen general de pensiones cuando se pretende la prestación de un miembro de la fuerza pública si resulta más favorable a los beneficiarios. Así las cosas, comoquiera que el señor Leandro Javier Paz Jaramillo laboró por 5 años, 1 mes y 24 días en el Ejército Nacional y para la fecha de su fallecimiento estaba en servicio activo, no queda duda que cumple el requisito de tiempo de cotización exigido por la Ley 100 de 1993, este es, 26 semanas. 2.5.

Sobre la condena en costas de la primera instancia. La parte demandante sostiene que debe evaluarse la actuación de la entidad para imponer la condena en costas y que esta no procede por el simple hecho de ser vencido en juicio. Atendiendo lo contemplado en el numeral 131 del artículo 365 del C.G.P., el Consejo de Estado32 ha concluido que: (…) En esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la 27 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-42-000-2015-04111-01. 28 Consejero ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas, radicación 25000-23-42-000-2016-03138-01. 29 Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández, radicación 76001-23-33-000-2017-01174-01. 30 Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación 25000-23-42-000-2013-06962-01. 31 “Artículo 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…)” 32 Consejo de Estado, sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 1291-14, C.P. William Hernández Gómez.

Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…) El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia (…).

(Negrillas fuera de texto). Precisamente, mediante el artículo 188 del CPACA se acogió el régimen objetivo de la condena en costas establecido para el Procedimiento Civil, actualmente regulado por el Código General del Proceso, artículo 365, quedando pues, sujeta su imposición al hecho de ser vencido en juicio, siempre y cuando «en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» (numeral 8º, artículo 365 Código General del Proceso).

Bajo ese entendido, comoquiera que la parte actora actuó en todas las etapas de la primera instancia y se accedió a las pretensiones de la demanda, sí procedía la condena en costas de la entidad demandada. En consecuencia, la decisión frente a este asunto se mantendrá incólume. 2.6. Conclusión. Por las razones expuestas, se confirmará la sentencia de primera instancia, pues aunque los miembros de las Fuerzas Militares gozan de un régimen especial, el reconocimiento de Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional Radicación: 18001-33-33-752-2014-00142-01 la pensión de sobrevivientes es procedente de conformidad con el régimen ordinario consagrado en la Ley 100 de 1993. 3.

COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,33 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, en razón a que el recurso le fue decidido de forma desfavorable, resultó vencida en el juicio y la parte demandante presentó las alegaciones finales.

De conformidad con el numeral 1.º del artículo 5.º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, por medio del cual se establecen las agencias en derecho, estas se fijarán en un (1) salario mínimo legal mensual vigente por esta instancia, teniendo en cuenta la naturaleza del asunto.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 24 de junio de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo de Florencia que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Carmen Elisa Hernández Velásquez y Melissa Fernanda Paz Hernández contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por las razones vertidas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. Condenar en costas por esta instancia a la parte demandada fijándose como agencias en derecho el equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, de conformidad con el numeral 1.º del artículo 5º del Acuerdo PSAA16-10554 del 05 de agosto de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TERCERO. En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previa anotación en Software Siglo XXI. 33 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».

Notifíquese y cúmplase, ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado Firmado Por: Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: c9940701926a892c63912cea5cf0769b6295d10ea33728f55798dd87795bc918 Documento generado en 20/09/2022 03:26:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica