15001333301120170007101 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PRIMA DE ACTIVIDAD PARA LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL – Partida computable en la asignación de retiro de conformidad con el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990, que corresponde al 33%. Tal como se advirtió, el señor Ángel María Villareal Archila solicitó el reajuste de su asignación de retiro, en el sentido de aumentar el porcentaje de la prima de actividad como partida computable, en el mismo monto en que se actualizó al personal activo, conforme el Decreto 2863 de 2007.

En primera instancia se accedió a las pretensiones del accionante, al advertir que debía darse aplicación al principio de oscilación previsto en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, en virtud del cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios, tienen derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento del porcentaje de la prima de actividad referido en el artículo 2 de la misma norma.

La entidad demandada discrepó de la decisión del a quo, alegando que el aumento del 50% del porcentaje de la prima de actividad de que trata el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, se dirige exclusivamente a oficiales y suboficiales en servicio activo, encontrándose que el demandante se encuentra retirado. Pues bien, para resolver lo pertinente, se encuentra acreditado que al accionante le fue reconocida su asignación de retiro en vigencia del Decreto 1212 de 1990, razón por la cual su prima de actividad le fue liquidada con el 25% del respectivo sueldo básico, al haberse retirado con poco más de 20 años de servicio, circunstancia que llevó a CASUR a aplicar el aumento del 50% de la prima de actividad, en relación con el porcentaje que devengaba para ese momento, puesto que en su sentir, no podía extenderse tal beneficio en las mismas condiciones que al personal activo.

No obstante, para la Sala la normatividad analizada indica que el porcentaje en el cual debe incrementarse la asignación de retiro, no corresponde al 50% de lo ya reconocido o que venían devengando a la entrada en vigencia del Decreto -como en efecto lo hizo la entidad demandada- sino el 50% del porcentaje contenido en el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990, que corresponde al 33%.

A juicio de la Sala, CASUR interpretó y aplicó erradamente el contenido normativo del inciso segundo del artículo 2 del Decreto 2863, cuando lo correcto era, para el caso concreto del actor, lo dispuesto aplicar en debida forma el principio de oscilación del artículo 4° del mismo decreto. Como ya se dijo, no es viable proceder al reajuste de la prima de actividad atendiendo el porcentaje según el tiempo de servicio, como en la práctica sucedió, sino partiendo del porcentaje de la prima de actividad aplicado al personal activo, sobre el cual debió hacerse el ajuste del citado artículo 2°.

Lo anterior, con fundamento en el principio de oscilación y porque precisamente la norma excluyó ese proceder tratándose del personal con asignación de retiro o pensión. Por lo expuesto, se concluye en el caso bajo estudio que el demandante tiene derecho a que le sea reconocido un ajuste de la prima de actividad en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, esto es, en un 16.5%, el cual surge de calcular el 50% del 33%.

Teniendo en cuenta que, según lo probado en el proceso, la prima de actividad le había sido incrementada en un 12.5%, y por tanto, desde el 1 de julio de 2007 se le canceló por ese concepto el 37.5%, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, al advertir que el a quo señaló acertadamente que porcentaje a aplicar sobre la prima de actividad debe ser del 41.5%, generándose una diferencia de 4% entre lo reconocido y lo que debió reconocerse.

No está de más señalar que, en anteriores oportunidades, esta Corporación accedió a pretensiones similares, al advertir que es el mismo artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 el que previó un efecto retroactivo, al establecer que su aplicación se realiza a aquellas asignaciones de retiro obtenidas con anterioridad al 1° de julio de 2007. Se colige de lo expuesto, que el contenido del Decreto 2863 de 2007, aunque es posterior, se aplica también a asignaciones de retiro reconocidas con anterioridad a su entrada en vigencia, porque, se repite, fue esta la voluntad de quien expidió la norma.

PRIMA DE ACTIVIDAD PARA LOS OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARES Y DE LA POLICÍA NACIONAL – Aplicación de la prescripción trienal. Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, observa la Sala que el a quo señaló en la parte considerativa que la excepción de prescripción se configuraba frente a los valores correspondientes al reajuste de los salarios causados con anterioridad al 25 de agosto de 2012, teniendo en cuenta que la petición de reajuste había sido presentada el 25 de agosto de 2016; lo anterior, en aplicación del término de prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 1212 de 1990, al cual acudió al considerar que no resultaba aplicable el Decreto 4433 de 2004.Al respecto, conviene señalar que aun cuando la postura acogida en primera instancia contó en su momento con respaldo jurisprudencial, lo cierto es que el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableció un término de prescripción trienal para las mesadas de asignación de retiro y pensiones de los soldados de las Fuerzas Militares, entre otros.

En consecuencia, el término de prescripción a aplicar es el allí establecido, máxime cuando dicha disposición normativa fue avalada por el Consejo de Estado en sentencia del 10 de octubre de 2019, al resolver la demanda de nulidad. Así las cosas, se modificará el numeral tercero de la sentencia del 9 de noviembre de 2017, en el sentido de precisar que el reajuste ordenado procede a partir del 25 de agosto de 2013, fecha a partir de la cual se determinarán los efectos fiscales de la reliquidación ordenada; en aplicación de la prescripción trienal.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI. REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, cuatro (4) de octubre de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ANGEL MARÍA VILLAREAL ARCHILA DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (en adelante CASUR) RADICACIÓN: 150013333011201700071 01 ==================================== La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2017 por el Juzgado Once Administrativo de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES I.1.- LA DEMANDA. El señor Ángel María Villareal Archila, a través de apoderada judicial, incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CASUR, con el ánimo de que se declare la nulidad del oficio No. 20872/GAG-SDP del 23 de septiembre de 2016, a través del cual la entidad negó la reliquidación de la asignación de retiro en virtud del reajuste del 50% de la prima de actividad, a partir del 1° de enero de 2005.

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a CASUR al pago, debidamente actualizado, del reajuste de la asignación de retiro y de la prima de actividad con el mayor porcentaje legal; igualmente solicitó el pago de intereses moratorios y la inclusión en nómina de la diferencia que resulte en relación con la prima de actividad.

Para efectos de lo anterior, la demandante relató como HECHOS RELEVANTES los siguientes: Mediante la Resolución No. 4061 del 22 de agosto de 2000, CASUR le reconoció asignación de retiro en porcentaje del 74% del sueldo básico y las partidas computables. En cuanto a la prima de actividad como partida computable, inicialmente se tuvo en cuenta en el 25%, porcentaje que en 2008 aumentó al 37.5%.

En petición del 24 de agosto de 2016 solicitó a CASUR el reajuste de la asignación de retiro a partir del 1° de julio de 2007, tomando como porcentaje de la prima de actividad el 49.5%, pagando la diferencia que resulte entro lo reconocido y lo que efectivamente debía pagarse. Dicha petición fue negada a través del oficio No. 20872/GAG-SDP del 23 de septiembre de 2016.

Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Artículos 2, 6, 29, 51 y 87 de la Constitución Política y el Decreto 4433 de 2004. Señaló que en virtud del principio de oscilación que regula el régimen prestacional y pensional de la Fuerza Pública, el personal retirado tiene derecho al incremento de su asignación de retiro, en la misma proporción en que se establece para el personal activo, sin perjuicio de que el reconocimiento de dicha prestación se haya hecho en vigencia de otro decreto diferente.

I.2. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA. En sentencia del 9 de noviembre de 2017, el Juzgado Once Administrativo de Tunja resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del oficio No. 20872/GAG SDP de 23 de septiembre de 2016, proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL reajustar la asignación de retiro del señor ÁNGEL MARÍA VILLARREAL ARCHILA, aumentando la prima de actividad como partida computable, en un porcentaje del 41,5% de la asignación básica, a partir del 1° de julio de 2007.

TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a pagar al señor ÁNGEL MARÍA VILLARREAL ARCHILA la diferencia originada en el reajuste de la prima de actividad como factor computable de su asignación de retiro, a partir del 25 de agosto de 2012.

CUARTO: Las sumas que resulten en favor del accionante se ajustaran en su valor, dando aplicación a la siguiente formula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. (…)

SEXTO: Condénese en costas a la parte demandada de conformidad con el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Liquídense por Secretaría y sígase el trámite que corresponda.

SÉPTIMO: En los términos del numeral 3.1.2. del Acuerdo 1887 de 2003, fíjese a cargo de la parte vencida como agencias en derecho el 1% del valor de las pretensiones de la demanda, esto es, la suma de ciento sesenta y nueve mil doscientos diecisiete pesos con ochenta y siete centavos ($169.217,87).” Señaló la a quo que la prima de actividad ha sido normativamente reconocida como partida computable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en porcentajes que se definen de acuerdo con el tiempo de servicio y el salario básico percibido al momento del retiro, ello, conforme el Decreto 1212 de 1990.

Precisó que en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, se aumentó en un 50% el porcentaje de la prima de actividad para el personal activo, sin embargo, el artículo 4° ibidem ordenó la aplicación del principio de oscilación, razón por la cual, afirmó, es viable acceder a las pretensiones del accionante, precisando que el aumento del 50% determina un porcentaje final de 41.5%.

Finalmente, consideró procedente condenar en costas a la entidad vencida, ante la prosperidad parcial de las pretensiones y estar acreditados los gastos ordinarios del proceso, ello en los términos de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. I.3. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN. Inconforme con la decisión, CASUR interpuso recurso de apelación solicitando que la misma sea revocada, con fundamento en los siguientes argumentos: El aumento del 50% del porcentaje de la prima de actividad de que trata el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 se dirige exclusivamente a oficiales y suboficiales en servicio activo, encontrándose que el demandante se encuentra retirado, por tanto, dicho aumento no le es aplicable, máxime cuando al mismo ya le aplicó el aumento, devengando en la actualidad el porcentaje de 37.5% de la prima de actividad.

En cuanto a la condena en costas, sostuvo que no se valoró el criterio subjetivo, pese a que el Consejo de Estado ha indicado que el artículo 188 del CPACA no refiere a la imposición automática de una condena en costas para quien resulte vencido en juicio, debiendo observarse otros factores como la temeridad o mala fe, los cuales no se tuvieron en cuenta en el presente caso, siendo procedente su revocatoria.

I.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1. Oportunidad. Mediante auto del 21 de marzo de 2018, se corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, decisión que fue notificada por estado al día siguiente; de acuerdo con ello, el término feneció el 12 de abril de la misma anualidad.

La parte demandante radicó su escrito de alegatos el 6 de abril de 2018, esto es, en tiempo. 4.2. Parte demandante. Manifestó que conforme lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, se debe aplicar el aumento de que trata el artículo 2° ibidem, a los retirados con anterioridad al 2007, por lo tanto, la decisión del a quo y la aplicación del principio de oscilación se ajustan a dicha normatividad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática en discusión, la Sala abordará, en su orden, i. lo que se debate en segunda instancia y formulación del problema jurídico, ii. la relación de los hechos probados, y, finalmente iii. el estudio y solución del caso concreto. II.1. LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.

Tesis del a quo. Sostuvo que, conforme lo dispuesto en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional titulares de asignación de retiro, obtenida antes del 1° de julio de 2007, tienen derecho al incremento previsto en el artículo 2° ibidem, en relación con el porcentaje de la prima de actividad.

Adicionalmente, es procedente condenar en costas a la parte vencida, en los términos del 365 del CGP. 1.2. Tesis de la parte demandada. Considera que el aumento previsto en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, en relación con el porcentaje de la prima de actividad, se dirige exclusivamente a oficiales y suboficiales que se encuentran en servicio activo, supuesto de hecho que no se verifica en el presente caso.

Por otro lado, no hay lugar a imponer condena en costas, toda vez que no se tuvo en cuenta el criterio subjetivo, ni se analizaron factores como la temeridad o mala fe. 1.3. Planteamiento del problema jurídico y tesis general de la Sala. Corresponde a la Sala determinar si el accionante tiene derecho a que su asignación de retiro sea reliquidada, aplicando el aumento del porcentaje de la prima de actividad previsto en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, o si dicho aumento solamente aplica para el personal activo.

Adicionalmente, deberá establecerse si hay lugar o no a condenar en costas a CASUR. La Sala respaldará la decisión adoptada por el a quo que accedió a las pretensiones, toda vez que el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 impone la aplicación del principio de oscilación, reconociendo al personal retirado de oficiales y suboficiales, el derecho al aumento previsto en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, en aplicación del principio de oscilación. En cuanto a la condena en costas de primera instancia, se confirmará la decisión, por cuento su imposición se encuentra ajustada a derecho.

II.2. LOS HECHOS PROBADOS. En el expediente se encuentran probadas las afirmaciones sobre los siguientes hechos: -- El accionante prestó sus servicios en la Policía Nacional como Sargento Viceprimero por espacio de 21 años, 4 meses y 10 días, retirándose del servicio el 28 de febrero de 1998 con el grado de Sargento Viceprimero. -- Mediante la Resolución No. 4061 del 22 de agosto de 2000, CASUR reconoció asignación de retiro a favor del señor Ángel María Villarreal Archila, en su calidad de Sargento Viceprimero (r) de la Policía Nacional, efectiva a partir del 11 de septiembre de 2000; lo anterior, conforme lo dispuesto en el Decreto Ley 1212 de 1990. -- Para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, se tomó el porcentaje del 25% de la prima de antigüedad como factor computable.

A partir del 1° de julio de 2007, dicho porcentaje aumentó al 37.50%. -- En oficio No. 20872 /GAG SDP del 23 de septiembre de 2016, CASUR respondió al accionante que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad computable para la liquidación de la asignación de retiro, aumentó a 37.5%.

II.3. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. La Sala confirmará parcialmente la sentencia apelada, toda vez que sí hay lugar al reajuste de la prima de actividad. Empero, modificará el punto de la prescripción de mesadas y revocará la condena en costas. Para el efecto, se realizará un estudio de la prima de actividad, la normatividad que regula la materia y su impacto en la asignación de retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. 3.1.

Decreto 1212 de 1990. El Decreto 1212 del 8 de junio de 1990 -norma bajo la cual se realizó el reconocimiento de la asignación de retiro al accionante- contempló que el personal de Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública tendría derecho al reconocimiento y pago de la prima de actividad, diferenciando, para efectos de su reconocimiento, el personal retirado del activo, tal como a continuación se expone: Personal Activo Los Oficiales y Suboficiales que para la época de vigencia de la norma estaban prestando sus servicios, les fue reconocida la prima de actividad en los siguientes términos: "ARTICULO

68. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico." Se tiene entonces que, independientemente del tiempo de servicio o grado, todos los oficiales y suboficiales activos, tenían derecho al pago de una prima de actividad, cuyo porcentaje era equivalente al 33% de su asignación mensual.

Personal Retirado Por el contrario, respecto del personal retirado, pese a que el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990 incluyó la prima de actividad como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro, se dispuso que el porcentaje a aplicar variaría de acuerdo al tiempo de servicio, así: “ARTICULO 141. Cómputo prima de actividad.

A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.

Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico.

Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.” (Negrilla añadida) Conforme la normatividad transcrita, es claro que el personal de oficiales y suboficiales retirados del servicio en vigencia del Decreto 1212 de 1990, para efectos de la liquidación de la asignación de retiro, se tendría como partida computable la prima de prima de actividad en un porcentaje determinado por el tiempo de servicio, siendo del 25% para quienes se retiraron con 20 o más años de servicio, pero menos de 25.

Establecido ello, debe ahora determinarse si hay lugar o no a modificar dicho porcentaje, en los términos previstos en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007. 3.2. Aplicabilidad del Decreto 2863 de 2007. El Decreto 2863 de 2007 modificó el Decreto 1515 del mismo año, por medio del cual se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, oficiales, suboficiales y agentes de la Policía y se dictaron disposiciones en materia salarial.

En cuanto a la prima de actividad, el artículo 2o del Decreto 2863 de 2007 estableció que dicha prestación se incrementaría en un 50%, de la siguiente manera: "Artículo 2o. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1o de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto ley 1211 de 1990, 68 del Decreto ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)". (Se resalta) A efectos de determinar el sentido y alcance de la norma transcrita, se tiene que el primer inciso hace relación a las siguientes normas: artículo 84 Decreto 1211 (prima de actividad del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares activos), artículo 68 del Decreto 1212 de 1990 que consagra la prima de actividad para Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional Activos y artículo 38 del Decreto Ley 1214 de 1990, que reconoce la prima de actividad para los empleados del Ministerio de Defensa; por tanto, en principio y de manera directa, el contenido normativo de este inciso está dirigido al personal en servicio activo.

El inciso segundo de la norma en comento regula el impacto de la prima de actividad en las demás prestaciones sociales, como quiera que la primera sirve de partida para computar las últimas. En estos casos, se prevé un incremento de la prima de actividad, como partida computable, en un 50% según el tiempo de servicio. Ahora bien, el inciso en estudio dejó claro que tal incremento de la prima de actividad teniendo en cuenta el tiempo de servicio no se aplica para el cálculo de la asignación de retiro o pensión, pues fue expresamente excluido en dicha norma al consagrar que " para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión ”.

Así las cosas, el contenido normativo del inciso segundo en comento tendría un campo de aplicación específico para las prestaciones sociales diferentes a la asignación de retiro o pensión, como lo serían la indemnización por disminución de la capacidad sicofísica, el auxilio de cesantía, la compensación por muerte en combate o en misión del servicio o simplemente en actividad, entre otras.

En búsqueda del porcentaje de incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro del personal retirado de la Fuerza Pública, se debe analizar el contenido del artículo 4º del Decreto 2863 de 2007, que establece: "Artículo 4o, En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1o de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007” (Resalta la Sala) De dicha norma se desprende que su objetivo es nivelar el porcentaje en que se incrementó la prima de actividad, tanto para el personal activo como el retirado, lo cual efectiviza el principio de oscilación. Conforme a lo expuesto, es importante en este punto recordar que el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990 estableció el porcentaje de la prima de actividad para los Oficiales y Suboficiales activos de la Policía Nacional en el 33%, y dicho porcentaje fue aumentado en el 50% por disposición expresa del inciso 1 del artículo 2o del Decreto 2863 de 2007, a partir del 1º de julio de 2007.

A juicio de la Sala, debe entenderse que el incremento del porcentaje de la prima de actividad, para efectos del cálculo de la asignación de retiro, corresponde al 16.5% en todos los casos, el cual resulta al calcular la mitad del 33% (art. 68 D.L 1212/90), pues es claro que, tratándose de este aumento, no se previó condicionamiento alguno relacionado con el tiempo de servicios, como sí se hizo para las demás prestaciones sociales.

A la anterior conclusión se llega luego de realizar una interpretación lógico-gramatical, teleológica o finalista y constitucional de los artículos 2° y 4° del Decreto 2863 de 2007. Así, desde un punto de vista literal, la Sala considera que los artículos 2º y 4º del citado Decreto 2863 tienen los siguientes alcances: El primer inciso del artículo 2º contempla un incremento del 50%, a partir del 1º de julio de 2007, en el porcentaje de la prima de actividad para el personal en servicio activo.

Con fundamento en dicho incremento, la prima de actividad para este grupo de servidores públicos, se incrementa del 33% al 49,5%. El segundo inciso del artículo 2o prevé un incremento en un 50% de la prima de actividad, según el tiempo de servicio prestado, como partida computable para las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión. En este último caso, el creador de la norma quiso que el incremento de la prima de actividad para el cálculo de la asignación de retiro, no estuviese sometido al tiempo de servicio prestado.

Precisamente, a fin de regular el impacto de la prima de actividad en la asignación de retiro, el Gobierno en el artículo 4o ibídem, consideró que el personal retirado tendría derecho a que se le ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado al activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2o, el cual debe entenderse de acuerdo con el previsto en el primer inciso, atendiendo la exclusión contemplada en el segundo inciso. 3.3.- Principio de Oscilación. Ahora bien, desde un punto de vista teleológico o finalista, la Sala advierte que fue voluntad expresa del Gobierno, para la liquidación de la asignación de retiro o pensión, no someter el incremento porcentual de la prima de actividad al tiempo laborado, esto con el propósito de materializar el principio de oscilación de que trata el artículo 151 del decreto 1212 de 1990 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.

En efecto, en el régimen prestacional de las Fuerzas Militares no ha sido novedad que el legislador pretenda homologar las variaciones porcentuales de la asignación o pensión del personal retirado con lo que percibe el miembro activo, atendiendo al principio de oscilación, que tiene como principal objetivo que sean retribuidos de forma justa y equitativa los servicios que en algún momento prestaran los retirados, evitando desigualdades y discriminaciones en su remuneración. Si bien la manifestación más clara de dicho principio se encuentra en el Decreto 4433 de 2004, el artículo 151 del Decreto 1212 de 1990 ya lo contemplaba así: Artículo 151.

OSCILACION DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este decreto. En ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los oficiales y suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a la norma que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la administración pública, a menos que asó lo disponga expresamente la ley. Parágrafo. Para la oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones de oficiales generales y coroneles, se tendrá en cuenta como sueldo básico, el porcentaje que como tal determinen las disposiciones legales vigentes que regulen esta materia, más las partidas señaladas en el artículo 140 de este decreto.” (Destacado de la Sala) En la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 del mismo año, el principio de oscilación fue tratado así: "Artículo 3o.

Elementos Mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.13. El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo." (se destaca) "Artículo 42.

Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente." (se destaca) El alcance de dichas normas se debe interpretar sobre la identidad porcentual de los incrementos, ello con el propósito de lograr que las variaciones de las asignaciones de retiro sean equivalentes, por regla general, al incremento porcentual aplicado a las asignaciones en actividad para cada grado.

Nótese que el mismo Gobierno, al iniciar el artículo 4° del Decreto 2863, dispuso que el incremento de la asignación de retiro se hacía "en virtud del principio de oscilación". Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que, por regla general, el incremento porcentual de los reajustes de las asignaciones de retiro debe ser equivalentes al incremento porcentual que se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado. 3.4.- Principio de Favorabilidad.

Finalmente, es preciso destacar que la interpretación que del Decreto 2863 de 2007 acoge la Sala en esta providencia, consulta el principio constitucional de favorabilidad; en efecto, en el ordenamiento jurídico el reconocimiento y pago de los derechos laborales y de la seguridad social, es un asunto que adquiere relevancia constitucional y, en consecuencia, exige la observancia de los principios que rigen ese tipo de relaciones.

Así, en un Estado Social de Derecho se debe propender por el respeto a la dignidad humana que se encuentra íntimamente relacionada con que las personas reciban la retribución justa por sus servicios, razón por la cual, en caso de duda o conflicto sobre la aplicación de normas de carácter laboral o prestacional, debe atenderse la más beneficiosa al trabajador, surgiendo de esta forma el principio de favorabilidad que se encuentra regulado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del C.S.T. Sobre el principio de favorabilidad, la Corte Constitucional en la sentencia C-168 de 1995, sostuvo: "(…) considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.

En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto de! trabajo que expida el Congreso. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador.

La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador." Este principio adquiere especial relevancia, teniendo en cuenta que la normatividad que regula las relaciones laborales no es inmutable; en virtud de ello, se advierte que la interpretación realizada por la Sala respecto del porcentaje de incremento en la prima de actividad para el personal retirado, es protectora de los intereses del trabajador pues, tal y como se procede a explicar, es la que mejor consulta los intereses del personal retirado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en la medida en que no es equivalente lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 2o con lo previsto en el artículo 4o del Decreto 2863 de 2007. 3.5.

Solución caso concreto. Tal como se advirtió, el señor Ángel María Villareal Archila solicitó el reajuste de su asignación de retiro, en el sentido de aumentar el porcentaje de la prima de actividad como partida computable, en el mismo monto en que se actualizó al personal activo, conforme el Decreto 2863 de 2007. En primera instancia se accedió a las pretensiones del accionante, al advertir que debía darse aplicación al principio de oscilación previsto en el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, en virtud del cual los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios, tienen derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento del porcentaje de la prima de actividad referido en el artículo 2 de la misma norma.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, observa la Sala que el a quo señaló en la parte considerativa que la excepción de prescripción se configuraba frente a los valores correspondientes al reajuste de los salarios causados con anterioridad al 25 de agosto de 2012, teniendo en cuenta que la petición de reajuste había sido presentada el 25 de agosto de 2016; lo anterior, en aplicación del término de prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 1212 de 1990, al cual acudió al considerar que no resultaba aplicable el Decreto 4433 de 2004.

Al respecto, conviene señalar que aun cuando la postura acogida en primera instancia contó en su momento con respaldo jurisprudencial, lo cierto es que el Decreto 4433 de 2004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, estableció un término de prescripción trienal para las mesadas de asignación de retiro y pensiones de los soldados de las Fuerzas Militares, entre otros.

De las costas y agencias en derecho. La parte demandada apeló la condena en costas que le fue impuesta por el a quo, al considerar que no se valoró el criterio subjetivo de su actuación, la cual nunca fue temeraria ni abusiva en el uso del instrumento judicial. Solicita se revoque la misma. En cuanto a la procedencia de la condena en costas, si bien en el CPACA no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, que refiere a la facultad del juez de analizar la conducta asumida por las partes, no puede considerarse que la condena en costas opere de manera automática para el vencido en el proceso, pues, a efectos de imponerla, el fallador deberá analizar si se causaron, situación que deberá ser examinada en cada caso.

No obstante, ello no ocurrió en el fallo de primera instancia, en donde se dispuso la condena, sin que se indicaran las razones de su imposición. Conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del CPACA entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.

Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivo-valorativo. En efecto, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, el Consejo de Estado, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: “La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial (se refiere al artículo 188 del CPACA) gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contenciosoadministrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.” Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.

DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia del 9 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Once Administrativo de Tunja que accedió a las pretensiones de la demanda, el cual quedará así: “TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, a pagar al señor ÁNGEL MARÍA VILLARREAL ARCHILA la diferencia originada en el reajuste de la prima de actividad como factor computable de su asignación de retiro, a partir del 25 de agosto de 2013.” SEGUNDO.- CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de primera instancia, salvo los ordinales 6 y 7 que se revocan.

TERCERO. - Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, no sin antes dejar el respectivo registro en el Sistema SAMAI. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”. diana