ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Se niegan pretensiones ante la inexistencia de un mandato imperativo e inobjetable y que esté en cabeza de la entidad accionada, en relación con el cumplimiento del parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009. La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, como lo dispone el artículo 87 constitucional.
Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar o ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen un mandato “imperativo e inobjetable”, es decir que impongan a una obligación clara, expresa y actualmente exigible. En ese orden de ideas, el mandato imperativo está dado en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 del 21 de julio de 2009, que impone a todas las entidades territoriales, como es el caso de los municipios y los departamentos, a difundir el contenido de la citada norma “en las páginas electrónicas que tengan habilitadas como en otros medios de difusión con que cuenten”.
Por ende, el mandato contenido en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, en el que se dispone que “Todas las entidades públicas deberán difundir esta ley tanto en las páginas electrónicas que tengan habilitadas como en otros medios de difusión con que cuenten”, no contiene un mandato claro e inobjetable para los concejos municipales, ya que, como se mencionó, dicho mandato va dirigido es a las entidades territoriales y no las corporaciones político-administrativa de elección popular.
Concluir lo contrario, sería hacer esfuerzos interpretativos que desvirtuarían el requisito de la claridad que debe caracterizar al mandato que se exige cumplir, y que en el presente caso se echa de menos debido a que la primera parte del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009 se dirige a las entidades territoriales y luego se imparten unos mandatos dirigidos a los Gobernadores y Alcaldes y a las Secretarías Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, y finalmente, en el parágrafo ibidem, se indica de manera general que todas las entidades públicas deberán difundir dicha ley.
Por las razones expuestas, y sin que haya lugar a más lucubraciones, se revocará la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, por no satisfacerse el requisito de que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública, por las razones expuestas.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, 5 de octubre de 2022 Medio de control: Cumplimiento Demandante: Derly Danelly Pedraza Granados Demandado: Concejo Municipal de Chaparral – Tolima Expediente: 150013333-007-2022-00164-01 Magistrado ponente: Luis Ernesto Arciniegas Triana Se ocupa la Sala de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Concejo Municipal de Chaparral –Tolima- en contra de la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Derly Danelly Pedraza Granados, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de cumplimiento contra el Concejo Municipal de Chaparral -Tolima-, solicita que dicha autoridad dé cumplimiento al parágrafo del artículo 10º de la Ley 1335 de 21 de julio de 2009, “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.
II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto de 22 de junio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Tunja, notificada en forma personal al Presidente del Concejo Municipal de Chaparral– Tolima -, el 1° de julio de 2022, con la finalidad de que la contestara, no obstante, guardó silencio.
III EL FALLO APELADO El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja en sentencia de 15 de julio de 2022, declaró que el Concejo Municipal de Chaparral – Tolima-, incumplió el mandato legal consagrado en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009. En consecuencia, en el ordinal 2° le ordenó a esa corporación edilicia “que dentro del término de 10 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia, proceda al cumplimiento real y efectivo de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, difundiendo dicha normatividad tanto en la página electrónica que tenga habilitada como en otros medios de difusión con que cuente la entidad territorial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Y en el ordinal 3º se dispuso no condenar en costas y agencias en derecho por ser un asunto de interés público. A dicha conclusión llegó previa verificación de los requisitos mínimos para que proceda la acción de cumplimiento, entre ellos, el de renuencia, encontrándola acreditada, toda vez que el 13 de abril de 2022, la accionante remitió escrito con destino al Concejo Municipal de Chaparral-Tolima, a través del correo electrónico secretaria@concejodechaparraltolima.gov.co, solicitando la difusión de la Ley 1335 de 2009 en su página web, “sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda se hubiese emitido respuesta alguna, superándose el término de los 10 días establecidos para el efecto, lo que permite establecer que en efecto se encuentra acreditado el requisito de la renuencia”.
Respecto al deber jurídico que se estima incumplido advierte que el mismo se encuentra consignado de manera inobjetable en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, a cuyo tenor señala que “Todas las entidades públicas deberán difundir esta ley tanto en las páginas electrónicas que tengan habilitadas como en otros medios de difusión con que cuenten.” Ahora bien, señala que la entidad accionada además de que no presentó contestación de la demanda, no acreditó haber publicado en la página web de la entidad o en otros medios de difusión con que cuenten la Ley 1335 de 2009, tal como lo establece el parágrafo del artículo 10 de dicha normatividad.
En consecuencia, concluye que la entidad accionada desatendió la obligación que le impone el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, especialmente en lo que tiene que ver con la difusión de dicha normativa tanto en la página electrónica que tenga habilitada como en otros medios de difusión con que cuente la entidad; “medida que permitiría el cumplimiento del deber establecido en la norma cuyo cumplimiento se invoca”.
IV LA IMPUGNACION Inconforme con la decisión del juez administrativo, el Concejo Municipal de Chaparral –Tolima-, a través de su Presidente, apela la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque la sentencia de 15 de julio del 2022 y en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda, al no cumplirse los presupuestos establecidos en la Ley 393 de 1997.
Expone en relación con el no agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control que no recibieron el 13 de abril del 2022 ningún correo electrónico dirigido a solicitar el cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1335 del 2009. Que al revisar el correo electrónico secretaria@concejodechaparraltolima.gov.co, no se evidencia que para esa fecha, la demandante haya remitido correo electrónico que versará sobre la solicitud de dar aplicación al artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, adjuntando los pantallazos del correo que dan cuenta de ello.
Por lo expuesto, asegura que la parte demandante no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, al no constituirlos en renuencia. Por otro lado, también aduce que no existe obligatoriedad de cumplir el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, ya que, los Concejos Municipales no son entidades públicas. Que el artículo 312 de la Constitución Política señala que los Concejos Municipales son una corporación político-administrativa elegida popularmente para periodos de 4 años.
Del mismo modo, expone que el artículo 39 de la Ley 489 de 1998 señala que los Concejos Municipales son corporaciones administrativas de elección popular. Como soporte de sus argumentos, trae a colación el concepto rendido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, número 1815 de 26 de abril de 2007, en el que se concluye que debe utilizarse el término entidad pública como sinónimo de persona jurídica de derecho público.
También cita la sentencia de 8 de mayo del 2014 proferida por el Consejo de Estado, con radicación 2010-00554-01, dentro del medio de control de nulidad, en la que se consideró que los Concejos Municipales son una dependencia administrativa con múltiples características y atribuciones, pero sin personalidad jurídica, la cual solo se adquiere conforme a la ley.
En consecuencia, en dicha oportunidad se concluyó que el Concejo Distrital carece de personería jurídica y de capacidad jurídica para constituirse como parte en un proceso, cuya intervención debe hacerse a través del ente territorial, que sí tiene personería jurídica para representarlo. Luego, estima que los Concejos Municipales son corporaciones públicas administrativas de elección popular, que no tienen personería jurídica, por lo cual tampoco puede ser considerados como entidades públicas.
También trae a colación el concepto número 76101 de 2021 emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública en el que se atendió la consulta sobre si el Concejo Municipal de Pereira era una entidad pública, concluyendo que era una corporación política administrativa de elección popular, de conformidad con la Constitución Política y la Ley 489 de 1998.
Por lo expuesto señala que el Concejo Municipal de Chaparral no es una entidad pública, sino una corporación político administrativa de elección popular, en consecuencia, no le asiste la obligación de dar cumplimiento a lo previsto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009. Por otro lado, indica que pese a no estar obligados a dar cumplimiento a lo establecido en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, una vez se pueda tener acceso a la página web del Concejo Municipal de Chaparral, publicarán la Ley 1335 de 2009, para contribuir a que la ciudadanía tenga conocimiento de la citada norma, y con ello realizar pedagogía para la prevención del consumo de tabaco en los niños, niñas y adolescentes en el territorio.
V.TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 11 de agosto de 2022 el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Tunja concedió en el efecto suspensivo la impugnación ante esta Corporación interpuesta por la parte demandada. VII CONSIDERACIONES 1. Competencia Este Tribunal es competente para decidir en segunda instancia la acción constitucional de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 393 de 1997. 2.
Lo que se debate 2.1 Tesis del juez de primera instancia El a quo accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó al Concejo Municipal de Chaparral – Tolima que diera cumplimiento real y efectivo a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, difundiendo dicha normatividad tanto en la página electrónica que tenga habilitada como en otros medios de difusión, al no acreditar que se haya publicado en dichos medios. 2.2 Tesis de la parte demandada -apelante El Concejo Municipal de Chaparral – Tolima - apela la sentencia de primera instancia, solicitando que se revoque, y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda al no cumplirse los presupuestos establecidos en la Ley 393 de 1997, en particular, el debido agotamiento del requisito de procedibilidad, ya que, afirman que nunca recibieron al correo electrónico, secretaria@concejodechaparraltolima.gov.co, por parte de la demandante, la petición de cumplimiento del artículo 10 de la Ley 1335 del 2009.
Además, alegan que no tienen la obligación de cumplir lo dispuesto en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, ya que los Concejos Municipales no son entidades públicas sino una corporación político-administrativa de elección popular sin personería jurídica. 2.3 Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala En virtud de las posturas planteadas, y las pruebas obrantes en el expediente se determinará si se satisfacen en el presente caso los requisitos para que prospere el medio de control de la referencia, en particular si en el presente caso se agotó el requisito de procedibilidad.
Superado el anterior examen, se analizará si el Concejo Municipal de Chaparral -Tolima- tiene el deber de cumplir lo ordenado en el artículo 10 de la Ley 1335 de 2009. Conforme a la delimitación del problema jurídico propuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se negarán las pretensiones de la misma, al no contener el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009 un mandato “imperativo e inobjetable”, es decir que imponga una obligación clara, expresa y actualmente exigible a los concejos municipales, que no son entidades territoriales, sino corporaciones político-administrativa de elección popular.
Para resolver el problema jurídico planteado se estudiaran las i) generalidades de la acción de cumplimiento; ii) las normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos; iii) la renuencia; iv) la naturaleza jurídica de los concejos municipales; v) la Ley 1335 de 2009, que contiene “disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”; y finalmente se vi) resolverá el caso concreto. 3.
Generalidades de la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda “…acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”.
En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que “Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos […]”. Teniendo en cuenta que Colombia es un Estado Social de Derecho y que dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2º de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas.
De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. Como lo señaló la Corte Constitucional “[…] el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.
De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo…” (Subraya fuera del texto). Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben cumplir los siguientes requisitos mínimos: i) Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º) ii) Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii) Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de instaurar la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º).
El artículo 8 señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “(…) cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable (…)” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv) Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace improcedente la acción. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 4.
Normas contra las que procede la acción de cumplimiento y requisitos Se ha establecido que las fuentes del derecho sobre las cuales recae la acción de cumplimiento comprenden tanto la ley en sentido formal como material, esto último desde la óptica de aquellos decretos con fuerza de ley o con vocación legislativa dictados por el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades conferidas por los artículos 150-10, 212, 213, 215 y 341 de la Constitución Política.
Sin dejar a un lado, la procedencia de la acción de cumplimiento contra los actos administrativos de contenido general o particular, bajo el entendido que éstos reflejan la voluntad unilateral de la administración de producir efectos jurídicos, se precisa lo anterior, si se tiene en cuenta que no es dable el mecanismo constitucional previsto en el artículo 87 constitucional frente a actos de mera ejecución, pues tales determinaciones no tienen la categoría de un verdadero acto administrativo, ya que solo se limitan a materializar una orden judicial o administrativa.
Dentro de este contexto, resulta pertinente manifestar que es inadecuada la acción de cumplimiento en relación con normas fundamentales, “[…] pues el propio Constituyente la diseñó para exigir la efectividad de normas de inferior jerarquía. De hecho, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en sentencia C193 de 1998, al concluir que no procede ésta acción constitucional para exigir el cumplimiento de normas supremas […]”.
Ahora bien, frente al requisito de la renuencia, resulta pertinente manifestar que el mismo se constituye en una exigencia de procedibilidad de la acción y, para ello, es necesario que el demandante previamente a acudir a la jurisdicción, haga una solicitud expresa de cumplimiento a la autoridad pública o al particular que ejerce funciones públicas sobre la ley o el acto administrativo objeto de requerimiento, lo cual puede realizarse a través del derecho de petición pero enfocado al fin reseñado.
Por su parte, la subsidiariedad implica la improcedencia de la acción, si se cuenta con otros mecanismos de defensa jurídica para lograr el efectivo cumplimiento de ley o del acto administrativo, salvo que se esté en presencia de una situación gravosa o urgente, que haga desplazar el instrumento judicial ordinario, como salvaguarda de un perjuicio irremediable.
Igual a lo que acaece frente a la tutela, pues se trata de instrumentos judiciales residuales y no principales. Lo cual se explica en “… garantizar que la resolución de las diferencias jurídicas sea efectuada por el juez natural, bajo el trámite que el ordenamiento jurídico ha establecido para ello y evitar la alteración de las competencias que han sido radicadas en las diferentes jurisdicciones.
No puede entenderse que el Constituyente haya creado la acción de cumplimiento como un instrumento paralelo a los medios judiciales ordinarios; por ello la causal señalada, le imprime a la acción de cumplimiento el carácter de mecanismo residual y subsidiario. En el evento consagrado como excepción, la norma habilita al Juez de la acción de cumplimiento para que, pese a la existencia de un instrumento judicial, se pronuncie de fondo en relación con la solicitud, pero siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio…”.
Asimismo, por expresa disposición legislativa la acción de cumplimiento no se puede incoar frente a normas que generen gastos, a menos que estén apropiados; o cuando se pretenda la protección de derechos fundamentales, en este último caso el juez competente deberá convertir el trámite en el mecanismo previsto por el artículo 86 Superior. 5.
La naturaleza jurídica de los concejos municipales De acuerdo con el artículo 312 de la Constitución Política en cada municipio habrá una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, la que podrá ejercer control político sobre la administración municipal. También se consigna que los concejales no tendrán la calidad de empleados públicos, pero de acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política si son servidores públicos.
Luego, los Concejos Municipales son corporaciones político–administrativas del orden territorial, instituciones democráticas de carácter colegiado y autoridades fundamentales de la administración pública, dado que son cuerpos deliberantes de representación popular, que tienen facultades de coadministración y control político sobre los respectivos gobiernos territoriales.
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-405 de 1998, MP.: Alejandro Martínez Caballero, se pronunció sobre la naturaleza de los Concejos Municipales, concluyendo que a pesar de ser órganos de representación plural y de elección directa por la ciudadanía, no son en estricto rigor organismos políticos. En dicha oportunidad se estimó que esas instituciones son, como lo señala claramente la Constitución corporaciones administrativas: “…lo cual armoniza con la naturaleza unitaria del Estado colombiano (CP art. 1º).
Por ello la Corte había precisado que “si bien los concejos municipales están conformados por personas de la localidad, elegidas directamente por sus conciudadanos, constituyéndose por ello en sus voceros y agentes, y representando sus intereses y voluntad, ello no puede servir para pretender erigirlos como un "órgano legislativo de carácter local”.
Esto significa que los concejos carecen de ciertas potestades que son propias del Congreso, como órgano político de representación plural nacional que es. Así, si bien los concejos ejercen una facultad reglamentaria y dictan normas generales válidas en el respectivo municipio, en sentido estricto carecen “de potestad legislativa porque ella está concentrada en el Congreso de la República”.
Igualmente, por esa misma razón, esta Corte ha considerado que el control político sobre la administración (CP art. 114), en sentido estricto, se encuentra radicado primariamente en el Congreso, por lo cual ciertas prerrogativas de los congresistas, como la inviolabilidad de sus opiniones, no se extienden automáticamente a los diputados y a los concejales”.
Además, se indicó que si bien los Concejos Municipales son corporaciones administrativas, “no por ello se debe concluir que es extraño a estas corporaciones que ejerzan funciones de control en el ámbito local sobre la gestión gubernamental municipal. Y ese control tiene un cierto sentido político ya que es una expresión del derecho de los ciudadanos de ejercer, ya sea de manera directa o por medio de sus representantes, un control sobre el ejercicio del poder político.
Las "Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales tienen a su cargo, entre otras funciones, el control político sobre la gestión gubernamental". El control de los concejos, se refiere a los asuntos propios de la democracia local” (Subrayado fuera de texto). Asimismo, se debe advertir que los concejos municipales no tienen personalidad jurídica propia, tal y como lo concluyó el Consejo de Estado en providencia del 12 de agosto de 2003, y en tal sentido no puede ser parte en un proceso, puesto que su representación judicial la ejerce el Alcalde Municipal, como jefe de la administración local y representante legal del municipio, pues la alcaldía por disposición legal sí goza de personería jurídica y tiene capacidad para ser parte en el proceso: “La inadmisión del recurso extraordinario de súplica tiene como fundamento que el Concejo Municipal de Soacha carece de personería jurídica y por ello de capacidad para ser parte en un proceso judicial; que siendo en el presente asunto la parte demandada el mencionado municipio, su representación legal le corresponde al Alcalde.
Es claro para la Sala que si bien, como lo dice el recurrente, el concejo municipal “no depende de la alcaldía municipal ni se superpone a ella”, si hace parte del municipio, las funciones que ejerce son para el funcionamiento y cumplimiento de los fines de la entidad fundamental denominada “municipio”, que es el ente territorial que goza por disposición legal de personería jurídica y en tal sentido es quien tiene capacidad para ser parte en un proceso.
Entonces mientras que, al municipio, la ley si le reconoce personería jurídica, no existe una disposición legal que reconozca personería jurídica a los concejos municipales y en tal sentido no pueden ser parte en un proceso. El hecho de que la norma local, Acuerdo 041 de 1998 artículo 6º le confiera autonomía administrativa, presupuestal y financiera al Concejo de Soacha, no significa que lleve implícito por mandato constitucional o legal el reconocimiento de la personería jurídica necesaria para ser parte en un proceso, como erróneamente lo considera el recurrente.
De otra parte, tampoco le da al concejo municipal capacidad para ser parte procesal, el hecho de que el acuerdo demandado haya sido expedido por él …”. Con posterioridad, la Sección Segunda- Subsección B del Consejo de Estado, en la sentencia de 19 de enero de 2006, CP.: Tarsicio Cáceres Toro, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 73001-23-31-000-2002-00548-01(5464-03), consideró lo siguiente respecto a la ausencia de personería de los Concejos Municipales: “En relación con EL CONCEJO MUNICIPAL la ley no les ha otorgado personalidad jurídica y por ello es que la ENTIDAD TERRITORIAL a la que pertenecen –que si tiene personalidad- debe ser vinculada en el proceso.
Ahora, una situación especial se presenta por cuanto en ese caso se ha demandado en nulidad un ACUERDO expedido por el Concejo Municipal y, de ahí, se deriva el interés que tiene esa Corporación administrativa en la defensa del acto administrativo jurídico que expidió; por eso, en algunos procesos de corte similar -fuera de notificar al representante legal del municipio- se ha ordenado notificar o comunicar al Presidente del Concejo Municipal para conozca de la situación y pueda tomar algunas medidas.
En el sub-lite al admitir la demanda se ordenó la notificación de la decisión al Presidente del Concejo Municipal y de ahí su limitada intervención en proceso, sin que ello signifique reconocerle personalidad jurídica a dicha Corporación administrativa. Ahora, dada la impugnación de su acuerdo, en caso de prosperidad, podría tener determinados alcances” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
En consecuencia, se concluyó que, aunque el concejo municipal no depende de la alcaldía, las funciones que ejerce van dirigidas única y exclusivamente al cumplimiento de los fines de la entidad fundamental que es el municipio, razón por la cual su representación judicial se encuentra a cargo de este, no siendo posible que un Concejo Municipal sea parte de un proceso como un ente independiente del ente territorial.
No obstante, se debe citar una decisión proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en un proceso electoral, en la cual se declaró la nulidad de una actuación al no vincularse a la autoridad que emitió el acto de elección con el pretexto de que no contaba con personería jurídica para comparecer al proceso judicial. En dicha oportunidad se estimó: (…) En el caso sub examine, ha de precisarse que la norma arriba trascrita habilita la participación procesal de la autoridad que intervino o expidió el acto sin importar que cuente con personería jurídica, lo cual se traduce en este caso en concreto, que la Asamblea Departamental del Quindío, teniendo en cuenta la especial naturaleza del proceso electoral, al haber sido la autoridad que expidió el acto demandado tiene un posible interés en la decisión que resulte del proceso y por ende es un sujeto procesal de obligatoria vinculación (…) (Negrilla fuera de texto) (Negrilla y subrayado fuera de texto).
Más recientemente, la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 18 de noviembre de 2021, CP.: Luis Alberto Álvarez Parra, en el proceso electoral con radicación n.º 05001-23-33-000-2021-00312-02, consideró que “en materia electoral, la autoridad que profirió el acto tiene la capacidad para comparecer al proceso por autorización expresa de la ley, así no tenga personería jurídica, lo que faculta a los concejos municipales para acudir de manera directa sin que se requiera intermediación para ello”. 6.
La Ley 1335 de 2009 El Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, adoptado en Ginebra el 21 de mayo de 2003 en el Marco de la 56ª Asamblea Mundial de la Salud, aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1109 de 2006 y promulgado por el Decreto 2871 de 5 de agosto de 2008, tiene como objetivo proteger a las generaciones presentes y futuras contra las devastadoras consecuencias sanitarias, sociales, ambientales y económicas del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco, proporcionando un marco para las medidas de control del tabaco que habrán de aplicar las Partes a nivel nacional, regional e internacional, a fin de reducir de manera continua y sustancial la prevalencia del consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco.
Para alcanzar tales objetivos los Estados partes tendrán como principios básicos de orientación, entre otros, que todos deben estar informados de las consecuencias sanitarias, la naturaleza adictiva y la amenaza mortal del consumo de tabaco y de la exposición al humo de tabaco, y que se deben contemplar medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas para proteger a todas las personas del humo de tabaco.
Tales medidas deben tener en consideración la necesidad de adoptar acciones tendientes a proteger a las personas de la exposición al humo de tabaco, así como a prevenir el inicio, promover y apoyar el abandono y lograr una reducción del consumo de productos de tabaco en cualquiera de sus formas. En armonía con lo anterior, el Convenio prevé una serie de obligaciones a los Estados partes, tanto generales como particulares.
Entre las primeras, se encuentran la adopción y aplicación de medidas legislativas, ejecutivas, administrativas y/o otras medidas eficaces para prevenir y reducir el consumo de tabaco, la adicción a la nicotina y la exposición al humo de tabaco, y el deber de los Estados de hacer prevalecer los objetivos del Convenio sobre los intereses comerciales creados por la industria tabacalera Luego, en el artículo 12 del citado convenio se dispone que cada Estado parte promoverá y fortalecerá la concientización del público acerca de las cuestiones relativas al control del tabaco, utilizando de forma apropiada todos los instrumentos de comunicación disponibles.
Con ese fin, cada parte adoptará y aplicará medidas legislativas, ejecutivas, administrativas u otras medidas eficaces para promover entre otras cosas, lo siguiente: “a) Un amplio acceso a programas integrales y eficaces de educación y concientización del público sobre los riesgos que acarrean para la salud el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco, incluidas sus propiedades adictivas; b) La concientización del público acerca de los riesgos que acarrean para la salud el consumo de tabaco y la exposición al humo de tabaco, así como de los beneficios que reportan el abandono de dicho consumo y los modos de vida sin tabaco, conforme a lo especificado en el párrafo 2 del artículo 14; c) El acceso del público, de conformidad con la legislación nacional, a una amplia variedad de información sobre la industria tabacalera que revista interés para el objetivo del presente Convenio; d) … e) La concientización y la participación de organismos públicos y privados y organizaciones no gubernamentales no asociadas a la industria tabacalera en la elaboración y aplicación de programas y estrategias intersectoriales de control del tabaco; y f) El conocimiento público y el acceso a la información sobre las consecuencias sanitarias, económicas y ambientales adversas de la producción y el consumo de tabaco” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
El Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, como antes se dijo, fue aprobado por el Congreso de la República mediante la Ley 1109 de 2006. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-665 de 2007, declaró exequible el Convenio y la ley aprobatoria, en consideración a que “constituye un importante instrumento internacional para evitar y contrarrestar las nefastas consecuencias del consumo del tabaco, en especial para la salud y el medio ambiente” y, por ende, “se encuentra en consonancia con los artículos 9, 226 y 227 de la Constitución, disposiciones que orientan la política exterior del Estado Colombiano”.
Pues bien, en armonía con los postulados del Convenio Marco de la OMS para el Control del Tabaco, se expidió por el legislador colombiano la Ley 1335 de 2009, que contiene “disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población Colombiana”.
En ese sentido, debe entonces precisarse que el Congreso de la República, en cumplimiento del compromiso del Estado Colombiano de adoptar medidas legislativas tendientes a prevenir el inicio, promover y apoyar el abandono y lograr una reducción del consumo de productos de tabaco, en cualquiera de sus formas, así como a proteger a las personas de la exposición al humo de tabaco, expidió la Ley 1335 de 2009“por la cual se dictan disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”.
El objeto de esa ley, como se estableció en su artículo 1º, consiste en contribuir a garantizar los derechos a la salud de los habitantes del territorio nacional, especialmente la de los menores de 18 años de edad y la población no fumadora, regulando el consumo, venta, publicidad y promoción de los cigarrillos, tabaco y sus derivados; establecer la creación de programas de salud y educación tendientes a contribuir al abandono y disminución de su consumo; y fijar sanciones a quienes contravengan sus disposiciones.
Por lo expuesto, se puede concluir que existe todo un sistema normativo encaminado a prevenir el inicio, promover y apoyar el abandono y lograr la reducción del consumo de tabaco, así como a proteger a las personas de la exposición del humo del tabaco, teniendo que adoptar el Estado Colombiano acciones tendientes a la educación, comunicación, formación y concientización del público en general, teniendo que informar el contenido de la Ley 1335 de 2009- la prohibición de venta de productos de tabaco a menores de edad, de fabricación e importación de cigarrillos en cajetillas o presentaciones que contengan menos de 10 unidades, la fabricación y comercialización de dulces, refrigerios, juguetes u otros objetos que tengan forma de productos de tabaco y puedan resultar atractivos para los menores; los programas de educación preventiva en medios masivos de comunicación a cargo de la Nación; las campañas de prevención para la población en riesgo por consumo de tabaco; las disposiciones relativas a la publicidad y empaquetado del tabaco y sus derivados; las disposiciones para prohibir las acciones de promoción y patrocinio de tabaco y sus derivados; los derechos de las personas no fumadoras frente al consumo de tabaco y el régimen de Sanciones-, como lo ordena el artículo 10, a través de todas las entidades públicas de Colombia. 8.
Análisis y solución del caso concreto Descendiendo al fondo del asunto, a la Sala le corresponde determinar si se satisfacen en el presente caso los requisitos para que prospere el medio de control de la referencia, en particular si en el presente caso se agotó el requisito de procedibilidad de la renuencia. Se analizará también si el Concejo Municipal de Chaparral -Tolima- tiene el deber de cumplir lo ordenado en el artículo 10 de la Ley 1335 de 2009.
Por consiguiente, la Sala analizará previamente si en el presente caso se han cumplido los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere. - De la determinación de la autoridad o particular incumplido El numeral 4 del artículo 10 de la Ley 393 de 1997, como uno de los requisitos de la demanda en este tipo de acciones, prevé: “Artículo 10.
Contenido de la solicitud. La solicitud deberá contener: (…) 4. Determinación de la autoridad o particular incumplido” (Subrayado fuera de texto). Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 1998, MP.: Antonio Barrera Carbonel y Hernando Herrera Vergara, consideró que “la acción de cumplimiento tiene como destinatario o sujeto pasivo procesal, a la autoridad renuente en general, en el cumplimiento de la ley o del acto administrativo.
En efecto, una interpretación armónica de las disposiciones antes mencionadas, conduce a que la acción de cumplimiento procede de modo general contra cualquier autoridad que incumpla la ley o un acto administrativo, sin que importe la rama del poder público a la cual pertenezca, y sin que pueda limitarse su ejercicio respecto de aquellas que tienen la calidad de administrativas.
Teniendo en cuenta que la norma citada no excluye a ninguna autoridad de la acción, como tampoco a la autoridad o sujeto contra el cual se dirige la pretensión correspondiente, la expresión “administrativa” contenida en el artículo 5 de la Ley 393 de 1997 es contraria al ordenamiento constitucional, razón por la cual se declarará inexequible…” (Subrayado y negrilla fuera de texto).
En consecuencia, y con fundamento en las consideraciones atrás expuestas, se tiene que si bien es cierto el Concejo Municipal de Chaparral -Tolima- carece de personería jurídica, está habilitado por la ley para intervenir directamente en el presente medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley, porque tiene capacidad para ser sujeto procesal, atribuida por el artículo 5 de la Ley 393 de 1997 y el numeral 4 del artículo 10 ibídem y, por tanto, no es necesario que el Alcalde del ente territorial comparezca en este proceso en los términos del inciso final del artículo 159 del CPACA.
Cosa distinta es que se tenga la absoluta certeza de que esa corporación administrativa sea la destinataria del mandato del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, aspecto que se abordará más adelante. -Lo que se pide cumplir La parte actora pidió el cumplimiento del parágrafo del artículo 10º de la Ley 1335 de 21 de julio de 2009, “Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo del tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”, que consagra lo siguiente: “ARTÍCULO
10. OBLIGACIÓN DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES. Corresponde a los Gobernadores y Alcaldes y a las Secretarías Departamentales, Distritales y Municipales de Salud lo siguiente: a) Difundir, en el ámbito de su jurisdicción, las medidas establecidas en la presente ley; b) Realizar actividades de movilización y concertación social para garantizar el cumplimiento de la presente ley; c) Desarrollar campañas de promoción de entornos ciento por ciento (100%) libres de humo y de desestímulo del consumo de productos de tabaco; d) Desarrollar, dentro de la red de Instituciones Prestadoras de Salud, campañas de educación sobre los efectos nocivos del consumo de tabaco y sobre las estrategias para desestimular o cesar su consumo.
PARÁGRAFO. Todas las entidades públicas deberán difundir esta ley tanto en las páginas electrónicas que tengan habilitadas como en otros medios de difusión con que cuenten” (Subrayado y negrilla fuera de texto). Bajo este panorama, la Sala encuentra que se cumple este requisito de procedencia de la acción constitucional, toda vez que se busca la materialización de un mandato contenido en una ley, que además está vigente, tal y como lo exige el artículo 1º de la Ley 393 de 1997.
Renuencia Para cumplir con el requisito de renuencia la parte accionante asegura que constituyó en renuencia al Concejo Municipal de Chaparral -Tolima- mediante la petición radicada el 13 de abril de 2022 vía correo electrónico, mediante la cual solicita que se de cumplimiento al parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 21 de julio de 2009.
Entre las pruebas allegadas se encuentra el reporte de Gmail en el que se aprecia que el 13 de abril de 2022 la señora Derly Granados desde el correo derlydanelly.granados@gmail.com envió al correo secretaria@concejodechaparraltolima.gov.co solicitud de cumplimiento del parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 21 de julio de 2009, con un documento adjunto en Word que también reposa en el expediente, con el mismo propósito, en el que se consigna lo siguiente: “En concreto, el objeto de esta solicitud es hacer que esta entidad, como sujeto obligado por la norma citada, cumpla con su deber de difundir el texto íntegro de la Ley 1335 de 2009 (“Disposiciones por medio de las cuales se previenen daños a la salud de los menores de edad, la población no fumadora y se estipulan políticas públicas para la prevención del consumo de tabaco y el abandono de la dependencia del tabaco del fumador y sus derivados en la población colombiana”), en su página web.
Este deber se agotará una vez se publique la totalidad de su texto en el sitio web de esta entidad. … Este deber, según ha sido constatado por el suscrito, no se ha acatado por esta entidad, pues no aparece el texto de la mencionada norma en su portal electrónico. Además, debo indicar que lo hago ejercitando el derecho contemplado en el numeral 7 del artículo 5 de la Ley 1437 de 2011: «Exigir el cumplimiento de las responsabilidades de los servidores públicos»” (Subrayado fuera de texto).
Del mismo modo, reposa en el expediente certificación suscrita por la Secretaria del Concejo Municipal de Chaparral -Tolima-, el 14 de julio de 2022, en la que se hace constar que el correo institucional del Concejo Municipal de Chaparral Tolima, secretaria@concejodechaparraltolima.gov.co, se encontraba bloqueado desde el 14 de junio de 2022 y tan solo hasta el 13 de julio del 2022 fue posible la activación. También se sostiene que no tienen acceso al portal web institucional del Concejo Municipal justamente porque está pendiente el soporte técnico requerido por parte del MINTIC.
Además, se aportan al proceso pantallazos del correo institucional del Concejo Municipal de Chaparral Tolima, en los que se aprecian los mensajes recibidos entre el 31 de marzo al 19 de abril, dentro de lo que no se aprecia el correo enviado por la parte demandante con la finalidad de agotar el requisito de procedibilidad de constitución de renuencia. Conforme a lo anterior, para la Sala se encuentra acreditado el requisito de constitución en renuencia al que se refiere el artículo 8° de la Ley 393 de 1997, sin que hasta la fecha de la presentación de la demanda se hubiese emitido respuesta alguna, superándose el término de los 10 días establecidos para el efecto.
Lo anterior, porque pese a que se allega la citada certificación en la que se hace constar que el correo institucional del Concejo Municipal de Chaparral Tolima estuvo bloqueado desde el 14 de junio de 2022 y tan solo hasta el 13 de julio del 2022 fue posible la activación, la solicitud de cumplimiento se envió desde el 13 de abril de 2022, fecha respecto de la cual no se certifica que estuviera bloqueado o fallando dicho correo.
Además, si bien se allegan los mencionados pantallazos de un correo de Gmail, con los que se pretende demostrar que no recibieron la mentada petición de cumplimiento de la comentada ley, no se les podrá dar ningún valor probatorio, ya que, en algunos de ellos no se observa a que correo pertenecen los mensajes, y en otros no se permite determinar a qué bandeja (entrada, enviados, eliminados) son los mensajes.
Ausencia de otro instrumento de defensa judicial De conformidad con lo dispuesto por el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que, de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante.
Así pues, debe analizarse si existe otro medio de defensa judicial, como es el caso de la acción de tutela o los procesos ordinarios, lo cual no ocurre en este caso, pues de los hechos y pretensiones de la demanda, no se advierte que con el presunto incumplimiento de la norma invocada se ocasione la vulneración de garantías fundamentales, así como tampoco se evidencia la existencia de otro dispositivo procesal a través del cual pueda lograrse el acatamiento de lo solicitado.
Existencia de un mandato imperativo e inobjetable que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. Precisa la Sala que la “acción de cumplimiento no tiene dentro de su objeto el de dirimir controversias jurídicas, ni el de reconocer derecho subjetivo alguno. El fin de esta acción de origen constitucional es el exigir el respeto de los derechos ya existentes y que se acaten las normas que los reconocen”, por cuanto no se puede sustituir a la autoridad competente para resolver respecto del reconocimiento de un determinado derecho de índole subjetivo o resolver un problema jurídico de una controversia.
La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo, como lo dispone el artículo 87 constitucional. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar o ejecutar toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen un mandato “imperativo e inobjetable”, es decir que impongan a una obligación clara, expresa y actualmente exigible.
En ese orden de ideas, el mandato imperativo está dado en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 del 21 de julio de 2009, que impone a todas las entidades territoriales, como es el caso de los municipios y los departamentos, a difundir el contenido de la citada norma “en las páginas electrónicas que tengan habilitadas como en otros medios de difusión con que cuenten”.
Por ende, el mandato contenido en el parágrafo del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009, en el que se dispone que “Todas las entidades públicas deberán difundir esta ley tanto en las páginas electrónicas que tengan habilitadas como en otros medios de difusión con que cuenten”, no contiene un mandato claro e inobjetable para los concejos municipales, ya que, como se mencionó, dicho mandato va dirigido es a las entidades territoriales y no las corporaciones político-administrativa de elección popular.
Concluir lo contrario, sería hacer esfuerzos interpretativos que desvirtuarían el requisito de la claridad que debe caracterizar al mandato que se exige cumplir, y que en el presente caso se echa de menos debido a que la primera parte del artículo 10 de la Ley 1335 de 2009 se dirige a las entidades territoriales y luego se imparten unos mandatos dirigidos a los Gobernadores y Alcaldes y a las Secretarías Departamentales, Distritales y Municipales de Salud, y finalmente, en el parágrafo ibidem, se indica de manera general que todas las entidades públicas deberán difundir dicha ley.
Por las razones expuestas, y sin que haya lugar a más lucubraciones, se revocará la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, por no satisfacerse el requisito de que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública, por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión n.º 2 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida el 15 de julio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
SEGUNDO. En firme esta providencia devuélvase el proceso al juzgado de origen. Notifíquese y cúmplase Esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión No 2 de la fecha. LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado