18001333300120180066401 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Caquetá

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, siete (07) de septiembre de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 140 Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP.

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación instaurados tanto por la parte actora como por la demandada contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2.022 por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, mediante la cual se concedieron parcialmente las súplicas de la demanda. I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho-; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere al reconocimiento y pago del subsidio familiar en favor de un soldado profesional, tema sobre el cual la Sección Segunda del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse fijando una posición unificada frente al derecho que le asiste a los soldados profesionales, entre otros, de obtener su prestación económica con inclusión del subsidio familiar devengado en actividad; motivo por el cual, con fundamento en el contenido del artículo 16 de la Ley 1285 de 2.009, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 1Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016).

Sentencia del 25 de abril de 2.019. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 2 II.

ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2. El señor NELSON ENRIQUE ANGULO ALEGRÍA, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 20183110616771 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 6 de abril de 2.018, por medio del cual se le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000; y a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y ordene pagar el respectivo reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga y sobre los cuales tengan incidencia la inclusión del subsidio familiar reajustado, desde la adquisición del derecho y hasta la fecha de retiro como miembro del Ejército Nacional.

Que las sumas que arroje sean indexadas y se condene a la demandada al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, las costas procesales y las agencias en derecho. Como fundamentos fácticos, se expuso: Se indicó que el actor ingresó a las filas del Ejército Nacional como soldado profesional en vigencia del decreto 1794 de 2.000.

Que al cumplir los requisitos contenidos en el artículo 11 del referido decreto, solicitó el reconocimiento del subsidio familiar a que tenía derecho por los años 2.009 a 2.014, lo que le fue negado aduciendo la inexistencia de fundamento normativo en virtud de la derogatoria contenida en el decreto 3770 de 2.009; que, no obstante, con la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014 solicitó nuevamente el reconocimiento del subsidio familiar, siendo aceptado pero bajo los términos de esta norma, esto es, en un porcentaje máximo del 26% de lo devengado como asignación básica.

Se afirmó que el demandante radicó el 15 de febrero de 2.018 petición ante la entidad demandada solicitando el reajuste de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el decreto 1794 de 2.000, art. 11, previa declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009, y pago de las diferencias y sumas adeudadas por concepto de dicho derecho, petición que fue despachada desfavorablemente a través del acto acusado.

Como normas violadas, se citó: de la Constitución Política los artículos 4, 13, 25, 48 y 53; de la Ley 4a de 1.992 el artículo 2, literal a; del Decreto 1794 de 2.000, artículo 11; del Decreto 3770 de 2.009, artículos 1 y 2; del Decreto 1161 de 2.014, artículo 1; de la Ley 319 de 1.996, artículo 4; del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2 y 11.1; de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 26 y la Observación N° 2 Estante digital.

Archivo en PDF N° 01. Exp. electrónico. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 3 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas.

Como concepto de violación, se invocó como causal invalidante del acto acusado la infracción a las normas en las que debía fundarse, señalando que la supresión del subsidio familiar constituyó un evidente trato regresivo y desigual para los soldados profesionales que no accedieron al beneficio prestacional, sin que existan tampoco razones válidas ni razonables de modo que dentro de la misma categoría de servidores públicos que ejercen las mismas funciones en idénticas condiciones existan soldados profesionales que devenguen un subsidio familiar en condiciones restrictivas, desfavorables e irrisorias, impidiéndosele acceder a esta prestación social que tiene como fin cubrir las contingencias económicas derivadas de formar una familia.

Lo anterior, por cuanto el régimen de subsidio familiar contenido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000 les otorga a quienes se encuentren casados o en unión marital de hecho vigente, el derecho a devengar el 4% de la asignación básica más el 100% de la prima de antigüedad, siendo la reglamentación más favorable; mientras que el beneficio de subsidio familiar contenido en el decreto 3770 de 2.009, al parecer por razones presupuestales, derogó el referido artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, implicando con ello la vulneración de la prohibición de regresividad prohibida por el Pacto Internacional de los Derechos Sociales, Económicos y Culturales -Arts. 2 y 11-, así como por la Convención Americana de Derechos Humanos -Art. 26- y la Observación N° 14 del Comité Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales de las Naciones Unidas.

Así, refirió que la negativa al reajuste del subsidio familiar de los soldados profesionales sometidos al decreto 1161 de 2.014 implica un desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad, al principio de prohibición de regresividad, favorabilidad en materia laboral, e irrenunciabilidad a los derechos mínimos laborales; lo que conlleva -en su consideración- a que en cumplimiento del artículo 4° Constitucional se de prevalencia a los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, a fin de que el decreto 1161 de 2.014 sea inaplicado al presente asunto, por inconstitucional.

Trajo a colación la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009 proferida por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017, para concluir que al actor se le debe pagar el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, en tanto no se presenta una situación jurídica consolidada, pues fue solo a partir de la sentencia de nulidad del decreto 3770 de 2.009 que surgió para el demandante la posibilidad jurídica de solicitar el reconocimiento en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, lo que hasta ahora se debate.

Finalizó indicando que en cumplimiento del artículo 4 Constitucional, en aplicación del Bloque de Constitucionalidad, el decreto 1161 de 2.014 debe ser inaplicado al presente asunto, garantizando los derechos prestacionales del Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 4 demandante, procurando una igualdad real y el mejoramiento de su calidad de vida y la de su familia. 2.2.

Contestación de la demanda3. Argumentó la entidad demandada que el acto acusado no solo goza de la presunción de legalidad, sino que, además, fue expedido con fundamento en las normas vigentes y aplicables al presente asunto, como es el decreto 1161 de 2.014, lo que excluye por completo la aplicación del 1794 de 2.000. Propuso como excepciones las que denominó: (i) prescripción de los derechos laborales y (ii) La innominada. 2.3.

Sentencia de primera instancia4. Mediante sentencia de fecha 31 de marzo de 2.022, el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia, decidió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183110616771 MDN-CGFM.COEJC-SECEJ-JEMGF-COPERDIPER-1-10, del 06 de abril de 2018.

SEGUNDO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN - MINISTERIO DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL, reconocer y pagar al señor NELSON ENRIQUE ANGULO ALEGRIA, el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad, a partir del 15 de febrero de 2015 hasta la fecha de retiro del servicio, pudiendo descontar de ese valor, las sumas canceladas por ese concepto.

Así mismo, deberá reajustar y pagar las diferencias que se generen en las prestaciones sociales que se calculan con el subsidio familiar, desde el 15 de febrero de 2015 en adelante. Las diferencias generadas deberán indexarse con la formula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Y se faculta a la entidad accionada para que efectúe de manera indexada los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de conformidad con los expuesto en la parte motiva de esta procidencia.

CUARTO: Sin condena en costas”. Para arribar a dicha conclusión, consideró la iudex a quo, luego de indicar que el subsidio familiar fue implementado para los soldados profesionales a partir del decreto 1794 de 2.000, el cual posteriormente fuera derogado por el decreto 3770 de 2009, que el gobierno nacional expidió el decreto 1161 de 2.014, creando nuevamente dicho subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina que no lo percibían a la luz, precisamente, del referido 3 Fs.

Estante digital. Archivo en PDF N° 01. Exp. electrónico. 4 Fs. Estante digital. Archivo en PDF N° 39. Exp. electrónico. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 5 decreto 1794 de 2.000, estableciendo, además, que dicha partida sería tenida en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro.

No obstante, con la sentencia expedida el 8 de junio de 2017 por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró la nulidad, con efectos ex tunc, del decreto 3770 de 2.009, esto es, dejando sin efectos la derogatoria del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, con lo cual revivió los efectos jurídicos de esta norma. De ahí que, al hallar probado que las nupcias del actor se presentaron desde antes de la emisión del decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009, esto es, en vigencia del decreto 1794 de 2000, surgió para el demandante el derecho al reconocimiento del subsidio familiar pretendido, es decir, en la forma prevista en el artículo 11 de la precitada norma, en el equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad; no obstante que la entidad reconoció dicho subsidio bajo los términos del decreto 1161 de 2014, en tanto mientras estuvo vigente el decreto 3770 de 2009 no podía reconocérsele el subsidio familiar con base en el decreto 1794 de 2000.

Que, sin embargo, una vez expulsado del mundo jurídico el decreto 3770 de 2009 y revivido el decreto 1794 de 2000, es esta norma y no el decreto 1161 de 2014 la que regula lo concerniente al derecho al subsidio familiar de la parte accionante, dada la fecha en que contrajo matrimonio y estuvo vigente su vinculación. Indicó que las dos disposiciones eran excluyentes, pues si un soldado profesional tenía derecho a percibir el subsidio familiar con base en el decreto 1794 de 2.000, quedaba automáticamente excluido del subsidio establecido en el decreto 1161 de 2.014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3° del artículo 1° de esta última disposición. En consecuencia, ordenó a la demandada reconocer y pagar a favor del actor la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 12 de septiembre de 2008 y hasta la fecha de su retiro del servicio; pudiendo la entidad descontar de este valor las sumas canceladas por este concepto, teniendo en cuenta que a partir de la vigencia del decreto 1161 de 2014 se le reconoció el subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°.

Finalmente, aplicó el término de prescripción trienal previsto en el decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que el actor elevó su petición el 15 de febrero de 2.018, por lo que las diferencias causadas con anterioridad al 15 de febrero de 2.015 se encontraban prescritas. 2.4. Recursos de apelación. En oportunidad, tanto la parte demandante como la parte demandada instauraron recurso de apelación contra la sentencia de instancia. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 6 2.4.1.

Parte demandante5. No comparte la declaratoria de prescripción aplicada por la a quo, pues aduce que fue a partir de la declaratoria de nulidad dispuesta por el Consejo de Estado que los soldados profesionales tuvieron la posibilidad de reclamar el reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del decreto-ley 1794 de 2000, actuación que se les imposibilitaba jurídicamente con anterioridad.

Que para interrumpir el fenómeno jurídico de la prescripción, el demandante tenía un término de 4 años contados a partir de la sentencia del 8 de junio de 2017 y el auto del 8 de septiembre de 2017, actuación que ejecutaron oportunamente con la reclamación instaurada 15 de febrero de 2018. Así las cosas, no se configura fenómeno prescriptivo alguno; por lo que solicita se modifique la decisión de primer grado en lo concerniente a la prescripción. 2.4.2.

Apelación parte demandada6. Reitera los argumentos expuestos desde la contestación de la demanda, para indicar que el acto administrativo atacado goza de presunción de legalidad, en tanto fue emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico, motivado en debida forma, sin que hubiera sido expedido en forma irregular o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.

Insiste en que lo peticionado por el actor no es jurídicamente viable, ya que la norma aplicable es el decreto 1161 de 2.014, al cual se ajustó el acto administrativo demandado, norma que estaba vigente para la fecha de los hechos; por lo que no se vulneran los derechos ni legales ni constitucionales del demandante. Solicita, en consecuencia, se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se denieguen las súplicas de la demanda.

III. CONSIDERACIONES. 3.1. Competencia. Está radicada en cabeza de esta Corporación por expresa disposición del artículo 153 del C.P.A.C.A. 3.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar, conforme a los argumentos de la alzada de la parte demandada, si hay lugar a revocar la sentencia de instancia en tanto accedió a las pretensiones de la demanda, al disponer por parte de la NACIÓN 5 Estante digital.

Archivo en PDF N° 45. Exp. Electrónico. 6 Estante digital. Archivo en PDF N° 41. Exp. Electrónico Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 7 -MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL el reajuste del subsidio familiar del actor en aplicación del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, desde la adquisición del derecho hasta que se produzca el retiro del servicio, para, en su lugar, negar las pretensiones de la misma.

De otra parte, deberá determinarse, conforme a los argumentos de la alzada del demandante, si, en el evento de confirmarse la sentencia de instancia, hay lugar a modificarla para, en su lugar, disponer sobre la no operancia del fenómeno de la prescripción con anterioridad al 15 de febrero de 2.015. 3.3. De los efectos jurídicos de la declaratoria de nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Sobre este aspecto ha de decirse que los efectos de la nulidad serán siempre ex tunc cuando se trata de actos administrativos de carácter particular y concreto, pero, en tanto se trate de actos administrativos de contenido general, los efectos de la sentencia deben ser ex nunc en virtud de la asimilación material de estos con la ley. Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado: “(…) Bajo el entendido de que la ley en sentido material es tan general como la ley en sentido formal, cierta doctrina judicial del Consejo de Estado de manera acertada precisó que los efectos de nulidad de los actos administrativos de carácter general deben ser los mismos que se predican para la inexequibilidad, “(…) porque naturalísticamente se trata del mismo fenómeno, la diferencia radica en el órgano jurisdiccional que resuelva el conflicto (…)”.

En ese entendido, habida cuenta de que “La nulidad en el proceso contencioso administrativo (…) sólo busca que el orden jurídico del Estado sea reparado, [e] involucra una pretensión general y no particular (…) el efecto de la nulidad debe respetar sin duda las situaciones que se han desprendido del acto nulo, constituyendo decisión independiente.

Por eso, tratándose de las situaciones jurídicas creadas y consolidadas en vigencia de la ley (en sentido material y formal), no se afectan, en virtud de la declaratoria de nulidad o de inexequibilidad de esa ley o norma jurídica a cuyo amparo se consolidaron. El cumplimiento de esa obligación, como situación jurídica, se concreta en el acto jurídico de un deber cumplido que, como tal, se entiende configurado y consolidado en vigencia de las citadas normas”7.

Y sobre los efectos del fallo ha dicho el Alto Tribunal: “… para la Sala es claro que esas sentencias no tienen efectos retroactivos, como parece creerlo la parte actora. Por el contrario, esas sentencias tienen efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro, porque si bien los actos administrativos de carácter general, con fundamento en el criterio orgánico y en sentido formal no son Leyes, sí lo son con fundamento en el criterio material, porque, al igual que la ley, tales actos también mandan, prohíben o permiten”8.

De la misma manera ha señalado que: 7 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2011 (Exp. 76001-23-31-000-2005-02192-01 (17139). 8 Consejo de Estado, sección cuarta, Sentencia del 21 de julio de 2011 expediente 1100103270002007000500 (16356). Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 8 “…las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general o actos normativos tienen incidencia en las situaciones jurídicas no consolidadas9.

Las consolidadas antes de la declaratoria de nulidad, consolidadas quedan. … por tanto, esas sentencias no afectan las situaciones jurídicas consolidadas, esto es, aquellas que resultan de la ejecutoria y ejecutividad de actos administrativos particulares y concretos, porque ya están vencidos los plazos para demandarlos judicialmente, y también cuando ha prescrito el derecho a pedir la devolución, por vencimiento del término establecido en la ley para ese efecto.

Así, la Sala ha advertido que si un particular, al amparo de una ley o acto administrativo general, adquiere un derecho determinado, se consolida a su favor una situación jurídica que no puede ser afectada por la sentencia que anule la norma o el acto general. … asimismo, si, bajo determinada ley o acto general, un particular debió atender una obligación, eso significa que a su vez se consolida un derecho en favor de otro (que puede ser el Estado) y que, en este caso también se consolidan situaciones jurídicas para ambos sujetos10.

En ese sentido, en la sentencia que se trae a colación, la Sala concluyó que ni la inexequibilidad de la ley ni la nulidad del acto administrativo normativo o general pueden implicar ope legis que se deshagan las situaciones que se consolidaron para sostener que nunca existieron y que las cosas volverán al estado en que se encontraban antes, lo que suele resultar incluso imposible”11.

En consonancia con lo anterior, el Órgano de Cierre ya había señalado lo siguiente: “Al respecto, se reitera que, de acuerdo con el artículo 175 del Decreto Ley 01 de 1984, las sentencias ejecutoriadas que declaren la nulidad de un acto administrativo tienen efectos de cosa juzgada erga omnes, y la nulidad de los actos generales, declarada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, tiene efectos inmediatos frente a situaciones jurídicas no consolidadas, que son aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o judiciales, al momento de proferirse el fallo.”12 Por su parte, la Corte Constitucional13 precisó: 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 13 de junio de 2013. MP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Radicación: 250002327000200800058 01 (17973). 10 Ibídem. 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil dieciséis (2016) Radicación: 630012331000201000351 01 No. Interno: 19938 Demandante: Cooperativa de Trabajo Asociado Gestión Empresarial Demandados: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF La Nación – Ministerio de la Protección Social Devolución de Aportes Parafiscales. 12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de Julio de dos mil quince (2015) Radicación: 760012331000200801020-01 No. Interno: 19544 Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Universidad Autónoma de Occidente Demandado: Municipio de Santiago de Cali.

Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 13 T- 121 de 2.016. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 9 “2.2. De los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad proferidas por el Consejo de Estado. 2.2.1 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237-2 de la Constitución Política, el Consejo de Estado conocerá de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.

Este Tribunal, al respecto, ha precisado que la competencia del Consejo de Estado recae sobre todos aquellos decretos que no estén contemplados dentro de las atribuciones que la Constitución Política confiere a la Corte Constitucional.14 De igual manera, se atribuye la competencia residual para conocer de los actos de contenido normativo que expide el Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Nacional Electoral, el Banco de la República, los cuales si bien no tienen fuerza de ley, tienen importancia dentro del ordenamiento jurídico, así como los reglamentos del Presidente de la República que pretendan modificar o adicionar una ley.15 2.2.2 A diferencia de la inexequibilidad, salvo que el fallo de la Corte expresamente disponga lo contrario, la anulación de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se entiende retirado del mundo jurídico desde el nacimiento, razón por la cual se retrotraen las cosas al estado anterior, esto por cuanto el estudio de su legalidad se remite al origen de la decisión. El Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, ha adoctrinado que la diferencia entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, parte del supuesto que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe volver al estado anterior a su vigencia.16 Ahora bien, los efectos ex tunc no generan un inmediato restablecimiento de las situaciones que se hayan causado en vigencia de la norma retirada del ordenamiento jurídico, en cada caso, debe examinarse si se encuentran situaciones jurídicas consolidadas, las cuales, en atención al principio de seguridad jurídica, no pueden alterarse.17 (…) 2.2.4.

Cabe destacar que frente a los efectos de las sentencias de nulidad, se ha mantenido una postura uniforme por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, en cuanto a que el fallo de nulidad afecta las situaciones que no estén consolidadas, esto es, que no se encuentren impugnadas ante las autoridades administrativas o demandadas ante la jurisdicción contenciosa18.

También ha precisado que: “escapan a los efectos retroactivos de la nulidad las situaciones jurídicas consolidadas, consistentes en aquellas que dejaron de ser susceptibles de controversia o impugnación, tanto en sede administrativa como en sede jurisdiccional”19 2.2.5. En esa línea de pensamiento, se ha considerado que las situaciones jurídicas consolidadas son aquellas que se “encuentran definidas en cuanto a sus características jurídicas y sus efectos, al momento de entrar en vigencia una disposición normativa, esto es, estas situaciones se encuentran en firme por entenderse surtidas y, por tanto, no son objeto de las normas que entran a regir, a 14 C-037 de 1996. 15 C-400-2013. 16 Sentencia del 10 de mayo de 1974, expediente 2013 (Citada en Derecho Procesal Administrativo, Juan Carlos Galindo Vácha.

Pontificia Universidad Javeriana, pág189) 17 Consejo de Estado, Sección Segunda rad 11001-03-25-000-2009-00135-00(1948-09), 26 de julio de 2012. 18 Consejo de Estado, 29 de agosto de 2002, expediente 12555. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 15 de abril de 2010, Rad. 01-0592-09, (cita Manual del Acto Administrativo, Luis Enrique Berrocal Guerrero Librería Ediciones del Profesional Ltda., Quinta Edición, 2009, págs. 512 y 514.

Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 10 contrario sensu, las no consolidadas son aquellas que no se han agotado y que son en estricto sentido las pasibles de regulación por la nueva legislación”20. 2.2.6.

Bajo este entendido, las situaciones jurídicas no consolidadas son aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contenciosa, por consiguiente, las situaciones jurídicas consolidadas serán aquellas situaciones subjetivas y particulares que ya han quedado en firme, o que han sido objeto de pronunciamiento judicial, que ha hecho tránsito a cosa juzgada. 2.2.7.

De otra parte, el precedente constitucional ha señalado que debe ser materia de protección constitucional las situaciones jurídicas definidas, y no aquellas que configuran meras expectativas. La Corporación expresamente ha adoctrinado que: “Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo.

Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia. 21 (…) 2.2.11. En ilación con lo expuesto, los fallos de nulidad proferidos por el Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, es decir, retrotraen la situación a como se encontraba antes de haberse proferido el acto anulado, sin afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron, las cuales, conforme la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, son aquellas que han quedado en firme, o han sido objeto de pronunciamiento judicial, es decir, que han hecho tránsito a cosa juzgada, por tanto, no son susceptibles de debatirse ni jurídica ni administrativamente.

Frente a situaciones jurídicas consolidadas, en materia laboral, deben respetarse los derechos adquiridos, como quiera que se parte del hecho de que un derecho adquirido es una situación que se ha consolidado en vigencia de la disposición que consagra el derecho. En materia de seguridad social conforme lo ha determinado la jurisprudencia de esta Corte, tiene un derecho adquirido, por ejemplo, quien ha cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, exigidas por la ley o convención para acceder a una pensión de jubilación o de vejez.

En adición a lo expresado, deberá tal derecho ser adquirido de conformidad con la ley y reconocido sin abuso del derecho o fraude a la ley, esto conforme la modificación del artículo 48 de la Constitución Política, reformado por el Acto Legislativo 01 de 2005 y la interpretación fijada por la Corporación”. De lo anterior se colige que los efectos de las sentencias frente a los derechos de los particulares tienen como límite positivo o negativo las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que correspondería a la Sala centrar su análisis en cuáles son esas situaciones que quedaron intangibles con la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009, a fin de establecer si sus efectos jurídicos 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, 6 de agosto de 2014, rad. 50408. 21 C-529 de1994 "Ajusta mejor a la técnica denominar "situación jurídica concreta o subjetiva", al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución y "situación jurídica abstracta u objetiva" a la mera expectativa de derecho.

Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una nueva persona en el momento en que ha entrado a regir una nueva ley. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona." Es decir, que el derecho sólo se perfeccionaba previo el cumplimiento de esa condición, lo que significa que mientras ello no sucediera el concesionario apenas tenía una expectativa.

(sentencia citada en la C-168 de 1995, C-619 de 2001). Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 11 operan hacia el pasado o si los efectos de la nulidad se aplican hacia el futuro a todas las situaciones que estén en curso.

En principio, tendría que indicarse, entonces, que la excepción a los efectos retroactivos de la nulidad de los actos generales son las situaciones jurídicas consolidadas y, a su vez, el acatamiento por las situaciones jurídicas consolidadas determina que sus efectos sean ex nunc por la necesidad de que se respeten, materializando el principio de la seguridad jurídica. 3.4.

Del subsidio familiar para los soldados profesionales. De conformidad con lo establecido por la ley 21 de 1.982, el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social. Así, la Corte Constitucional en Sentencia C-508 de 1997 puso de presente que dicho subsidio se puede definir como una prestación social legal de carácter laboral, y desde el punto de vista del empleador como una obligación que la ley le impone, buscando así beneficiar a los sectores más pobres de la población, al establecer un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

De la misma manera, la referida ley consagra tres modalidades de subsidio familiar: en dinero, en especie y en servicios. El subsidio en dinero es “la cuota monetaria que se paga por cada persona a cargo que dé derecho a la prestación”; el subsidio en especie “el reconocimiento de alimentos, vestidos, becas de estudio, textos escolares, drogas y demás frutos o géneros diferentes al dinero que determine la reglamentación ( )”, y el subsidio en servicios es “aquél que se reconoce a través de la utilización de obras y programas sociales que organicen las Cajas de Compensación Familiar ( )”.

Ahor bien, el subsidio familiar en el caso de los soldados profesionales tiene una regulación especial, dado su régimen salarial y prestacional, por lo que las normas que rigen esta prestación social para el común de los trabajadores no le son aplicables al personal de la fuerza pública. En efecto, dicho subsidio fue implementado para este personal a partir del decreto 1794 de 2.000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, al consagrar en su artículo 11 lo siguiente: “ARTÍCULO 11.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. (…)” (Resalta la Sala).

Se tiene, entonces, que con la expedición del decreto 3770 de 2.009 se suprimió el subsidio familiar contemplado a favor de los soldados profesionales, en tanto quienes se vincularan a partir de su entrada en vigencia ya no devengarían más dicha prestación, la que, en cambio, sí se mantendría para quienes se encontraran vinculados antes de la expedición del mismo.

Por su parte, el decreto 4433 de 2.004, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, no contempló el subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales (artículo 13.2), siendo tan sólo con la expedición del decreto 1162 de 2.014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”, que para este personal se consagró la inclusión del subsidio familiar como partida computable en su asignación de retiro en un porcentaje del 30%, únicamente a favor de quienes ya la vinieran devengando en los términos de los Decretos 1794 de 2.000 y 3770 de 2.009.

Lo anterior se acompasa con el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado, conforme a lo dispuesto en la sentencia de fecha 25 de abril de 2.01923, en la que se UNIFICÓ la postura jurídica sobre el subsidio familiar, entre otros, aspectos24, a saber: “(…) 182. Es de anotar que el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009 fue declarado nulo por la Sección Segunda, Subsección B, en providencia del 8 de junio de 201725, con lo 22“ARTÍCULO 1.

Derogase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

PARÁGRAFO PRIMERO. los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. 23 Sección Segunda, Magistrado William Hernández Gómez, dentro del radicado Nº 85001333300220130023701(1701-2016). 24 “En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%144 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000141 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida…”. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».

Ahora bien, en desarrollo de las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004, el presidente de la República expidió el Decreto 1161 del 24 de junio de 201426, por medio del cual creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales, a partir del 1 de julio de 201427. Adicionalmente, en el artículo 5, se incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez, en valor del 70% de lo que se devengue por dicho concepto en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 5.

A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. 184.

En la misma fecha, se expidieron disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales y los infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, a través del Decreto 1162 de 2014 el cual, en su artículo 1 previó lo siguiente: “ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los 26 «Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales y se dictan otras disposiciones». 27 «ARTÍCULO 1º.

Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto». Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 14 decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan” 185.

Las normas en comento llevan a concluir que se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200428, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales, de manera que, a partir de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: - Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000… - Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004. - Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200929, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida30. 186.

Es de anotar que si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara. 187.

En conclusión, Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%31 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200032 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

(…) 203. En conclusión: Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. 3.5. Solución del asunto. Como quedó visto, pretende el demandante se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No 20183110616771 MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 6 de abril de 2.018, por medio del cual se le negó el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar, en aplicación del 28 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 29 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 30 Artículo 5 del Decreto 1161 de 2014. 31 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 32 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 15 artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada, reconocer y pagar el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga y sobre los cuales tenga incidencia la inclusión del subsidio familiar reajustado, desde la adquisición del derecho y hasta la fecha de retiro como miembro del Ejército Nacional; ello con fundamento en que si bien el decreto 3770 de 2.009 derogó el precitado artículo y solamente con la expedición del decreto 1161 de 2.014 se volvió a crear dicho subsidio, lo cierto es que con la sentencia de fecha 8 de junio de 2.017 proferida por el Consejo de Estado, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del decreto 3770/09, automáticamente quedó vigente el artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, esto es, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico, naciendo para el actor el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio bajo la égida del referido articulado.

Para resolver la presente causa procesal, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: - Petición elevada por el actor ante el comandante del Ejército Nacional el día 15 de febrero de 2.018, a fin de obtener el reconocimiento y pago del REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR, de conformidad con el decreto 1794 de 2.000, art. 1133. - Oficio 20183110616771 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER-1.10 del 6 de abril de 2.018 -acto acusado- emanado del COMANDO DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL, en el cual se consignó que el actor devengaba, entre otros, el SUBSIDIO FAMILIAR en aplicación del decreto 1161 de 2.01434, a saber: “ (…) 33 Estante digital.

Archivo en PDF N° 01. Exp. Electrónico. 34 Estante digital. Archivo en PDF N° 01. Exp. Electrónico. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 16 “. - Certificación suscrita por el oficial sección atención al usuario DIPER de fecha 22 de mayo de 2.018, con la cual se acreditó que el señor NELSON ENRIQUE ANGULO ALEGRÍA prestó el servicio militar obligatorio desde el 18 de marzo de 1.998 al 25 de septiembre de 1.999; luego pasó a ser alumno soldado profesional del 26 de septiembre de 1.999 al 31 de octubre de 2.003 y, finalmente, soldado profesional del 1 de noviembre de 2.00335 al 31 de mayo de 2.019 cuando fue retirado por tener derecho a la pensión según da cuenta la hoja de servicios N° 3-98431849 de fecha 22 de marzo de 2.01936. - Certificación suscrita por la DIRECCIÓN DE PERSONAL DEL EJÉRCITO NACIONAL de fecha 22 de mayo de 2.018, a través de la cual se acreditó que el demandante devengaba sueldo básico y subsidio familiar en el equivalente al 26%, entre otros37. - El día 12 de septiembre de 2.008 se llevó a cabo el matrimonio por lo civil entre el actor y la señora Letty Amparo Estrada Ceballos, según da cuenta el registro civil de matrimonio con indicativo serial número 4398799.

Igualmente se acredita con los respectivos registros civiles 35 Estante digital. Archivo en PDF N° 01. Exp. electrónico. 36 Estante digital. Archivo en PDF N° 37. Exp. Electrónico. 37 Estante digital. Archivo en PDF N° 01. Exp. electrónico. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 17 de nacimiento que en la actualidad tienen 3 hijos: JULISSA ANDREA ANGULO ESTRADA, nacida el 7 de septiembre de 1.999;

ELIER ESTIVEN ANGULO ESTRADA, nacido el 7 de octubre de 2.004; y JADE GUISELA ANGULO ESTRADA nacida el 22 de mayo de 2.01238. - En la actualidad, el actor goza de asignación de retiro con inclusión, entre otros aspectos, del 26% por concepto de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el decreto 1161 de 2.01439. De conformidad con el material probatorio relacionado, se tiene que el actor se vinculó al Ejército Nacional con antelación a la expedición del decreto 3770 de 2.009, el cual entró a regir a partir del 30 de septiembre de 2.00940 y su vinculación como soldado profesional fue a partir del 1 de noviembre de 2.003; que el día 12 de septiembre de 2.008 se casó por lo civil con la señora Letty Amparo Estrada Ceballos, inscribiendo el matrimonio el mismo 12 de septiembre41.

Observa la Sala que si bien el derecho a percibir el subsidio familiar por parte del demandante surgió a partir del 12 de septiembre de 2.008 -fecha en la cual contrajo matrimonio con la señora Estrada Ceballos-, esto es, en vigencia del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, lo cierto es que no existe prueba alguna en el expediente que acredite que hubiera presentado petición ante la entidad demandada solicitando el reconocimiento y pago de dicha prestación entre los años 2.009 y 2.014, en tanto únicamente lo vino a hacer cuando ya se encontraba en vigencia el decreto 1161 de 2.014.

De ahí que se le haya reconocido dicha prestación bajo la égida de este ordenamiento jurídico. Si bien se encuentra demostrado en el proceso el surgimiento del derecho invocado por el demandante, esto es, el reconocimiento del subsidio familiar, dado que el mismo lo causó antes de la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014, habida consideración de contraer matrimonio antes de la entrada en vigencia, incluso, antes de regir el decreto 3770 de 2.009; lo cierto es que fue sólo hasta el día 15 de febrero de 2.018 cuando el demandante elevó petición sobre tal reconocimiento.

De otro lado, como quedó visto, el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de junio de 2.017 declaró la nulidad total, con efectos ex tunc, del decreto 3770 de 2.009, al señalar que: “…las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre 38 Estante digital.

Archivo en PDF N° 14. Expediente electrónico. 39 Estante digital. Archivo en PDF N° 37. Expediente electrónico. 40 “ARTÍCULO 2°. El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el artículo 11 del. Decreto 1794 de 2000. 41 Estante digital. Archivo en PDF N° 14. Expediente electrónico. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 18 constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4a de 1992.

Por lo tanto, es cierto que a partir del momento de la declaratoria de nulidad del decreto 3770 de 2.009, esto es, el 8 de junio de 2.017, es que surgió para los soldados profesionales el derecho a obtener de parte de la entidad demandada el reconocimiento y pago del subsidio familiar bajo el amparo del artículo 11 del decreto 1794 de 2.000, por ser norma anterior a la entrada en vigencia del decreto 1161 de 2.014, pero SIEMPRE Y CUANDO se acreditara la consolidación de dicho derecho entre las fechas correspondientes a la entrada en vigencia del decreto 3770 de 2.009 -hoy declarado nulo- y la del decreto 1161 de 2.014, ya que en ese lapso no hubo derecho alguno a ser reconocido, pues el mismo surgió a partir de la sentencia en mención, eso sí, en tratándose de aquellos derechos causados, se reitera, en vigencia del decreto 3770 de 2.009.

A contrario sensu, como en el sub examine quedó acreditado que el derecho para el aquí actor a devengar el subsidio familiar surgió -se itera- a partir del 12 de septiembre de 2.008 -fecha en que contrajo matrimonio-, cuando se encontraba vigente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2.000, entonces, el término de prescripción, al no depender de la sentencia de nulidad del decreto 3770 de 2.009, sí se debe contabilizar a partir de la fecha de la reclamación administrativa, como bien se contabilizó en la sentencia de primer grado, de contera que la misma se observa en tal sentido ajustada a derecho, pero por las razones aquí expuestas, pues muy a pesar de indicarse, tanto en el libelo introductorio como en la misma reclamación administrativa del 18 de febrero de 2.018, que el actor reclamó en varias oportunidades entre los años 2.009 al 2.014 tal reconocimiento, ello no se encuentra acreditado en el plenario.

No obstante, lo expuesto acerca de la prescripción trienal aplicable no tiene efecto alguno en este asunto, si se tiene en cuenta que la sentencia objeto de alzada será REVOCADA para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda, por las siguientes razones: En lo que respecta al reconocimiento del derecho mismo, halla la Sala que al actor se le reconoció mediante OAP N° 2027 de fecha 30 de septiembre de 2.014 el subsidio familiar, a partir del 25 de julio de 2.014, con fundamento en el decreto 1161 de 2.014, prestación que se mantuvo hasta la fecha de su retiro e, incluso, a la fecha actual para el reconocimiento de la asignación de retiro que hoy devenga, sin que dicho acto administrativo -el cual goza de presunción de legalidad- hubiera sido cuestionado en alguna oportunidad; siendo claro para la Sala, entonces, que el reconocimiento y pago del subsidio familiar a favor del actor ha debido hacerse en todo tiempo bajo lo regulado en el decreto 1794 de 2.000, por ser esta la normatividad vigente al momento de la causación del mismo -12 de septiembre de 2.008- y no bajo el amparo normativo del decreto 1161 de 2.014, como actualmente lo tiene reconocido; pero como la presunción de legalidad de dicho reconocimiento no es la que se Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 19 debate en esta oportunidad, mal haría la Sala en confirmar la sentencia de primera instancia, cuando lo cierto es que aplicando el término prescriptivo, como quedó expuesto con anterioridad, el período a reconocer se contrapone con el mismo tiempo reconocido ya bajo el decreto 1161 de 2.014 -acto que no es el acusado- y, en ese sentido, se tiene como consolidado su derecho prestacional.

Por ende -se reitera- que distinto fuera si se hubiese demandado en su momento el reconocimiento ya efectuado en el año 2.014, pero ello no es lo acontecido en este asunto. Lo anterior, además, por cuanto una vez entró a regir el decreto 1161 de 2.014, dejó de aplicarse las previsiones propias del decreto 1794 de 2.000 y ello es así porque a la fecha el referido decreto 1161 sigue produciendo efectos jurídicos en tanto no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia ha de ser REVOCADA para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas en esta instancia. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo estatuido en el artículo 365 del C.G.P., aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la referida norma procesal administrativa, no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante vencida, toda vez que la entidad demandada no actuó en la segunda instancia, no cumpliéndose así, entonces, con el contenido del numeral 8° del artículo 365 del ordenamiento procesal general para habilitar su procedencia. D E C I S I Ó N. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:

PRIMERO. – REVOCAR la sentencia de fecha 31 de marzo de 2.022 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Florencia para, en su lugar, NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. – Sin condena en costas.

TERCERO. – En firme esta providencia, devuélvase el proceso al despacho judicial de origen para lo de su competencia, previa anotación en el software de gestión. Expediente No. 18001-33-33-001-2018-00664-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Nelson Enrique Angulo Alegría y Otros Demandado: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Asunto: Subsidio familiar SLP. 20 Notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Nestor Arturo Mendez Perez Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 1 Administrativa Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a2b0578ff04756e7891319e7d1778b9a713519e0a29969983fd14ed9f42e12d2 Documento generado en 12/09/2022 08:41:01 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica