RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS – Negado el reintegro por cuanto el demandante tenía tiempo necesario para para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, sin que fuera una exigencia legal contar el concepto de la Junta Asesora. Una vez revisado el expediente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ya que, para la expedición de la Resolución No. 02437 de 28 de noviembre de 2017, la entidad atendió los presupuestos legales, en razón a que el demandante ostentó la condición de suboficial, e ingresó al Ejército Nacional el 26 de marzo de 1990 y sirvió a la entidad por un total de 27 años, 8 meses y 28 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social (asignación de retiro), sin que fuera una exigencia legal contar con el concepto de la Junta Asesora.
Adicionalmente, dirá la sala que el demandante incumplió la carga de probar que el acto administrativo tuvo otras motivaciones ocultas o desviadas, o que la investigación penal, que culminó el 09 de octubre de 2017, fuese la causa eficiente y directa del llamamiento a calificar servicios, limitándose a realizar apreciaciones subjetivas carente de carga probatoria, por cuanto la presunción de legalidad del acto, del cual se pretendía su declaratoria de nulidad, no fue desvirtuada y por el contrario, se verifica que se expidió conforme a los requisitos legales.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. No obstante, puede ocurrir que en la conversión del documento PDF a Word puede quedar con algunas imperfecciones en el texto.
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I.
ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas (fls. 228-230) El señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, a través de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, con el objeto que se declare la Nulidad de la Resolución 2437 del 28 de noviembre de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las fuerzas militares -llamar a calificar servicios al actor, por considerar que fue expedida con falsa motivación y desviación de poder.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) se ordene el reintegro del demandante al grado que conforme sus compañeros de promoción militar hubiese alcanzado; ii) se ordene a la demandada el pago de todos los salarios, primas, y demás emolumentos dejados de percibir, esto hasta que se materialice el reintegro; iii) se declare que no hubo solución de continuidad; iv) se ordene a la accionada a pagar la suma de 300 SMMLV por concepto de daños morales y a la vida en relación; v) dichas sumas sean indexadas; entre otros aspectos.
Fundamentos fácticos (fl. 230-236) Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció que el Señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, se graduó como Cabo Segundo el 1 marzo de 1991. Que, en el grado de Cabo Primero en el año 1995, siendo orgánico del Batallón de Contraguerrilla No 15, de la Brigada Móvil N° 2, fue vinculado dentro del proceso sumario No. 179 en el Juzgado 82 de instrucción militar y posteriormente el proceso fue remitido casi 20 años después a la justicia penal militar, sin ser definido por la Juez TC Karina Guerrero Ovalle, quien lo remitió para la Fiscalía 101 Especializada UNDH y DIH ahora Fiscalía 67 DECVDH.
Que después de que tal proceso fuese remitido a la Fiscalía 101 especializada, el 9 de octubre de 2017, decretó la preclusión de la investigación a favor del demandante. Que, por motivo de dicha investigación, no se le permitió ascender, argumentando que el Ejército Nacional, lo mantuvo retardado de su correspondiente promoción militar para ascenso, respecto de los integrantes del curso, sobre extendiendo el tiempo en el grado.
Que, durante el desarrollo de la carrera militar, el señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, fue acreedor a 117 felicitaciones y reconocimientos, lo cual lo situó en la lista 2, como promedio de su evaluación y clasificación, que a su vez lo ubicaba en el escalafón, conforme con el Decreto 1799 de 2000. Que el actor presentó derechos de petición y solicitudes de nivelación con su grupo, para terminar con los perjuicios de mantenerlo por debajo de su grupo de promoción que por el paquidérmico (sic) sistema aplicado, demoró casi 20 años en fallar, generando tanto a él, como a su núcleo familiar daños y perjuicios materiales e inmateriales, además mediante Resolución 2437 del 28 de noviembre de 2017 fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.
Fundamentos de derecho (fls. 236) 9. Se señalaron como normas violadas el Preámbulo y los artículos 1°, 2, 4, 6,13,15,25,53,122,123,125,209,217 y 253 de la Constitución; el Decreto 1790 de 2000; Decreto 1799 de 2000; los artículos 1, 3, 5, 6, 67, 68, 138, 152, 156, 230, 231, 232, 233 del CPACA. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad se opuso a las pretensiones del medio de control, haciendo referencia que el acto administrativo demandado fue expedido por la autoridad que estaba facultada para hacerlo, y fue sustentado con la norma aplicable.
Recalcó que con base en los artículos 99, 101 y 103 del Decreto 1790 de 2000, no se exige ningún requisito o elemento para hacer uso de la facultad de retiro por llamamiento a calificar servicios, diferente a que el oficial haya cumplido el tiempo de servicios para obtener la asignación de retiro, es decir, que sólo podrá ser retirado después de 18 años de servicio, por lo que los actos de retiro son expedidos en ejercicio de una facultad discrecional, en aras del buen servicio, por lo cual no requieren motivación, por lo que no pueden cuestionarse, sino que, para desvirtuar la legalidad deberá probarse cualquiera de las causales de nulidad.
Precisó que para el caso del demandante, era dable aplicar la facultad de llamamiento a calificar servicios, toda vez que contaba con más de 18 años de servicios en la institución; además, que la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares recomendó el retiro por razones del servicio por llamamiento a calificar servicios, por lo que la decisión no es producto de una sanción disciplinaria, penal o de cualquier índole, sino una facultad consagrada en el Decreto Ley 1790 de 2000.
Arguyó que el concepto de “buen servicio”, no se refiere a las calidades militares del servidor público, sino que comporta circunstancias de conveniencia y oportunidad que corresponde sopesar al nominador. Dijo que, en todo caso, el buen desempeño y la idoneidad del servidor no genera fuero de estabilidad, ya que el llamamiento a calificar servicios no se juzgan conductas, pues lo que se busca es la buena prestación del servicio.
Propuso como excepciones de mérito la que denomino “Presunción de Legalidad de los Actos Administrativos”, indicando que los actos administrativos son imperativos mientras no sea anulado por la jurisdicción, y que los actos de retiro de los miembros del Ejército Nacional tienen sustento en la facultad discrecional, ya que se presume que con ello busca el buen servicio, por lo que, quien tenga 18 o más años de servicio activo para la Institución, puede ser llamado a calificar servicios, siempre que hubiese recomendación de la Junta asesora del Ministerio de Defensa.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, resolvió: “PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme con lo indicado anteriormente. SEGUNDO.- Sin condena en costas, según lo señalado en la parte motiva. TERCERO.- En cumplimiento del artículo 199 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, REMITIR copia electrónica de esta decisión a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
CUARTO. - En firme esta providencia, ARCHIVAR el expediente dejando las constancias y anotaciones de rigor. (…)” Para adoptar tal determinación hizo alusión al marco constitucional, y al Decreto 1790 de 2000, del cual resaltó que los Retiros Oficiales tienen como requisito el concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, y que además el miembro de la institución hubiese cumplido con los requisitos para el reconocimiento de una Asignación de Retiro.
Refirió que el demandante cumplió con los requisitos para el reconocimiento de una Asignación de Retiro, y que ello conforme a la Jurisprudencia Constitucional es una garantía, para que luego de su retiro se le avalara un pago denominado asignación de retiro. Sustentó refiriéndose al Consejo de Estado, que el acto administrativo que llama a calificar servicios no requiere de motivación, esto debido a que es una facultad discrecional.
De la misma forma resaltó que el acto administrativo no debe motivarse, toda vez que se presume que se hace con la finalidad de relevar la línea jerárquica. Frente al ascenso de los suboficiales expuso que los mismos eran determinados por el Ministerio de Defensa, o los comandos de las fuerzas y realizó una comparación entre el retiro por llamamiento a calificar servicios en la Fuerza Pública y el retiro por voluntad del Gobierno Nacional.
En el caso concreto argumentó que el demandante era un suboficial del Ejército Nacional, y que por tal razón no era necesario la aprobación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, para realizar el llamamiento a calificar servicios y, como la entidad no estaba obligada a notificarle las actas provenientes de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, no se incurría en causal de nulidad, por lo que los argumentos para demandar el medio de control no estaban llamados a prosperar.
Reiteró el a quo que, conforme a Jurisprudencia del Consejo de Estado, y la Corte Constitucional, no es forzoso que el acto deba estar motivado, esto, en razón de la presunción de relevar la línea Jerárquica y que, en el acto enjuiciado se evidenció que el actor tenía más del tiempo mínimo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro, toda vez que contaba con un tiempo de servicio superior a los 15 años.
Del mismo modo, expuso que por medio de la Resolución No. 5297 de 19 de febrero de 2018, se le reconoció asignación de retiro al actor, desde febrero de ese año, sin que el mismo esté inmerso en alguna causal de nulidad. Consideró que no está demostrado que el señor Jairo Rodrigo Botello Velandia, no haya sido ascendido por efectos de investigación penal o disciplinaria, pues aunque se probó que contra el demandante se llevó a cabo investigación penal por parte de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, que terminó el 9 de octubre de 2017 con la preclusión de la instrucción seguida contra el actor, ello por sí solo no implica, o por lo menos no está acreditado, que haya sido la causa por la cual no fue promovido en los términos expuestos en la demanda.
Finalmente, expuso que no se demostró en el proceso que el retiro del libelista se hubiese dado como resultado de una investigación penal o disciplinaria. Situación que expuso para desarrollar la tesis de la desviación de poder en el acto administrativo demandado, toda vez que no demostró que la resolución demandada tuviese como objeto sancionar al demandante.
ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, el demandante, a través de apoderado, impugnó la sentencia, con fundamento en lo siguiente: Consideró que la decisión de primera instancia omitió un estudio integral de los hechos y razones de la demanda, en especial lo referente a la violación del decreto 1799 del 2000, qué además de encontrarse vigente, corresponde al desarrollo el artículo 125 de la Constitución, que implica el mérito que deben tener los funcionarios públicos en desempeño de sus cargos.
Refirió la supremacía constitucional, y expuso que el Decreto 1790 del 2000, bajo el cual tenía sustento la resolución demandada, contrariaba la norma superior, situación que refirió se repetía con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, siendo contraria a la Constitución y advirtió que no se tuvo en cuenta el derecho al trabajo, a escoger libremente su profesión u oficio, ni el derecho al debido proceso.
Reiteró los antecedentes procesales, entre ellos las pretensiones de la demandada, el fundamento fáctico y síntesis de la sentencia, así como el sustento jurídico que resumió el Juzgado, para destacar que no compartía la tesis del despacho, ya que se apartó de la observancia de las normas rectoras de la constitución, que son de obligatorio cumplimiento, por lo que al encontrarse por fuera del marco constitucional, se incurrió en un yerro (Sic) susceptible de revocatoria, para que el superior se pronuncie con objetividad y justicia (Sic).
Replicó apartes del compilado normativo que acotó en la demanda y como concepto de violación, para considerar que la facultad discrecional de la fuerza pública, es un “caldo de cultivo de acciones al margen de la ley” (Sic), que aparta a la institución castrense de los parámetros superiores que debe revestir a los uniformados, lesionando la seguridad nacional y desmoronando las estructuras legítimas y legales que deben forjar.
De igual manera se refirió al caso concreto para significar que la información de los grados y tiempo de permanencia del señor Jairo Rodrigo Botello Velandia, es “amañada y oscura”, ya que no refleja las sentencias condenatorias impuesta por el retardo (Sic); por lo que la inobservancia de las normas rectoras, deben ser garantizadas por los jueces como defensores del Estado demandado, desconociendo que no se dignó a contestar la demanda dentro del término establecido (SIC).
Para el apoderado recurrente, la situación argumentada por la Juez, es equivocada y lesiona los intereses del señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, por separarse de las normas superiores y hacer interpretaciones erróneas de las disposiciones que en su sentido real emergieron para defender el deber ser, correcto y justo y respetando la abnegación y el trabajo sostenido como la plataforma de proyección antes que la “corrupción o el servilismo” (sic).
Finalmente, expuso que no debería tenerse en cuenta la facultad discrecional del Ejército, sino que debía interpretarse a la luz de la Norma superior y que el derecho a adquirir una asignación ha sido sobrepuesto al derecho fundamental a la libre escogencia de profesión u oficio y del mérito como garantía de permanencia u ocupación que contempla la Constitución Política.
TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 33. El anterior recurso fue concedido en auto del 21 de octubre de 20215, por la Juez de Primera Instancia y fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 12 de mayo de 2022, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.
Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia, por los extremos en litis, ni el agente del Ministerio público delegado ante esta corporación, emitió concepto en esta ocasión. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 34. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.
PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: ¿El llamamiento a calificar servicios del señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, se ajustó a las exigencias legales y jurisprudenciales fijadas para este tipo de decisiones discrecionales dentro de las fuerzas militares para los suboficiales, o si, por el contrario, la entidad incurrió en falsa motivación y desviación de poder que permita declarar la nulidad de la Resolución 2437 del 28 de noviembre de 2017? De la interpretación de la sentencia apelada y de los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala Una vez revisado el expediente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, ya que, para la expedición de la Resolución No. 02437 de 28 de noviembre de 2017, la entidad atendió los presupuestos legales, en razón a que el demandante ostentó la condición de suboficial, e ingresó al Ejército Nacional el 26 de marzo de 1990 y sirvió a la entidad por un total de 27 años, 8 meses y 28 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social (asignación de retiro), sin que fuera una exigencia legal contar con el concepto de la Junta Asesora.
Adicionalmente, dirá la sala que el demandante incumplió la carga de probar que el acto administrativo tuvo otras motivaciones ocultas o desviadas, o que la investigación penal, que culminó el 09 de octubre de 2017, fuese la causa eficiente y directa del llamamiento a calificar servicios, limitándose a realizar apreciaciones subjetivas carente de carga probatoria, por cuanto la presunción de legalidad del acto, del cual se pretendía su declaratoria de nulidad, no fue desvirtuada y por el contrario, se verifica que se expidió conforme a los requisitos legales.
ANÁLISIS DE LA SALA DEL RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS. El artículo 99 del Decreto 1790 de 2000 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, contempló el retiro dentro de la institución, en los siguientes términos: “Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante General o Comandantes de Fuerza. Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) De esta manera, se consagró el retiro cuando los oficiales y suboficiales cesan en la prestación del servicio, pero conservan su grado militar.
Así mismo, señala la norma que el retiro de los oficiales con grado de oficial General y de insignia, Coronel o Capitán de Navío los decide el gobierno nacional mediante decreto, previo concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, cuando se trate solo de oficiales, y para los demás miembros lo hace el ministerio del ramo o su delegado, el comandante general o de fuerza a través de resolución. Para el efecto, destaca la Sala que en las causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 100 ibídem, se encuentra el “llamamiento a calificar servicio”.
A su vez, el artículo 103 del decreto aludido señaló que “Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares sólo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro”. En consecuencia, procede el retiro por llamamiento a calificar servicios de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares cuando, el respectivo servidor público ha cumplido con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la asignación de retiro.
Además, para el caso de los oficiales, excepto los de rango de general o de insignia, se requiere para el retiro, por ordenarlo el artículo 99 del decreto citado, concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa. Para interpretar la causal de retiro por llamamiento a calificar servicios, la Sala acoge el criterio adoptado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 16 de julio de 2020, esto es, el ejercicio de una facultad discrecional que ejerce el gobierno nacional para facilitar el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares, de modo que permite el ascenso de algunos de sus miembros y conlleva también el retiro de otros, pero sin que este se pueda equiparar a una sanción. Al respecto y de antaño, la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1995, manifestó lo siguiente: “(…) calificar servicios, acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo, no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de naturaleza institucional y según el cometido que les es propio.
(…)”. Bajo los anteriores parámetros, se puede considerar que el retiro por llamamiento a calificar servicios, no es más que la materialización del poder de mando dentro de la fuerza pública que, por razones de necesidad y conveniencia, permite el relevo del personal tanto del mando superior como medio y, en palabras de esa corporación, “atiende a un concepto de evolución institucional y permite un relevo dentro de la línea jerárquica de las fuerzas armadas, facilitando el ascenso y promoción del personal”.
En lo que respecta a la motivación del acto administrativo que dispone el retiro del servicio por la causa que se analiza- llamamiento a calificar servicios-, la jurisprudencia del órgano de cierre, ha sido del criterio que “la misma está dada expresamente por la ley y para que proceda es necesario que se configuren dos requisitos a saber: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro”.
Es decir que la decisión no requiere de una motivación distinta que la de cumplir los requisitos para acceder a la asignación de retiro y, en el caso de los Oficiales de que trata el artículo 99 del Decreto 1790 de 2000, se exige también el concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa. No obstante, ello no quiere decir que el ejercicio de la facultad discrecional examinada pueda ser usada para la persecución o abusos de poder o como sanción, por lo que quien crea que eso es lo que sucedió puede impugnar la decisión, claro está, con la carga de probar la afirmación. La posición aludida fue ratificada por la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 217 de 28 de abril de 2016 en la que manifestó lo siguiente: “(…) 20.
En conclusión, la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial.
(…) 25. En definitiva, y en aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Corte, la Sala Plena de la Corte Constitucional confirmará todos los fallos de segunda instancia en los procesos de tutela en el entendido de que: (i) el llamamiento a calificar servicios no requiere de una motivación expresa porque contienen una motivación derivada de la ley constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que se deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial pero, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta (…)”.
(Negrilla y resaltado fuera del texto original). De esta manera, los actos de retiro por calificación de servicios para los suboficiales y para la excepción dispuesta para los oficiales, no tienen que ser motivados, porque la motivación la contiene la ley y consiste en la acreditación de los dos requisitos: (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro.
Además, la Corte aclaró que, el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta, de modo que limite la facultad discrecional aludida y; que la carga de probar que el acto contiene otras motivaciones ocultas a las que autoriza la norma es del afectado, criterio que también comparte el Consejo de Estado. Se debe tener en cuenta que la reciente Unificación Jurisprudencial sentada por el Consejo de Estado, fijó las bases para la causal de retiro del servicio por la causal de voluntad del gobierno, esto es diferente a la de llamamiento a calificar servicio; sin embargo en los apartes considerativos, refirió lo siguiente: “(…) En este orden de ideas, actualmente, coincide el criterio jurisprudencial de la Corte Constitucional con el de esta Corporación, en el sentido de que los actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios se presumen expedidos en aras del mejoramiento del servicio oficial, por lo que no es necesaria su motivación expresa, toda vez que dicho llamamiento comporta una herramienta indispensable para la renovación de los cuadros de mando de la fuerza pública, sin que esto implique una potestad arbitraria que esconda otras razones de fondo diferentes a los requisitos legales para su configuración, y en caso de que ello ocurra el afectado tendrá la posibilidad de demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, eso sí con la carga probatoria tendiente a desvirtuar la aludida presunción de legalidad.
Dicho en otras palabras, el llamamiento a calificar servicios si bien se efectúa en ejercicio de una facultad discrecional y, para la emisión del respectivo acto administrativo debe observarse el principio de proporcionalidad (en armonía con el mandato contenido en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, hoy 44 de la Ley 1437 de 2011), tiene como propósito la renovación del personal uniformado, por lo cual se presume expedido por razones de conveniencia institucional, mas no de carácter subjetivo, y en tal sentido no es dable exigir una motivación expresa o un soporte documental de esta, ni de la correspondiente recomendación de la junta asesora.
( )." (Negrilla y subrayado fuera del texto original) Finalmente precisa la Sala, que al tenor de los criterios jurisprudenciales21, en el evento que se estime que el llamamiento a calificar servicios se erige en una sanción, el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y a que cumplió el tiempo de servicios, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.
DE LO PROBADO EN EL PROCESO Al proceso fueron allegados los siguientes elementos de prueba, útiles a efectos de resolver el problema jurídico planteado y argumentos del recurso de apelación: Con la certificación emitida el 13 de mayo de 2021 por el Oficial de Área Administrativa de Personal del Ejército Nacional22, está probado que el señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, desde el ingreso y hasta la fecha de su retiro del servicio activo del ejército militar ostentó la condición de suboficial, prestando sus labores de la siguiente forma: El 09 de octubre de 2017, la Fiscal 67 de Bogotá, dispuso precluir la instrucción a favor del señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA,23 por los hechos ocurridos el 15 de julio de 1995.
De igual manera, está probado que el señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA y otros uniformados pertenecientes a la entidad demandada, fueron retirados del servicio activo de las fuerzas militares “por llamamiento a calificar servicios”, mediante Resolución No. 02437 de 28 de noviembre de 201724, destacándose para el efecto: “(…) Que el Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) en su artículo 99 indica que el retiro de las Fuerzas Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 27001-23-33-000-2014-90002-01(0165-17). Actor: Ricardo Efraín Arcos Rosero. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D. C. 19 de julio de 2019.
74. RESPUESTA REQUERIMIENTO - COMANDO DEL EJERCITO.pdf- ff. 466. 02. DEMANDA Y ANEXOS 2019-043.PDF 02. DEMANDA Y ANEXOS 2019-043.PDF- ff. 50 a 52. Militares, es la situación en la que los oficiales y Suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad.
Que el artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 (modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006) establece: Llamamiento a calificar servicio. Los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicio, cuando haya cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro dicho retiro no es producto de una sanción disciplinaria sino la aplicación de la facultad ya mencionada.
Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 0891 de 15 de mayo de 2015, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares escalonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por Llamamiento a Calificar Servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro.
(…) a la fecha los Suboficiales en mención acreditan un tiempo de servicio superior a 15 años, por lo tanto cuentan con el tiempo mínimo de servicio para hacerse acreedores a la asignación de retiro. (…)”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante la Resolución No. 5297 de 19 de febrero de 2018, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, a partir del 28 de febrero de 201825.
Figuran en la hoja de vida26 de JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, varias condecoraciones y felicitaciones durante su trasegar dentro del ejército nacional. Según los formatos de calificaciones allegadas con la demanda27, el demandante no solo conto con registro de felicitaciones, sino con concepto positivo de condiciones personales y clasificación de “dos y tres”28.
SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO 54. De las pruebas recaudadas, que básicamente son documentales, la Sala procede a su análisis y valoración, en especial para resolver los cargos del recurso de apelación frente a la falsa motivación y desviación de poder de la Resolución 2437 del 28 de noviembre de 2017, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las fuerzas militares -llamar a calificar servicios al señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA.
58. OFICIO ALLEGA CONTESTACION CREMIL.pdf
74. RESPUESTA REQUERIMIENTO - COMANDO DEL EJERCITO.pdf 02. DEMANDA Y ANEXOS 2019-043.PDF
39. CONTESTACIÓN DEMANDA Y ANEXOS -EJÉRCITO NACIONAL 2019-043.PDF Cargo de la Falsa Motivación Lo primero a advertir por la Sala, es que esta causal de nulidad, se considera como un vicio del acto del cual se depreca su ilegalidad, generado por la afectación del elemento causal del acto, esto es, de los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de dictar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad.
Se configura entonces, “cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente”. Concordante con lo anterior, se destaca que la motivación de los actos administrativos, no es más que la declaratoria de las razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión, por ello, su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección. Al respecto, Julio A. Prat expresa: “(…) El o los motivos son los presupuestos o los antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral.
Es un elemento objeto que precede al acto. Como son situaciones, fácticas o jurídicas, simplemente existen o no existen. Si no existen, el acto es nulo porque la administración dictó una decisión sin motivo. Si apreció mal el motivo existente por aplicar una norma jurídica en forma errónea, la decisión administrativa también es inválida fruto de una mala apreciación de antecedentes.
Finalmente, por motivación entendemos la explicitación o la denuncia de los motivos que provocan y determinan el acto. Generalmente se formulan, si son situaciones de hecho, en los resultandos del acto, y si son consideraciones de derecho, en los considerandos de la decisión. Algunos autores como Laccarino distinguen motivación de justificación del acto.
Para nosotros la distinción es innecesaria y artificial porque en la motivación se encontrará o no la justificación del acto unilateral dictado”. (Negrilla y subrayado fuera del texto original) De igual manera la doctrina, a través del profesor Diego Younes, expone el desarrollo de dicha causal de la siguiente forma: “(…) La motivación tiene por objeto mostrar el proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Son motivos las circunstancias o los hechos que preceden o provocan las decisiones.
Tales motivos, cuando son invocados, deben ser desde luego ciertos, han de haber sucedido realmente. No siempre la administración está obligada a exponer sus motivos; generalmente lo está en actos reglados, como en el acto de destitución de funcionarios, o en el de declaratoria de caducidad de un contrato administrativo. Por el contrario, no está obligada la administración a motivar los actos discrecionales, v. gr., la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción. La falsa motivación puede residir en la ausencia de los motivos que la ley ha previsto para que el acto se pueda expedir, o en que los invocados no han tenido existencia o no tienen la suficiente trascendencia como para que se produzca el acto.
Es conocida la estructura de odas proposición normativa: supuestos de hecho y consecuencia jurídica. Por lo tanto, cada vez que la administración motiva un acto administrativo, está obligada a fijar, en primer término, los hechos en el supuesto de una norma jurídica; y, en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto original) A su turno, la Corte Constitucional, ha definido la falsa motivación, como “la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad”. En ese orden, lo actos administrativos deben: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y, ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.
Desde la perspectiva legal, encontramos que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, establece como una de las causales de nulidad de los actos administrativos que se hayan expedido con falsa motivación, que ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que finalmente quedaron consignados en la decisión34.
En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad. Jurisprudencialmente, se ha afirmado que la falsa motivación se estructura en los siguientes eventos: “(…) Así mismo en este texto se precisó que las siguientes son las irregularidades en que más frecuentemente incurren las autoridades administrativas al momento de motivar sus decisiones, configurativas de esta causal de anulación: Cuando la decisión prescinde de los hechos.
Ya sea porque el funcionario los desconoce, o porque se funda en unos inexistentes, o dando por inexistentes hechos que realmente sí existen. Cuando la decisión realiza una apreciación inexacta de los hechos. Porque los hechos existen en la realidad, pero han sido apreciados equivocadamente por el funcionario. Puede operar de hecho, caso en el cual se parte de la existencia de los hechos, pero no exactamente como los aprecia el funcionario; o de derecho, porque efectúa una mala calificación jurídica de los hechos o del acto, atribuyéndole características o consecuencias jurídicas erradas.
Motivos insuficientes. Ocurre porque si bien los hechos contenidos en la motivación del acto son ciertos y fueron correctamente apreciados, no constituyen suficiente causa para justificar la consecuencia aplicada. Por incongruencia de los motivos. Esto es porque aun cuando los motivos son ciertos, correctamente apreciados e intrínsecamente suficientes, no corresponden a los que la norma ha previsto para la sanción o consecuencia aplicada.
Así pues, se trata de un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, es decir, a los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de adoptar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. (…)” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) De lo expuesto, es factible considerar que cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma con las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctico y/o jurídica, se configura la falsa motivación y quien la alega, es al que le corresponde demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.
Frente a este cargo el demandante refiere que el acto acusado está incurso en la causal de falsa motivación, por cuanto no contó con el concepto de la junta asesora39, en el que se realizara de manera personalizada e individual, ni atendió las diferentes calificaciones. Al respecto y de conformidad con los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, expuestos en el acápite anterior, es causal de retiro del personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el llamamiento a calificar servicios y, para su configuración, el personal militar debe cumplir los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro y, adicionalmente, en el caso de los Oficiales, se requiere concepto previo de retiro por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.
La Sala observa del recuento probatorio, que el demandante al momento de ser llamado a calificar servicios ostentaba el grado de Sargento Primero, es decir, se encontraba en el rango de Suboficial, por lo que la Institución al retirarlo por esta causal, según la disposición normativa y el marco jurisprudencial, no debía contar con la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, pues únicamente se requería el cumplimiento del tiempo de servicio requerido para acceder a la asignación de retiro.
En el sub judice, para la expedición de la Resolución No. 02437 de 28 de noviembre de 201740, se cumplieron ambos presupuestos, ya que el demandante ingresó al Ejército Nacional el 26 de marzo de 1990 y sirvió a la entidad por un total de 27 años, 8 meses y 28 días, luego tenía el tiempo necesario para acceder al reconocimiento de la prestación social, tal como lo preceptúa el artículo 1 del Decreto 991 de 15 de mayo de 2015, esto es que los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares escalonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen a los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pague una asignación mensual de retiro.
Se reitera, para el caso en estudio es claro que en la expedición del acto administrativo se acataron los presupuestos de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, en la medida que, previo a emitirlo, se verificó la acreditación de los dos requisitos referidos, única motivación que exigen las normas; en tal sentido, no le asiste razón a la parte apelante cuando afirma que el acto administrativo es nulo por falsa motivación por haber impedido los ascensos, toda vez que la entidad enjuiciada ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos.
Adicionalmente e independiente del sentimiento subjetivo, no se advierte que se haya incumplido la supremacía constitucional, ni que se haya vulnerado los derechos al trabajo, a escoger libremente su profesión u oficio, ni el derecho al debido proceso. En consecuencia, como quiera que el acto acusado ajustó su proceder a la motivación que la ley exige en estos casos, es decir, para los Suboficiales, el cumplimiento del tiempo de servicio y la asignación de retiro, sin que se exigiera la recomendación por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, no tiene vocación de prosperidad este cargo.
Cargo de la desviación de poder 70. En los argumentos de la demanda, como en los del recurso, si bien la 40 02. DEMANDA Y ANEXOS 2019-043.PDF- ff. 50 a 52. parte demandante, realiza unas aseveraciones subjetivas sobre la gestión institucional y que esta Sala, consignó literalmente, de la frágil redacción se puede extraer que lo que alega es una desviación de poder como otro cargo de impugnación. Al respecto dirá la Sala que los elementos del acto administrativo, incluidos el causal, subjetivo, formal y objetivo, se destaca el teleológico que hace referencia al fin que persigue la administración al proferirlo, aspectos que deben coincidir con lo expuesto en el artículo 2º constitucional y en el artículo 1º del CPACA.
En efecto, la finalidad como elemento del acto administrativo reside “en el resultado final que debe alcanzar el objeto del mismo acto; es decir, en este resultado que determina el efecto jurídico producido por el acto». De manera que «el fin así concebido, aparece como el efecto final del acto, el resultado último que se consigue con su contenido”.
Atendiendo estos postulados, se deduce que el vicio de “desviación de poder”, ocurre cuando la intención del funcionario público al expedir el acto se aleja del interés general y del contenido de las normas que autorizan proferirlo.43 De este modo, se afecta el elemento teleológico del acto administrativo, ya que su propósito siempre ha de ser el previsto por el ordenamiento jurídico, esto es el interés general.
Según la doctrina, “Hay desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la ley, persiguiendo un fin distinto de aquél que se pretendía obtener cuando aquella atribuyó la competencia al órgano o funcionario público”. Así las cosas, para que pueda hablarse de la configuración de este vicio, es preciso que el servidor público actúe apegado a su competencia, a las formalidades y procedimientos previstos en la ley, es decir, con aparente legalidad; empero, que su propósito no sea el buen servicio público y “su declaración precisa acreditar tanto (i) la competencia del ente que expide el acto, como (ii) el cumplimiento de las formalidades legalmente impuestas, y en especial (iii) el fin torcido o espurio que persiguió la autoridad al promulgar la decisión cuestionada, distinto al señalado por la ley para el caso concreto”.
Por lo tanto, la carga de probar la desviación de poder, es de la parte que la alega, por lo que le incumbe acreditar que la voluntad de la administración se desvió a fines distintos a los que la norma preveía. Así lo precisó la jurisprudencia del Consejo de Estado, al señalar que “Como puede desprenderse del análisis de esta institución, la definición de la existencia de un vicio de poder pasa por llegar al convencimiento de la voluntariedad o intencionalidad de la administración en la expedición del acto administrativo, cuestión que, por el hecho de revestir un alto nivel de complejidad en el mayor de los casos, no exime ni aligera la carga que tiene el interesado consistente en acreditar suficientemente su configuración”46.
Por lo expuesto, se puede considerar que la jurisprudencia y la doctrina, han sido constantes en afirmar que esta causal se configura cuando el nominador dicta un acto que está dentro de sus atribuciones, observa las formalidades prescritas por la ley y se ajusta en sus términos a las normas superiores; sin embargo, al proferirlo, se tienen en cuenta motivos distintos de aquellos para los cuales se le confirió el poder, esto es, contrarios al buen servicio público.
La desviación de poder se presenta, entonces, cuando la atribución de que está investido el funcionario se ejerce hacia un fin distinto del previsto en la ley. En esa línea de argumentación, se tiene, que frente a este cargo el demandante alegó que se configura la desviación de poder por considerar que la facultad discrecional de la fuerza pública, es un “caldo de cultivo de acciones al margen de la ley” (Sic), que aparta a la institución castrense de los parámetros superiores que debe revestir a los uniformados, lesionando la seguridad nacional y desmoronando las estructuras legítimas y legales que deben forjar; y que su retiro no buscó el mejoramiento del servicio, ya que tenía un número significativo de felicitaciones.
Encuentra la Sala con respecto a la idoneidad profesional del demandante que si bien es cierto en la hoja de vida del señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, se puede concluir que en servicio activo tuvo un desempeño tal, que le hizo merecedor de múltiples felicitaciones y conceptos favorables, ello no es un motivo que limite el ejercicio de la facultad discrecional de retirarlo por llamamiento a calificar servicios, puesto que este no representa una sanción por Reconocimiento de Conductores – FEOLCRC.
Demandado: Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Bogotá, D.C. 3 de diciembre de 2018.En otra providencia se señaló «La desviación de poder supone el ejercicio de unas atribuciones válidamente conferidas, pero en forma desviada, incardinada al logro de fines que son diferentes de aquellos para cuya realización esas atribuciones fueron concebidas.
Entraña, entonces, una traición al interés general que justifica la atribución de competencias» Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C Radicación: 66001-23-31-000-2003-00588-02(44009). Actor: I.P.S. Del Café Ltda. Demandado: CAJANAL y otros. Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Bogotá, D.C. 28 de junio de 2019. 46 Consejo de Estado. Sección Segunda, consejero ponente: William Hernández Gómez, Expediente: 161516. Bogotá, febrero 15 de 2018. En la sentencia se citó otra providencia que indicaba «demostrar la causal de desviación de poder implica llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma» El texto corresponde la sentencia del 23 de febrero de 2011;
Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; magistrado ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila; Expediente: 170012331000200301412 02(0734-10). un mal comportamiento, sino una herramienta válida que permite el relevo en la línea de jerarquía de las instituciones militares. En tal medida y por virtud de dicha prerrogativa, la institución militar puede ascender a unos miembros de la fuerza y retirar a otros, por razones de necesidad y de conveniencia. Ello debido a que no le es posible ascender a todos los que se encuentren en condiciones de ser ascendidos, en tanto que la estructura de la entidad le impone límites, como el número de cargos.
La decisión, entonces, debe atender situaciones que no se enmarcan solo en el buen desempeño, pues basta que se cumplan los requisitos que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, según se expuso en el capítulo precedente. Además, se reitera, que el buen desempeño en el servicio no otorga una estabilidad absoluta y no limita la facultad discrecional, pues el cabal cumplimiento de las funciones es connatural al ejercicio de la labor; de esta manera, no puede pretender el demandante que por su desempeño y formación lo ampara, como lo menciona en el recurso, una expectativa legítima a ser ascendido y no retirado del servicio, en razón a que la decisión no depende de esas situaciones.
Adicionalmente y para el caso en particular, la parte demandante, no probó que la investigación penal, que culminó el 09 de octubre de 2017, fuese la causa eficiente y directa del llamamiento a calificar servicios, limitándose a realizar apreciaciones subjetivas, carente de soporte probatorio. Por el contrario, para esta Sala, la entidad demandada atendió las disposiciones normativas y criterios jurisprudenciales, respecto a que, para el cargo de suboficial que desempeñaba el señor JAIRO RODRIGO BOTELLO VELANDIA, se cumplieron los dos requisitos, esto fue tener el tiempo mínimo de servicios y ser acreedor de la asignación de retiro.
Contrario a lo referido por la parte demandante en su escrito de apelación, en el expediente está probado por la misma parte interesada47 que, durante el lapso de la investigación penal, desde el año 1995 al 2013, el demandante si tuvo ascensos, de cabo primero a sargento segundo, por lo que no es cierta la afirmación respecto a que se le impidió escalar en grado, al interior de la entidad.
Abinitio, advierte la Sala, de los hechos probados, que el argumento según el cual se prefirió a otros oficiales de menor tiempo activo para que continuaran en el servicio, carece de todo asidero probatorio, pues no se allegó documentación que verifique que los ascendidos tuvieran una hoja de vida inferior o que sus ascensos se debieron a motivos ajenos al servicio, como favoritismos, a pesar de estar menos preparados, por lo que no se encuentra la vulneración de ningún derecho laboral, ni menos de la igualdad o a la libre escogencia de profesión u oficio, como se afirma. 47
22. SUBSANACIÓN DDA 2019-043.PDF 84. En consecuencia, como el demandante incumplió la carga de probar que el acto tuvo motivaciones ocultas o desviadas, tampoco tiene prosperidad este cargo, conllevando a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por cuanto la presunción de legalidad del acto del cual se pretendía su declaratoria de nulidad, no fue desvirtuado y, por el contrario, se verificó que se expidió conforme a los requisitos legales.
COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. (…)” En criterio de la Sala, el nuevo inciso 2.º implica que actualmente la condena en costas solo puede imponerse cuando de forma evidente la demanda o su oposición carezca de sustento jurídico.
Por lo que, para este caso, pese a que se confirmó la sentencia y no prosperaron los argumentos del recurso, no se advierte que se configurara el supuesto de la condena en costas, pues la tesis de la entidad contó con sustento argumentativo, a pesar de que no fuera aceptada por el Tribunal. Por ende, no se emitirá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2021, por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Notificada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.