REAJUSTE DE SALARIOS A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA CONFORME AL IPC – Únicamente se predica de las asignaciones de retiro / REAJUSTE DE SALARIOS A LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA CONFORME AL IPC - No existe fundamento legal que ordene el ajuste del salario a los miembros de la Fuerza Pública (Ejército Nacional) conforme los índices de precios al consumidor (IPC) En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, atañe determinar si al aquí demandante le asiste derecho o no, al reajuste de la asignación salarial por aquel devengada durante los años 1999 a 2004 conforme al índice de precios al consumidor (IPC) y, a que consecuentemente, sobre dicho valor, se reajuste su asignación de retiro.
(…) La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no existe fundamento legal que ordene el ajuste del salario a los miembros de la Fuerza Pública (Ejercito Nacional) conforme los índices de precios al consumidor (IPC). Tampoco se evidencia que, conforme se sugiere en la alzada, se haya desconocido mandato Constitucional alguno en el caso de marras, pues la base salarial del actor tuvo reajustes anuales conforme a los Decretos emitidos por el Gobierno Nacional, por lo que, su salario no perdió valor adquisitivo.
En ese orden de ideas, habrá que señalar que el reajuste conforme al IPC, únicamente se predica de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en razón a que, para regular los salarios del personal en actividad, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual porcentual, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Para el caso de autos, se observa que el demandante no contaba con la condición de pensionado o con derecho a asignación de retiro en el periodo de 1999 a 2004, razón por la cual no le asistía el derecho al incremento solicitado conforme al IPC. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, septiembre siete (7) de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Demanda (Archivo No. 01) 0. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por conducto de apoderado judicial, el señor José Armando Torres Pedroza solicitó: “(…) 1. Solicito se declare la INAPLICABILIDAD POR EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD o el CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD POR VÍA DE EXCEPCIÓN, fundamentada en el artículo 4 de la Constitución Política de los DECRETOS: 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, “por los cuales se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales y Suboficiales y Agentes Nacional, personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se establecen bonificaciones para alféreces, guardiamarinas, pilotines, Grumetes y soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial”, en cada uno de esos años.
Se DECLARE LA NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO contenido en el OFICIO No. 20165660148741: MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEHDIPER-NOM-.10 CALENDADO EL 11-02-2016, suscrito por el Oficial Sección Nomina del EJERCITO NACIONAL, que niega la solicitud de reconocimiento y reajuste de salarios cuando estuvo en actividad. Como consecuencia del hecho anterior, se DECLARE EL RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO con el reconocimiento del derecho y el correspondiente reajuste de la base de liquidación salarial o sueldo básico del AÑO 1999 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, DE CONFORMIDAD CON EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del AÑO 1998, aplicable para el AÑO 1999. 4.
Una vez RECONOCIDO Y AJUSTADO EL PUNTO ANTERIOR, se solicita el reconocimiento del derecho y el correspondiente REAJUSTE DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL O SUELDO BÁSICO DEL AÑO 2000 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, DE ACUERDO CON EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del AÑO 1999, aplicable para el AÑO 2000. 5.
Una vez RECONOCIDO Y REAJUSTADO EL PUNTO ANTERIOR, se solicitada (Sic) el reconocimiento del derecho y el correspondiente REAJUSTE DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL O SUELDO BÁSICO DEL AÑO 2001 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, DE CONFORMIDAD CON EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del AÑO 2000, aplicable para el AÑO 2001. 6.
Una Vez RECONOCIDO Y REAJUSTADO EL PUNTO ANTERIOR, se solicitada (Sic) el reconocimiento del derecho y el correspondiente REAJUSTE DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL O SUELDO BÁSICO DEL AÑO 2002 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, DE ACUERDO CON EL ÍNDICE DE PRECIOS DEL CONSUMIDOR (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del AÑO 2001, aplicable para el AÑO 2002. 7.
Una vez RECONOCIDO Y REAJUSTADO EL PUNTO ANTERIOR, se solicitada (Sic) el reconocimiento del derecho y el correspondiente REAJUSTE DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL O SUELDO BÁSICO DEL AÑO 2003 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, DE CONFORMIDAD CON EL ÍNDICE DE PRECIOS DEL CONSUMIDOR (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del AÑO 2002, aplicable para el AÑO 2003. 8.
Una vez RECONOCIDO Y REAJUSTADO EL PUNTO ANTERIOR, se solicitada (Sic) el reconocimiento del derecho y el correspondiente REAJUSTE DE LA BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL O SUELDO BÁSICO DEL AÑO 2004 y por efecto la reliquidación de todas las primas y prestaciones a él sujetas, DE ACUERDO CON EL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR (I.P.C.) final, emitido por el Departamento Nacional de Estadística (DANE) del AÑO 2003, aplicable para el AÑO 2004.
Una vez reconocido y reajustado el punto anterior, SE SOLICITA SE ESTABLEZCA LA NUEVA BASE DE LIQUIDACIÓN SALARIAL O SUELDO BÁSICO DEBIDAMENTE AJUSTADA Y SE APLIQUE DESDE EL AÑO 1999 (año diferencia incremento por IPC) y HASTA LA FECHA EN QUE EFECTUÓ SU RETIRO DEL SERVICIO ACTIVO de acuerdo con los reajustes anuales ordenados por el Gobierno Nacional.
Que se modifique la HOJA MILITAR DE SERVICIOS DEL ACTOR, en donde se haga constar la nueva base de liquidación salarial (IBL) reajustada. Que la Demandada remita a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” la hoja militar de servicios actualizada, para que este se sirva COMPUTAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN (IBL), y establecer EL NUEVO MONTO DE LA PRIMERA MESADA DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO y a RELIQUIDAR LAS PARTIDAS COMPUTABLES A PARTIR DE ESE VALOR.
Que se tenga en CUENTA, LA NUEVA ASIGNACIÓN BÁSICA SALARIAL REAJUSTADA PARA EL CÓMPUTO CON RETROACTIVIDAD DE LOS VALORES ADEUDADOS correspondientes a la aplicación de las primas, cesantías, indemnizaciones y otros pagos efectuados con la anterior asignación básica errada. Que se CANCELEN Y PAGUEN EL ÚLTIMO CUATRIENIO DE TODOS LOS VALORES ADEUDADOS, por salarios o mesadas pensionales o de asignación de retiro dejadas de pagar, en forma indexada, conforme al artículo 187 inciso 3 de la ley 1437 de 2011 (…) CERTIFICADO POR EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA (DANE), hasta la fecha efectiva del pago total de la obligación; de acuerdo con lo establecido en la Sentencia No. 1498 de 2012, del Honorable Consejo de Estado; esto en concordancia con el acápite de estimación razonada”. 14.
Que las CONDENAS que se solicitan, SE LES DE CUMPLIMIENTO DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO en el Artículo 192 Inciso 1 de la ley 1437 de 2011 y la efectividad de las mismas, se cumpla conforme a lo establecido en el Artículo 195 de la ley 1437 de 2011. Que una vez VENCIDO EL TÉRMINO DE LOS DIEZ (10) MESES de que trata el inciso 2 del Artículo 192 de la ley 1437 de 2011, o el de los cinco (5) días establecidos en el numeral 3 del Artículo 195 de esta misma ley, lo que ocurra primero, sin que MINDEFENSA, haya efectuado el pago efectivo de la condena a favor de mi Poderdante, se le reconozca y pague a su favor, INTERESES MORATORIOS a la TASA MÁXIMA, certificados por la Superintendencia Financiera.
Que se condene en COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, a MINDEFENSA (ART. 188 ley 1437/2011) (…)” (Págs. 7 a 9) – Negrilla del original –. Fundamentos fácticos 1. Como hechos relevantes, expuso que: → Laboró al servicio del Ejercito Nacional durante 25 años, 9 meses y 9 días, siendo retirado de la institución mediante Resolución No. 172 de 10 de febrero de 2011, por solicitud propia. → Mediante Decretos Nos. 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, el Gobierno Nacional ordenó el reajuste de los salarios y asignaciones de retiro de la Fuerza Pública, en porcentajes que resultaron inferiores al Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Nacional de Estadística (DANE). → Para los años 1997 a 2004, le fueron reconocidos los incrementos a su asignación básica mensual, de acuerdo a lo establecido en los decretos expedidos por el Gobierno Nacional y en los porcentajes allí establecidos. → A través de Resolución No. 1624 de 6 de abril de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, reconoció en su favor una asignación de retiro en porcentaje del 87% de su asignación básica, efectiva a partir del 1° de junio de 2011. → A partir del año 2005, el Ministerio de Defensa ha efectuado el reajuste anual del salario de los miembros de la Fuerza Pública de acuerdo con los Decretos que para el efecto ha expedido el Gobierno Nacional, obedeciendo a que sea igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior. → A partir del año 2012, esto es un año después de su retiro, CREMIL ha efectuado el reajuste de las mesadas pensionales conforme los Decretos del Gobierno Nacional, pero atendiendo el mandato Constitucional y jurisprudencial, conforme al cual, el incremento salarial deberá ser igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior.
Fundamentos de derecho En esas condiciones, invocó como normas vulneradas el preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 42, 53, 90, 150, 334, 366 y 373 de la Constitución Política, la Ley 4 de 1992, la Ley 238 de 1995 y el Decreto 4433 de 2004, para señalar que desde el año 1999 hasta el año 2004, el reajuste salarial de los miembros de la Fuerza Pública se efectuó en un porcentaje inferior al IPC determinado por el DANE, esto es, en un porcentaje inferior a la inflación del país, lo que causó la pérdida del poder adquisitivo del dinero, y en consecuencia, afectó el objetivo de remunerar al trabajador por los servicios prestados.
Expresó que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (sentencias T-276 de 1997, T- 418 de 1996 y C-448 de 1996) el reajuste de los salarios de los empleados públicos no puede efectuarse en un porcentaje inferior al IPC, por cuanto, el Estado y la sociedad no pueden ser indiferentes a que la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda, razonablemente desvaloriza el salario.
De ese modo, que el salario se torna móvil, debiendo actualizarse para mantener su capacidad adquisitiva, pues sólo así, se podrá afirmar que la relación laboral es conmutativa. En ese orden, aseguró que como el Gobierno Nacional no ajustó la base salarial de los miembros del Ejército Nacional sobre la inflación (concretamente para el periodo comprendido entre 1999 y 2004), no puede señalarse que los incrementos decretados año a año, hayan cumplido con el cometido de garantizar que lo percibido por los trabajadores, no pierda su poder adquisitivo.
Y concluyó: “(…) los incrementos que se efectúen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública en retiro a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 esto es del 31 de diciembre de 2004, NO PUEDE DESCONOCER QUE DICHA ASIGNACIÓN BÁSICA EN SI BASE SALARIAL EXPERIMENTÓ UN INCREMENTO EN VIRTUD DEL REAJUSTE, QUE SE EXPERIMENTÓ CON FUNDAMENTO EN LA VARIACIÓN PORCENTUAL DEL ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR IPC, sobre el cual en todo caso deberá incrementarse a futuro en virtud del principio de oscilación. UNA INTERPRETACIÓN EN CONTRATIO DESCONOCERÍA EL DERECHO CONSTITUCIONAL DE LOS PENSIONADOS A MANTENER EL PODER ADQUISITIVO DE SU MESADA PENSIONADOS (Sic), consagrado en dos enunciados normativos distintos de la Constitución Política, esto es, en el inciso sexto del artículo 48 y en el inciso tercero del artículo 53, derecho que a juicio de la Sala constituye la expresión del principio de Estado Social de Derecho, de la Protección Especial que establece la carta política a las personas de la tercera edad y de los derechos a la igualdad al mismo (sic) vital y móvil (…)” (Pág. 25).
Por lo anterior, consideró que su base salarial para los años 1999 a 2004, debe ser reajustada con base en los porcentajes del IPC certificados por el DANE, para cumplir con ello, con los fines de la Ley 4 de 1992. II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 23 de marzo de 2018, correspondiéndole por reparto al Despacho No. 2 de esta Corporación (Archivo No. 03) que, mediante auto de 4 de mayo de 2018, dispuso remitir el expediente a los Juzgados Administrativos del Circuito Judicial de Tunja, con fundamento en el factor cuantía de atribución de competencia (Archivo No. 05).
Seguidamente, el 16 de mayo de 2018 el asunto fue repartido al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja (Archivo No. 06) que, a través de proveído de 19 de julio de 2018, procedió a admitir la demanda, y ordenó notificar al representante legal de la entidad demandada, el Agente del Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (Archivo No. 08).
La diligencia de notificación se surtió en debida forma el 5 de septiembre siguiente, como se observa en las páginas 6 a 9 ibidem. Contestación de la demanda (Archivo No. 11) Dentro de la oportunidad legal correspondiente y por conducto de apoderado judicial, el Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda, por considerar que carecen de asidero fáctico, jurídico y probatorio.
Expresó que, su actuación se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico y que el acto administrativo censurado se presume legal, hasta tanto no haya sido declarado nulo por la autoridad competente, una vez surtido el debate jurídico y probatorio del caso. Así, en relación con las circunstancias particulares del sub judice, consideró: “(…) es viable afirmar, que contrario a lo expresado por el demandante la Entidad Pública cuando profirió el acto administrativo, a través del cual dio trámite al derecho de petición instaurado por él, lo hizo conforme a derecho, orientado por el principio de legalidad que enmarca sus decisiones (…)” (Pág. 3).
Bajo ese entendido, aseguró que al demandante le correspondía desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado. Sin embargo, que ni de los argumentos por aquel expuestos en la demanda, ni del análisis de las pruebas aportadas con la misma, se logró advertir dicha circunstancia, pues contrario a lo por aquel manifestado, “probado está que el reajuste pretendido en las anualidades 1997 a 2004 fue menor que el principio de oscilación previsto por normativa especial para los miembros de la Fuerza Pública” (Pág. 3).
Por lo demás, propuso como excepciones, las que denominó: i) prescripción extintiva cuatrienal del derecho invocado y ii) genérica e innominada. Audiencia inicial La audiencia inicial fue realizada el 3 de abril de 2019, oportunidad en la que se surtieron las etapas de saneamiento y decisión de excepciones previas, para lo cual, en atención a lo previsto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA, se decretaron las pruebas que se estimaron procedentes para establecer la configuración o no de la excepción de caducidad (Archivos Nos. 20 y 21).
En tal medida, la diligencia fue suspendida y reanudada el 19 de junio siguiente, oportunidad en la que se declaró probada de oficio la excepción de caducidad y se dio por terminado el proceso de la referencia (Archivos Nos. 27 y 28). En relación con la decisión antedicha, el extremo demandante presentó recurso de apelación, el cual, fue resuelto por esta Corporación mediante auto de 11 de julio de 2019, que dispuso: i) declarar probada de oficio la excepción de caducidad respecto de la pretensión trece de la demanda (referida a la cancelación de las diferencias salariales y prestacionales causadas en los años 1999 a 2004) y, ii) continuar con el proceso respecto de las demás pretensiones.
Producto de lo anterior, el 25 de septiembre de 2019 se reanudó - una vez más - la audiencia inicial dentro del proceso de la referencia (Archivos Nos. 32 y 33). Sin embargo, en esta oportunidad, la autoridad judicial de primera instancia al revisar la regularidad del proceso, resolvió adoptar las medidas necesarias para integrar el litisconsorcio necesario, por lo que decidió vincular al mismo a CREMIL, en calidad de litisconsorte necesario por pasiva y proceder con su notificación personal, por considerar que tiene un interés directo su resultado.
La diligencia de notificación personal se surtió en debida forma el 19 de diciembre de 2019, tal como consta en el archivo No. 34 del expediente. Contestación de la demanda CREMIL Dentro de la oportunidad concedida para ello, y por conducto de apoderado judicial, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL se opuso a las pretensiones de la demanda (Archivo No. 36), por considerar que su actuación se encontró ajustada al ordenamiento jurídico.
En primera medida, manifestó que el régimen prestacional del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se rige por las disposiciones especiales vigentes al momento de los hechos, las cuales prevalecen sobre las disposiciones de carácter general. De ese modo, que, al pertenecer los miembros de la Fuerza Pública a un régimen especial, el mismo contempla que las asignaciones de retiro deben reajustarse anualmente, de acuerdo a las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio activo, de acuerdo con cada grado.
Que, para dar cumplimiento a lo anotado, el Gobierno Nacional anualmente mediante decreto ejecutivo, fija los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, de acuerdo con el principio de oscilación, el cual, es “asimilable tanto conceptual como en su finalidad al Principio de Mantenimiento del Poder Adquisitivo de Pensiones, siendo este -OSCILACIÓN- propio del Régimen Especial de los Miembros de las Fuerzas Militares” (Pág. 5).
Expresó entonces, que el principio de oscilación de las asignaciones de retiro, tiene como objetivo, mantener el poder adquisitivo de las mismas, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro, por lo que su desconocimiento provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo, cuyos salarios son reajustados anualmente por el Gobierno Nacional.
Aunado a ello, que el demandante solicita el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC a partir del 1° de enero de 1999 y hasta el 31 de diciembre de 2004, sin tener en cuenta que mediante Resolución No. 1624 de 6 de abril de 2011, le fue reconocida su asignación de retiro a partir del 15 de junio de 2014 (Pág. 7), razón por la que, con anterioridad a esa fecha, aquel no ostentaba la calidad de retirado y por consecuencia, no era beneficiario informado (sic) al demandante “(…) esta Caja de Retiro NO atiende favorablemente su solicitud por cuanto los lapsos en los que se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, esto es, para los años 1997 a 2004, usted se encontraba en servicio activo” (fl. 103), se dispondrá entonces tener también como acto demandado el oficio en mención como quiera que se pronuncia sobre la solicitud de reajuste con el IPC que se persigue con el proceso de la referencia (…)” de dicha prestación. De suerte, que mal puede el accionante solicitar que se le reajuste una prestación que para ese momento no tenía. Indicó, en todo caso, que los incrementos salariales del personal activo de las Fuerzas Militares, se hace a través de los Decretos del Gobierno Nacional y no de acuerdo con el porcentaje de IPC, por lo cual, si el demandante tiene inconformidad frente a los salarios que aquel devengaba en servicio activo, debe demandar tales decretos, y elevar las pretensiones de restablecimiento a la Fuerza a la que perteneció y/o al Ministerio de Defensa Nacional.
Por lo anterior, propuso las excepciones de: i) falta de legitimación en la causa por pasiva con anterioridad al 1° de junio de 2011, ii) inexistencia de fundamento en el reajuste de asignación de retiro conforme al IPC con posterioridad al 2005 y, iii) prescripción. Auto adopta trámite de sentencia anticipada (Archivo No. 43) 21. Mediante auto de 19 de mayo de 2021, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja: (i) difirió el estudio de las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción propuestas por CREMIL, al momento de proferir sentencia, (ii) incorporó y tuvo como pruebas las documentales allegadas con la demanda y las contestaciones, (iii) dio aplicación al trámite de sentencia anticipada dispuesto en el artículo 42 de Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 182 A al CPACA y, (iv) corrió traslado a las partes, para que presentaran sus alegatos de conclusión. Sentencia de primera instancia (Archivo No. 2) Mediante sentencia proferida el 30 de septiembre de 2021, el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…)
PRIMERO. - NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. - SIN CONDENA EN COSTAS, de conformidad con la parte motiva de esta providencia TERCERO. - En firme esta providencia, por Secretaría adelántense las gestiones pertinentes para el archivo del proceso, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Si al liquidarse los gastos ordinarios del proceso quedaren remanentes a favor del consignante, desde ahora se ordena la devolución correspondiente y se autorizan las copias que soliciten las partes, para lo cual el interesado deberá proceder al pago de las expensas correspondientes (…)” (Pág. 24).
Contrajo el problema jurídico a: 1) establecer si resulta procedente la inaplicación por inconstitucionalidad de los Decretos Nos. 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3553 de 2003 y 4158 de 2004, y si como consecuencia de ello, se debe verificar la legalidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 20165660148741: MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPER-NOM1.10 de 11 de febrero de 2016; 2) determinar si el señor José Armando Torres Pedroza tiene derecho a que se modifique su hoja militar de servicios, en la que conste la base de liquidación salarial ajustado desde el año 1999 hasta la fecha de retiro del servicio activo, conforme el incremento del IPC y; 3) dilucidar si de lo anterior surge la necesidad de ordenar el reajuste de la primera mesada de la asignación de retiro del demandante, conforme la modificación que se haga de su hoja militar de servicios.
A ese efecto, se refirió en primera medida al régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública, para concluir que: (i) en lo que tiene que ver con la regulación salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, le corresponde al legislador establecer los parámetros y criterios generales que deben orientar su regulación, (ii) le compete al ejecutivo establecer el régimen salarial y prestacional específico de los miembros de la Fuerza Pública, y para esto debe expedir los correspondientes Decretos por los cuales año a año se incrementa la remuneración, en aras de mantener su poder adquisitivo, (iii) solamente el Congreso de la República y el Gobierno Nacional pueden modificar el régimen de asignaciones de los miembros activos de la Fuerza Pública, (iv) el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública es el consagrado en la Ley 4ª de 1993 y los Decretos emitidos anualmente por el Gobierno Nacional para este efecto, no siendo válido aplicar otras disposiciones relativas a otro tipo de relaciones y;
(v) el IPC no es la única variable económica que puede aplicarse para mantener el poder adquisitivo de la remuneración de los servidores públicos, pues debe ponderarse otros factores sociales y económicos. Al descender al caso concreto, se refirió a los hechos que se encontraron probados en el plenario, y aseguró que si bien el demandante pretende la modificación de su hoja de servicios, así como el reajuste de la primera mesada de su asignación de retiro, lo cierto es que dicho pedimento solo se sustenta en la pretensión relacionada con el reajuste del salario que devengó en servicio activo durante los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, por cuanto, ello tiene una relación directa con la base que se tuvo en cuenta para liquidar dicha asignación de retiro, conforme a la Resolución No. 1624 de 6 de abril de 2011 emitida por CREMIL.
Así las cosas, consideró que lo que corresponde determinar al interior del presente proceso, es si le asiste derecho al demandante, a que se reajuste el salario por aquel devengado entre los años 1999 a 2004, aplicando para ello la variación porcentual arrojada por el IPC, por resultar -según señala- inferior el incremento realizado de acuerdo con los Decretos que año a año emite el Gobierno Nacional; pues las demás pretensiones (relacionadas con la modificación de la hoja de servicios y de la base que fue tenida en cuenta para la liquidación de la primera mesada de la asignación de retiro), solo tendrán fundamento si se accede a la pretensión inicial.
Por otra parte, que, de acuerdo con lo probado en la actuación, no existe duda que, para los periodos reclamados por el demandante, estos son, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, aquel se encontraba en servicio activo como miembro del Ejército Nacional recibiendo un salario como contraprestación a su servicio, el cual debió reajustarse año a año de acuerdo con las normas especiales en la materia, lo cual, en el caso del Ejercito Nacional se realiza mediante decretos.
Indicó que, si bien existen pronunciamientos judiciales en relación con la aplicación del incremento con base en el IPC, dichas decisiones se han orientado a reconocer el reajuste en lo concerniente a pensiones y asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en razón a que existe un marco normativo constituido por el artículo 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, aplicables a los regímenes exceptuados por virtud del artículo 1° de la Ley 238 de 1995.
Sin embargo, que las normas antes mencionadas, no pueden ser aplicadas para el caso del incremento salarial anual de los miembros de la Fuerza Pública, debido a que estas regulan de manera específica lo correspondiente a pensiones y asignaciones de retiro, mientras que, para los miembros en servicio activo, el régimen salarial y reajuste es el que regulan los Decretos anuales de salarios, estos son los Nos. 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 1463 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, entre otros.
En ese orden, aseveró que no se encuentra ningún soporte normativo o jurisprudencial que conlleve a considerar, que – como se pretende en la demanda – es posible acceder al reajuste salarial de los servidores públicos que hacen parte del Ejército Nacional teniendo en cuenta el IPC, tanto el legislador a través de la Ley 4ª de 1992, expresó como el Gobierno Nacional mediante Decreto, fija los salarios de los miembros de la Fuerza Pública, con lineamientos orientados a impedir la pérdida de poder adquisitivo, el cual, no necesariamente debe determinarse con base en el IPC, por no ser este el único indicador o variable económica que puede ser aplicado para el reajuste de los salarios.
Finalmente, se refirió a lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-1433 de 2002, en cuanto a que no puede el Gobierno Nacional hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y aseguró que al demandante tampoco le resulta aplicable la referida limitación, en tanto, su asignación mensual recibida como miembro del Ejército Nacional, fue superior a dicho monto, por lo que no existiría un menoscabo al poder adquisitivo de su salario.
Además, que la parte actora no demostró en ningún sentido que lo devengado por el demandante fuera menor a lo devengado por los servidores del nivel central, o que se encontrara en otra circunstancia especial, que ameritara inaplicar la regulación expedida por el órgano ejecutivo, en cuanto a la asignación básica como miembro de la Ejército Nacional.
En materia de costas, decidió abstenerse de imponer condena alguna. Recurso de apelación (Archivo No. 4 – Exp. Segunda Instancia) Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante presentó recurso de apelación por considerar que lo decidido por la a quo transgrede sus derechos de orden constitucional. A efecto se soportar su dicho, se refirió a los hechos que se encontraron probados en el plenario, e insistió que tiene derecho a que se efectúe el reajuste de los salarios que devengó a partir del 1° de enero de 1999 y hasta el 1° de junio de 2011 (fecha a partir de la cual se reconoció su asignación de retiro), teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE, “en lugar del realizado con los porcentajes fijados por el Gobierno Nacional, exceptuando 1998 y 2000 por cuanto en dichos años el IPC fue inferior o igual al aumento ordenado por decreto” (Pág. 3).
Señaló que, con la suma resultante del reajuste deprecado, la cual deberá consignarse en su hoja de servicios, CREMIL tendrá que efectuar el computo correcto de su IBL, y con ello establecer el nuevo monto de la primera mesada de su asignación de retiro, la cual, por tratarse de una prestación periódica, se reliquidará en lo subsiguiente, a partir de ese valor.
Asimismo, se refirió al principio de favorabilidad, e indicó que en el caso concreto debe tenerse en cuenta la condición más beneficiosa para su situación jurídica particular. Trajo a colación la sentencia de unificación de 15 de noviembre de 2012 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente con radicado interno 0907-2011 (CP.
Gerardo Arenas Monsalve), para señalar que, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, entre ellos los miembros de la Fuerza pública, tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC, certificado por el DANE.
Explicó, en todo caso, que, si bien dicha sentencia consagró la prerrogativa discutida solo en favor de los miembros retirados de las Fuerzas Militares, lo cierto es que también resulta aplicable a los miembros activos de la institución, con ocasión de la garantía del derecho fundamental a la igualdad y el principio de analogía consagrado en el artículo 230 Constitucional.
Por lo demás, se refirió a las sentencias C-815 de 1999, C-1433 de 2000 y C1064 de 2001 proferidas por la Corte Constitucional, e indicó que existe para los empleadores, la obligación de mantener el poder adquisitivo del salario de sus empleados con fundamento en el inciso 1º del artículo 53 de la Constitución, que establece dentro de los principios fundamentales que debe desarrollar el estatuto del trabajo, el derecho a una remuneración mínima vital y móvil.
Como consecuencia de lo anterior, pidió revocar la sentencia apelada, para en su lugar, conceder las súplicas de la demanda, no sin antes deprecar, que en el evento en que la providencia impugnada, sea confirmada, se abstenga esta Corporación de imponer condena en costas, en la medida que no se satisfacen los presupuestos del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
Trámite de segunda instancia Admisión del recurso (Archivo No. 9 – Exp. Segunda Instancia) Mediante auto de 8 de abril de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por el demandante y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Asimismo, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Ulteriormente, el 16 de mayo de 2022 ingresó el proceso al despacho para proferir sentencia. III. CONSIDERACIONES Competencia 41. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso4, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20075: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del original -. 42.
Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.
“(…) Artículo 328. Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado No. 9708-2005, M.P. doctor: Jaime Moreno García. 43.
Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo demandante. Problema jurídico En los términos que motivan la alzada, corresponde a la Sala dilucidar si se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, atañe determinar si al aquí demandante le asiste derecho o no, al reajuste de la asignación salarial por aquel devengada durante los años 1999 a 2004 conforme al índice de precios al consumidor (IPC) y, a que consecuentemente, sobre dicho valor, se reajuste su asignación de retiro.
A ese efecto, tendrá en cuenta esta providencia: i) el marco normativo y jurisprudencia aplicable y, ii) los hechos que se encontraron probados en el plenario; para a continuación, descender al análisis del caso concreto en los términos precisos del problema jurídico planteado. Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no existe fundamento legal que ordene el ajuste del salario a los miembros de la Fuerza Pública (Ejercito Nacional) conforme los índices de precios al consumidor (IPC).
Tampoco se evidencia que, conforme se sugiere en la alzada, se haya desconocido mandato Constitucional alguno en el caso de marras, pues la base salarial del actor tuvo reajustes anuales conforme a los Decretos emitidos por el Gobierno Nacional, por lo que, su salario no perdió valor adquisitivo. En ese orden de ideas, habrá que señalar que el reajuste conforme al IPC, únicamente se predica de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, en razón a que, para regular los salarios del personal en actividad, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual porcentual, mientras que, para calcular las asignaciones de retiro, se basa en el principio de oscilación, con el fin de mantener el equilibrio entre los incrementos efectuados al personal activo y los realizados al personal en retiro que disfruta de una pensión o asignación de retiro.
Para el caso de autos, se observa que el demandante no contaba con la condición de pensionado o con derecho a asignación de retiro en el periodo de 1999 a 2004, razón por la cual no le asistía el derecho al incremento solicitado conforme al IPC. Marco normativo y jurisprudencial Régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos los integrantes de la Fuerza Pública, no es asunto privativo del Congreso de la República, sino que esa atribución hoy es compartida con el presidente de la República, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución. En esta norma, de manera expresa se señaló que corresponde al Congreso en ejercicio de la función legislativa “dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios” a los cuales se sujetará el Gobierno para “fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.
Ello implica que al Congreso de la República le corresponde establecer los principios generales, objetivos y criterios para la fijación del régimen salarial y prestacional de los integrantes de la Fuerza Pública, mientras que el presidente de la República, con acatamiento a la ley marco que se expida por el legislador, deberá desarrollar el régimen salarial y prestacional de esos servidores públicos.
En concordancia con ello, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, “[m]ediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, en cuyo artículo 13, estableció con respecto a la escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, lo siguiente: “(…)
ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. (…)” A su vez, el Decreto 107 de 1996, dispuso en su artículo 1º lo siguiente: “(…) Artículo 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública.
Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General. (…) Artículo 2°. Los Oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en los grados de General y Almirante, percibirán por todo concepto una asignación mensual igual a la que devenguen los Ministros del Despacho como asignación básica y gastos de representación, en todo tiempo, distribuida así: el cuarenta y cinco por ciento (45%) como sueldo básico y el cincuenta y cinco por ciento (55%) como prima de alto mando.
Esta última no tendrá carácter salarial para ningún efecto legal. Parágrafo. Los Oficiales Generales y Almirantes a que se refiere este artículo, tendrán derecho a la Prima de Dirección y demás primas que devenguen los Ministros del Despacho. La Prima de Dirección no será factor salarial para ningún efecto legal, se pagará mensualmente y es compatible con la Prima de Alto Mando a que tienen derecho los Oficiales en estos grados.
En ningún caso, los Oficiales Generales y Almirantes podrán percibir una remuneración superior a la prevista para los Ministros del Despacho (…)” De ese modo, a partir de la expedición del anterior decreto, el Gobierno Nacional cada año ha proferido los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial referida (122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003; 4158 de 2004; 923 de 2005; 407 de 2006; 1515 de 2007; 673 de 2008; 737 de 2009; 1530 de 2010; 1050 de 2011; 0842 del 2012; 1017 de 2013 y 187 de 2014), tomando como base, para cada grado, un porcentaje de la asignación básica fijada para el General.
Del recorrido normativo antes esbozado, se tiene que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública se sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial, puesto que, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de ese personal.
De la procedencia del reajuste con base en el índice de precios al consumidor - IPC Despejado lo anterior, la Sala procede a pronunciarse sobre la procedencia del reajuste con base en el aumento del IPC, regulado en la Ley 100 de 1993, haciendo las siguientes consideraciones: Los miembros de la Fuerza Pública por mandato constitucional gozan de un régimen especial, por virtud del cual, el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, los exceptuó expresamente de su aplicación, al disponer en su artículo 279, lo siguiente: “(…) Artículo 279.
Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas (…)” Por su parte, el artículo 14 la citada ley 100 de 1993, señaló: “(…) Artículo 14.
Reajuste de Pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno (…)” Por consiguiente, bajo los mandatos del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los pensionados de la Fuerza Pública no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones y pensiones a los miembros de las Fuerzas Militares.
No obstante, la Ley 238 de 26 de diciembre de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, así: “(…) Artículo 1º. Adiciónese el Artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con el siguiente parágrafo: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados (…)".
Y, la misma Corte Constitucional en sentencia C - 432 de 2004, consideró procedente el reajuste de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares, con base en el IPC, cuando el porcentaje de variación de que trata el principio de oscilación fuere inferior al IPC. Reajuste que operó durante los años siguientes a la expedición de la Ley 238 de 1995 y hasta la expedición del Decreto 4433 de 2004, el cual corrigió el desequilibrio en el reajuste anual de las asignaciones de retiro según el principio de oscilación y en adelante prohibió acogerse a normas que regulen ajustes para la Administración Pública, a menos que así lo establezca expresamente la ley.
Al respecto, la sentencia de 17 de mayo de 2007 (M.P. Jaime Moreno García – Exp. 8464-2005), de Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se refirió al asunto, en los siguientes términos: “(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10 de la Ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10 no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente (…) (N)o existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no era acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad.
Pero, la ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la ley 100 de 1993, con el siguiente parágrafo: “Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados.” Lo cual quiere significar que a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibidem (…)”.
De manera que, a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, les es aplicable por remisión legislativa expresa, el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a la variación del índice de precios del consumidor, en tanto les resulte más favorable frente a la aplicación del principio de oscilación. Y, respecto a la interpretación y aplicación de una ley ordinaria frente a una ley marco, la citada sentencia precisó: “Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la Ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la fuerza pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del índice de precios al consumidor y a la mesada 14.
Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su Decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible.
Y la Sala encuentra que la Ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior”.
Hechos probados 63. Los medios probatorios documentales obrantes en el expediente serán valorados teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporados en legal forma, y no fueron tachados ni desconocidos por las partes en contienda. De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del recurso, lo siguiente: → El señor José Armando Torres Pedroza prestó sus servicios en favor del Ejercito Nacional por un tiempo total de 25 años, 9 meses y 9 días, encontrándose en servicio activo para los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 (Archivo No. 02 – Págs. 19 a 21).
Asimismo, su último lugar de prestación de servicios fue el Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate (ASPC) No. 1 Cacique Tundama – Tunja (Pág. 23 ib.). → Mediante Resolución No. 0172 de 10 de febrero de 2011, fue retirado del servicio activo de las Fuerzas Militares, en su calidad de orgánico del Batallón de Apoyo de Servicios para el Combate No. 01 “Cacique Tundama”, por solicitud propia con novedad fiscal a partir del 1° de marzo de 2011 (Págs. 4 a 7 ib.). → A través de Resolución No. 1624 de 6 de abril de 2011, CREMIL ordenó el reconocimiento y pago en su favor de una asignación de retiro en cuantía del 87% del sueldo de actividad correspondiente a su grado en todo tiempo, efectiva a partir del 1° de junio de 2011 (Págs. 8 a 10 ib.). → Mediante petición radicada el 9 de febrero de 2016, el señor José Armando Torres Pedroza solicitó a la Dirección de Personal del Ejército Nacional, el reajuste de la base de su liquidación salarial o sueldo básico para los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 conforme el IPC -aplicable para cada una de tales vigencias-, y por efecto el reajuste de todas sus prestaciones sociales (Págs. 11 a 14 ib.). → Mediante Oficio No. 20165660148741:MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEHDIPER-NOM-1.10 de 11 de febrero de 2016, la Sección de Nómina del Ejército Nacional negó la solicitud antedicha, argumentando que los incrementos aplicados al salario devengado por el accionante en los años 1997 a 2004, lo fueron conforme a los porcentajes establecidos en los Decretos Nos. 122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003 y; 4158 de 2004.
Adicionalmente, se señaló que se remitiría copia de la petición a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito, para que tal dependencia diera respuesta a lo deprecado (Págs. 15 a 17 ib.). → Mediante comunicación con consecutivo No. 16883 de 16 de marzo de 2016, CREMIL le informó al aquí demandante que, comoquiera que le había reconocido su asignación de retiro a través de la Resolución 1624 de 6 de abril de 2011, efectiva a partir del 1° de junio de 2011, no atendía de forma favorable su solicitud, pues para los lapsos en que existía diferencia entre el porcentaje del IPC y el principio de oscilación, esto es, 1997 a 2004, aquel se encontraba en servicio activo (Pág. 82 – Archivo No. 10).
Caso concreto Tal como se anticipó, corresponde a la Sala dilucidar si se impone la revocatoria de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, para lo cual, atañe determinar si al aquí demandante le asiste derecho o no, al reajuste de la asignación salarial por aquel devengada durante los años 1999 a 2004 conforme al índice de precios al consumidor (IPC), con las respectivas incidencias en sus prestaciones sociales.
Pues bien, lo primero a señalar es que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4º de ese mismo año, y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual determinada por los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad, era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública.
Así, las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial. Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, más no para el sueldo en actividad.
Luego, en relación con el período comprendido entre 1997 a 2004, aplica únicamente para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período. En ese orden de ideas, en lo que tiene que ver con el caso concreto, al plenario se arrimó el Oficio No. 20165660148741:MDN-CGFM-COEJC-CEJEM-JEDEH-DIPERNOM-1.10 de 11 de febrero de 2016, en el que se indica que el incremento de los salarios devengados por el demandante entre los años 1997 a 2004 (Nos. 122 de 1997; 058 de 1998; 62 de 1999; 2724 de 2000; 2737 de 2001; 745 de 2002; 3552 de 2003 y; 4158 de 2004), se realizó conforme a los Decretos proferidos por el Gobierno para dichas anualidades (Págs. 15 a 17 – Archivo No. 2).
De la misma manera, se encontró acreditado que el demandante no tenía la condición de pensionado o con derecho a asignación de retiro para el periodo de 1999 a 2004, por lo que no suscita duda alguna a la Sala, que no es dable el incremento de su asignación salarial con base en el IPC, pues dicho ajuste únicamente aplicaba, tal como fue reseñado en líneas precedentes, para los miembros de las Fuerzas Militares que para ese momento contaban con asignación de retiro.
En ese orden, comoquiera que el acto que denegó al actor el reajuste de su asignación básica resulta apegado a derecho, pues según queda visto no procede el reajuste pedido, encuentra la Sala acertado -de manera concordante con lo decidido por la a quo- que no haya lugar a declarar su nulidad. Por otra parte, en cuanto a la solicitud del reajuste de la asignación de retiro, con base en el incremento de la asignación salarial de los miembros del Ejército Nacional (concretamente), advierte la Sala que el Consejo de Estado, ha reseñado puntualmente lo siguiente: “(…) [E]s importante destacar que de acuerdo con lo dicho por esta Sección el sistema de reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública con base en el IPC, estuvo vigente desde 1995 y hasta 31 de diciembre de 2004 y a partir del 1 de enero de 2005 operó nuevamente el principio de oscilación, el cual establece el reajuste de las pensiones de acuerdo con los incrementos de las asignaciones del personal activo.
Se encuentra probado en el proceso que al señor Jorge Eduardo Mejía Rengifo le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 1 de agosto de 2006 dado que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 22 años, 11 meses y 23 días, y fue retirado de la actividad militar por solicitud propia con baja efectiva el 31 de julio de 2006, lo que quiere decir que para el 1 de enero de 2005, aun se encontraba como personal activo del Ejército Nacional y no había obtenido su asignación de retiro.
En razón de lo anterior y de acuerdo con la normativa y el precedente jurisprudencial reiterado por esta Sala, es claro que el señor Jorge Eduardo Mejía Rengifo no estaba cobijado por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 238 de 1995, por lo cual, no le asiste derecho a obtener el reajuste de su asignación de retiro conforme el índice de precios al consumidor esto, debido a que entre 1995 y 2004, el acto se encontraba en servicio activo y este reajuste solo beneficio a aquellos miembros de la Fuerza Pública que durante este tiempo causaron el derecho a la asignación de retiro (…)” – Se destaca –.
Por ende, al no resultar avante la reclamación del reajuste de la asignación salarial del demandante conforme al IPC, la misma suerte corre la solicitud del reajuste de su asignación de retiro, con base en el incremento de su asignación salarial, pues para los años 1999 a 2004. Como lo pretendido por el demandante es que se le reajuste su asignación básica conforme a la variación porcentual arrojada por el índice de precios al consumidor para las anualidades mencionadas, por considerar que este fue mayor que el realizado conforme los Decretos proferidos por el Gobierno Nacional, la conclusión no puede ser una diferente a que resulta improcedente acceder a ello, puesto que, al personal en actividad se le efectúa el reajuste de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual.
Precisa la Sala que el reajuste anual de los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública es una atribución del Gobierno Nacional, quien profiere los decretos correspondientes con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992; por lo cual, el IPC no es la variable económica que pueda ser aplicada al reajuste de los salarios de los servidores públicos.
Y es que, se insiste que para las anualidades en que se reclama el reajuste, el salario del demandante fue incrementado según los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional, sin que ello, desconozca el ordenamiento constitucional y legal, puesto que, la Constitución Política protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello comprende que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no implica necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior.
Frente a este aspecto, de manera reciente la Alta Corporación de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, señaló: “(…) Las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
“(…) el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad, en relación con el período comprendido entre 1997 a 2004, de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, es decir para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período. No es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992” (Resaltado por la Sala).
Ahora, conforme a la sentencia C-1433 de 2000 de la Corte Constitucional, se encuentra que no puede el Gobierno Nacional hacer incrementos inferiores al IPC, pero a quienes devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, condición que como bien lo manifestó la jueza de primera instancia, no fue acreditada en el caso del señor José Armando Torres Pedroza, pues de los soportes de las sumas a él canceladas por concepto de salario para los años 1999 a 2004, se advierte que en cada una de tales vigencias, recibió sumas superiores a los (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En ese orden de ideas, concluye la Sala que como lo discurrió la primera instancia, no es viable acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los incrementos efectuados a la asignación básica del demandante en las anualidades referidas fueron realizados conforme a los lineamientos contenidos en los decretos que para el efecto expidió el Gobierno Nacional, con los cuales, si no estuvo de acuerdo el actor, debió demandarlos a través de los respectivos medios de control.
De otra parte, cabe señalar que lo pretendido por el demandante, implicaría un desconocimiento de todos los Decretos por medio de los cuales el Gobierno Nacional determinó la remuneración básica del personal en servicio activo, para en su lugar, fijar una nueva asignación para estos servidores, lo cual rebasaría abiertamente la competencia del Ejecutivo, más aún cuando tales Decretos gozan de presunción de legalidad, la cual no ha sido desvirtuada en sede judicial.
En efecto, como se indicó, la fijación de la asignación básica de los empleados públicos es de competencia del Gobierno Nacional, sin que se observe ninguna irregularidad al respecto, y en cualquier caso, esta no sería la oportunidad ni el medio idóneo para estudiar la legalidad de los actos a través de los cuales se fijaron tales salarios, y en cualquier caso, esta Sala carece de competencia para tal efecto, pues tal facultad está en cabeza del Consejo de Estado, según lo previsto en el artículo 149 de la Ley 1437 de 2011.
Asimismo, cabe precisar que, si de manera habitual, toda norma que se considere inconstitucional pudiese ser inaplicada, se suplantaría la acción propia de control de constitucionalidad, para dejar al arbitrio de cada juzgador valorar a su criterio la conformidad de cada norma con la Constitución Política. De manera que, este no es el escenario para discutir la legalidad y/o constitucionalidad de las disposiciones que, en materia de remuneración de los miembros de la Fuerza Pública, dicte la autoridad competente en ejercicio de sus facultades, pues, es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
Por último, tampoco es dable dar aplicación al principio de favorabilidad invocado por el recurrente, en la medida en que tal mandato solo puede analizarse cuando existen dos normas o una con diferentes interpretaciones, siempre y cuando todas estén vigentes, lo que no ocurre en el presente asunto, por cuanto como se analizó en precedencia, no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al IPC, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro (Leyes 100 de 1993 y 238 de 1985), por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992.
Conclusión 79. En síntesis, el problema jurídico se resuelve en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al verificarse que al demandante no le asiste derecho al reajuste de su asignación básica, con la aplicación del IPC para los años 1999 a 2004, pues dicha regla es exclusiva de las pensiones.
En otras palabras, no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al IPC, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992. IV. COSTAS Costas en primera instancia 80. En la sentencia de primera instancia, la A quo se abstuvo de condenar en costas.
Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que como el recurso de apelación que dio lugar a esta instancia fue presentado el 14 de octubre de 2021 (Archivo No. 5), le resultan aplicables las disposiciones de la Ley 2080 de 2021, que entró a regir el 25 de enero de 2021.
Así, el artículo 47 de dicha norma, adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y, dispuso que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Comoquiera que no se advierte que tal circunstancia haya ocurrido en el sub judice, no se condenará en costas por esta instancia, máxime porque no se encuentra demostrada la causación de costas y agencias en derecho, en aplicación del artículo 365.8 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 30 de septiembre de 2021 por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo. Sin costas en esta instancia. Tercero. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala, en sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Hoja de firmas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: José Armando Torres Pedroza Demandado: Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional y otro Expediente: 15001-33-33-011-2018-00083-02