15238333300120180005601 · Tribunal Administrativo de Boyacá

TASA RETRIBUTIVA POR VERTIMIENTOS – Marco normativo. La Constitución Nacional en su artículo 8 señala que es obligación del Estado proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. A su vez sus artículos 79 y 80 establecen que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación ambiental para garantizar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, debiendo prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

En desarrollo del anterior deber constitucional, se expidió la Ley 99 de 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones”, que en su artículo 42 estableció que la utilización directa o indirecta de la atmósfera, el agua y del suelo, para introducir o arrojar desechos o desperdicios agrícolas, mineros o industriales, aguas negras o servidas de cualquier origen, humos, vapores y sustancias nocivas que sean resultado de actividades antrópicas o propiciadas por el hombre, o actividades económicas o de servicio, sean o no lucrativas, se sujetará al pago de tasas retributivas por las consecuencias nocivas de las actividades expresadas.

El artículo 42 de la Ley 99 de 1993 fue modificado y adicionado por el artículo 211 de la Ley 1450 de 2011, así: (…) El Decreto 2667 de 2012 “por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones” (compilado en el Decreto Reglamentario 1076 de 26 de mayo de 2015), en su artículo 5º estableció que son competentes para cobrar y recaudar la tasa retributiva por vertimientos puntuales al recurso hídrico, las Corporaciones Autónomas Regionales y las demás autoridades ambientales y, en el artículo 6º, señaló que son sujetos pasivos de la tasa retributiva todos los usuarios que realicen vertimientos puntuales directa o indirectamente al recurso hídrico.

En cuanto a la Tasa retributiva por vertimientos puntuales, el artículo 7º estableció: (…) Respecto a la tarifa de la tasa retributiva, el artículo 14 de la norma en cita precisó que la autoridad ambiental competente establecerá la tarifa de la tasa retributiva (Ttr) que se obtiene multiplicando la tarifa mínima (Tm) por el factor regional (Fr), y en cuanto al cálculo del monto a cobrar por concepto de tasa retributiva, el artículo 18 de la norma en cita precisó: (…) Ahora bien, los artículos 16 y 17 del mencionado Decreto regularon lo concerniente al Factor Regional y las reglas para establecer su valor, aplicación y ajuste, conforme se mencionará más adelante.

TASA RETRIBUTIVA POR VERTIMIENTOS – Orden a CORPOBOYACA para que emita una nueva factura liquidando la tasa retributiva por vertimientos para el periodo 2017, con el factor regional de 1,00 para los parámetros DBO5 y SST en favor de RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. Memora la Sala que en el caso concreto se discute la legalidad del acto administrativo contenido en la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 y en el Oficio No. 160-9246 del 01 de agosto de 2018, mediante los cuales, respectivamente, CORPOBOYACÁ liquidó y cobró a RED VITAL S.A E.S.P. la tasa retributiva por vertimientos del año 2017 y resolvió la reclamación formulada por la empresa precitada en contra de la factura en mención, específicamente en lo que tiene que ver con el Factor Regional aplicado al parámetro de Demanda Biológica de Oxígeno (DBO5), el cual fue fijado por la autoridad ambiental en 5.5 y la parte actora, aduce que conforme los artículos 16 y 17 del Decreto 2667 de 2012, este debió fijarse en 1.00.

Sobre el particular, se tiene que la factura No. FTR-2018004603 de fecha 23 de abril de 2018, estableció para la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. un valor de la tasa retributiva de vertimientos para el año 2017 por valor total en el periodo de $15.106.092, suma que se derivó de aplicar una tarifa mínima de DBO5= 144,39 y SST = 61,75; asimismo un Factor Regional para DBO5= 5.5 y SST =1.00.

Por tanto, es sobre el parámetro de Demanda Biológica de Oxígeno (DBO5), respecto del cual las partes se encuentran en conflicto. Ahora bien, conforme lo señaló el juez A-quo, las partes están de acuerdo que al finalizar el primer quinquenio (1º de julio de 2009 a 30 de junio de 2014), la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. terminó con su meta individual de carga contaminante incumplida para el parámetro Demanda Biológica de Oxigeno (DBO5), y cumplida para Sólidos Suspendidos Totales (SST).

Así mismo que, el tramo 2 de la cuenca alta del Río Chicamocha en el cual se ubican los vertimientos de la empresa demandante, terminó con la meta global de carga contaminante incumplida. Con base en lo anterior, la entidad apelante señaló que para el año 2017 no es posible bajar a 1.00 el Factor Regional del parámetro DBO5 toda vez que la demandante terminó el primer quinquenio (año 5) con las metas individuales incumplidas en el caso del DBO5, pese a que al comenzar el segundo quinquenio en el año 1 y 2 (2016 y 2017) dio cumplimiento a la meta individual establecida en el Acuerdo 027 de 2015.

Por esta razón, mantuvo el Factor Regional del parámetro DBO5 en 5.50 para los años 2016 y 2017. En cuanto a los resultados obtenidos por la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P., la entidad apelante los resumió de la siguiente manera: Bajo ese contexto, se precisa que el artículo 16 del Decreto 2667 de 2012, por medio del cual “se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones”, en cuanto al Factor Regional, señaló: (…) Por su parte, el artículo 17 del Decreto en cita fijó las reglas para establecer el valor, aplicación y ajuste del factor regional, en estos términos: (…) En cuanto al análisis de la norma en cita, memora la Sala que en reciente sentencia de este Tribunal, al resolver un caso de similares contornos al ahora estudiado (las mismas partes discutían sobre la liquidación de la tasa retributiva de vertimientos para el año 2018), se señaló: (…) En la sentencia previamente citada y que es plenamente aplicable al caso concreto, también se dijo que no era procedente que el primer año del segundo quinquenio, esto es, el año 2016, se liquidara con el Factor Regional igual a 1,00 teniendo en cuenta que la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. terminó el primer quinquenio incumpliendo la meta para el factor DBO5, esto en atención a que dicho beneficio solo es aplicable, para los usuarios que no hubiesen sobre pasado las metas contaminantes para el primer periodo.

No obstante, tal regla no es aplicable para los años subsiguientes del quinquenio -2017 a 2020-, toda vez que el parágrafo tercero del artículo 17 del Decreto 2667, precisó que “para aquellos usuarios que pertenezcan a un cuerpo de agua o tramo del mismo con meta de carga global incumplida al finalizar el quinquenio, pero que hayan terminado con su meta de carga quinquenal individual o grupal cumplida, en la liquidación de la tarifa del primer año se les aplicará un factor regional igual a uno (1.00), siempre y cuando cumplan con su nueva carga anual establecida en el cronograma de cumplimiento de la meta para dicho primer año. Para los siguientes años si el usuario llegase a incumplir con sus cargas anuales, se le aplicará el factor regional correspondiente al año en que se registra el incumplimiento.

De todas maneras, para la determinación del factor regional al final de cada año en el nuevo quinquenio se aplicará lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto”. En ese orden de ideas, si el usuario finalizó el quinquenio de manera incumplida, respecto a la meta global del tramo de agua, puede ser beneficiario de aplicar un Factor Regional igual a 1,00 en el siguiente quinquenio, siempre y cuando, su meta individual o grupal cumpla con las cargas contaminantes establecidas por la Autoridad Ambiental para el respectivo año y en caso de no respetar los límites contaminantes se ajusta el factor, pero para el determinado año de incumplimiento, tal como se dijo en la sentencia de esta Corporación previamente mencionada.

Lo anterior porque si se termina con una meta de carga global incumplida para la finalización del primer quinquenio, la consecuencia negativa del incumplimiento solo debe aplicarse al primer año del segundo quinquenio, en este caso al año 2016 y no a los años subsiguientes, máxime si se tiene en cuenta que la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. cumplió sus metas individuales en los años 2016 y 2017.

De este modo, el ajuste del Factor Regional DBO5 en 5,5, solo debió afectar la factura del año 2016, en razón que corresponde al primer año del segundo quinquenio, y para el año siguiente (2017), cuya liquidación se discute, tanto para los parámetros DBO5 y SST, el nombrado factor corresponde a 1,00, pues las cargas individuales fueron cumplidas por la entidad demandante.

Se reitera en este sentido, que los efectos negativos de los malos resultados globales del primer quinquenio no pueden extenderse más allá del primer año del segundo quinquenio, salvo que se vuelva a presentar un incumplimiento en las metas individuales, caso que no se configuró en el presente proceso.En consecuencia, al no prosperar los argumentos del recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en el que se declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 y el Oficio No. 160-9246 del 01 de agosto de 2018 y se ordenó a CORPOBOYACÁ la emisión de una nueva factura, liquidando la tasa retributiva para el periodo 2017, con el Factor Regional de 1,00 para los dos parámetros: DBO5 y SST.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, ocho (08) de septiembre de dos mil veintidós (2022) ASUNTO A RESOLVER Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el fallo proferido el 10 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama en el que se declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 y del oficio No. 1670-9246 del 1 de agosto de 2018, mediante los cuales, respectivamente, CORPOBOYACÁ liquidó y cobró a RED VITAL S.A E.S.P. la tasa retributiva por vertimientos del año 2017 y resolvió la reclamación formulada por la empresa accionante en contra de la factura referida.

ANTECEDENTES 1.1.- La demanda Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la empresa RED VITAL S.A., solicitó que se declare la nulidad de la Factura FTR 20180040603, a través de la cual CORPOBOYACÁ calculó y cobró a la demandante la tasa retributiva por vertimientos de los años 2017 y 2016 junto con los intereses.

A su vez solicitó declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 160 – 9246 del 1 de agosto de 2018 expedido por CORPOBOYACÁ por medio del cual resolvió la reclamación interpuesta contra la factura FTR 2018004603. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la Corporación Autónoma Regional de Boyacá - CORPOBOYACÁ a emitir una nueva factura en la cual, i) se calcule la tasa retributiva para el periodo 2017, con factor regional de 1,00 para los dos parámetros por haberse cumplido la meta individual para los años 1 y 2 del 2016 a 2020 como lo ordenan los artículos 2.2.9.7.4.3. y 2.2.9.7.4.4. del Decreto 1076 de 2015; ii) Se elimine la deuda anterior y los intereses moratorios cobrados de forma indebida y, finalmente solicitó condenar en costas a la parte demandada.

Como fundamento de sus pretensiones, adujo que con base al Decreto 2667 de 2012 por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones, el Consejo Directivo de CORPOBOYACÁ mediante Acuerdo No. 0023 del 15 de diciembre de 2009 fijó la meta global de carga contaminante para los tramos I, II, III, IV y V de la cuenca del Rio Chicamocha para el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2009 y el 3º de junio de 2014.

De otra parte, señaló que hasta el 31 de diciembre de 2015 por medio del Acuerdo 027, el Consejo Directivo de CORPOBOYACÁ estableció la carga permitida a verter durante cada año para el quinquenio comprendido entre el 1º de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2020. Así, en el mencionado acuerdo se estableció para el año 2017 para RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. unas cantidades de reducción de carga contaminante vertida en la cuenca del Río Chicamocha.

También mencionó que RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. presentó en su oportunidad la autodeclaración de vertimientos exigida por la Corporación con el fin de que se calculara la tasa retributiva del periodo 2017, la cual fue cobrada con la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018, en la cual CORPOBOYACÁ aceptó que RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. cumplió la meta individual anual establecida en el Acuerdo 027 de 2015, para el año 2017 y pese a ello, la Corporación estimó que el factor regional para el parámetro DBO5 debía seguir siendo 5.5, mientras que el parámetro SST si estableció el factor regional en el coeficiente 5.5.

Así mismo, señaló que CORPOBOYACÁ desconoció que para el año 2016 o año 1 del quinquenio, RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P., también cumplió con la menta individual establecida en el Acuerdo 027 de 2015. A su vez, que la Corporación desconoció que el Decreto 2667 de 2012 compilado en el Decreto único Reglamentario 1076 de 2015 indica que, para calcular el factor regional a efectos de cobrar la tasa retributiva, el primer año del quinquenio este debe ser igual a 1.00.

Finalmente afirmó que contra la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S. interpuso la respectiva reclamación, alegando las irregularidades pertinentes, reclamación que fue resuelta por medio de Oficio N. 160 – 9246 fechado el 1 de agosto de 2018 resolviéndola desfavorablemente. En cuanto al concepto de violación, formuló un cargo de nulidad que denominó “Infracción de las normas en que debían fundarse – Por falta de aplicación”.

Al respecto, adujo que, en la expedición de los actos administrativos, CORPOBOYACÁ inobservó las disposiciones reglamentarias aplicables, concretamente los artículos 16 y 17 del Decreto 2667 de 2012 (Documentos 02.- 2018-0056 DEMANDA Y ANEXOS.pdf y 08.- 2018-0056 SUBSANACIÓN DEMANDA.pdf) 1.2.- La sentencia apelada Se trata de la sentencia proferida el 10 de marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Duitama, en la cual decidió: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de mérito propuestas por la defensa de la entidad demandada.

SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 y del oficio No. 160-9246 del 01 de agosto de 2018, mediante los cuales, respectivamente, CORPOBOYACÁ liquidó y cobró a RED VITAL S.A E.S.P., la tasa retributiva por vertimientos del año 2017 y resolvió la reclamación formulada por la empresa accionante en contra de la factura referida.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ordenar a CORPOBOYACÁ que, una vez ejecutoriada la sentencia, emita una nueva factura, liquidando la tasa retributiva para el periodo 2017, con el factor regional de 1,00 para los dos parámetros objeto de control (DBO5 y SST), atendiendo la interpretación expuesta en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin condena en costas”. Como fundamento de dicha determinación, el Juez A quo, luego de realizar un análisis sobre el marco jurídico de las tasas retributivas por vertimientos, señaló que se está frente a un asunto de puro derecho, pues el debate se centra en la interpretación de las reglas contenidas en el artículo 17 del Decreto 2667 de 2012 (compilado en el Decreto Único Reglamentario 1076 del 26 de mayo de 2015), con especial énfasis en el parágrafo tercero. Así, sostuvo que la solución del caso concreto se contrae a dilucidar el alcance de la interpretación de las reglas que contemplan el ajuste del factor regional, en las circunstancias específicas del sujeto pasivo, de acuerdo al comportamiento, tanto de las metas globales de descontaminación del tramo 2 de la cuenca alta del Río Chicamocha, como de las metas individuales de la empresa accionante y su incidencia en el cálculo del factor regional para el parámetro DBO5 y por ende, en el monto de la tasa retributiva para el período 2017 (sic).

De esta manera, luego de analizar los hechos probados en el proceso, indicó que las partes están de acuerdo en que al finalizar el primer quinquenio (1º de julio de 2009 a 30 de junio de 2014), el tramo 2 de la cuenca alta del Río Chicamocha, en el cual se ubica Red Vital S.A. E.S.P, terminó con la meta global de carga contaminante incumplida.

Así mismo, hay acuerdo en que al finalizar dicho quinquenio la demandante terminó con su meta individual de carga contaminante incumplida para el parámetro Demanda Biológica de Oxigeno (DBO5), y cumplida para Sólidos Suspendidos Totales (SST). De igual manera, indicó que hay acuerdo entre las partes que una vez terminado el primer quinquenio, CORPOBOYACÁ no fijó metas globales de carga contaminante ni metas individuales para los usuarios para los periodos correspondientes al segundo semestre de 2014 y el año 2015, teniendo en cuenta que a través del Acuerdo 027 del 31 de diciembre de 2015, expedido por el Consejo Directivo de Corpoboyacá, se fijaron las metas globales e individuales para el segundo quinquenio comprendido entre el 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2020.

Conforme a estos parámetros, la actora cumplió las metas individuales de carga contaminante vertida al recurso hídrico, en los dos parámetros involucrados en la liquidación de la tasa retributiva por vertimientos (DBO5 y SST), fijadas para el primer año del segundo quinquenio (2016), e igualmente las correspondientes al segundo año (2017).

Así las cosas, el juez de primera instancia sostuvo que en los actos administrativos acusados se aplicó indebidamente el ajuste del factor regional del parámetro DBO5, aspecto que redunda en el cálculo de la tasa retributiva del período 2017 toda vez que, de conformidad con el parágrafo 3º del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, el efecto negativo para el cálculo del factor regional, como consecuencia del incumplimiento de la meta global de carga contaminante del tramo de la cuenca a la que pertenece Red Vital, al finalizar el primer quinquenio y del incumplimiento de la meta individual por parte de la empresa, para el parámetro DBO5, no puede ir más allá de condicionar el factor regional del primer año del segundo quinquenio (2016), el que en este caso corresponde al límite máximo de 5.50 (sic).

Por tanto, adujo que el precitado factor regional no le era aplicable al periodo 2017, pues Red Vital S.A. E.S.P. cumplió sus metas individuales en 2016 y 2017 no siendo procedente extender el efecto del incumplimiento del final del primer quinquenio más allá del primer año del segundo quinquenio. Razón por la cual, indicó que el factor regional aplicable para el año 2017 del parámetro DBO5 tenía que volver a 1.00, ya que una vez concurran los cumplimientos de las metas individuales de carga contaminante, el cálculo del factor regional para los siguientes años vuelven a tomar como referente el resultado del año anterior, no obstante, sostuvo que hay necesidad de ajustarlo si se presenta incumplimiento o se continúa con el del año anterior si se cumplen las metas para cada uno de los parámetros, en los términos del inciso segundo del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012.

Finalmente, el Juez de Instancia determinó que el cargo de nulidad prosperaba parcialmente ya que el acto demandado no incluyó obligaciones de vigencia anteriores como lo propuso la parte demandante, como consecuencia de lo anterior declaró la nulidad parcial de la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 y el oficio No. 160-9246 del 1 de agosto de 2018.

(Documento 45.- 2018-0056 SentenciaPrimeraInstacia.pdf). 1.3.- El Recurso de Apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, la apoderada de la parte demandada impugnó oportunamente el fallo de primera instancia solicitando se revoquen los numerales primero, segundo y tercero de la parte resolutiva del fallo, bajo los siguientes argumentos: Adujo que de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.9.7.4.4 del Decreto 1076 del 2015, el factor regional el año anterior continúa vigente cuando se cumplió con la carga meta vertida (Cc) ya que para ese año no se calcula la expresión (Cc/Cm) en la fórmula FR1= FR0 + (Cc/Cm), por tanto, en el caso concreto el FR1DBO5 es igual a 5.5 y el FR1SST es igual a 1.0., es decir, el Factor Regional Ajustado es igual al Factor Regional del año inmediatamente anterior.

Recalcó que para que el factor regional vuelva a FR1=1.0 antes de terminar el quinquenio, el sujeto pasivo tiene que dar cumplimiento a las condiciones que establece el decreto 2141 del 2015, esto es, caso fortuito y hecho de un tercero durante el año en que se realiza la evaluación de las Cargas Contaminantes. Por este motivo sostuvo que la Autoridad Ambiental no puede dar cumplimiento al fallo.

De otro lado, señaló que no es posible aplicar en el segundo año del quinquenio un Factor Regional igual a 1.0 teniendo en cuenta que incumplió la carga contaminante meta (carga contaminante permitida a verter) para el parámetro DBO5 al finalizar el primer quinquenio, ya que, en su criterio sólo es posible aplicar el FR1=1.0 para el primer año del siguiente quinquenio.

De este modo, arguyó que para emitir la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 no se puede perder de vista que la Empresa RED VITAL PAIPA S.A E.S.P., se encuentra en el segundo quinquenio y, por ende, le aplica el parágrafo 3 del Artículo 2.2.9.7.4.4. del Decreto 1076 de 2015, teniendo en cuenta que, al finalizar el primer quinquenio, terminó incumplida su meta individual quinquenal para el parámetro DBO5 y cumplida para el parámetro SST, y al evaluar el primer año se evidencia que cumplió para los dos parámetros, razón por la cual, no es posible que se ajuste el factor regional en 1.0 del parámetro de DBO5, ya que solo es viable para SST.

Reiteró que para que el factor regional se pueda bajar a 1.0 se requieren dos condiciones: i) terminar primer quinquenio (año 5) con las metas individuales cumplidas (que no fue el caso de RED VITAL PAIPA S.A E.S.P. ya que incumplió el parámetro DBO5) y, ii) y empezar segundo quinquenio (año 1) con las metas individuales cumplidas. Luego, sostuvo que la norma no da la posibilidad, como lo pretende la parte actora y como de manera equivocada lo analizó el juez A-quo, de que en el segundo año del segundo quinquenio se pueda bajar el Factor Regional a 1.0, por el cumplimiento de la meta individual.

Así, arguyó que es la propia norma la que dispone que, en caso de incumplimiento de las metas señaladas para el inicio del segundo quinquenio, se aplica el factor regional que venía rigiendo en el último año del primer quinquenio y en tal medida CORPOBOYACÁ dio plena aplicación a la disposición que ahora se considera infringida, es decir, al artículo 17 del Decreto 2667 de 2012 compilado en el DUR 1076 de 2015.

Concluyó, solicitando que se nieguen las súplicas de la demanda considerando el patrón de incumplimiento que venía teniendo Empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P., quien llegó al último año del primer quinquenio con un máximo de FR (5.5) y en aplicación del principio in dubio pro ambiens, por cuanto no pueden escudarse las empresas infractoras en una omisión formal presentada en el segundo semestre del 2014 y todo el año 2015, para de allí librarse de la aplicación del FR fijado para el último año del primer quinquenio y trasladarlo al primer año del segundo quinquenio.

Finalmente, reiteró que para el período objeto de demanda, las metas fueron fijadas por el Acuerdo 027 de 2015. También solicitó dar aplicación al principio que rige en materia ambiental en el sentido de que “el que contamina paga”, pues una interpretación distinta iría en contravía de la política ambiental colombiana (Documento 48RecursoRedVitalTasaRetributiva.pdf). 1.4. -Alegatos de Conclusión Se deja Constancia que las partes no se pronunciaron en el término para alegar de conclusión. 1.5. – Concepto del Ministerio Público Se deja Constancia que el Ministerio Publico no se pronunció en el proceso de la referencia. CONSIDERACIONES 2.1.- Problema Jurídico De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación, la Sala determinará si la factura FTR 20180040603 del 23 de abril de 2018 y el oficio No. 160 – 9246 del 1 de agosto de 2018, a través de los cuales CORPOBOYACÁ liquidó y cobró la tasa retributiva por vertimientos del año 2017 a la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. y ratificó la reclamación interpuesta, respectivamente, se encuentran o no ajustadas a derecho, específicamente, en lo atinente a la fijación de un Factor Regional para el parámetro BDO5 igual a 5.5 para ese período. 2.2.– Marco normativo La Constitución Nacional en su artículo 8 señala que es obligación del Estado proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación. A su vez sus artículos 79 y 80 establecen que es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación ambiental para garantizar el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano y planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, debiendo prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados.

El artículo 42 de la Ley 99 de 1993 fue modificado y adicionado por el artículo 211 de la Ley 1450 de 2011, así: “PARÁGRAFO 1o. Las tasas retributivas y compensatorias se aplicarán incluso a la contaminación causada por encima de los límites permisibles sin perjuicio de la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar.

El cobro de esta tasa no implica bajo ninguna circunstancia la legalización del respectivo vertimiento.

PARÁGRAFO 2 o. Los recursos provenientes del recaudo de las tasas retributivas se destinarán a proyectos de inversión en descontaminación y monitoreo de la calidad del recurso respectivo. Para cubrir los gastos de implementación y seguimiento de la tasa, la autoridad ambiental competente podrá utilizar hasta el 10% de los recursos recaudados.

PARÁGRAFO 3 o. Los recursos provenientes del recaudo de las tasas compensatorias se destinarán a la protección y renovación del recurso natural respectivo, teniendo en cuenta las directrices del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, o quien haga sus veces. Para cubrir gastos de implementación y seguimiento de la tasa, la autoridad ambiental podrá utilizar hasta el diez por ciento (10%) de los recaudos”.

El Decreto 2667 de 2012 “por el cual se reglamenta la tasa retributiva por la utilización directa e indirecta del agua como receptor de los vertimientos puntuales, y se toman otras determinaciones” (compilado en el Decreto Reglamentario 1076 de 26 de mayo de 2015), en su artículo 5º estableció que son competentes para cobrar y recaudar la tasa retributiva por vertimientos puntuales al recurso hídrico, las Corporaciones Autónomas Regionales y las demás autoridades ambientales y, en el artículo 6º, señaló que son sujetos pasivos de la tasa retributiva todos los usuarios que realicen vertimientos puntuales directa o indirectamente al recurso hídrico.

En cuanto a la Tasa retributiva por vertimientos puntuales, el artículo 7º estableció: “Artículo 7°. Tasa retributiva por vertimientos puntuales. Es aquella que cobrará la autoridad ambiental competente a los usuarios por la utilización directa e indirecta del recurso hídrico como receptor de vertimientos puntuales directos o indirectos y sus consecuencias nocivas, originados en actividades antrópicas o propiciadas por el hombre y actividades económicas o de servicios, sean o no lucrativas.

La tasa retributiva por vertimientos puntuales directos o indirectos, se cobrará por la totalidad de la carga contaminante descargada al recurso hídrico. La tasa retributiva se aplicará incluso a la contaminación causada por encima de los límites permisibles sin perjuicio de la imposición de las medidas preventivas y sancionatorias a que haya lugar.

El cobro de la tasa no implica bajo ninguna circunstancia la legalización del respectivo vertimiento”. Respecto a la tarifa de la tasa retributiva, el artículo 14 de la norma en cita precisó que la autoridad ambiental competente establecerá la tarifa de la tasa retributiva (Ttr) que se obtiene multiplicando la tarifa mínima (Tm) por el factor regional (Fr), y en cuanto al cálculo del monto a cobrar por concepto de tasa retributiva, el artículo 18 de la norma en cita precisó: “La autoridad ambiental competente cobrará la tarifa de la tasa retributiva evaluando anualmente a partir de finalizado el primer año, el cumplimiento de la meta global del cuerpo de agua o tramo del mismo, así como las metas individuales y grupales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 del presente decreto.

El monto a cobrar a cada usuario sujeto al pago de la tasa dependerá de la tarifa mínima, el factor regional de cada parámetro objeto de cobro y la carga contaminante vertida, de conformidad con la siguiente fórmula: Donde: MP = Total Monto a Pagar. Tmi = Tarifa mínima del parámetro i. Fri = Factor regional del parámetro i aplicado al usuario.

Ci = Carga contaminante del parámetro i vertido durante el período de cobro. n= Total de parámetros sujetos de cobro.

PARÁGRAFO 1 o. El monto a pagar se calculará teniendo en cuenta el total de la carga contaminante de cada elemento, sustancia o parámetro vertido durante el periodo de cobro, incluyendo aquella causada por encima de los límites permisibles. El cobro de esta tasa se efectuará sin perjuicio de las sanciones correspondientes y no implica bajo ninguna circunstancia la legalización del respectivo vertimiento.

PARÁGRAFO 2 o. Cuando la facturación se realice para periodos inferiores al anual, la autoridad ambiental aplicará en la facturación de cada periodo la tarifa mínima correspondiente al año vigente multiplicada por el factor regional aplicado en la facturación del usuario en el año anterior.(…)”. Ahora bien, los artículos 16 y 17 del mencionado Decreto regularon lo concerniente al Factor Regional y las reglas para establecer su valor, aplicación y ajuste, conforme se mencionará más adelante. 2.3.– Caso Concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante Acuerdo No. 027 de 31 de diciembre de 2015 CORPOBOYACÁ estableció la meta global de la carga contaminante para los parámetros de Demanda Bioquímica oxígeno (DBO5) y Sólidos Suspendidos Totales (SST) por vertimientos puntuales en la Cuenca Alta y Media del Río Chicamocha con sus principales afluentes en jurisdicción de CORPOBOYACÁ para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2020.

(Documento 02.- 2018-0056 DEMANDA Y ANEXOS.pdf fls. 34 a 60). CORPOBOYACÁ emitió la Factura FTR- 2018004603 el 28 de abril de 2018 correspondiente a la Tasa Retributiva del periodo enero a diciembre de 2017, para el cliente RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. con un total a pagar por el periodo de $15.106.092. Estableciendo: i) Tarifa mínima para los parámetros DBO5: 144.39 y SST: 61.75; ii)Factor regional para DBO5: 5.5. y para SST: 1.00; iii) cantidad total del periodo en Kg parámetro DBO5 17.964,00 y cantidad total del periodo en Kg parámetro SST 13.604,40 (Documento 02.- 2018-0056 DEMANDA Y ANEXOS.pdf fl. 21) Por medio del Oficio No. 160-9246 fechado de 01 de agosto de 2018, CORPOCOYACÁ le da respuesta al derecho de petición con radicado 10661 del 06 de julio de 2018 por RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P., ratificando la Factura FTR- 2018004603 el 28 de abril de 2018 (Documento 02.- 2018-0056 DEMANDA Y ANEXOS.pdf fls. 29 a 31).

En testimonio rendido por la ingeniera Amanda Medina Bermúdez funcionaria de la Subdirección de Gestión Ambiental de CORPOBOYACÁ, la citada manifestó que la Cuenca Media y Alta del Río Chicamocha está dividida en cinco tramos y que la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. se encuentra en el tramo No. 2. Así, luego de explicar los elementos y el procedimiento para determinar el monto de una factura correspondiente a la Tasa Retributiva, en el caso específico señaló que la empresa demandante al terminar el primer quinquenio solo cumplió el parámetro de Sólidos Suspendidos Totales (SST) e incumplió el de Demanda Biológica de Oxígeno (DBO5), razón por la cual, en atención a la normatividad vigente, aunque en el primer año del segundo quinquenio cumplió los dos parámetros, no se le podía aplicar el factor de 1.00 para el parámetro DBO5, pero si al parámetro SST (Audiencia de Pruebas celebrada el 18 de diciembre de 2020).

Memora la Sala que en el caso concreto se discute la legalidad del acto administrativo contenido en la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 y en el Oficio No. 160-9246 del 01 de agosto de 2018, mediante los cuales, respectivamente, CORPOBOYACÁ liquidó y cobró a RED VITAL S.A E.S.P. la tasa retributiva por vertimientos del año 2017 y resolvió la reclamación formulada por la empresa precitada en contra de la factura en mención, específicamente en lo que tiene que ver con el Factor Regional aplicado al parámetro de Demanda Biológica de Oxígeno (DBO5), el cual fue fijado por la autoridad ambiental en 5.5 y la parte actora, aduce que conforme los artículos 16 y 17 del Decreto 2667 de 2012, este debió fijarse en 1.00.

Factor Regional (Fr). Es un factor multiplicador que se aplica a la tarifa mínima y representa los costos sociales y ambientales de los efectos causados por los vertimientos puntuales al recurso hídrico. Este factor se calcula para cada uno de los elementos, sustancias o parámetros objeto del cobro de la tasa y contempla la relación entre la carga contaminante total vertida en el periodo analizado y la meta global de carga contaminante establecida; dicho factor lo ajustará la autoridad ambiental ante el incumplimiento de la mencionada meta.

Los ajustes al factor regional y por lo tanto a la tarifa de la tasa retributiva, se efectuarán hasta alcanzar las condiciones de calidad del cuerpo de agua para las cuales fue definida la meta. De acuerdo con lo anterior, el factor regional para cada uno de los parámetros objeto del cobro de la tasa se expresa de la siguiente manera: FR1=FR0+(Cc/Cm) Donde: FR1 = Factor regional ajustado.

FR0 = Factor regional del año inmediatamente anterior. Para el primer año del quinquenio, FR0 = 0.00 Cc = Total de carga contaminante vertida por los sujetos pasivos de la tasa retributiva al cuerpo de agua o tramo del mismo en el año objeto de cobro expresada en Kg/año, de acuerdo a lo definido en el artículo 3°. Cm = Meta global de carga contaminante para el cuerpo de agua o tramo del mismo expresada en Kg/año. Por su parte, el artículo 17 del Decreto en cita fijó las reglas para establecer el valor, aplicación y ajuste del factor regional, en estos términos: “Artículo 17.

Valor, aplicación y ajuste del factor regional. El factor regional se calcula para cada cuerpo de agua o tramo del mismo y se aplica a los usuarios de acuerdo a lo establecido en este artículo y en el artículo 18 del presente decreto. El factor regional para el cuerpo de agua o tramo del mismo se ajustará anualmente a partir de finalizar el primer año, cuando no se cumpla con la Carga Meta (Cm) del cuerpo de agua o tramo del mismo, es decir cuando Cc sea mayor que Cm.

En caso contrario, esto es, que Cc sea menor que Cm, no se calcula para ese año la expresión Cc/Cm y continuará vigente el factor regional del año inmediatamente anterior. El valor del factor regional no será inferior a 1.00 y no superará 5.50. Así mismo, los diferentes valores de las variables incluidas en su fórmula de cálculo se expresarán a dos cifras decimales.

La facturación del primer año se hará con las cargas y factor regional del primer año y así sucesivamente para los años posteriores. Parágrafo 1°. Para determinar si se aplica el factor regional a cada usuario, se debe iniciar con la evaluación del cumplimiento de las cargas anuales individuales o grupales previstas en el cronograma de cumplimiento de su respectiva meta quinquenal.

Para quienes cumplan con la carga prevista para el primer año se aplicará un factor regional FR1 igual a 1.00, esto es, durante el primer año solo se cobrará la tarifa mínima. Para aquellos que cumplan con las cargas anuales en años posteriores, el factor regional a incluir para el cálculo de la tarifa de cobro será el que se le haya aplicado a su liquidación en el año anterior.

Para el caso en que el usuario registre incumplimiento de su carga anual individual o grupal, en el cálculo del valor a pagar se le deberá aplicar el factor regional calculado para el cuerpo de agua o tramo del mismo correspondiente al año en que se registre el incumplimiento. En aquellos casos en que la facturación se realice para periodos inferiores al anual se deberá tener en cuenta adicionalmente lo dispuesto en el parágrafo 2 del artículo 18 del presente decreto.

Parágrafo 2°. Para los prestadores del servicio de alcantarillado que incumplen con el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua, contenido en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV o en la propuesta adoptada por la autoridad ambiental en el acuerdo que fija las metas de carga contaminante cuando aún no cuentan con Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV aprobado, se les ajustará y aplicará un factor automático con un incrementado de 0.50 por cada año de incumplimiento del indicador.

Cuando el prestador del servicio de alcantarillado sea sujeto de aplicación del factor regional por carga, esto es, cuando se incumple la meta individual y la meta global del tramo, y a su vez, se registre incumplimiento del indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua, solo se aplica el factor regional por carga.

Los ajustes al factor regional por cargas e incumplimientos de indicadores, se acumularán a lo largo del quinquenio sin que sobrepase el límite del factor regional de 5.50. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por el incumplimiento de los indicadores contenidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV.

En todo caso, los mayores valores cobrados de la tasa retributiva por incumplimiento de los prestadores del servicio de alcantarillado en sus metas de carga contaminante o en el indicador de número de vertimientos puntuales eliminados por cuerpo de agua contenidos en el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos - PSMV, no podrán ser trasladados a sus suscriptores a través de la tarifa ni de cobros extraordinarios.

Parágrafo 3°. Si se alcanzó la meta global del cuerpo de agua o tramo del mismo al finalizar el quinquenio, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará con FR0 = 0.00. En caso contrario, esto es cuando al finalizar el quinquenio no se cumpla con la meta global de carga del cuerpo de agua o tramo del mismo, el factor regional para el primer año del nuevo quinquenio se calculará tomando como FR0 el valor del factor regional del último año del quinquenio incumplido.

No obstante lo anterior, para aquellos usuarios que pertenezcan a un cuerpo de agua o tramo del mismo con meta de carga global incumplida al finalizar el quinquenio, pero que hayan terminado con su meta de carga quinquenal individual o grupal cumplida, en la liquidación de la tarifa del primer año se les aplicará un factor regional igual a uno (1.00), siempre y cuando cumplan con su nueva carga anual establecida en el cronograma de cumplimiento de la meta para dicho primer año. Para los siguientes años si el usuario llegase a incumplir con sus cargas anuales, se le aplicará el factor regional correspondiente al año en que se registra el incumplimiento.

De todas maneras, para la determinación del factor regional al final de cada año en el nuevo quinquenio se aplicará lo establecido en los artículos 16 y 17 del presente decreto” (negrilla fuera de texto). En cuanto al análisis de la norma en cita, memora la Sala que en reciente sentencia de este Tribunal, al resolver un caso de similares contornos al ahora estudiado (las mismas partes discutían sobre la liquidación de la tasa retributiva de vertimientos para el año 2018), se señaló: “77.

Conforme la norma en cita, los usuarios que cumplan con las metas globales e individuales de contaminación, se les debe aplicar un Factor Regional igual a 1,00, sin embargo, en dado caso de incumplir con las respectivas metas, el mismo se ajustará conforme lo señala la Autoridad Ambiental. 78. En el caso en concreto, el primer quinquenio, correspondió desde el 1 de julio de 2009 y el 30 de junio de 2014, conforme el Acuerdo No. 23 del 15 de diciembre de 2009; ahora bien según la Resolución No. 1142 del 29 de abril de 2015 por la cual se fijó el Factor Regional para el segundo semestre de 2014 y todo el año 2015, en razón que en ese periodo no se establecieron metas de contaminación por parte de Corpoboyacá, se indicó que los usuarios del tramo 2 del Rio Chicamocha, entre los cuales se encuentra la Empresa de Servicios Públicos Red Vital SA, finalizó ese quinquenio (2009 a 2014) sin cumplir las metas globales de contaminación, para el concepto de DBO5, por lo que el siguiente Factor Regional debía liquidarse en 5,5. 79.

La Sala resalta que una vez finalizado el primer quinquenio (2009 a 2014), la Corporación Autónoma Regional de Boyacá no fijó las siguientes metas contaminantes, pues solo hasta la expedición del Acuerdo No. 22 del 31 de diciembre de 2015, se señalaron dichas metas en el tramo 2 del Rio Chicamocha, pero las mismas iniciaron desde el mes de enero del año 2016 y finalizaron para diciembre de 2020. 80.

No obstante, si bien Corpoboyacá desconoció el contenido del parágrafo primero del artículo 17 del Decreto 2667 de 2012, en razón que le era obligatorio fijar las metas contaminantes de forma inmediata, a la finalización del primer quinquenio, con el fin de determinar si el nuevo periodo se debía liquidar con Factor Regional igual a 1,00, como consecuencia del cumplimiento de las cargas grupales, o en caso contrario ajustar tal factor, por incumplimiento; lo cierto es que esa simple circunstancia no es meritoria para declarar la nulidad de la factura acusada, tesis que sostuvo el representante del ministerio público. 81.

Lo anterior, en razón que a consideración de la Sala, la comparación entre el primer quinquenio y el segundo, se puede realizar para el caso objeto de estudio, con el análisis de las metas del periodo comprendido entre el año 2009 hasta el año 2014 y el correspondiente entre el año 2016 al año 2020”. En la sentencia previamente citada y que es plenamente aplicable al caso concreto, también se dijo que no era procedente que el primer año del segundo quinquenio, esto es, el año 2016, se liquidara con el Factor Regional igual a 1,00 teniendo en cuenta que la empresa RED VITAL PAIPA S.A. E.S.P. terminó el primer quinquenio incumpliendo la meta para el factor DBO5, esto en atención a que dicho beneficio solo es aplicable, para los usuarios que no hubiesen sobre pasado las metas contaminantes para el primer periodo.

Se reitera en este sentido, que los efectos negativos de los malos resultados globales del primer quinquenio no pueden extenderse más allá del primer año del segundo quinquenio, salvo que se vuelva a presentar un incumplimiento en las metas individuales, caso que no se configuró en el presente proceso. En consecuencia, al no prosperar los argumentos del recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, la Sala confirmará el fallo de primera instancia en el que se declaró la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la factura FTR 2018004603 del 23 de abril de 2018 y el Oficio No. 160-9246 del 01 de agosto de 2018 y se ordenó a CORPOBOYACÁ la emisión de una nueva factura, liquidando la tasa retributiva para el periodo 2017, con el Factor Regional de 1,00 para los dos parámetros: DBO5 y SST.

De la condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, por cuanto las mismas no se encuentran acreditadas en el presente asunto. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 6, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 marzo de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Duitama, conforme a lo expuesto en la parte resolutiva de la providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme la presente providencia, por secretaría envíese el expediente al despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados: (Firmado electrónicamente en Samai) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS (Firmado electrónicamente en Samai) FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA (Firmado electrónicamente en Samai) LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA