15001333300220180021901 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PENSIÓN POR APORTES DE DOCENTES – Para solicitar su reconocimiento, se debe ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 /PENSIÓN POR APORTES DE DONCENTES – Aunque el docente haya tenido vinculaciones anteriores en el sector privado, debe dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales.

Así las cosas, se advierte que la señora DORA INÉS BLANCO -contrario a lo señalado por la parte actora-, no puede acogerse a las disposiciones de la Ley 71 de 1988, pues como ya se indicó, para verificarse su situación con base en dicha normativa, debe ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En tal virtud, al establecerse que a la demandante no le asiste el derecho a la aplicación del régimen pensional de la Ley 71 de 1988, es posible concluir que el estudio para el reconocimiento de la pensión debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en la Ley 100 de 1993, por ser la normativa vigente a la fecha en la que se causó su derecho (en tanto no fue cobijado por el régimen de transición) o bajo la égida de las normas que regulan el régimen pensional para los docentes oficiales, dada su condición de educador, tal y como se indicó en el acto administrativo impugnado.

En este punto, resulta pertinente poner de presente que al margen de que la demandante hubiese tenido vinculaciones en el sector privado, como también fue vinculada como docente del sector público, conforme a lo establecido en el Decreto No. 1848 de 1969, artículo 1o, desde el preciso momento en que detentó una vinculación legal y reglamentaria, adquirió el derecho a dársele el tratamiento normativo y jurisprudencial propio de los educadores oficiales.

REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES OFICIALES – La aplicación de uno u otro está condicionada a la fecha de vinculación al sector educativo oficial teniendo como límite la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 / REGÍMENES PENSIONALES DE LOS DOCENTES OFICIALES – Si vinculación del docente fue posterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 la regulación pensional del docente será la prevista en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 /PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Aplicación para determinar el régimen aplicable al docente actor a pesar que haya sustentado el reconocimiento pensional con fundamento en la pensión por aportes establecido en la Ley 71 de 1988 / PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA – Aplicación en materia pensional y sus límites.

Ahora conviene anotar, conforme a las precisiones indicadas en las consideraciones generales de esta providencia, que la aplicación de uno u otro régimen (pensión ordinaria-Ley 33 de 1985, o prima media-Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003) está condicionada a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, esto es, si ingresó antes o después a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para el asunto de marras, se advierte que la actora demostró una vinculación como docente nacional desde el 26 de abril de 2010 y por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda en la que se afirmó que se encontraba vigente su vinculación. En tal sentido, la fecha que debe tenerse en cuenta como la inicial de todo el tiempo de servicio en orden de determinar el régimen normativo aplicable, es el 26 de abril de 2010 y no la fecha en que inició a realizar aportes en el sector privado, como se adujo en la demanda.

Bajo dicho entendido y como dicha data es posterior al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003, la regulación que gobierna la situación jurídica pensional de la demandante, corresponde a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, la cual exigía como requisitos para la consolidación del derecho prestacional, 57 años de edad y 1.300 semanas cotizadas de servicio público oficial, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años contados hacia atrás. En tal sentido, si bien la parte actora sustentó su pretensión de reconocimiento pensional en la Ley 71 de 1988, esta instancia considera procedente analizar el derecho pensional de la demandante con base en las reglas anotadas y que les son aplicables.

Lo anterior teniendo en cuenta el carácter irrenunciable de la prestación y que a través de ella se materializa el derecho fundamental a la seguridad social, además de la aplicabilidad del principio iura novit curia en materia pensional, el cual es compatible con el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que se dirige a “la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico” (art. 103 CPACA).

El Consejo de Estado se ha referido a este principio y sus límites, así: (…). REGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Los que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad que será de 57 años.

En este contexto, el inciso 2.º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 preceptúa: (…) En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posteridad al 26 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

(…) En ese orden de ideas, el Tribunal concluye que la demandante adquirió su estatus pensional el 25 de septiembre de 2019, que fue el momento en el que cumplió 57 años de edad y para ese momento acumulaba más de 1.300 semanas. En ese sentido, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez con la tasa de reemplazo que resulte de aplicar la fórmula prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Además, el IBL de la prestación corresponderá al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores a la consolidación del derecho prestacional, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE (art. 21 L. 100/1993), ello sin perjuicio de la actualización del IBL al momento del retiro.

PENSIÓN Y SALARIO DE LOS DOCENTES OFICIALES – Para los docentes vinculados a partir de la vigencia del del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003 son incompatibles y el disfrute de la pensión está condicionada al retiro definitivo del servicio docente. Reiteración de rectificación de postura. Ahora, frente a la compatibilidad de la pensión con el salario en sentencia proferida por esta Corporación, en fecha 22 de junio de 2022, se rectificó la postura de esta misma Corporación y se indicó, respecto a la incompatibilidad de sueldo y pensión de docentes, conforme a lo expresado por el Consejo de Estado en providencia de 12 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”. En este sentido, las normas que permiten la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, esto es, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de septiembre de 2021, señaló: “Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma, pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003”.

Luego, en asunto similar al acá estudiado, el Consejo de Estado en sentencia de 30 de septiembre de 2021 concluyó que el disfrute de la pensión estaría condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente, en los siguientes términos: “Al respecto, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio”.

(Negrilla de la Sala). En virtud de ello, como en el presente asunto la demandante se vinculó al servicio oficial docente después de la vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación reconocida es incompatible con el sueldo devengado por la actividad docente, de tal forma que no se pueden devengar simultáneamente.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN No. 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandante, contra la sentencia proferida el 12 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron la totalidad de las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas La señora Dora Inés Blanco Blanco, a través de apoderado judicial, impetró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio De Educación – Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio, con el objeto de que se declare la Nulidad Parcial de la Resolución No. 00927 del 31 de octubre de 2018, al exigir además de la edad y el tiempo de cotización, el retiro definitivo del cargo Docente.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que i) se ordene el reconocimiento, y pago de la pensión de jubilación por aportes por el 75% de los salarios y primas percibidos con anterioridad a que se cumplieran los requisitos para la pensión, el 25 de septiembre de 2017, sin exigir el retiro definitivo del cargo; que ii) se ordene a la demandada, a que cumpla la sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A.; que iii) Se condene a la demandada al reconocimiento de los ajustes por la pérdida del poder adquisitivo de las sumas solicitadas; que iv) se condene a la demandada a pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia, y hasta que se realice el pago; que v) se ordene la inclusión de la demandante en la nómina de pensionados, cuando se reconozca el derecho; que vi) se condene al pago de costas procesales y agencias en derecho, tal y como lo señala el artículo 188 ibídem.

Fundamentos fácticos (fl. 8-9) Como fundamentos fácticos de la demanda, la parte actora enunció los que se resumen enseguida: Que, la señora Dora Inés Blanco Blanco, nació el 25 de septiembre de 1962, por lo que al momento de presentación de la demanda tenía más de 55 años. Que, realizó aportes al antiguo ISS, por lo que, los aportes de semanas se encuentran en Colpensiones, para un total de 648,29 semanas, además que realizó aportes antes del 23 de junio de 2003.

Que, fue vinculada a la docencia oficial en el año 2010 y que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba ejerciendo como docente oficial. Que, por medio acto administrativo, se le negó la pensión de jubilación por aportes a los 55 años, ya que se le exigió haber cotizado 1300 semanas, cuando la norma exige solo 1000 semanas de aportes, además sin que sea necesario el retiro para gozar de la pensión de jubilación. Fundamentos de derecho (fl. 10) 8.

Se señalaron como normas violadas: el artículo 7 de la Ley 71 de 1988; el artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; artículo 6 de la Ley 60 de 1993; artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279 de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003; artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada allegó escrito de contestación, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control, luego de aclarar la naturaleza jurídica del Fondo, hizo referencia a las características del contrato de fiducia mercantil suscrito con la Fiduciaria La Previsora S.A. para la administración de los recursos del Fondo Nacional De Prestaciones Sociales Del Magisterio.

Propuso como excepciones de mérito las siguientes: LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD: Indicó que la Resolución demandada fue expedida conforme la Normativa Vigente, por tanto, no existe situación alguna que afecte con nulidad el acto. DEMANDANTE NO ES BENEFICIARIA DE LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS QUE SE ALEGAN: Advirtió que conforme el material probatorio aportado evidenció que la demandante No se encontraba vinculada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, y que el régimen aplicable sería el contenido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Ya que la vinculación de la demandante fue hasta el 05 de abril de 2010, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. FACTORES SALARIALES QUE INTEGRAN EL INGRESO BASE DE LIQUIDACION- SENTENCIA DE UNIFICACION DEL 25 DE ABRIL DE 2019 PROFERIDA POR EL CONSEJO DE ESTADO: Expuso que conforme a la fecha en que se vinculó la demandante, el IBL sería el estipulado en el Decreto 1158 de 1994.

De conformidad con la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado. “IMPROCEDENCIA DE CONDENA EN COSTAS”: Indicó que conforme lo establece el artículo 365 del CGP, solo habrá lugar a condenar en costas cuando en medio del proceso se demuestre la causación de los mismos, y enfatizó en que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad demandada.

“EXCEPCIÓN GENÉRICA” SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia proferida el 12 de mayo de 2021, resolvió: “PRIMERO. – Negar las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – Sin condena en costas.

TERCERO. - Si existe excedente de gastos procesales, devuélvanse al interesado. Realícense las anotaciones de rigor en el sistema siglo XXI y, ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente dejando las constancias respectivas.” Como fundamento de la decisión, luego de hacer alusión al régimen pensional de los docentes y la pensión de jubilación por aportes, refirió que en el caso de marras, la señora Dora Inés Blanco Blanco, nació el 25 de septiembre de 1962, y tenía cotizaciones desde el 12 de agosto de 1987, en el sector público y en el sector privado.

Que la demandante radicó solicitud de reconocimiento de pensión de jubilación por aportes -con fundamento en la Ley 71 de 1988- ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Secretaría de Educación del Departamento de Boyacá el 04 de septiembre de 2018. En atención a la petición, la referida entidad expidió la Resolución 9274 del 31 de octubre de 2018, a través de la cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación. Expuso, que conforme a las normas que rigen las pensiones por aportes, para aquellos docentes que se vincularon al servicio oficial a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen pensional establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003; no obstante, como el caso de la demandante, se vinculó a la docencia oficial, por primera vez, el 26 de abril de 2010, no le resultaba viable aplicar a su caso las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, como la Ley 71 de 1988 como fuera pretendido.

Señaló el a quo, que la demandante pretendió que se tenga como fecha de ingreso al servicio, para efectos de la remisión que hace la Ley 812 de 2003, la vinculación que acreditó con la Caja de Previsión Social de Boyacá en el año 1987; sin embargo, que la remisión que hace el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 para efectos pensionales, parte de la vinculación “al servicio público educativo oficial” antes del 27 de junio de 2003, y no la vinculación al servicio oficial en general, como parece lo interpreta la accionante.

Que aun, en gracia de discusión, aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al caso de la accionante, en cuanto acreditó cotizaciones en el sector público y privado desde el 12 de agosto de 1987, en actividades diferentes a la docencia oficial, no estaba en ninguna de las posibilidades que enuncia la norma para ser beneficiaria de su régimen de transición, pues en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, quien reúna los requisitos de edad (35 años) o tiempo de servicios (15 años de servicios) a la fecha de vigencia de ésta, le resultaba aplicable el régimen pensional al que se encontrara afiliado antes de esta última fecha, en lo que se refiere a edad y tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión. No obstante, la demandante, para el 30 de junio de 1995, contaba con 32 años de edad y aproximadamente 8 años de servicios, por lo que, tampoco era beneficiaria del régimen de transición, y por tanto no podría aplicarse la Ley 71 de 1988 que reclama.

En conclusión, señaló el a quo, que la señora Dora Inés Blanco en su calidad actual de docente oficial, con acumulación de aportes privados y públicos, vinculada a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003) le resultaba aplicable, el régimen pensional de prima media contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con la excepción de la edad que es 57 años, por lo que al haber solicitado el reconocimiento pensional en virtud de la Ley 71 de 1988 le fueron negadas las pretensiones de la demanda.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la decisión, y que en conjunto con lo anterior se declare la Nulidad del Acto administrativo enjuiciado; y se reconozca la pensión de jubilación por aportes; además de que se accediera a las demás pretensiones sustentándolo así: Que el régimen prestacional aplicable se determina por la fecha de vinculación del docente, resaltó que la pensión de jubilación por aportes, se obtiene con la suma de los tiempos cotizados en el sector privado y en el público, esto cuando se demuestre una vinculación antes del 27 de junio de 2003.

Refirió, que la demandada laboró por más de 20 años, sumados entre entidades públicas y privadas, y los relacionó así: “- Al servicio del sector público Departamental de Boyacá del 12 de agosto de 1987 al 31 de diciembre de 1995 aportes realizados a la Caja de Previsión Social de Boyacá, y del 01 de enero de 1996 al 30 de septiembre de 2002 con aportes realizados al antiguo Instituto de Seguro Social hoy Colpensiones.

En entidades privadas del 01 de mayo de 2003 al 28 de febrero de 2010 con aportes realizados a Colpensiones. Por cumplir con los requisitos de ley, la docente fue vinculada en provisionalidad al Magisterio colombiano el 21 de abril de 2010 hasta la fecha se desempeña como docente oficial en esta entidad, con aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.” Conforme a lo anterior, afirmó que la demandante tuvo vinculaciones con el sector público, y que, conforme a las certificaciones anexas, la señora Blanco Blanco, laboró para el Departamento de Boyacá desde el 12 de agosto de 1987, y como resultado de lo anterior le es aplicable el Régimen dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Así mismo expuso que por remisión de la Ley 812 de 2003, la norma que aplica al presente caso es la Ley 71 de 1988, y que la misma estipuló una pensión que equivale al “75% como ingreso base de liquidación”, y en el cual se deben tener en cuenta todo lo que se hubiese devengado por concepto de factor salarial en el último año de servicio.

Sostuvo que la demandante tiene más de 1.000 semanas cotizadas, las cuales se componen por tiempo laborado como docente oficial y privado, y que, adherido a ello la demandante tiene más de 55 años, que sus aportes se realizaron a Colpensiones y a FOMAG, por ello tiene derecho a una pensión de jubilación por aportes, en armonía con la Ley 71 de 1988, reiteró que cumplía con las 1.000 semanas de aportes y los 55 años de edad.

Por último, mencionó que, con los argumentos anteriormente expuestos, se ve afectada la presunción de legalidad de los “actos administrativos demandados” (sic), esto por aplicación de un régimen prestacional distinto al que debió aplicársele a la libelista. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 25. El anterior recurso fue concedido por medio de auto de fecha 25 de junio de 2021 y fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 17 de septiembre de 20215, procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO 26. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 27. De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del trámite surtido hasta este momento procesal no ha encontrado la Sala causal de nulidad alguna que pueda invalidar la actuación realizada.

PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: - ¿A la señora DORA INÉS BLANCO BLANCO le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, en los términos de las Leyes 71 de 1988 y 91 de 1989, en cuantía equivalente al 75% de todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y sin que se condicione a retiro del servicio para su disfrute, por tener más de 20 años de servicios, sumando tiempos públicos y privados y tener 55 años de edad? (tesis de la demandante); o, por el contrario, carece de razón, pues el derecho pensional de la demandante, es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en atención a que no estuvo vinculada al sector educativo oficial, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (tesis del a quo)? De la interpretación de la sentencia apelada y de los motivos de inconformidad propuestos en el recurso por parte de la entidad demandada, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso, para dirimir el objeto de la Litis, e igualmente anuncia la posición que asumirá así:  Tesis argumentativa propuesta por la Sala 30.

La Sala revocará la sentencia objeto de apelación, como quiera que, si bien la demandante no tiene derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto no era beneficiaria del régimen de transición al no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; no lo es menos que, el Tribunal, con base en el principio iura novit curia, encuentra, que la educadora dentro del proceso probó que reúne los requisitos establecidos en los artículos 81 de la Ley 812 de 2003 y 33 de la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de una pensión de vejez con fundamento en esta última norma, sin que en ese escenario sea compatible sueldo y pensión, por cuanto la señora Dora Inés Blanco Blanco no estaba vinculada al sector educativo oficial antes de la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002 ni de la Ley 812 de 2003.

Por lo tanto, la Sala declarará la nulidad del acto acusado y ordenará el reconocimiento pensional de conformidad con la normatividad que le es aplicable y le permite acceder a una pensión. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Régimen pensional de jubilación de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La Ley 6ª de 1945, en su artículo 17 literal b), consagró una pensión vitalicia de jubilación que en principio rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado y luego se extendió al territorial. El monto pensional equivalente al 75%, fue introducido por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966. Así mismo, el artículo 68 del Decreto 1848 de 1969, dispuso que todo empleado oficial que hubiese prestado sus servicios durante 20 años, continua o discontinuamente, tendrían derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir 55 años de edad si es varón, o 50 años de edad si es mujer.

Ahora bien, con relación al personal docente, el Decreto Ley 2277 de 1979 denominado Estatuto Docente, el cual, constituye un régimen especial, según se desprende de su artículo 3º, y solo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, su especialidad no resulta aplicable en el campo pensional.

Posteriormente fue expedida el 29 de enero de 1985, la ley 33 del mismo año, la que fue publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial No. 36856, la cual resultaba ser aplicable al sector público sin distinción y también respecto de los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.

Con posterioridad a la Ley 33 de 1985, se expidió la Ley 91 de 1989, que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sobre el tema dispuso lo siguiente: “Artículo 1°.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacionalizado.

Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad”. “Artículo 15°. - A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.

La Ley 60 de 1993, dispone en su artículo 6o que: “ El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones, o cualesquiera otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital, y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. ” Ahora bien, la Ley 100 de 1993, en el inciso 2o del artículo 279, excluyó a los docentes del Sistema Integral de Seguridad Social cuando expresó: “Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración ”.

En esas condiciones, si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación - derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente, postura que fuera expuesta en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, en la que se indicó al respecto que: “35.

Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes, reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945, o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.» (Negrilla conforme a la transcripción).

Como puede observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994, pues lo que hizo esta última, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidos en su tiempo al amparo de la Ley 6a de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”. Con posterioridad, fue expedida la Ley 812 de 2003, cuyo artículo 81 estatuyó: “Régimen prestacional de los docentes oficiales.

El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensiónales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres ( )”.

(Negrillas fuera de texto). Por su parte, el Acto Legislativo No. 01 de 2005 señaló: "Parágrafo transitorio Io. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Negrillas de fuera del texto). De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Ahora bien, para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que hayan prestado sus servicios en entidades públicas y privadas, cotizando para pensión al ISS, durante el periodo laborado en el sector privado, la Ley 71 de 1988 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones», estableció la pensión por aportes y en su artículo 7º indica: “ARTICULO 7o.

A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.

El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. Sobre el alcance de esta pensión, el Consejo de Estado en sentencia del 9 de junio de 2011 (Exp. 117-2009), con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, concluyó, a partir de la redacción del citado artículo: “(…) la posibilidad de computar el tiempo servido en el sector público con el tiempo cotizado en el ISS, es un régimen pensional aplicable a quienes estuvieron vinculados laboralmente al sector oficial, a empleadores públicos y privados afiliados al I.S.S. o a ambos, y requieren de la suma de todos los aportes hechos, para reunir los requisitos para acceder al derecho de pensión”.

La Ley 71 de 1988, en un principio fue reglamentada por la Ley 1160 de 1989, que en lo relativo a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, tuvo vigencia hasta cuando se expidió el Decreto 2709 de 1994, «(p)or el cual se reglamenta el artículo 7o. de la Ley 71 de 1988», que lo derogó y establece la prestación en los siguientes términos: «Artículo 1º.

Pensión de jubilación por aportes. La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes. Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público».

De este modo, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se requiere acreditar los siguientes presupuestos: i) 60 años de edad si es hombre o 55 si es mujer; y ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo.

Por su parte, el artículo 8º ibídem establece que el monto de la pensión de jubilación por aportes «(…) será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».

Es de indicarse, que la aplicación de régimen pensional dispuesto en la Ley 71 de 1988 es viable por beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que indica: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida.” El régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se crea para proteger las expectativas legítimas que tienen los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia y que estuvieran próximos a pensionarse.

Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contarán con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados». Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición. Entonces, en la hipótesis del docente oficial que, sin el tiempo de 20 años en el sector público, pretende completarlos con tiempos servidos como trabajador privado, debe verificarse su situación con base en la Ley 71 de 1988, siempre que sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; pues de lo contrario, deberá acudirse íntegramente a esta última norma.

CASO CONCRETO De los documentos aportados al plenario se tiene probado, en orden cronológico lo siguiente: Según Registro Civil de Nacimiento la demandante nació el 25 de septiembre de 1962 (archivo 2 fl. 28, exp digital). La señora Dora Blanco, laboró en las siguientes entidades, en el sector privado y público, con aportados realizados al ISS (hoy Colpensiones) y al FOMAG.

(según se acreditó de los certificados de historia laboral expedidos por la Gobernación de Boyacá (archivo 2 fl. 54 y 55, reporte de semanas cotizadas expedido por Colpensiones, archivo 2 fl. 64 a 71, exp digital): En primer lugar, conviene aclarar que, en el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, entre el 12 de agosto de 1987 a 30 de septiembre del 2002, realizó aportes a la caja de previsión social de Boyacá, y del 1° de mayo de 2003 al 28 de febrero de 2010, tuvo vinculaciones en el sector privado haciendo aportes a Colpensiones, sin que sobre este aspecto exista controversia alguna.

Ahora, es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento pensional de la señora DORA INES BLANCO BLANCO, quien acredita tiempos privados y públicos, estos últimos en condición de docente. Para dilucidar lo anterior, teniendo en cuenta los hechos enunciados con anterioridad, los cuales no se encuentran en discusión, se tiene que la demandante para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, (30 de junio de 1995 fecha de vigencia de la Ley 100/93 para los empleados territoriales) contaba con 32 años de edad y cerca de 8 años de servicios.

El Consejo de Estado se ha referido a este principio y sus límites, así: “(…) es claro que el derecho pensional, como prestación concebida dentro del sistema de seguridad social integral, no debe considerarse ajeno a dicho principio [iura novit curia], máxime si se tiene en cuenta su naturaleza de fundamental, irrenunciable y de aplicación inmediata, lo que en principio faculta al juez para verificar el alcance de las pretensiones, interpretar los hechos de la demanda e incluso para aplicar el régimen pensional que corresponda a los presupuestos fácticos, así el citado régimen no haya sido expresamente invocado en la demanda o haya sido invocado de manera errónea. 49.

No obstante lo anterior, en la aplicación de tal principio deben tenerse en cuenta algunas limitaciones señaladas por la jurisprudencia de esta Corporación, dentro de las cuales se encuentran las siguientes: Debe respetarse el principio de congruencia y por ello al juez no le está dado desconocer la relación lógica de coherencia entre los fundamentos fácticos que sustentan la pretensión y el objeto de la decisión judicial.

Al juez no le está dado suplir carencias procesales, como puede ser, entre otros, el poder para actuar. No es posible agravar la situación al apelante único, salvo que fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la modificación que se pida, en los términos del artículo 328 del Código General del Proceso. En segunda instancia, deberá tener especial cuidado de que los hechos litigiosos sobre los cuales vaya a decidir hayan sido objeto del debate probatorio.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) A partir de lo anterior y en el marco de los deberes indicados por la Corte Constitucional en la sentencia C-197 de 1999, la Sala examinará los requisitos reunidos por la actora, de acuerdo a los supuestos de hecho expuestos en la demanda y las pruebas legalmente recaudadas dentro del proceso, en aras de salvaguardar el principio de congruencia (art. 281 CGP).

En este contexto, el inciso 2.º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 preceptúa: “(…)

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

(…)” (Negrilla fuera del texto original). En este sentido, como lo explica la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para configurar el derecho a la pensión de vejez, los docentes vinculados con posteridad al 26 de junio de 2003 deben acreditar (i) 57 años de edad, y (ii) las semanas de cotización que prevé el artículo 33-2 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003), esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo, las cuales se incrementaron gradualmente, así: “[a] partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015”.

En este caso, se itera, la señora DORA INES BLANCO BLANCO nació el 25 de septiembre de 1962, así que cumplió 57 años de edad el 25 de septiembre de 2019. Además, se acreditó una densidad de semanas cotizadas superiores a 1.300, de acuerdo con los siguientes tiempos laborados: Para la comprensión de estos tiempos, deben hacerse cuatro aclaraciones, así: Colpensiones certificó las cotizaciones efectuadas por la actora entre los años 1987 y 2010, las cuales contaron con varias interrupciones.

La suma total de semanas cotizadas fue expresamente calculada por la entidad en 648.29 y ese número fue aceptado y reiterado por la parte actora a lo largo del proceso. Según el certificado de historia laboral expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, se indicó que la demandante ingresó al servicio docente oficial el 26 de abril de 2010, el cual además refirió que, para el momento de expedición de la documental, la demandante aún se encontraba en servicio activo.

Para el cómputo de las semanas certificadas por la Secretaría de Educación de Boyacá, se tomó el año de cotización equivalente a 51.43 semanas, atendiendo la sugerencia de la Superintendencia Financiera en Concepto 2006065392-001 del 21 de diciembre de 2006. El equivalente en días de esa sumatoria corresponde a un total de 10.896 y se obtuvo al multiplicar 1.397,65 por 7, de conformidad con lo estatuido en el parágrafo 2.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden de ideas, el Tribunal concluye que la demandante adquirió su estatus pensional el 25 de septiembre de 2019, que fue el momento en el que cumplió 57 años de edad y para ese momento acumulaba más de 1.300 semanas. En ese sentido, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de vejez con la tasa de reemplazo que resulte de aplicar la fórmula prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Ahora, frente a la compatibilidad de la pensión con el salario en sentencia proferida por esta Corporación, en fecha 22 de junio de 2022, se rectificó la postura de esta misma Corporación y se indicó, respecto a la incompatibilidad de sueldo y pensión de docentes, conforme a lo expresado por el Consejo de Estado en providencia de 12 de noviembre de 2020, en los siguientes términos: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”. Negrilla de la Sala). En este sentido, las normas que permiten la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, esto es, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de septiembre de 2021, señaló: “Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma, pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003”.

(Negrilla de la Sala) Luego, en asunto similar al acá estudiado, el Consejo de Estado en sentencia de 30 de septiembre de 2021, concluyó que el disfrute de la pensión estaría condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente, en los siguientes términos: “Al respecto, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Finalmente, como las cotizaciones efectuadas en virtud de las vinculaciones de carácter privado permanecen actualmente bajo la administración de Colpensiones, el Fomag deberá adelantar las gestiones administrativas para obtener el traslado del bono pensional o la cuota parte correspondiente, sin que el trámite pueda afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Bajo las anteriores consideraciones, la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues si bien se advierte que la demandante no tenía derecho a la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto no era beneficiaria del régimen de transición al no cumplir con los requisitos exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no lo es menos que, la señora DORA INES BLANCO BLANCO, en su calidad de docente oficial, consolidó el derecho a que le sea reconocida y pagada una pensión de jubilación conforme a los preceptos de las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y 812 de 2003.

Por lo tanto, esta instancia revocará la sentencia apelada, y declarará la nulidad del acto acusado, ordenando el reconocimiento pensional invocado, de conformidad con la normatividad aplicable a la demandante y le permite acceder a una pensión. DE LA PRESCRIPCIÓN 76. En lo concerniente con la prescripción, se observa que el reconocimiento acá ordenado se hizo exigible a partir del 25 de septiembre de 2019, mientras que la solicitud ante la demandada se realizó el 04 de diciembre de 2018 y la demanda fue radicada el 19 de diciembre de 2018, de modo que no ha operado prescripción alguna.

COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA 77. Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 1080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, pues la tesis de la parte demandada contó con sustento argumentativo, a pesar de no ser acogida por el Tribunal.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de mayo de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, se dispone: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 9274 de 31 de octubre de 2018, expedida por el Secretario de Educación del Departamento Boyacá, en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que reconozca, liquide y pague a favor de la señora Dora Inés Blanco Blanco, identificada con C.C. 40.020.267, una pensión de vejez de conformidad con los artículos 81 de la Ley 812 de 2003, 33 de la Ley 100 de 1993 y de la ley 797 de 2003, esto es, con (i) un IBL correspondiente al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los 10 años anteriores a la consolidación del estatus pensional (25 de septiembre de 2019), actualizados anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, sin perjuicio de la actualización del IBL al momento del retiro, y (ii) la tasa de reemplazo que resulte de aplicar la fórmula prevista en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

El disfrute de la pensión estará condicionado a la acreditación del retiro definitivo del servicio docente. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá adelantar las gestiones administrativas para obtener el traslado del bono pensional o la cuota parte a cargo de Colpensiones, sin que este trámite pueda afectar el reconocimiento prestacional, de conformidad con el inciso final del parágrafo 1.º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: La presente sentencia deberá cumplirse en los términos de los artículos 187 y 192 a 195 del CPACA.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Notificada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema SAMAI. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRÍZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: “La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Sala de Decisión en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.