REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETÁ SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA No. 107 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 18001-33-33-753-2014-00181-01 DEMANDANTE: MARIELA PÉREZ MEDINA Y OTROS DEMANDADO: ESE HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA Y OTROS SISTEMA E INSTANCIA: ORALIDAD– SEGUNDA INSTANCIA ACTA No.: 47 DE LA FECHA Procede la Sala a desatar el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de primera instancia de fecha 24 de abril de 2018, mediante la cual el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1.1. LA DEMANDA Las pretensiones de la demanda1 se plantearon así: 1. Que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL SAN VICENTE DEL CAGUAN; E.S.E. HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA; y CLÍNICA MEDILASER S.A. SUCURSAL FLORENCIA, de la totalidad de los perjuicios morales, materiales, a la salud y a la vida de relación, irrogados a los demandantes RICARDO TOVAR PÉREZ, MARTHA LILIANA ROMERO GIRALDO, YORLEY MARILU TOVAR ROMERO, VIVIAN YESENIA TOVAR ROMERO, JUNIOR RICARDO TOVAR ROMERO, MARIELA PÉREZ MEDINA, ANGELMIRO PÉREZ, JOSE LIZARDO PÉREZ, FERNANDO PÉREZ y JAMES TOVAR MANCHOLA, por el daño antijurídico derivado de la falla 1 Folios 163 al 179 del CP 1.
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 del servicio, daño especial o riesgo excepcional en la asistencia médica-hospitalaria brindada al señor RICARDO TOVAR PÉREZ…” En consecuencia, de la anterior declaración, a título indemnizatorio solicitaron el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos y sumas de dinero: a. Inmateriales.
DEMANDANTE CALIDAD D. MORAL D. A LA SALUD ALTERACION CONDICIONES DE EXISTENCIA Ricardo Tovar Pérez Directo perjudicado 100 s.m.l.m.v. 400 s.m.l.m.v. - Martha Liliana Romero Giraldo Cónyuge 100 s.m.l.m.v. - 100 s.m.l.m.v. Yorley Marilu Tovar Romero Hija 100 s.m.l.m.v. - 100 s.m.l.m.v. Vivian Yesenia Tovar Romero Hija 100 s.m.l.m.v. - 100 s.m.l.m.v. Junior Ricardo Tovar Romero Hijo 100 s.m.l.m.v. - 100 s.m.l.m.v. Mariela Pérez Medina Madre 100 s.m.l.m.v. - 100 s.m.l.m.v. Angelmiro Pérez Hermano 50 s.m.l.m.v. - - José Lizardo Pérez Hermano 50 s.m.l.m.v. - - Fernando Pérez Hermano 50 s.m.l.m.v. - - James Tovar Manchola Hermano 50 s.m.l.m.v. - - b. Materiales.
Por concepto de lucro cesante futuro a favor del directo perjudicado la suma de $50.000.000. Los hechos en los que se sustenta la demanda son los siguientes: - En el mes de diciembre de 2011, el señor RICARDO TOVAR PÉREZ acudió a la E.S.E. HOSPITAL RAFAEL SAN VICENTE DEL CAGUAN, por presentar intensa picazón o prurito en su rostro, siéndole diagnosticado “CELULITS CARA”. - Ante la persistencia de la molestia en su rostro, el 12 de febrero de 2012 acudió nuevamente a la E.S.E., el médico ordenó valoración por maxilofacial, sin embargo, le fue negada la orden con el argumento de que los médicos de urgencias no pueden hacer remisiones a médicos especialistas. - En el mes de marzo de la misma anualidad el demandante observó en su rostro un crecimiento acelerado y anormal de una masa, y además dolorosa, por lo cual acudió al HOSPITAL SAN RAFAEL en diferentes ocasiones recibiendo suministro de medicamentos y calmantes, sin órdenes de exámenes especializados que permitieran un verdadero diagnóstico.
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 - Ante la gravedad del padecimiento, en el mes de septiembre la entidad hospitalaria autorizó su remisión a centro médico de II nivel de atención, así como la realización de una ecografía, examen que arrojó diagnóstico “Probable Neoplastia Abscedada”. - El 14 de septiembre de 2012 el médico WILLIAM SALAZAR por diagnóstico presuntivo de “Cáncer de Parótida”, solicita valoración oncológica, la cual nunca se realizó. - El 2 de octubre de 2012, fue intervenido quirúrgicamente, diagnosticándole “Tumor benigno de parótida”. - Indica que en virtud de las atenciones no oportunas y procedimientos realizados, el paciente quedó con las siguientes secuelas: “Parálisis Facial con presencia de parálisis en parpado superior y electropion en párpado interior; también resultaron afectados la audición, los labios, musculo pectoral derecho, lesión trigésimo derecho.” Así mismo, que no hay evidencia de consentimiento expreso sobre riesgos propios de la intervención quirúrgica. - Como consecuencia de lo anterior, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, le diagnosticó una disminución de la capacidad laboral del 60.73% el 28 de octubre de 2013. - Para la fecha de presentación de la demanda el actor continuaba en tratamiento médico en la CLINICA MEDILASER con muchas dificultades en las autorizaciones de las atenciones médicas dentro de la cuales está la “Realización de corrección del parpado izquierdo para evitar lesiones de córnea” - Las entidades de salud no previeron las gravísimas consecuencias derivadas de las intervenciones quirúrgicas, que actuaron con desidia, negligencia e impericia, factores todos que concurrieron en generar pérdida de capacidad laboral y graves heridas que produjeron deformación facial, problemas de audición, lenguaje, lesión pectoral derecho, lesión trigésimo derecho, lo que ha producido en el señor TOVAR PÉREZ secuelas permanentes que le imposibilitan laborar y relacionarse, causándole a él y a su familia pena, dolor y aflicción, circunstancia por la cual considera que la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL, la ESE HOSPITAL MARIA INMACULADA y la CLINICA MEDILASER son administrativa y extracontractualmente responsables de los perjuicios materiales e inmateriales causados.
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Hospital María Inmaculada de Florencia2, se opone a las pretensiones de la demanda señalando que la atención médica prestada en las fechas comprendidas del 12 de septiembre al 05 de octubre de 2012 se desarrolló en estricto cumplimiento de las obligaciones que le asistía a los galenos de la entidad hospitalaria, a través de un servicio adecuado, oportuno, pertinente y acorde a la ley del arte médico aplicable para el caso, así como consta en la historia clínica.
Aclara que todo procedimiento quirúrgico es de medios y no de resultados, motivo por el cual al realizarse ciertos procedimientos se puede causar lesiones que van desde simples a nivel estético, hasta la muerte del paciente. Indica que la cirugía realizada al señor RICARDO además de ser conveniente y necesaria, también era riesgosa, lo cual se hizo saber al paciente, quien firmó un consentimiento informado, en consideración a que cerca de la parótida pasa el nervio facial, señalando que durante el procedimiento se podía lesionar el nervio, pero ello no sucedió en la cirugía realizada el 2 de octubre de 2012, pues de haber sucedido, los síntomas se hubieran presentado de forma inmediata, tales como, la debilidad del músculo facial o parálisis total tics, debilidad, caía del párpado y de la comisura de la boca, resequedad en el ojo y boca, deterioro en el gusto lagrimeo excesivo en el ojo.
Indica que las causas de la pérdida del nervio facial son varias, entre ellas la patología presentada por el paciente que con el crecimiento acelerado del tumor podría no solo haber conllevado al daño del nervio sino al compromiso de los órganos de los sentidos como los ojos, la nariz y el oído, lo cual se trató de evitar, conllevando a los especialistas realizar extirpación de total del tumor, incluida la parótida, procedimiento que no realizó el HOSPITAL MARÍA INMACULADA, demostrándose con ello la inexistencia de la responsabilidad.
Propone como excepciones: i) inexistencia de imputación fáctico o material del daño a la atención médica prestada en el HOSPITAL MARÍA INMACULADA E.S.E., inexistencia de nexo causal, e ii) inexistencia de falla en la prestación del servicio médico en cabeza del HOSPITAL MARÍA INMACULADA E.S.E. – inexistencia de imputación jurídica. 1.2.2.
Hospital San Rafael3, se opone a las pretensiones de la demanda formuladas frente a la entidad, argumentando que es una E.S.E. de I nivel, razón por la cual no se le puede imputar responsabilidad de servicios que son de otros niveles de complejidad. 2Folio 204-217, del CP 1. 3Folio 287-300, del CP 1. Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 Explica que el señor RICARDO TOVAR PÉREZ acudió por primea vez a la institución médica el 10 de diciembre de 2011 por el servicio de urgencias, en donde manifestó que tenía días de evolución, sin especificar cuantos.
Que según en triage médico, al ser una patología que no compromete el estado general del paciente se ordenó fórmula de medicamento y consulta externa. Tres meses después, el 24 de febrero de 2012, compareció a consulta externa para dar inicio al diagnóstico y tratamiento, en donde se realizó remisión para valoración y manejo por segundo nivel.
Siete meses después consultó nuevamente -10 de septiembre de 2012-, por una masa en la cara y refirió que llevaba 6 años de evolución, a quien le fue entregada orden de remisión a segundo nivel para valoración por cirugía general; con posterioridad -9 de octubre de 2012- requirió nuevamente los servicios, cuando ya había sido intervenido quirúrgicamente, ordenándose consulta externa por maxilofacial.
Señala que es la EPS, en este caso ASMET SALUD, la entidad encargada de los servicios de salud del actor, que debe garantizar los servicios médicos incluidos en el POS, el cual consiste en brindar atención integral a la población afiliada en sus fases de educación, información, fomento de salud y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales en su denominación genérica en los diferentes niveles de complejidad.
Que el hecho de que la EPS o cualquier otra entidad hubiesen negado la valoración por especialista en segundo nivel de complejidad, conforme se narra en la demanda, no genera responsabilidad sobre la ESE, al no hacer parte de las obligaciones legales. Precisa que es el paciente el primer responsable de su estado de salud, por ser quien debe cumplir las instrucciones dadas por los galenos: sacar la cita médica y asistir a ella.
Advierte que el actor acudió a la primera cita médica de consulta externa 3 meses después de emitida la orden donde le negaron la autorización para su remisión a segundo nivel, concurriendo a la segunda cita solo 7 meses después. Presenta como excepciones: i) no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios, ii) inexistencia de falla en el servicio, e iii) inexistencia de nexo causal. 1.2.3.
Clínica Medilaser4, se opone a las pretensiones de la demanda, asegurando que la parálisis facial derecha que se presentó con posterioridad a la intervención practicada el 13 de diciembre de 2012 por el especialista de cabeza y cuello, se deriva de forma exclusiva del grave diagnóstico que lo aquejaba como lo era el cáncer de parótida derecha en estado IV, que según la literatura médica aplicable 4Folio 377-390, del CP 2.
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 indicaba la realización de una parotidectomía total y por ende el compromiso indiscutible del nervio facial, con la finalidad de preservar complicaciones más gravosas e inclusive el fallecimiento del paciente.
Indica que, con las diferentes atenciones médicas prestadas al paciente, se determina la ausencia de negligencia; y adicionalmente, con la intervención por parte de sub especialista en cabeza y cuello -indicado para tratar el tipo de enfermedad que lo afectaba-, asociada al éxito de la misma, se descarta en igual sentido la impericia. Propone como excepciones: i) inexistencia de falla en el servicio atribuible a la CLÍNICA MEDILASER S.A., y, ii) daño (lesión de nervio facial) no imputable al proceder médico desarrollado en la CLINICA MEDILASER S.A. – INEXISTENCIA DE NEXO CAUSAL. 1.2.4.
Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A., al contestar la demanda5, se opuso a las pretensiones expuestas, argumentando que no existe nexo de evento de responsabilidad por parte de la CLINICA MEDILASER, señalando además que el demandante no ha cumplido con la carga probatoria de demostrar el deber de la aseguradora de los perjuicios reclamados.
Expone como excepciones: i) inexistencia de responsabilidad, inexistencia de falla en el servicio, ii) cobro excesivo de perjuicios extrapatrimoniales, unificación de perjuicios inmateriales en un solo concepto “daño a la salud” En cuanto al llamamiento en garantía6, precisa que la aseguradora sumiría el pago, en caso de no prosperar las excepciones pero solo hasta el límite de cobertura contratada, pero el tomador asume un deducible del 10% mínimo $10.000.000, si los médicos tratantes no tienen póliza de seguro individual, ni contrato de trabajo con la llamante en garantía, el deducible será del 10%, mínimo $20.000.000.
Así mismo, señala que hay cobertura para perjuicios extrapatrimoniales hasta del 25% de la suma asegurada -máximo $250.000.000-, valor al que igualmente se le aplica el deducible del 10%, mínimo $10.000.000 o $20.000.000, si los médicos no tienen pólizas individuales. Indica que en el presente asunto ha operado el fenómeno de la prescripción por la modalidad de cobertura contratada.
Planteó como excepciones: i) modalidad de cobertura del seguro por ocurrencia que implica hecho no cubierto por el paso del tiempo -prescripción-; ii) límite del valor 5Folios 537-546, del CP 2. 6Folios 57-76, del Cuaderno de Llamamiento en Garantía, Mapfre Seguros Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 asegurado; iii) deducible; iv) límite de cobertura para pago de perjuicios extrapatrimoniales, v) inexistencia de la obligación de indemnización por no existir siniestro, vi) reducción de la suma asegurada por pago de indemnización, y vii) prescripción. 1.2.5.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros, al contestar la demanda7 se opuso a todas y cada una de las pretensiones, argumentando que carece de fundamentos fácticos y jurídicos, teniendo en cuenta que el HOSPITAL MARÍA INMACULADA no es responsable de los daños que pretende la parte actora sean indemnizados. Presenta como excepciones: i) ausencia de responsabilidad por falla de nexo causal, y ii) ausencia de culpa.
Al descorrer el llamamiento en garantía8, se opuso a las pretensiones señalando que no ha ocurrido el siniestro y por cuanto el contrato de seguro no opera en el presente asunto, al presentarse una ausencia de cobertura. Propone como excepciones: i) inexistencia de siniestro, ii) ausencia de cobertura, iii) suma asegurada, deducible y alcance de la responsabilidad.
1.3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA9. Mediante sentencia del 24 de abril de 2018, el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Señaló que el daño se acreditó con el dictamen No. 4489 del 28 de 2013 expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila, a través del cual se determinó una disminución de la capacidad laboral del actor del 60.73%, por un diagnóstico de cáncer parótida, lesión del trigémino derecho y lesión en músculo pectoral derecho, que ocasionó una parálisis del trigémino, dominancia y restricción a la movilidad del hombro.
Igualmente, analizó de forma separada las atenciones médicas brindadas por cada una de las instituciones de salud demandadas, frente a la E.S.E. SAN RAFAEL, indicó que es una institución de primer nivel de complejidad, no cuenta con especialidades no sub especialidades en cirugía, por lo que la conducta a adoptar era la remisión, procediendo de esa forma.
Precisó que el tiempo que tardó la remisión ordenada de febrero a septiembre de 2012, no obedeció a la demandada por cuanto las órdenes de referencia y contrarreferencia deben ser realizadas por la 7Folios 574-579, del CP 2. 8Folios 29-35, del Cuaderno de Llamamiento en Garantía, la Previsora S.A. 9 Folios 704- 722, del CP4. Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 EPS, en este caso ASMET SALUD, entidad que no fue vinculada al proceso porque el centro de imputación en el error médico por el cual se demandó la parte actora lo centró en las IPS.
Respecto del HOSPITAL MARIA INMACULADA, indicó que existió diligencia en la atención del paciente, quien fue remitido por el HOSPITAL SAN RAFAEL para valoración por cirugía general, y este a su vez lo remitió a cirugía maxilofacial, atendido el mismo día por los especialistas, ordenándose exámenes diagnósticos; que la estancia en dicha institución no superó el mes, y se realizaron los actos tendientes a confirmar el diagnóstico del tumor en la glándula parótida, los cuales resultaban de vital importancia para decidir la conducta a seguir.
Además, que la biopsia resultaba indispensable para realizar el diagnóstico al paciente, señalando que mal se podría decir que fue un error o una falla médica, cuando por protocolo era necesario e ineludible conforme lo indicó el perito. Sobre la CLINICA MEDILASER, indicó que, fue la que realizó la intervención quirúrgica de la que devino el compromiso facial del paciente, advirtiendo que era una obligada consecuencia del procedimiento y, que éste a su vez era ineludible para erradicar el cáncer, previo consentimiento informado suscrito.
Argumentó que la patología fue catalogada como un tumor de estadio 4 de malignidad, con compromiso del conducto auditivo, vaciamiento ganglionar, y de gran complejidad, por lo cual, a conclusión de los médicos, tanto de quien realizó la intervención, como de quienes pudieron observar las historias clínicas, que el compromiso facial en ese momento era ineludible, dado que para esa fecha, el tamaño del tumor, las adenopatías, y demás complicaciones, no imposibilitaban preservar el nervio facial, que no solo estaba adherido al tumor, sino completamente invadido, de tal suerte que así no se hubiese realizado la intervención, el mismo tumor se hubiera encargado de lesionarlo, e incluso de llevar a un desenlace fatal por el avance del cáncer.
1.4. RECURSO DE APELACIÓN10. Dentro de la oportunidad legal correspondiente, la parte demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, precisando como motivos de discrepancia los siguientes: - Argumenta que le asiste responsabilidad al HOSPITAL SAN RAFAEL, al considerar que la atención médica brindada al demandante no estuvo acorde con la lex artis, que desde la primera vez que fue valorado por el galeno en esa entidad el diagnóstico fue errado por cuanto se trató la 10 Folios 724-734, del C.Ppal.4 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 enfermedad como una celulitis en cara, sin apoyo alguno de exámenes médicos auxiliares. - Sobre el HOSPITAL MARÍA INMACULADA, reprocha el consentimiento informado suscrito por el demandante, asegurando que no le fue explicado previamente las consecuencias y complicaciones que podían presentarse en desarrollo del procedimiento quirúrgico al que iba a ser sometido, citando para el efecto una sentencia del Consejo de Estado emitida el 27 de marzo de 2014 dentro del proceso con radicado No. 2000-01924 (26.660). - Frente a la CLINICA MEDILASER, sostiene que no existe evidencia probatoria en cuanto al consentimiento informado que fue firmado por el paciente para adelantar el procedimiento quirúrgico que le fue realizado en esa institución. Finalmente, insiste en que las entidades demandadas actuaron con desidia, negligencia e impericia, factores que concurrieron en la causación de la pérdida de la capacidad laboral y graves secuelas causadas al señor RICARDO TOVAR PÉREZ.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.5.1. La parte actora11, reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 1.5.2. La Clínica Medilaser12, solicita se confirme la sentencia de primera instancia e indica que la atención médica brindada por la Clínica al paciente RICARDO TOVAR, inició el día 27 de septiembre de 2012, momento en el cual el especialista en Cirugía General remite a la sub especialidad de Cirugía de Cabeza y Cuello, en donde le determinan en su intervención como enfermedad actual, la presencia de un cuadro clínico de aproximadamente 7 meses de evolución, consistente en un tumor de parótida de tamaño progresivo, de 10x10 cm, con compromiso de piel y ulcera, que lleva a establecer como análisis "Paciente con CA escamocelular de parotida" y como conducta terapéutica “Se programa parotidectomia total+vaciamiento de cuello con reconstrucción con colgaja musculocutaneo DE FORMA PRIORITARIA”, conducta que considera avalada por la comunidad científica, teniendo en cuenta el estadio en que se encontraba la enfermedad, según lo manifestado por el perito en la audiencia de pruebas. 11 Fol. 747-754, C.Ppal.4 12 Folios 760-763, C.Ppal.4 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 Insiste en que el consentimiento informado reposa en la historia clínica, el cual se encuentra suscrito por parte del cirujano que realizó la intervención quirúrgica como del profesional en anestesiología que acompañó el procedimiento, así como del paciente en los folios 440 y 441 del cuaderno principal.
Así mismo, que el resultado del procedimiento y la incapacidad alegada por el accionante como consecuencia de la intervención quirúrgica, era completamente inherente al procedimiento como una de las complicaciones previstas en la literatura médica, las cuales fueron explicadas al paciente y consignadas en el consentimiento informado, cumpliendo el médico con los deberes que le asisten de conformidad con la ley 23 de 1981, en sus artículos 15, 16 y 17, riesgos anotados que fueron los más comunes que se presentan dada la condición médica de la paciente, lo que evidenció como la única opción terapéutica que se disponía por virtud de los antecedentes registrados en su historia clínica.
Finalmente, señala que con la intervención quirúrgica en el demandante se previno otras situaciones lesivas para su salud como lo es inclusive su muerte, adicionalmente desde el punto de vista terapéutico del cáncer fue exitosa, como quedó probado en el expediente, dada su última consulta médica reportada que indica "evolución adecuada sin recidiva locoregional", lo que significa que ha existido reaparición de células cancerígenas. 1.5.3.
El Hospital María Inmaculada13, realiza un breve análisis del régimen de responsabilidad y los elementos que lo constituyen. Indica que no hay lugar a considerar que en la atención brindada al señor RICARDO TOVAR parte del personal médico y paramédico del Hospital haya sido determinante en el daño aludido, por cuanto es claro que el tratamiento dado al paciente durante su instancia en la entidad, fue el indicado según los protocolos y guías de manejo establecidos para el cuadro clínico, quedando demostrado que el procedimiento quirúrgico realizado por el especialista de la ESE Hospital María Inmaculada al paciente, que además de ser conveniente y necesario, presentaba sus riesgos, y que se le suministró la información debida y en su momento, tal como quedó consignado en el consentimiento informado de la cirugía en la cual acepta la realización de ésta a través de su firma y huella; que con la intervención quirúrgica llevada a cabo el 2 de octubre de 2012 no se generó lesión en el nervio facial, pese a existir el riesgo.
Argumenta que la biopsia era necesaria para el estudio de la patología presentada por la paciente, la cual se hizo con el ánimo de determinar el origen del tumor y su conducta a seguir, lo cual fue expuesto por el perito en la sustentación del dictamen, razón por la cual, considera que el HOSPITAL MARÍA INMACULADA prestó un 13 Fol. 764-771, C.Ppal.4 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 servicio médico adecuado, diligente, oportuno, con pericia y apegado a la lex artis del cuadro clínico padecido. 1.5.4.
La Previsora S.A. Compañía de Seguros14, argumenta que en el presente asunto no se realizó la reclamación durante la vigencia del seguro, así como tampoco se presentó el riesgo trasladado al asegurador, aclarando que, si bien el acto médico pudo tener ocurrencia dentro de la vigencia del seguro que constituye el fundamento contractual de la citación en garantía, no se puede afirmar que haya ocurrido el siniestro.
1.6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público15 se abstuvo de emitir concepto. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
PROBLEMAS JURÍDICOS. ¿Existe responsabilidad administrativa y patrimonial por parte del HOSPITAL SAN RAFAEL, HOSPITAL MARÍA INMACULADA y la CLINICA MEDILASER, por los daños irrogados a los demandantes en virtud de la disminución de la capacidad laboral del señor RICARDO TOVAR PÉREZ del 60.73%, por parálisis del trigémino, dominancia y restricción de la movilidad del hombro derecho? ¿Careció de consentimiento informado los procedimientos quirúrgicos realizados por el HOSPITAL MARÍA INMACUALDA y la CLINICA MEDILASER?
2.3. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE ESTADO. La responsabilidad patrimonial del Estado a la que obedece la acción de reparación directa y de la cual surge el presente asunto, tiene su fundamento Constitucional en 14 Fol. 947-960, C.Ppal.4 15 Fol. 788, C.Ppal. 4 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 el artículo 9016, a cuyo tenor el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos imputables a este, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas.
En esencia, el daño antijurídico se define como “(…) aquel que causa un detrimento patrimonial, que carece de título jurídico válido, y que excede el conjunto de las cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”17, o como lo precisó la Corte Constitucional en sentencia C-286 del 3 de mayo de 2017, es “(…) aquel perjuicio que le es generado a una persona y que ésta no tiene el deber jurídico de soportar, razón por la cual, le corresponde una indemnización, como resultado de un reconocimiento dirigido a lograr la adecuada reparación de la víctima, y nunca bajo una óptica sancionatoria impuesta en contra del Estado o sus agentes”18 (sic).
En consecuencia, el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño, la lesión de un derecho, de un bien o de un interés legítimo jurídicamente protegido, que el afectado no esté en la obligación jurídica de soportar (antijurídico), y que sea imputable al Estado (nexo de causalidad). En casos de responsabilidad médica, el Consejo de Estado19 ha establecido los regímenes de responsabilidad aplicables, indicando que la regla general es la verificación de la falla probada en el servicio, imponiendo a la parte actora el deber de probar daño, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, otorgándole al Juez la facultad de optar por un régimen de responsabilidad objetiva, veamos: “En relación con la responsabilidad del Estado por la prestación del servicio médico de salud, corresponde a la parte actora acreditar los supuestos de hecho que estructuran los fundamentos de la misma; es decir, debe demostrar el daño, la falla en la prestación del servicio médico hospitalario y el nexo de causalidad entre estos dos elementos, para lo cual puede valerse de todos los medios probatorios legalmente aceptados, entre los cuales cobra particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño ocasionado, ya que sin la concurrencia de estos elementos no se logra estructurar la responsabilidad administrativa.
(…) Para esto último, debe tenerse en cuenta que, según la posición jurisprudencial reiterada de la Corporación, “la práctica médica debe evaluarse desde 16 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.” 17 Dr. Juan Carlos Henao Pérez en el escrito citado, página 771, recogida de la historia del actual texto del Art. 90 de la C.P. 18 Sentencia Corte Constitucional C- 286/2017.
M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Demanda de inconstitucionalidad contra el inciso 2º del artículo 191 de la Ley 1801 de 2016, “por medio de la cual se expide el Código Nacional de Policía y Convivencia.” 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 2019, C.P. Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, radicado No. 05001-23-31-000-2006-03681-01(40950).
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento (…)”.
2.4. DEL CASO CONCRETO. A. EL DAÑO El daño como primer elemento de responsabilidad se encuentra probado, como lo fue la disminución de la capacidad laboral del señor RICARDO TOVAR PEREZ, la cual fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila en un 60,73% por medio del Dictamen No. 4489 calendado el 28 de octubre de 201320, cuyo diagnóstico motivo de la calificación fue cáncer parótida, lesión trigémino derecho y lesión músculo pectoral derecho, presentándose como deficiencias PARÁLISIS DEL TRIGÉMINO, DOMINANCIA y RESTRICCIÓN DE MOVILIDAD ART HOMBRO.
Revisado el acervo probatorio que obra en el proceso se observa que fueron tres las entidades prestadoras de salud que atendieron la patología presentada por el señor RICARDO TOVAR PÉREZ en distintas fechas, estas fueron el HOSPITAL SAN RAFAEL de San Vicente del Caguán, el HOSPITAL MARIA INMACULADA de Florencia y la CLINICA MEDILASER.
En este sentido, para poder resolver de fondo el asunto, debe la Sala en primer lugar analizar las atenciones médicas brindadas, para luego entrar a determinar la posible responsabilidad que le asiste a las entidades prestadoras de salud respecto de la indemnización de los perjuicios que se reclaman en la demanda. B. DE LA IMPUTACIÓN Y EL NEXO CAUSAL.
FRENTE AL SERVICIO MÉDICO PRESTADO POR EL HOSPITAL SAN RAFAEL. Se aclara, solo se hará alusión a las atenciones médicas brindadas en virtud de la patología relacionadas con el “TUMOR MALIGNO DE LA GLANDULA PAROTIDA” y que llevaron a los actores a instaurar el presente medio de control, porque en la historia clínica que reposa en el proceso se refiere atenciones hospitalarias desde el año 2005 en los que se evidencia sufrió de apendicitis, urolitiasis -cálculos renales-, alergias, entre otros. 20 Fol. 155-158, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 El 10 de diciembre de 2011 el señor RICADO TOVAR PÉREZ, acudió al HOSPITAL SAN RAFAEL en el municipio de San Vicente del Caguán, por presentar picazón en su rostro, de la atención brindada se registró en la historia clínica21: MOTIVO DE CONSULTA (Textual como lo refiere el paciente) “Me cogió una picazón” RESUMEN DE ANAMESIS Y EXAMEN FÍSICO CC D+ DÍAS DE ERITEMA Y PRURITO PÓMULO IZQ.
ANTEC. COLECISTECTOMIA… EX FX: ERITEMA Y CALOR EN PÓMULO IZX PINRL OJOS NORMALES… SE DA FORMULA, CITA/EXNA Y DOXICICLINA, SIGNOS DE ALARMA … DIAGNÓSTICO (S) Y/O COD. CIE. 10 CELULITIS CARA Ante los síntomas presentados se ordenó valoración por consulta externa programada. El 24 de febrero de 2012, ingresó nuevamente a la entidad hospitalaria22, siendo atendido por la Médico General Luz Elena Moncada S.23 quien diligenció el formato de “ATENCIÓN GENERAL” y de “REMISION DE PACIENTES”, sin embargo, del primer documento la letra es ilegible, y del segundo se allegó transcripción médica24, en la que se indica: “Paciente de 45 años de edad ingresa por cuadro de 2 años de evolución limitante en mano. A nivel de ATM, no limitación para apertura de boca, al EF en mano derecha (palabra no legible), no (palabra no legible) de +/- 4.5 cm a nivel de atm, resto de examen físico normal.
IDX Mano (palabra no legible) Parotiditis Plan Valoración y manejo II Nivel” Con posterioridad, el 10 de septiembre de 2012, el señor RICARDO acudió nuevamente a la E.S.E., cuyo médico tratante emitió remisión a un centro asistencial de mayor nivel de complejidad para que fuese valorado por cirugía general25. En la historia clínica se anotó26: 21 Fol. 32, C.Ppal. 1 22 Fol. 340 y 365, C.Ppal. 2 23 Fol. 339 y 340, C.Ppal. 2 24 Fol. 365, C.Ppal. 2 25 Fol. 36, C.Ppal. 1 26 Fol. 35, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 “Masa en cara” Paciente de 55 años de edad con cuadro clínico de 6 meses de evolución consistente en aparición de masa en hemicara interna derecha que ha ido aumentando progresivamente de tamaño. Antecedentes: Niega CTC: se evidencia masa de 2 cm de diámetro en hemicara inferior derecha doloroso a la palpación … Se entrega orden de remisión a II nivel para valoración por cirugía general Aparece también reporte médico de fecha 9 de octubre de la misma anualidad, en el que se consigna: “mc= Revisión de la cara EA POP día 2 de 10-12 de extraer masa maligna parótida con diagnóstico de adenoma pleomasto por cirugía maxilofacial, no episodios febriles.
AP= Niega EF: T 36.8° FC 81x FR 15X TA 100/60 Eritema edema, calor local escaso DX Sobre infección en herida … 1 se explica signos de alarma en caso de fiebre consultar 2 fórmula diclacacilina, gentamicina, naproxeno, curaciones diarias 3 se indica asistir a consulta externa por medico cx maxilofacial Sobre la atención médica prestada por el HOSPITAL SAN RAFAEL, la parte actora en la demanda reprocha que el señor TOVAR PÉREZ acudió en repetidas ocasiones a la institución hospitalaria “recibiendo por tratamiento solo el suministro de algunos medicamentos y calmantes, sin orden de exámenes especializados que permitieran un verdadero diagnóstico clínico de sus dolencias”.
En el recurso de apelación señaló que el diagnóstico fue errado por cuanto desde el comienzo el médico le determinó celulitis en cara, basándose únicamente en una simple inspección ocular, sin apoyo de exámenes médicos auxiliares, pese a que se trataba de una grave enfermedad, asegurando además que la enfermedad del paciente fue avanzando sin que la ESE le prestara atención, tomando medidas solo cuando su patología se agravó. De los registros realizados en la historia clínica se evidencia que la instancia del paciente en la clínica fue corto, que acudió en 4 oportunidades requiriendo asistencia médica por la patología presentada.
La primera atención realizada el 10 de diciembre de 2011 en la que el usuario presentó síntomas de prurito en el pómulo, consistente en hormigueo o irritación, se ordenó consulta externa programada, de la cual se desconoce si se adelantaron los trámites administrativos para su agendamiento, sobre la asistencia del interesado y la valoración hecha en esta, pues en la historia Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 clínica no existe evidencia de ello, así mismo, no se hizo mención alguna en la demanda.
En las siguientes atenciones se evidencia que siempre se ordenó valoración por segundo nivel, teniendo en cuenta que el HOSPITAL SAN RAFAEL es de primer nivel de atención, por lo que estaba limitada a prestar un servicio básico en el paciente, lo cual hizo de forma correcta, resultando ilógico exigir que realizara exámenes profundos para determinar o confirmar el diagnóstico inicialmente realizado, al no contar con las especialidades requeridas, siendo este el motivo de las órdenes de valoración por una entidad de mayor nivel de complejidad.
Se advierte además que las fechas entre la primera, segunda y tercera valoración son distantes, sin que se en las pruebas obrantes en el proceso se evidencia que esta circunstancia se generara por culpa de la ESE. De lo anterior se observa que la empresa social del estado actuó conforme la lex artis, agotando todos los recursos que podía brindar acorde a su nivel de complejidad de atención, sin evidenciarse negligencia en su atención, se insiste, la entidad estaba limitada a prestar un servicio médico básico en el paciente, lo cual hizo de forma correcta, circunstancia por la cual, la Sala denegará las pretensiones de la demanda en lo toca a esta entidad.
FRENTE AL SERVICIO MÉDICO PRESTADO POR LA ESE HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FORENCIA. El 12 de septiembre de 2012 a las 9:13 a.m., el demandante acudió al HOSPITAL MARIA INMACULADA mediante consulta externa con la especialidad de cirugía general27, escribiéndose en su historia clínica: “MOTIVO DE CONSULTA: MASA DE CRECIMIENTO LENTO EN LA REGION DE LA PAROTIDA DERECHA HACE 6 MESES, TIENE TUMOR SOBRE LA PAROTIDA DERECHA, CONDICION PATOLOGICA QUE DEBE SER TRATADA POR CIRUGIA MAXILOFACIAL, SE ENVIA POR CONSULTA EXTERNA PARA SU ESTUDIO Y TRATAMIENTO, NO CORRESPONDE A CIRUGIA GENERAL RESOLVER ESTE TIPO DE PATOLOGIA. … IMPRESIÓN DIAGNOSTICA D370 TUMOR DE COMPORTAMIENTO INCIERTO O DECONOCIDO DEL LABIO, DE LA CAVIDAD BUCAL Y DE LA FARINGE Observación: PAROTIDA DERECHA C07X TUMOR MALIGNO DE LA GLANDULA PAROTIDA 27 Fol. 240, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 Observación PAROTIDA DERECHA Ese mismo día, en horas de la tarde -02:54 pm-28, asistió nuevamente por consulta externa a través de la especialidad de cirugía oral y maxilofacial: MOTIVO DE CONSULTA Paciente masculino con antecedentes de dolor hace aproximadamente 3 meses a nivel de parótida del lado derecho.
ENFERMEDAD ACTUAL: se observa lesión de aproximadamente 4 cm de diámetro con piel que lo rodea discretamente rojiza, de consistencia dura, fija a planos profundos. REVISION POR SISTEMA apertura bucal dentro de parámetros normales, no se evidencia parálisis facial o afectación del VII par cráneo INDICACIONES MEDICAS Salida se ordena exámenes complementarios, control con resultados El 14 de septiembre de 2012 le fue realizado “ECOGRAFIA DE TEJIDOS BLANDOS”, en el examen como hallazgos se consignó “SEREALIZA RASTREO PREAURICULAR DERECHO, ENCONTRANDOSE EFECTO DE MASA DE 52 X 25 X 38 mm, HETEROGENEA CON AREAS HIPOGENICAS Y AREAS HIPERECOICAS CON BUENA TRANSMISION DEL SONIDO.
IDX: SE CONSIDERA CRECIMIENTO PAROTIDEO EN RELACION PROBABLE A NEOPLASIA ABSCEDADA.”29 Así miso, el 20 del mismo mes, le fue realizado “TOMOGRAFIA COMPUTARIZADA MULTICORTE DE CUELLO SIMPLE Y CON CONTRASTE” 30, en el cual se realiza la siguiente descripción: “Masa con densidad de tejidos blandos redondeada de contorno definido localizada en el especio pre auricular derecho que mide 29 mm de diámetro promedio, mostrando escaso realce heterogéneo con la administración intra venosa de material de contraste.
En su interior se delimita formación hipodensa con escaso realce periférico que sugiere 28 Fol. 241, C.Ppal. 1 29 Fol. 63, C.Ppal. 1 30 Fol. 141, C.Ppal. 1 INTERCONSULTA Servicio: 39140 -* interconsulta médica especializada ambulatoria o intrahospitalaria Motivo CITA CONSULTA INDICACIONES MEDICAS Salida _ Consulta _ Externa CITA CONSULTA EXTERNA DE MAXILOFACIAL Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 compromiso inflamatorio agudo (absceso).
La lesión es dependiente del lóbulo superficial de la glándula parótida derecha. … CONCLUSIÓN: Masa cervical derechas con las características descritas, sugiriendo compromiso inflamatorio (absceso) o masa parotídea con necrosis central.” Días después, el 26 de septiembre de 201231, acudió a consulta externa por la misma especialidad, en la que le fue ordenada la realización de biopsia: MOTIVO DE CONSULTA Paciente masculino con antecedentes de aumento de volumen a nivel de glándula parótida del lado derecho de más de 4 meses de evolución refiere dolor en dicha zona.
ENFERMEDAD ACTUAL: se observa aumento de tamaño a nivel de cola de parótida del lado derecho de consistencia dura, fija con piel que la recubre discretamente rojiza, no dolorosa a la palpación. REVISION POR SISTEMA apertura bucal dentro de parámetros normales, no adenopatías satélites … IMPRESIÓN DIAGNOSTICA D110 TUMOR BENIGNO DE LA GLANDULA PAROTIDA Observación: adenoma pleomorfo parótida derecha EXMANES 25102 ELECTROGRAMA INTERCONSULTA Servicio: 39140 – INTERCONSULTA MEDICA ESPECIALIZADA AMBULATORIA O INTRAHOSPITALARIA Motivo: prequirúrgico paotidectomía superficial INDICACIONES MEDICAS Salida valoración por anestesia El 2 de octubre le fue ejecutado procedimiento quirúrgico de resección del tumor y toma de biopsia32, en el informe quedó consignado: “DIAGNOSTICO QUIRURGICO: TUMOR BENIGNO COLA DE PAROTIDA PROCEDIMIENTO: RESECCIÓN DE TUMOR BENIGNO DE COLA DE PAROTIDA DERECHA, TOMA DE BIOPSIA.
EN SALA DE CIRUGIA PREVIA ASEPSIA Y ANTISEPSIA, BAJO ANESTESIA GENERAL SE PROCEDE A REALIZAR INCISION EN S ITALICA, DEBRIDAMIENTO, LOCALIZACION DE LA LESION NO ENCAPSULADA, TOMA DE BIOPSIA, LAVADO HEMOSTASIA COLOCACION DE DRENAJE Y SUTURA POR PLANOS, RESECCION 31 Fol. 242, C.Ppal. 1 32 Fol. 220, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 EN SU TOTALIDAD DE LA LESION, NO COMPLICACIONES DURANTE EL TRANSOPERATORIO SE DAN INDICACIONES PASA A RECUPERACIÓN, SE HOSPITALIZA” Fue así como permaneció hospitalizado hasta el 5 de octubre, día en que se ordenó su salida33.
El 17 de octubre fue valorado nuevamente por el cirujano oral y maxilofacial34: MOTIVO DE CONSULTA Paciente masculino con antecedentes de lesión a nivel de parótida del lado derecho se le realizo la biopsia en parótida del lado derecho hace 15 días. ENFERMEDAD ACTUAL: se observa edema en zona de región quirúrgica. REVISION POR SISTEMA bordes quirúrgicos afrontados, no secreción … IMPRESIÓN DIAGNOSTICA D110 TUMOR BENIGNO DE LA GLANDULA PAROTIDA … INDICACIONES MEDICAS Salida _ Consulta _ Externa control con resultado de patología Con posterioridad a esta fecha en las historias clínicas allegadas no existen más valoraciones y/o procedimientos médicos realizados por esta entidad.
En la demanda no se especifica las acciones u omisiones desplegadas por el ente hospitalario que fueron causantes del daño sobre el cual se pretende su indemnización, de forma generalizada se señaló que las demandadas actuaron con desidia, negligencia e impericia, lo cual conllevó a la concreción del daño consistente en la pérdida de la capacidad laboral del paciente.
En el recurso de apelación, se hace un reparo al consentimiento informado, indicando que, pese a que se trata de un documento suscrito por el demandante, no se le indicaron previamente las consecuencias y complicaciones que podrían presentarse en desarrollo del procedimiento quirúrgico, citando para el efecto una sentencia del Consejo de Estado emitida el 27 de marzo de 2014 dentro del medio de control de reparación directa con el radicado No. 2000-01924 (26.660).
De los servicios prestados, se evidencia que fueron acordes con la manifestación de la enfermedad, los profesionales que atendieron al paciente, fue remitido y valorado por las especialidades requeridas, así mismo, le fue realizado una resección de tumor 33 Fol. 231-232, C.Ppal. 1 34 Fol. 243, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 y una toma de biopsia para determinar la patología definitiva, es decir, qué tipos de células están implicadas y si eran cancerígenas.
Así mismo le fue realizado el examen de ecografía para determinar el tamaño de la masa, que para ese momento estaba en 52 X 25 X 38 mm. En cuanto al consentimiento suscrito por el actor para la realización de la resección del tumor -02 de octubre de 2012- se observa que obra en folio 238 del cuaderno 1, el cual corresponde a un formato en el que reposa la firma del paciente, el procedimiento a realizar y el nombre del médico que realizó la intervención quirúrgica.
Sin embargo, carece de la firma del cirujano y/o del anestesiólogo, así como tampoco se indica el diagnóstico que motivó el procedimiento a realizar. En cuanto a indicaciones de los riesgos de la cirugía se indican de forma general, para cualquier patología, se transcribe a continuación para mayor ilustración: Teniendo en cuenta que he sido informado claramente sobre el procedimiento quirúrgico que me van a realizar, he recibido amplias y satisfactorias explicaciones sobre el alcance de la operación y los riesgos que se pueden presentar debido a la complejidad de mi enfermedad, trauma, fractura o patología, siendo estos: 1.
Reacciones o alergias anestésicas, transfusionales o medicamentosas inherentes al paciente. 2. Infecciones o cuadros infecciosos intraoperatorios o intrahospitalarios. 3. Cicatrices deformantes o queloides por sensibilidad propia de la piel del paciente. 4. Hemorragias o coagulación Intravascular deficiente inherente al paciente. 5. Hematomas superficiales o profundos por transtornos (sic) de coagulación agudos del paciente. 6.
Sensibilidad al frio y/o calor (hipertermia maligna-Hipotermias) 7. Perforaciones intraabdominales u órgano debido a complejidad orgánica. 8. Desgarros de tejido u órgano debido a complejidad orgánica. 9. Pérdida total o de la funcionalidad de algún órgano, articulación o extremidad. 10. Paro cardio-respiratorio por complejidad orgánica. 11.
Parálisis, paraplejia, cuadraplejia, hemiplejia por complejidad orgánica. 12. Daño cerebral inherente a complejidad orgánica del paciente. 13. Infarto Agudo del Miocardio y/o Tromboembolismo pulmonar. 14. Daño o deformidad estética o funcional por complejidad de la fractura o trauma recibido, inherente al paciente, su comorbilidad y/o su edad. 15.
Muerte debido a complejidad de la enfermedad y/o trauma del paciente. 16. Riesgos Post-operatorios por co-morbidad del paciente o incumplimiento de las Indicaciones médicas expedidas. 17. __________________________________________________________ _ -Comprendo y acepto que durante el procedimiento pueden aparecer circunstancias imprevisibles o inesperadas, que puedan requerir una extensión del procedimiento - Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 original o la realización de otro procedimiento no mencionado arriba, por lo que autorizo que me sean también realizados para salvaguardar mi salud y mi vida. -Autorizo también la realización de transfusión de sangre o componentes sanguíneos debido a transtornos (sic) hematológicos Inherentes a la enfermedad. -Autorizo a los galenos y a la Institución para que dispongan según los protocolos de manejos de restos biológicos de los componentes anatómicos que sean retirados de mi cuerpo, previa toma de muestras si hay orden medico con destino a exámenes histo- patológicos. -Se me han explicado también los riesgos post-operatorios, y manifiesto mi deber de cumplir con las recomendaciones médicas durante el tiempo indicado en la orden expedida.
Ahora bien, de las anotaciones médicas se desprende a simple vista que la cirugía realizada por la ESE no causó daño alguno en el paciente, máxime si se observa que la disminución de la capacidad laboral del señor RICARDO TOVAR PÉREZ del 60.73%, por parálisis del trigémino, dominancia y restricción de la movilidad del hombro derecho, minusvalía se presentó como consecuencia de la intervención quirúrgica hecha en la CLÍNICA MEDILASER, como se pasará a detallar en el siguiente acápite.
Sin embargo, la resección del tumor aceleró la enfermedad, en tanto que lo pretendido era su extracción total, según quedó consignado en el informe quirúrgico al indicarse RESECCION EN SU TOTALIDAD DE LA LESION, pues para esa fecha el diagnóstico era tumor benigno, fue solo con el resultado de la biopsia tomada ese día que se puedo establecer que la enfermedad correspondía a un carcinoma escamocelular, evidenciándose que desde la fecha de la intervención hasta el 13 de diciembre de 2012 -dos meses-, el tumor había aumentado su tamaño de forma considerable por cuanto el diámetro era de 10x10 cm.
En atención médica brindada por la CLINICA MEDILASER el 26 de noviembre de 2012 por el cirujano de cabeza y cuello, dejó la siguiente anotación “Paciente con Ca escamocelular de parótida izquierda con cirugía previa no oncológica lo cual empeora el pronóstico…”, en este caso, la cirugía sobre la cual se hace mención corresponde a la realizada en el HOSPITAL MARIA INMACULADA el 2 de octubre de 2012, entendiéndose con ello que la cirugía pudo causar un efecto negativo en la patología presentada.
Al indagarse al perito LUIS EDUARDO SANABRIA RIVERA cirujano general especialista en cuidados intensivos en audiencia de pruebas celebrada el 08 de junio de 201735, por esta anotación médica, respondió: 35 Fol. 620-621, 624, C. Ppal. 3 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 PREGUNTADO: en la historia clínica de la CLINICA MEDILASER de fecha 26 de noviembre de 2012, … dentro de una de las notas que se indica allí, se manifiesta que paciente con Ca escamocelular de parótida izquierda con cirugía previa no oncológica, lo cual empeora el pronóstico ¿Cuándo se hace esa anotación del paciente que la cirugía previa no oncológica empeoró el pronóstico, por qué se dice eso? CONTESTÓ: Cuando se hace una cirugía previa, oncológica quiere decir con la intención de resecar el tumor y sacar el cáncer en este caso la cirugía no era oncológica, sacaron la masa, la lesión y la patología reportó un cáncer un escamocelular de la parótida, por eso, esa fibrosis que tenía antes, una intervención proditoria hace que sea mucho más difícil y mucho más complejo porque no van a intervenir un tejido virgen, si no un tejido ya previamente intervenido, con fibrosis, con lesiones, con compromiso más agresivo, porque no es lo mismo disecar algo que no haya sido intervenido quirúrgicamente a este caso que ya estaba intervenido…” De lo expuesto, se evidencia que el procedimiento quirúrgico generó unas consecuencias negativas en el paciente, exponiendo su salud, sin que el consentimiento informado se haya realizado en debida forma, perdiendo su validez, pues nótese que el documento corresponde a un formato que conforme su lectura era utilizado para cualquier clase de procedimiento, en tanto que los riesgos o posibles efectos secundarios eran generales, así mismo no se especificó la patología o diagnóstico, lo cual se confirma con la nota contenida en su parte inicial al consignarse “he recibido amplias y satisfactorias explicaciones sobre el alcance de la operación y los riesgos que se pueden presentar debido a la complejidad de mi enfermedad, trauma, fractura o patología ”.
En este sentido, la atención médica brindad por la ESE el 12 de octubre de 2012 no fue acorde a la lex artis, al realizar una intervención quirúrgica sin el consentimiento informado por el paciente, pues se insiste, el suscrito ese día carece de validez. Sobre el particular ha precisado el Consejo de Estado36 que “el consentimiento que exonera, no es el otorgado en abstracto, in genere, esto es para todo y para todo el tiempo, sino el referido a los riesgos concretos de cada procedimiento; sin que sea suficiente por otra parte la manifestación por parte del galeno en términos científicos de las terapias o procedimientos a que deberá someterse el paciente, sino que deben hacerse inteligibles a éste para que conozca ante todo los riesgos que ellos implican y así libremente exprese su voluntad de someterse, confiado a su médico”.
Así mismo, en una reciente sentencia37 señaló: 37 En este punto, cabe resaltar que cuando los procedimientos quirúrgicos o médicos se practican bajo una adecuada práctica profesional y no se demuestra ningún tipo de 36 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA. Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil nueve (2009).
Radicación número: 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726) 37 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Bogotá, D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 76001-23-31-000-2010-02095-01(54807) Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 falla en la intervención, pero que, a pesar de ello, el paciente fallece o su cuadro clínico empeora, la entidad prestadora del servicio de salud quedará exonerada de responsabilidad extracontractual si al paciente o a su representante se le informó, de manera adecuada, sobre los riesgos que tenía la intervención y estos se materializaron, tal como aconteció en este caso.
(se destaca) De lo anterior, advierte la Sala existió una falla en el servicio médico prestado por el HOSPITAL MARÍA INMACULADA, razón por la cual deberá indemnizar a los demandantes por los perjuicios que se analizaran más adelante y conforme al porcentaje que se determine en esta providencia. FRENTE AL SERVICIO MÉDICO PRESTADO POR LA CLINICA MEDILASER.
El 26 noviembre de 201238, el demandante fue valorado por el cirujano de cabeza y cuello mediante consulta externa, quien programó parotidectomia total + vaciamiento de cuello con reconstrucción de colgajo musculocutáneo de forma prioritaria, en reporte de epicrisis, consignó: ANAMESIS Motivo de Consulta MASA EN CUELLO Diagnostico Cuadro clínico de aprox. 7 meses de evolución en tumor de parotida izquierda de tamaño progresivo.
Le realizaron resección parcial quirúrgica en Florencia con reporte de carcinoma escamocelular TAC de cuello muestra masa dependiente de parotida izq … IMPRESIÓN DIAGNOSTICA CIE10 Diagnostico C07X TUMOR MALIGNO DE LA GLANDULA PAROTIDA ANALISIS Paciente con Ca escamocelular de parótida izquierda con cirugía previa no oncológica lo cual empeora el pronóstico.
Se programa parotidectomia total + vaciamiento de cuello con reconstrucción con colgajo musculocutáneo DE FORMA PRIORITARIA … El 13 de diciembre de 2012, el señor RICARDO TOVAR PÉREZ fue intervenido quirúrgicamente, en donde le fue realizado el procedimiento de “PAROTIDECTOMIA TOTAL + VACIAMIENTO RADICAL DE CUELLO DERECHO + RECOSNTRUCCION DE CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO + RECONSTRUCCION CON COLGADO PECTORAL”.
Como hallazgos se registró “TUMOR DE 10x10 CM CON ULCERACION DE PIEL QUE COMPROMETE NERVIO FACIAL Y PARED ANTERIOR DE CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO. MULTIPLES ADENOPATIAS EN NIVELES GANGLIONARES II Y III”39; dejándose al paciente en hospitalización 38 Fol. 76, C.Ppal. 1 39 Fol. 88-89, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 hasta el 17 de diciembre, lapso en el que presentó una evolución satisfactoria y sin complicaciones40, pese a ello el pronóstico era regular por la patología crónica41, como CONDICIONES DEL PACIENTE A LA FINALIZACIÓN se consignó en la historia clínica42: PTE CON EVOLUCION CLINICA FAVOABLE MEDICO TRATANTE ORDENA SALIDA PLAN: SALIDA CON RECOMENDACIONES GRALES, CON SIGNOS DE ALARMA PARA RECONSULTAR, FORMULA MEDICA Y CITA CONTROL POR CONSULTA EXTERNA Al segundo día de su salida, el 19 de diciembre43, acudió nuevamente a la IPS por urgencias, manifestando dolor en el área de la cirugía: ANAMNESIS Motivo de consulta: ME DUELE Enfermedad Actual: PACIENTE EN POP SEXTO DIA DE PAROTIDECTOMA TOTAL DEL LADO DERECHO + VACIAMIENTO RACIAL DE CUELLO DERECHO + RECONSTRUCCION DE CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO + RECONSTRUCCION CON COLGAJO PECTORAL, POR CUADRO CLINICO DE CARCINOMA DE PAROTIDA, CONSULTA EL DIA DE HOY POR CUADRO CLINICO DE EXACERBACION DESDE HACE UN DIA, DE CEFALEA HEMICRANEANA DERECHA EN REGION PERIAURICULAR DERECHA, EN SITIO DE HERIDA QUIRURGICA EN REGION PAROTIDEA Y DOLOR EN OJO IPSILATERAL, CON INYECCION CONJUNTIVAL Y LAGRIMEO, ASOCIANDO TAMBIEN A SECREACION SEOSANGUINOLENTA POR HEMOVAC DEJADO EN CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO. NO REFIERE SECRECIONES PURPULENTAS, NO REFIERE NI OTROS SINTOMAS. … OBJETIVO – EXAMEN FISICO Cabeza: PRESENTA HERIDAS QUIRURGICAS EN CABEZA EN REGION PAROTIDEA DERECHA, EN REGION RETROAURICULAR IPSILATERAL Y EN CUELLO, CON PUNTOS DE SUTURA, COLGAJO VIABLE EN BUEN ESTADO.
NO HAY ERITEMAS NO SECRECIONES EN ZONA DEL COLGAJO EN REGION PAROTIDEA HERIDAS DE CUELLO Y PECTORAL EN BUEN ESTADO SIN SECRECIONES NI ERITEMA. LA HERDIA QUIRURGICA EN REGION RETROAURICULAR PRESENTA SECRECION SEROPURPULENTA ESCASA, MALOLIENTE, PERO NO ERITEMA NI CALOR LOCAL. PRESENTA EN CONDUCTO 40 Fol. 79-87, C.Ppal. 1 41 Fol. 79-87, C.Ppal. 1 42 Fol. 81, C.Ppal. 1 43 Fol. 408-409, C.Ppal. 2 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 AUDITIVO EXTERNO UNA PIEZA DE CATETER QUE EL PACIENTE REFIERE QYE LE FUE DEJADO PAR EVITAR EL CIERRE DEL CONDUCTO.
PRSENTA (sic) PARÁLISIS FACIALPERIFERICA, CON COMPROMISO DE MUSCULOS FRONTALES, CON PARESIA, DEVIACION DE LA COMISURA LABIAL HACIA LA IZQUIERDA. Ojos: PRESENTA MODERADA INYECCION CONJUNTIVAL EN OJO DERECHO, CON EPIFORA, PARALISIS DE BELL EVIDENCIA POR LESION DEL NERVIO FACIAL, CON LIMITACION PARA EL CIERRE OCULAR COMPLETO. ORL: PRESENTA EN CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO UNA PIEZA DE CATETER QUE EL PACIENTE REFIERE QUE LE FUE DEJADO PARA EVITAR EL CIERRE DEL CONDUCTO.
NO PRESENTA SECRECIONES POR DICHO CATETER NI POR EL CONDUCTO AUDITIVO Cuello: PRESENTA HERIDAS QUIRURGICAS EN CABEZA EN REGION PAROTIDEA DERECHA, EN REGION RETROAURICULAR IPSILATERAL Y EN CUELLO, CON PUNTOS DE SUTURA, COLGAJO VIABLE EN BUEN ESTADO, NO HAY ERITEMAS NI SECRECIONES EN ZONA DEL COLGAJO EN REGIÓN PAROTIDEA. HERIDAS DE CUELLO Y PECTORAL EN BUEN ESTADO SIN SECRECIONES NI ERITEMA.LA HERIDA QUIRURGICA EN REGION RETROAURICULAR PRESENTA SECRECIÓN SEROPURULENTA ESCASA, MALOLIENTE, PERO NO ERITEMA NI CALOR LOCAL.
PRESENTA EN CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO UNA PIEZA DE CATETER QUE EL PACIENTE REFIERE QUE LE FUE DEJADO PARA EVITAR EL CIERRE DEL CONDUCTO. … ANALISIS PACIENTE QUIEN CONSULTA POR CUADRO DE DOLOR EN HERIDAS QUIRURGICAS EN CUELLO, REGION RETROARICULAR Y OJO DERECHO. APCIENTE CON DX ANOTADOS, CON LESION DEL NERVIO FACIAL EN PROCEDIMIENTO QUIRURGICO, CON IMPOSIBILIDAD PARA CERRAR COMPLETAMENTE EL OJO.
ACUSA MOLESTIAS CON CATETER DEJADO EN CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO DERECHO, EL CUAL UNICAMENTE CONOCE QUE LE FUE DEJADO PARA EVITAR EL CIERRE DEL CONDUCTO. REFEIRE DOLOR MODERADO A ESTE NIVEL. NO SE ESTA APLICANDO GOTAS OFTALMICAS, NI ESTA UTILIZANDO PARCHE OCULAR. TIENE PENDIENTE CITA DE CONTROL CON CX DE CABEZA Y CUELLO PARA EL PRÓXIMO 27 DE DICIEMBRE.
EN EL MOMENTO CON HERIDAS EN PROCESO DE CICATRIZACIÓN, CON MATERIAL DE SUTURA. LA HERIDA RETROAURICULAR CON SECRECIÓN SEROPURULENTA. SE INTENTA TELEFÓNICAMENTE COMUNCIACIÓN CON EL DR. ADONIS RAMIREZ AL NUMERO SUMINISTRADO EN EL CONMUTADOR DE LA CLINICA, Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 SIN LOGRAR RESPUESTA, PARA DETERMINAR RETIRO DEL CATETER DEL CONDUCTO.
SE VOLVERA A INTENTAR COMUNICACIÓN. MIENTRAS TANTO APLICARA ANALGESIA, CURACIÓN DE HERD MAS TOMA DE HEMOGRAMA. … El informe de patología de la masa extraída el 13 de diciembre de 2012, fue emitido el 21 del mismo calendario, en el cual se indicó como descripción microscópica44: “NOTA: LOS HALLAZGOS HISTOLOGICOS CORRESPONDEN A UN CARCIONOMA ESCAMOLECULAR PROBABLMENTE DE ORIGEN METASTASICO, SE RECOMIENDA DESACARTAR PRIMARIO EN CABEZA Y CUELLO, CAVIDAD ORAL CON ESTUDIOS DE EXTENSION COMPLEMENTARIO, TENIENDO EN CUENTA LA BAJA PROBABILIDAD DE PRIMARIOS DE ESTE TIPO EN GLANDULA SALIVAR” El 30 de diciembre de la misma anualidad ingresó por el servicio de urgencias45 presentando infección SEPURULENTO EN REGION DE INJERTO, le fue realizada curación. En el examen físico se consigna que el ojo derecho presenta alteración para cerrarlo.
El 28 de enero de 2013, le fue realizado una tomografía computarizada de casa simple, determinándose como hallazgos46: “Masa de densidad mixta (tejidos blandos y tejido graso) comprometiendo la glándula parótida derecha que mide 56 x 59 x 98 mm en sus diámetros mayores. La masa descrita no muestra calificaciones patológicas ni se establecen sialectasias.
Desplazamiento medial de trayectos vasculares del cuello. La luz área superior se encuentra preservada. Las demás glándulas salivales son normales. La neumatización y desarrollo de las cavidades sinusales son normales. Obliteración parcial del espacio parafaringeo derecho en relación al efecto de masa descrito. No hay niveles hidroaéreos ni quistes submucosos de retención. CONCLUSIÓN Masa de las características escenográficas descritas comprometiendo la glándula parótida derecha, de aspecto neoformativo.” 44 Fol. 149, C.Ppal. 1 45 Fol. 97, C.Ppal. 1 46 Fol. 151, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 En control médico realizado el 10 de enero de 2013, se registró en reporte de evolución47: “OBJETO ANALISIS Control POP Parotidectomia derecha radical con reconstrucción con colgajo musculocutáneo Refiere estar bien Cuello: cicatriz adecuada colgajo adecuado, herida retroauricular con tejido de granulación. Patología: carcinoma escamocelular bien diferenciado infiltrante con inflamación crónica de sección libres de neoplastia, 34 ganglios de VRM sin compromiso neoplásico.
Tumor raro de glándula salival, por esta razón se solicita TAC de cara y además nesofibrolaringoscopia para descartar que no sea tumor metastásico.” Igualmente, se ordenó interconsulta por medicina especializada cabeza y cuello. El 25 de enero, le fue ordenado por el cirujano de cabeza y cuello valoración por cirugía plástica para realización de cantorrafia por la parálisis presentada en el parpado superior derecho secundario a resección de nervio facial48.
El 07 de mayo de 2013, el paciente acudió a la CLINICA MEDILASER, manifestando no poder cerrar el ojo, como enfermedad actual se determinó “PACIENTE CON ANTECEDENTE DE RESECCION DE TUMOR EN CUELLO, CON PRESENCIA DE SECUELAS PARALISIS FACIAL, CON PRESENCIA DE PARALISIS EN PARPADO SUPERIOR, Y ECTROPION EN PARPADO INFERIOR. PACIENTE REFIERE QUE AFECTA VISION Y PRODUCE EPIFORA FRECUENTE.” 49, siendo valorado por el cirujano plástico, le fue ordenado “RECONSTRUCCIÓN DE PARPADO CON COLGAJO TARSOCONJUNTIVAL y TERAPIA FISICA INTEGRAL.
Reposa historia clínica de consulta externa emitida por el cirujano de cabeza y cuello de fecha 01 de abril de 2013, en la cual remite al paciente nuevamente a valoración por cirugía plástica por rechazo de cantorrafia50. Procedimiento que no se había realizado para el 06 de febrero de 2014, fecha en la cual el cirujano de cabeza y cuello hizo la salvedad de que la cantorrafia no había sido autorizada por la ARS - Administradora del Régimen Solidario-, manifestando la importancia de la realización del procedimiento para evitar una lesión ocular51.
De la historia clínica emitida por la IPS MEDILASER, el primer registro se hizo en 26 de noviembre de 2012 fecha en la que fue valorado por el cirujano de cabeza y cuello, quien le programó al demandante parotidectomia total + vaciamiento de cuello con 47 Fol. 407, C.Ppal. 2 48 Fol. 406, C.Ppal. 1 49 Fol. 392, C.Ppal. 2 50 Fol. 405, C.Ppal. 1 51 Fol. 403, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 reconstrucción de colgajo musculocutáneo de forma prioritaria, en reporte de epicrisis, con la advertencia que existía por parte del paciente un reporte de carcinoma escamocelular.
En ese momento, la enfermedad se encontraba avanzada, indicando el perito al respecto: “se trata de un tumor avanzado, en la clasificación en este caso mayor de 4 centímetros, que tenía ya metástasis y ganglios comprometidos del mismo lado, adicionalmente tenía ulcerada la piel y comprometía completamente los nervios, es bueno aclarar y eso está más adelante en el dictamen que una de las características que sea precisamente maligno que sea cáncer es que compromete con más frecuencia, casi siempre el nervio facial, por lo tanto para poder resecar el tumor, casi que es indispensable, casi que es imposible no comprometer el nervio facial y eso está implícito hay en el tumor porque está involucrado, está cogido por decirlo de alguna manera”.
Precisó además que no era posible determinar el tiempo de evolución de la enfermedad señalando que al ser un carcinoma escamocelular es muy agresivo, es decir que se forma rápidamente: “No es posible poner una fecha que si es estadio uno tiene tanto tiempo, o si tiene estadio dos va de tanto tiempo a tiempo, es dependiendo el grado de agresividad del tamaño del tumor y como insisto en este caso, en este caso no es un tumor cualquiera, es un carcinoma escamolecular lo que habla de la agresividad y del tipo histológico, del tipo de tumor que hace que sea mucho más rápido, mucho más agresivo, tanto que el señor rápidamente tiene hasta ulceración de la piel” En la demanda se endilga responsabilidad a la CLINICA MEDILASER por los perjuicios causados como consecuencia de la disminución de la capacidad laboral del señor TOVAR PÉREZ, causada por la parálisis del trigémino, dominancia y restricción de la movilidad del hombro derecho, padecimiento derivado de la lesión del nervio facial causado en la cirugía realizada de por la clínica el 13 de diciembre de 2012.
Fue a partir del 19 de diciembre de 2012 que inició a presentar las molestias en su rostro, lo cual se refleja en la atención médica de urgencias, en la cual se dejó como registro: PACIENTE QUIEN CONSULTA POR CUADRO DE DOLOR EN HERIDAS QUIRURGICAS EN CUELLO, REGION RETROARICULAR Y OJO DERECHO. APCIENTE CON DX ANOTADOS, CON LESION DEL NERVIO FACIAL EN PROCEDIMIENTO QUIRURGICO, CON IMPOSIBILIDAD PARA CERRAR COMPLETAMENTE EL OJO. 52 Es que a causa del cáncer que aquejaba al paciente el nervio facial se encontraba afectado, analizado el informe quirúrgico se registró como hallazgos un tumor de 10X10 cm con “ULCERACION DE PIEL QUE COMPROMETE NERVIO FACIAL Y PARED ANTERIOR DE CONDUCTO AUDITIVO EXTERNO53, lo cual hacía 52 Fol. 408-409, C.Ppal. 2 53 Fol. 88-89, C.Ppal. 1 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 necesario e indispensable la realización de la cirugía de parotidectomia total, pues de no haberse procedido a ello hubiese comprometiendo la vida del actor, ante la evolución acelerada de la enfermedad, sobre el particular el perito en su informe pericial mencionó: “LA NO INTERVENCIÓN DE UN TUMOR MALIGNO DE PARÓTIDA IMPLICA COMPLICACIONES SERIAS Y GRAVES COMO DOLOR INTENSO, DEFORMIDAD FACIAL, ADEMÁS DE LA LESION DEL NERVIO FACIAL E INDEFECTIBLEMENTE LA MUERTE DEL PACIENTE.
PARA EL CASO QUE NOS OCUPA LA SUPERVIVENCIA A 5 AÑOS ES LA PEOR DE TODAS DADA POR ESTADIO 4, GRADO HISTILÓGICO ALTO DE MALIGNIDAD Y TIPO DE TUMOR CON COMPROMISO DEL NERVIO FACIAL” Ante los síntomas presentados y el estado crítico de la enfermedad la paridectomia era el único procedimiento pertinente, no existía otra opción terapéutica avalada por la comunidad científica para tratarla, sobre este punto el perito expuso: “es clarísimo aquí doctora que la indicación exacta es resecar el tumor y resecarlo no solamente el tumor si no terapia adicional con radio quimioterapia dependiendo del caso, y es, se van además los ganglios, es radical, es una lesión por decir algo de sacar un lobanillo, de sacar un tumor de grasa, un lipoma, es una gigantesca, y además tienen que muchas veces rotar colgajos y para poder cubrir lo que uno reseca porque queda de hueco” Es así como en el caso que se analiza, la lesión del nervio no podía evitarse, en ello fue claro el perito al manifestar: “Aquí si tengo que ser categórico que era imposible que se hubiera preservado el nervio facial, con esas características, necesariamente se iba el nervio facial porque es que lo involucra, lo coge, lo aprisiona, no lo deja, no podría sacarse el tumor sin resecar el nervio facial porque no es posible quirúrgicamente, anatómicamente, ni secando con el mayor cuidado que pueda haber tenido es imposible que se hubiera llevado el nervio facial” En este punto, es preciso señalar que previo a la realización del procedimiento quirúrgico, el actor tenía conocimiento de los riesgos de la cirugía, los cuales quedaron consignados en el consentimiento informado suscrito el 13 de diciembre de 201254, en el que se indicó la cirugía a realizar.
Estos consistían en: 3.RIESGOS-BENEFICIOS PROPIOS DEL PACIENTE CON Y SIN EL PROCEDIMIENTO (Explique al paciente los riesgos-beneficios específicos de acuerdo con su estado de salud y con las condiciones propias, antecedentes, comorbilidades, etc) Sangrado, infección, (palabra ilegible), rechazo del colgajo. 54 Fol. 440, C.Ppal. 2 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 4.RIESGOS-BENEFICIOS ANESTESICOS (Explique al paciente los riesgos- beneficios específicos de acuerdo con su estado de salud y con las condiciones propias, antecedentes, comorbilidades, etc) Mareo, náuseas, vómito, alergias, problemas con corazón, pulmones, sistema nervioso central y/o periférico Se especificó también que el pronóstico era regular.
Este documento además de estar firmado por el paciente, contenía la rúbrica del cirujano y del anestesiólogo, lo cual se puede verificar en el reverso del folio 440, gozando con ello de toda validez. En un caso similar al que hoy se analiza, sobre el consentimiento informado el Consejo de Estado55 señaló: 38 Posteriormente, el 26 de junio de 2012, la señora Luz Edit Caicedo Solís acudió a la clínica Nuestra Señora de Fátima, con el fin de que se le practicara una cirugía plástica pues luego de la resección del tumor padeció de una parálisis facial que le producía una deformidad en su rostro y el 6 de agosto de ese mismo año se le realizó un injerto con el fin de mejorar la movilidad de sus labios. 39 En este punto, cabe resaltar que cuando los procedimientos quirúrgicos o médicos se practican bajo una adecuada práctica profesional y no se demuestra ningún tipo de falla en la intervención, pero que, a pesar de ello, el paciente fallece o su cuadro clínico empeora, la entidad prestadora del servicio de salud quedará exonerada de responsabilidad extracontractual si al paciente o a su representante se le informó, de manera adecuada, sobre los riesgos que tenía la intervención y estos se materializaron, tal como aconteció en este caso. 40 Precisado lo anterior, la Sala advierte que el documento trascrito denominado “declaración de consentimiento y aceptación de intervenciones” tiene validez como consentimiento informado, toda vez que en el mismo se indicó el nombre del paciente, la fecha, el nombre del médico, el diagnóstico de la paciente (cáncer metastásico de cuello lado derecho).
Además, en él se consignó el procedimiento quirúrgico al que sería sometida la paciente (vaciamiento de cuello), así como la zona anatómica a ser afectada. Igualmente, la paciente aceptó el citado documento que indica que se le explicó en qué consistía el tratamiento, cuáles eran sus efectos secundarios, los beneficios y qué riesgos estaban asociados con éste.
Finalmente, el documento fue suscrito por la paciente, un testigo (su esposo Raúl Viáfara Mulato) y el médico Javier Gutiérrez. De lo expuesto, considera la Sala que dentro del acervo probatorio, no existen pruebas que permitan establecer que el daño reclamado por el extremo activo se dio como consecuencia de una falla en la prestación del servicio médico, pues del estudio de la historia clínica y conforme lo expuesto por el perito, se desprende que la atención fue oportuna, integral y consecuente con la patología presentada por el 55 Ibidem, cita 37 Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 paciente, circunstancia por la cual, se concluye, el paciente recibió una atención apropiada y diligente, situación que motiva a esta Sala a negar las pretensiones incoadas en el recurso de apelación frente a la CLÍNICA MEDILASER, al no acreditarse el nexo de causalidad entre el daño y la falla en la prestación del servicio médico hospitalario de las entidades demandadas, dado que “la práctica médica debe evaluarse desde una perspectiva de medios y no de resultados, lo que lleva a entender que el galeno se encuentra en la obligación de practicar la totalidad de procedimientos adecuados para el tratamiento de las diversas patologías puestas a su conocimiento (…)”.56
2.5. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS 2.5.1. DAÑO MORAL. Sobre los topes máximos a reconocer por perjuicios morales en los casos de lesiones personales, la Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera57, señaló que para liquidar los perjuicios morales en estos casos, deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros58: “Procede la Sala Plena de la Sección Tercera a unificar su jurisprudencia en torno a los perjuicios morales a reconocer a la víctima directa y sus familiares en caso de lesiones personales.
La reparación del daño moral en caso de lesiones tiene su fundamento en el dolor o padecimiento que se causa a la víctima directa, familiares y demás personas allegadas. Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima.
Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos: 56 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 8 de mayo de 2019, C.P. Dr. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, radicado No. 05001-23-31-000-2006-03681-01(40950). 57 En sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 31172 58 También contenidos en sentencia de 28 de agosto de 2013, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo - Rad.
No. 25.022, los cuales han sido complementados, de acuerdo con la evolución jurisprudencial de La Sección Tercera en los términos del cuadro que se incorpora NIVEL 1 NIVEL 2 NIVEL 3 NIVEL 4 NIVEL 5 GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno- filiales relación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos) Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civil Relación afectiva del 4º de consanguinidad o civil.
Relaciones afectivas no familiares - terceros damnificados SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV SMLMV Igual o superior al 50% 100 50 35 25 15 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 40 28 20 12 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 30 21 15 9 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 20 14 10 6 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 10 7 5 3 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 5 3,5 2,5 1,5 GRAFICO No. 2 REPARACION DEL DAÑO MORAL EN CASO DE LESIONES Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos.
Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro. La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.” (se destaca) En consideración a que conforme el Acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Huila la disminución de la capacidad laboral del señor RICARDO TOVAR PEREZ del 60,73% que hoy se reclama, el motivo de la calificación fue cáncer parótida, lesión trigémino derecho y lesión músculo pectoral derecho, presentándose como deficiencias PARÁLISIS DEL TRIGÉMINO, DOMINANCIA y RESTRICCIÓN DE MOVILIDAD ART HOMBRO, parálisis que se presentó con posterioridad a la intervención médica realizada por la CLÍNICA MEDILASER, entidad sobre la cual se dijo en precedencia, los servicios médicos por esta brindados correspondieron a lex artis, según la patología presentada, y que conforme el informe pericial allegado a las presentes diligencias la lesión del nervio facial obedeció al estado avanzado de la enfermedad.
Según la tabla relacionada, la pérdida de la capacidad laboral del señor RICARDO TOVAR PEREZ daría lugar al reconocimiento de 100 s.m.l.m.v, pero considera la sala que el monto a indemnizar por parte del HOSPITAL MARÍA INMACULADA se debe establecer bajo el arbitrio juris en cuantía del 30%, en razón a que es innegable que la patología que presentaba el demandante afectaba gravemente su salud, y su sola presencia en el cuerpo, repercute en el funcionamiento de los órganos y músculos sobre los cuales se ubica el carcinoma, pero el Hospital María Inmaculada realizó una resección y toma de biopsia sobre un tejido desconocido sin ningún otro estudio previo, lo que ocasionó un crecimiento considerable en el tamaño del tumor y una evolución significativa de la patología; por ende, no se condena en un 100% sobre la pérdida de la capacidad laboral, sino en un porcentaje significativo, esto es, el 30%.
Revisados las pruebas obrantes en el proceso se advierte que la legitimación en la causa por activa de la señora MARTHA LILIANA ROMERO GIRALDO no se encuentra acreditada, al carecer el proceso de prueba alguna que permita al menos inferir su condición de cónyuge del señor RICARDO TOVAR PEREZ. Los demás demandantes acreditaron la legitimación en la causa por activa al probar el parentesco con el directo perjudicado conforme los registros civiles de nacimiento allegados al proceso, por lo que se reconocerá por perjuicios morales las siguientes sumas: Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 DEMANDANTE CALIDAD D. MORAL Ricardo Tovar Pérez Directo perjudicado 30 s.m.l.m.v. Yorley Marilu Tovar Romero Hija59 30 s.m.l.m.v. Vivian Yesenia Tovar Romero Hija60 30 s.m.l.m.v. Junior Ricardo Tovar Romero Hijo61 30 s.m.l.m.v. Mariela Pérez Medina Madre62 30 s.m.l.m.v. Angelmiro Pérez Hermano63 15 s.m.l.m.v. José Lizardo Pérez Hermano64 15 s.m.l.m.v. Fernando Pérez Hermano65 15 s.m.l.m.v. James Tovar Manchola Hermano66 15 s.m.l.m.v. 2.5.2.
VULNERACIONES O AFECTACIONES RELEVANTES A BIENES O DERECHOS CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE AMPARADOS. Se solicita en la demanda por concepto de alteración a las condiciones de existencia la suma de 100 s.m.l.m.v para cada uno de los hijos. Sobre este perjuicio el Consejo de Estado en sentencia del 18 de noviembre de 202167, precisó: “… el perjuicio conocido como daño a la vida de relación por la jurisprudencia de esta Corporación aludía a un perjuicio inmaterial autónomo del moral que no solo podía devenir de una lesión física o corporal68 sino también por afectaciones que incidan de manera negativa sobre la vida exterior de las personas69.
En las sentencias del 15 de agosto (2002-00004-01(AG) y del 17 de octubre de 2007 (2001-00029-01(AG) la Sección Tercera cambió la denominación del mencionado perjuicio por el de “alteración grave a las condiciones de existencia”, que se acredita con relación a las condiciones previas con las características de ser graves, drásticas y extraordinarias70. 59 Registro civil obrante en folio 12, C.Ppal. 1 60 Registro civil obrante en folio 13, C.Ppal. 1 61 Registro civil obrante en folio 14, C.Ppal. 1 62 Registro civil obrante en folio 11, C.Ppal. 1 63 Registro civil obrante en folio 15, C.Ppal. 1 64 Registro civil obrante en folio 16, C.Ppal. 1 65 Registro civil obrante en folio 17, C.Ppal. 1 66 Registro civil obrante en folio 18, C.Ppal. 1 67 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B. consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ.
Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 54001-23-31-000-2009-00233-01(47341) 68 Entendido ahora como daño a la salud, en virtud de la sentencia de unificación del 25 de septiembre de 2013, de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, rad. n.º 36.460, MP Enrique Gil Botero. 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio del 2000, rad. n. º 11.482, MP Alier Hernández Henríquez. 70 En esa oportunidad se dijo: “la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, “esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 Posteriormente, esta Corporación sistematizó la tipología de daños inmateriales71, así: i) perjuicio moral, ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico) cuando se deriva de una lesión corporal y iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales, como el daño a la vida de relación o, la alteración grave a las condiciones de existencia o, mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño. En estas condiciones, debe entenderse que la pretensión a que se refiere este acápite encuadra en lo que hoy la jurisprudencia del Consejo de Estado reconoce como parte de los bienes constitucionalmente protegidos; no obstante, si bien la disminución de la capacidad laboral del señor RICARDO TOVAR PEREZ pudo ocasionar una afectación en su familia, ningún elemento de juicio adicional acredita que esa modificación haya sido de tal entidad que le produjera una alteración transcendental a las condiciones de existencia de algún miembro de su núcleo familiar y que haya afectado en gran medida algún derecho constitucionalmente protegido.
Por lo anterior, la Sala se abstendrá de efectuar reconocimiento alguno por dicho perjuicio. 2.5.3. DAÑO A LA SALUD La Sala Plena del Consejo de Estado en relación con el reconocimiento del daño a la salud, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Consejera Ponente: Stella Conto Díaz del Castillo, radicación No. 23001-23-31-000-2001-00278- 01(28804), manifestó: “En los casos de reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, exp. 19031, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, y se complementan los términos de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la Sección Tercera.
La indemnización, en los términos del fallo referido está sujeta a lo probado en el proceso, única y exclusivamente para la victima directa, en cuantía que no podrá exceder de dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política (…) El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones”. 71 Verbigracia en las providencias de la Sección Tercera de 14 de septiembre de 2011 – rad no. 19.031 y 38.222, ambas con ponencia del Dr. Enrique Gil Botero, y recientemente en la sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 28 de agosto de 2014, rad. no. 36.460.
MP Ramiro Pazos Guerrero. Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 100 S.M.L.M.V, de acuerdo con la gravedad de la lesión, debidamente motivada y razonada, conforme a la siguiente tabla: GRAFICO REPARACION DEL DAÑO A LA SALUD REGLA GENERAL GRAVEDAD DE LA LESIÓN Víctima directa SMLMV Igual o superior al 50% 100 Igual o superior al 40% e inferior al 50% 80 Igual o superior al 30% e inferior al 40% 60 Igual o superior al 20% e inferior al 30% 40 Igual o superior al 10% e inferior al 20% 20 Igual o superior al 1% e inferior al 10% 10 Bajo este propósito, el juez debe determinar el porcentaje de la gravedad o levedad de la afectación corporal o psicofísica, debidamente probada dentro del proceso, relativa a los aspectos o componentes funcionales, biológicos y psíquicos del ser humano (…).” Teniendo en cuenta que en el presente asunto, se le ocasionó al libelista la pérdida del 60,73% de su capacidad laboral y en razón de ello le corresponderían 100 s.m.l.m.v, y que conforme se dijo con anterioridad le corresponde al HOSPITAL MARIA INMACULADA DE FLORENCIA indemnizar al demandante por el 30% del total de la indemnización, se reconocerá la suma de 30 SMLMV exclusivamente a favor de RICARDO TOVAR PEREZ, en calidad de directo perjudicado.
2.5.4. LUCRO CESANTE Se pretende el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante consolidado y futuro a favor del señor RICARDO. Sobre la noción de los perjuicios materiales, el artículo 1614 del Código Civil, dispone: “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumpliéndola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” De acuerdo con lo anterior, el daño emergente supone un menoscabo sufrido al patrimonio de la víctima.
Por su parte, el lucro cesante hace referencia a la ganancia que deja de percibirse, o la expectativa cierta económica de beneficio o provecho que no se realizó como consecuencia del daño. Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 El Consejo de Estado en sentencia de unificación del 18 de julio de 201972, resolvió unificar jurisprudencia en torno al reconocimiento de perjuicios materiales –daño emergente y lucro cesante-, la cual es aplicable para todos los eventos en los que se deba determinar la existencia y el monto de los perjuicios materiales de la misma clase: “La Sala Plena de la Sección Tercera avoca el conocimiento del presente caso, con el fin de unificar su jurisprudencia en materia de reconocimiento y liquidación de perjuicios materiales por daño emergente y lucro cesante en los casos de privación injusta de la libertad, criterios que serán aplicables también a los eventos en los cuales le corresponda al juzgador determinar la existencia y el monto de perjuicios materiales de la misma clase.” La sentencia de unificación a la que se está haciendo referencia en el presente acápite, si bien unificó el tema del reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de daño emergente y lucro cesante en un caso de privación injusta de la libertad, lo cierto es, que en el mismo cuerpo de la providencia se señaló que dicha jurisprudencia debe ser aplicada por los jueces de la república –sin distinguir en que instancia- cuando se deba decidir sobre el reconocimiento de dichos perjuicios.
En prenunciada sentencia, se fijaron los presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante, señalando que debe ser pedido por la parte, debe ser probado tanto para los empleados dependientes como independientes, que la presunción del salario mínimo solo es aplicable cuando se logre acreditar la actividad económica independiente pero no los ingresos o en caso de amas de casa, y que el incremento del 25% por prestaciones sociales solo procede cuando se pida en la demanda y cuando los ingresos provengan de una relación laboral subordinada: 1.1 Presupuestos para acceder al reconocimiento del lucro cesante 1.1.1 Por concepto de lucro cesante sólo se puede conceder lo que se pida en la demanda, de forma tal que no puede hacerse ningún reconocimiento oficioso por parte del juez de la reparación directa; así, lo que no se pida en la demanda no puede ser objeto de reconocimiento alguno. 1.1.2 Todo daño y perjuicio que el demandante pida que se le indemnice por concepto de lucro cesante debe ser objeto de prueba 72 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 73001-23-31- 000-2009-00133-01(44572), Actor: ORLANDO CORREA SALAZAR Y OTROS, Demandado: NACIÓN –RAMA JUDICIAL Y OTROS, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 suficiente que lo acredite o, de lo contrario, no puede haber reconocimiento alguno (artículos 177 del C. de P. C. y 167 del C.G.P.73).
Así, para acceder al reconocimiento de este perjuicio material en los eventos de privación injusta de la libertad debe haber prueba suficiente que acredite que, con ocasión de la detención, la persona afectada con la medida de aseguramiento dejó de percibir sus ingresos o perdió una posibilidad cierta de percibirlos. Cuando la persona privada injustamente de su libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, tendrá derecho a que se le indemnice el lucro cesante, conforme a los términos y condiciones consignados en la sentencia de unificación del 27 de junio de 2017, proferida dentro del proceso con radicación 50001-23-31-000- 2000-372-01 (33.945). 1.2 Parámetros para liquidar el lucro cesante: 2.2.1 Período indemnizable El período indemnizable, para la liquidación del lucro cesante, en los eventos de privación injusta de la libertad, será el tiempo que duró la detención, es decir, el período que transcurrió desde cuando se materializó la orden de detención con la captura o la aprehensión física del afectado con la medida de aseguramiento y hasta cuando éste recobró materialmente la libertad o quedó ejecutoriada la providencia que puso fin a la actuación penal contra el investigado o sindicado, lo último que ocurra.
La liquidación del lucro cesante comprenderá, si se pide en la demanda y se prueba suficientemente su monto, el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, si se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de pérdida de ésta. 73 Para la Corte Constitucional (sentencia T-733 de 2013): “La noción de carga de la prueba ‘onus probandi’ es una herramienta procesal que permite a las partes aportar los elementos de prueba para acreditar los hechos que alega el demandante o las excepciones propuestas por el demandando.
Su aplicación trae como consecuencia que aquella parte que no aporte la prueba de lo que alega soporte las consecuencias. Puede afirmarse que la carga de la prueba es la obligación de ‘probar’, de presentar la prueba o de suministrarla cuando no ‘el deber procesal de una parte, de probar la (existencia o) no (sic) existencia de un hecho afirmado’, de lo contrario el solo incumplimiento de este deber tendría por consecuencia procesal que el juez del proceso debe considerar el hecho como falso o verdadero”.
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 2.2.2 Ingreso base de liquidación El ingreso base de liquidación deber ser lo que se pruebe fehacientemente que devengaba la víctima al tiempo de su detención, proveniente del ejercicio de la actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos.
Para que la prueba del ingreso sea suficiente, debe tenerse en cuenta que, si se trata de un empleado, se debe acreditar de manera idónea el valor del salario que recibía con ocasión del vínculo laboral vigente al tiempo de la detención; al respecto, debe recordarse que los artículos 232 (inciso segundo) del Código de Procedimiento Civil y 225 del Código General del Proceso señalan que: “Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión” (negrillas de la Sala).
El ingreso de los independientes debe quedar también suficientemente acreditado y para ello es necesario que hayan aportado, por ejemplo, los libros contables que debe llevar y registrar el comerciante y que den cuenta de los ingresos percibidos por su actividad comercial o remitir, por parte de quienes estén obligados a expedirlas74, las facturas de venta, las cuales tendrán valor probatorio siempre que satisfagan los requisitos previstos en el Estatuto Tributario75, o que se haya allegado cualquier otra prueba idónea para acreditar tal ingreso. 2.2.3 Aplicación del salario mínimo legal mensual Cuando se acredite suficientemente que la persona privada injustamente de la libertad desempeñaba al tiempo de su detención una actividad productiva lícita que le proporcionaba ingresos y que no pudo continuar desempeñando por causa de la detención, pero se carezca de la prueba suficiente del monto 74 “ARTICULO 615.
OBLIGACIÓN DE EXPEDIR FACTURA. Para efectos tributarios, todas las personas o entidades que tengan la calidad de comerciantes, ejerzan profesiones liberales o presten servicios inherentes a éstas, o enajenen bienes producto de la actividad agrícola o ganadera, deberán expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independientemente de su calidad de contribuyentes o no contribuyentes de los impuestos administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales.
“Para quienes utilicen máquinas registradoras, el documento equivalente será el tiquete expedido por ésta”. 75 Ver la cita 60 de la página 31. Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 del ingreso devengado producto del ejercicio de tal actividad lícita o la privada de la libertad haya sido una ama de casa o la persona encargada del cuidado del hogar, la liquidación del lucro cesante se debe hacer teniendo como ingreso base el valor del salario mínimo legal mensual vigente al momento de la sentencia que ponga fin al proceso de reparación directa, lo cual se aplica teniendo en cuenta que, de conformidad con lo previsto en la ley 100 de 1993, ese es el ingreso mínimo o el salario base de cotización al sistema general de seguridad social (artículos 15 y 204) y, además, que el artículo 53 constitucional ordena tener en cuenta el principio de la “remuneración mínima vital y móvil” y que, según el artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo, “… el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a las necesidades normales y a las de su familia”. 2.2.4 Incremento del 25% por concepto de prestaciones sociales Se puede reconocer un incremento del 25% al ingreso base de liquidación, por concepto de prestaciones sociales76, siempre que: i) así se pida en la demanda y ii) se pruebe suficientemente que el afectado con la medida trabajaba como empleado al tiempo de la detención, pues las pretensiones sociales son beneficios que operaran con ocasión de una relación laboral subordinada77.
Así, se debe acreditar la existencia de una relación laboral subordinada, de manera que no se reconoce el incremento en mención cuando el afectado directo con la medida de aseguramiento sea un trabajador independiente, por cuanto, se insiste, las prestaciones sociales constituyen una prerrogativa en favor de quienes tienen una relación laboral subordinada, al paso que los no asalariados carecen por completo de ellas.
Teniendo en cuenta que dentro del plenario no se acreditó la actividad laboral a la que se dedicaba, ni mucho menos los ingresos que percibía, considera la Sala que no es procedente el reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, puesto que con la sentencia de unificación de marras se dejó de lado la 76 De las prestaciones trata el Código Sustantivo del Trabajo (capítulos VIII y IX) y están concebidas como beneficios legales que el empleador debe pagar a sus trabajadores, adicionalmente al salario ordinario, para atender necesidades o cubrir riesgos originados durante el desarrollo de la actividad laboral. 77 La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, precisó que las prestaciones sociales solo se causan en virtud de la existencia de un contrato de trabajo subordinado y que a ellas no tienen derecho quienes desarrollan una actividad como independientes; al respecto, dijo: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente”.
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 aplicación de la presunción de que toda persona en edad económicamente productiva recibe por lo menos un salario mínimo legal mensual vigente, ello con el fin de evitar el reconocimiento y pago de perjuicios inexistentes, imponiendo la carga a la parte actora de acreditar la labor o actividad económica que desempeñaba para la fecha del hecho dañoso.
2.6. DEL LLAMADO EN GARANTÍA - LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS. Esclarecida la imputación del daño reclamado a la ESE Hospital María Inmaculada –llamante-, corresponde a la Sala pronunciarse sobre la responsabilidad de la llamada en garantía, esto es, la Previsora S.A. Compañía de Seguros. En cuanto a la aseguradora llamada en garantía (La Previsora S.A. Compañía de Seguros), la Sala advierte que se probó que ésta celebró un contrato de seguro en el que el tomador y el asegurado es el Hospital María Inmaculada.
Dicho negocio jurídico se perfeccionó con la expedición de la póliza 100186778 de responsabilidad civil extracontractual médica relacionado con la prestación del servicio de salud, cuya vigencia se extendió desde el 15 de febrero y el 31 de diciembre de 2012, con el fin de amparar los perjuicios patrimoniales que sufriera el Hospital María Inmaculada.
En atención a lo anterior y teniendo en cuenta que la condena impuesta al Hospital María Inmaculada obedece a los perjuicios patrimoniales que este causó, entendiendo por tales perjuicios el menoscabo o lesión que afecta los bienes de las personas, sean materiales (susceptibles de valoración económica) o inmateriales (que no se pueden cuantificar económicamente), debe concluirse que la llamada en garantía está en la obligación de pagar los montos que por concepto de perjuicios les fue reconocidos a los demandantes, hasta el límite de lo asegurado y en los términos del contrato de seguro.
Por consiguiente, se condenará solidariamente a la llamada en garantía, La Previsora S.A. Compañía de Seguros, a pagar las sumas de dinero que el Hospital María Inmaculada deba pagar a los demandantes como consecuencia de este fallo.
2.7. CONDENA EN COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: 78 Fol 3-4, C. llamamiento en garantía la PREVISORA S.A. Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 “Sin embargo, en esa oportunidad la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). a) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. b) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP79, 79“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. c) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 (…) En ese orden de ideas, considera la Sala que hay lugar a imponer costas en ambas instancias, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue revocada y en su lugar se accedió a las pretensiones de la demanda.
En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 1%, para cada una de las instancias, de conformidad con el Acuerdo No. 1887 del 26 de junio de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16080 del CPACA.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
REVOCAR la sentencia de primera instancia de fecha 24 de abril de 2018, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Florencia, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído. En su lugar se dispone, PRIMERO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la señora MARTHA LILIANA ROMERO GIRALDO, conforme las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la ESE HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA, por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la falla del servicio médico en la intervención quirúrgica realizada al señor RICARDO TOVAR PEREZ el 12 de octubre de 2012.
TERCERO: CONDENAR solidariamente a la ESE HOSPITAL MARÍA INMACULADA DE FLORENCIA y a la PREVISORA S.A COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar las siguientes sumas de dinero: 80 “Artículo 160. Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa.
Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01 C. Por concepto de perjuicios morales: DEMANDANTE CALIDAD SMLMV RICARDO TOVAR PÉREZ Directo perjudicado 30 s.m.l.m.v. YORLEY MARILU TOVAR ROMERO Hija 30 s.m.l.m.v. VIVIAN YESENIA TOVAR ROMERO Hija 30 s.m.l.m.v. JUNIOR RICARDO TOVAR ROMERO Hijo 30 s.m.l.m.v. MARIELA PÉREZ MEDINA Madre 30 s.m.l.m.v. ANGELMIRO PÉREZ Hermano 15 s.m.l.m.v. JOSÉ LIZARDO PÉREZ Hermano 15 s.m.l.m.v. FERNANDO PÉREZ Hermano 15 s.m.l.m.v. JAMES TOVAR MANCHOLA Hermano 15 s.m.l.m.v. D. Por concepto de daño a la salud: Para RICARDO TOVAR PEREZ, el equivalente a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago efectivo de la condena.
Las sumas de dinero que deba pagar la PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS será hasta el límite de lo asegurado y en los términos del contrato de seguro.
CUARTO: DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR en costas al HOSPITAL MARIA INMACULADA DE FLORENCIA. Como agencias se tasa el 1% de las pretensiones de la demanda en cada una de las instancias.
SEXTO: Notificar la presente decisión en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA. ORDÉNESE expedir a la parte actora, copia de la presente decisión con sus constancias de notificación y ejecutoriada, en los términos del artículo 114 del C.G.P.
SÉPTIMO: Una vez en firme la presente decisión y previa liquidación, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor y DEVOLVER a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si los hubiere. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintidós (2.022).
Sentencia de Segunda Instancia – Sistema Oral Mariela Pérez Medina y Otros contra el Hospital María Inmaculada de Florencia y otros 18001-33-33-753-2014-00181-01
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETEH REYES VILLAMIZAR Magistrada Ponente ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4a2bec015621f7615d07df80166f4c83330cd26e574a8666c6da11f752008924 Documento generado en 05/09/2022 03:57:21 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica