REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CAQUETA SALA CUARTA MAGISTRADA PONENTE: DRA. YANNETH REYES VILLAMIZAR Florencia, diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA No. 100 MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 18001-23-33-003-2015-00070-00 DEMANDANTE: CARMEN ROSSY RAMIREZ HERNÁNDEZ Y OTROS DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ SISTEMA E INSTANCIA: ORAL – PRIMERA INSTANCIA ACTA No.: 44 DE LA FECHA Tema: Pérdida de oportunidad para ser elegida contralora departamental – pérdida de investidura sobreviniente de dos diputados que participaron en la elección. Encontrándose agotadas las etapas procesales y sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Caquetá, a resolver de fondo la demanda con pretensión de reparación directa incoada por CARMEN ROSSY RAMIREZ HERNÁNDEZ Y OTROS en contra del DEPARTAMENTO DEL CAQUETA- ASAMBLEA DEPARTAMENTAL.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Como pretensiones1 de la demanda, solicita la parte actora lo siguiente: “Que el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ -ASAMBLEA DEPARTAMENTAL son administrativamente responsables de todos los daños y perjuicios tanto morales como materiales, causados a CLAUDIA YAMILE RAMIREZ HERNANDEZ, MIGUEL ANGEL RAMOS, SILVANA RAMOS RAMIREZ, VALERIA MORENO RAMIREZ, ROSULA HERNANDEZ BUSTOS, JORGE HUMBERTO RAMIREZ CAMACHO, CARMEN ROSSY RAMIREZ HERNANDEZ. 1 Folios 150-162, CP1 Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental En consecuencia, de la anterior declaración, a título indemnizatorio solicitaron el reconocimiento y pago de perjuicios morales, en cuantía de 100 s.m.l.m.v para cada uno de los demandantes.
Así mismo solicitó el reconocimiento y pago de perjuicios materiales “En la modalidad de lucro cesante consolidado a favor de la Dra CLAUDIA YAMILE RAMIREZ HERNANDEZ la suma de … ($358.918.697) por concepto de salarios no percibidos en el cargo de Contralora Departamental del Caquetá por el proceder de los diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, desde enero de 2012 …”, también solicitó “…perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro, se debe tener en cuenta que la Dra CLAUDIA YAMILE RAMIREZ HERNANDEZ fue privada de la oportunidad de ostentar el cargo de Contralora Departamental del Caquetá en el periodo comprendido entre 2012-2015 y en virtud de ello para calcular los ingresos que iba a devengar en tal cargo para el mes de diciembre de 2014 se debe tener en cuenta la certificación expedida por la Contraloría Departamental del Caquetá, lo cual arroja un salario de ….
($8.273.038), valor que debe incrementarse en un 25% por concepto de prestaciones sociales para un total de … ($10.341.297)” Los hechos que sirvieron de sustento a las pretensiones se sintetizan así: 1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en el año 2011 conformó la terna para la elección del Contralor Departamental, así: CLAUDIA YAMILE RAMIREZ HERNANDEZ, HERNAN TORRES y GUSTAVO ESPINOSA FERLA. 2.
En fecha 02 de enero de 2012, la Asamblea Departamental del Caquetá se reunió para instalar el primer periodo de sesiones ordinarias 2012-2015, levantándose el Acta No. 9 “ELECCION DE CONTRALOR ENCARGADO DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, HASTA TANTO LA ASAMBLEA DEPARATMENTAL PROVEA LA FALTA ABSOLUTA QUE POR VENCIMIENTO DEL PERIODO SE PRESENTA”, a folio 22 del documento se cita que el diputado NELSON RICARDO MATIZ, intervino para manifestar de su impedimento para participar en la votación para la elección de Contralor, argumentando que le habían iniciado un proceso de responsabilidad fiscal, que ya había cancelado el detrimento.
La elección se postergó para el día siguiente. 3. El día 03 de enero de 2012, se instala la Asamblea Departamental, y previa elección del Contralor, se hizo la advertencia de que algunos diputados podían estar incursos en conflicto de interés al participar en la votación, especialmente respecto del entonces diputado NELSON MATIZ HERRERA, Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental al estar incurso en un proceso de responsabilidad fiscal en la Contraloría Departamental del Caquetá, situación en la que también estaba inmerso el diputado GONZALO RAMOS PARRACI. 4.
Finalizado el debate, al interior de la duma se realizó la votación para elegir Contralor resultando electo GUSTAVO ESPINOSA FERLA, los votos quedaron de la siguiente forma: -Diputados que votaron por GUSTAVO ESPINOSA FERLA:
1. JUAN ELIBET GONZALEZ CASTRO
2. YOVANI ALFONSO MARTINEZ NIETO
3. NELSON RICARDO MATIZ HERRERA
4. ELVIA MEDINA CLAROS
5. GONZALO RAMOS PARRACI
6. WILLIAM SANCHEZ AMAYA -Diputados que votaron por CLAUDIA YAMILE RAMIREZ:
1. PABLO ANDRES ALVAREZ VEGA
2. EDUARDO FRANCO JOJOA
3. LEIDY JOHANA GARCIA GONZALEZ
4. DEIBY MADRIGAL BARRERA
5. LUIS ANTONIO RUIZ CICERI -HERNAN TORRES no obtuvo votación alguna. 5. El 15 de marzo de 2012, se presentó demanda de pérdida de investidura en contra de NELSON RICARDO MATIZ HERRERA con fundamento en los numerales 1 y 4 del artículo 48 de la ley 617 de 2000, y en fecha 24 de mayo de 2012 el Tribunal Administrativo del Caquetá profirió sentencia favorable a las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 23 de marzo de 2013. 6.
Así mismo, se instauró demanda de pérdida de investidura contra GONZALO RAMOS PARRACI, la cual resultó favorable a las pretensiones de la demanda luego de proferirse la sentencia de segunda instancia por el Consejo de Estado, en fecha 31 de julio de 2014. 7. Señala que la pérdida de investidura de los diputados se derivó de la participación en la elección de Contralor Departamental del Caquetá para el periodo 2012 – 2015, ya que se encontraban impedidos para votar, en razón a los procesos de responsabilidad fiscal que cursaban en su contra en el órgano de control.
Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental 8. Precisa que, pese a que la demandante CLAUDIA YAMILE resultó afectada por la decisión mayoritaria que eligió al Contralor Departamental, en el momento no tenía certeza de la inhabilidad en la que se encontraban inmersos los diputados, considerando que “hoy la jurisdicción contenciosa administrativa perfecciona una situación sobreviniente que le permite a mi representada acudir a la jurisdicción contenciosa con el objeto de obtener la reparación de los daños que le fueron ocasionados…” 1.2.
Contestación de la demanda. 1.2.1. El Departamento de Caquetá2, propone las excepciones de hecho de un tercero, inexistencia de daño antijurídico, caducidad de la acción y falta de legitimación en la causa por pasiva. Sobre la excepción de hecho de un tercero, argumenta que se presenta una causa extraña que exonera de responsabilidad al Departamento del Caquetá, teniendo en cuenta que no tuvo injerencia ni participó en la elección del Contralor Departamental, la cual obedece a un acto legal autónomo de la duma departamental conforme lo dispone el artículo 4 de la Ley 330 de 1996 y el inciso 4 del artículo 272 de la Constitución Política.
En cuanto a la excepción de inexistencia de daño antijurídico, argumenta que a la señora CLAUDIA YAMILE no le fue frustrada la expectativa de ser elegida como Contralora Departamental porque participó en todo el proceso de elección; que la elección se realizó por los 11 miembros de la asamblea en el marco de la legalidad, en tanto, que se encontraban debidamente posesionados y en ejercicio de sus funciones que les permitía para ese momento participar en la elección, al no existir para ese momento pronunciamiento judicial alguno que limitara la votación de los diputados GONZALOS RAMOS PARRACI y NELSON RICARDO MATIZ HERRERA.
Frente a la caducidad de la acción, argumenta que el hecho generador del daño -elección del Contralor GUSTAVO ESPINOSA FERLA- acaeció el 3 de enero de 2012, por ende, la fecha límite para incoar la demanda era el 04 de enero de 2014. Añade la demandante adquirió la certeza del conflicto de interés frente al exdiputado NELSON RICARDO MATIZ HERRERA, en fecha el 22 de marzo de 2013, y frente al exdiputado GONZALO RAMOS PARRACI, en fecha 31 de julio de 2014, cuando el Consejo de Estado decidió en segunda instancia los procesos de pérdida de investidura instaurados en su contra. 2 Folios 188-195, 201 al 204 del CP1.
Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental Frente a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, sustentó que la voluntad materializada a través del voto otorgado por los exdiputados NELSON RICARDO MATIZ y GONZALO RAMOS PARRACI como integrantes del quorum de la Asamblea Departamental del Caquetá para la elección de contralor departamental no tienen ningún tipo de vinculación con la entidad territorial, toda vez que la asamblea goza de autonomía administrativa. 1.2.2.
La Asamblea Departamental del Caquetá3, se opone a la prosperidad de cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas solicitadas por la parte actora, solicitando sean denegadas. Argumenta que en un proceso de elección democrático y participativo como es la elección del contralor departamental no existe certeza de que si se hubiese declarado estos impedimentos, la intención de voto continuaría igual, por cuanto pudieron presentarse otras circunstancias que incidieran en la votación de los 5 diputados que lo hicieron por la actora, por lo que estos supuestos se convierten en meras expectativas, que no dan certeza de un verdadero triunfo electoral.
Aclara que, si bien es cierto, existe una obligación legal de manifestar un impedimento por un presunto conflicto de interés, también lo es que por dicha situación, la actuación como servidor público no es inválida y sus actos gozan de validez y eficacia jurídica, más aún cuando el acto que se profiere en ejercicio de una atribución constitucional y legal no ha sido objeto de reproche por la jurisdicción contenciosa administrativa.
Indica que, si bien la norma establece un deber para la declaratoria de un impedimento por un presunto conflicto de interés, el servidor público que no lo haga asume irreversiblemente una consecuencia jurídica, sin que ello implique que la actuación de dicho servidor sea irregular. 1.2.3. El llamado en garantía GONZALO RAMOS PARRACI4, señala como ineficaz el llamamiento en garantía, argumentando que en aplicación del artículo 66 del Código General del Proceso el término de 6 meses para la notificación del llamamiento en garantía feneció sin que fuese notificado, solicitando no se le imparta trámite por ineficaz.
Frente a la demanda, argumenta que se opone a cada una de las pretensiones, declaraciones y condenas solicitadas, en su defecto solicitan sean denegadas por falta de presupuesto de derecho en que se fundamentan. 3 Folios 205-210 del CP1. 4 Folios 23 al 28 del C. Llamamiento en Garantía Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental Pregona la inexistencia del daño antijurídico, señalando que a la actora no le fue frustrada la expectativa de ser elegida como contralora del departamento del Caquetá para el periodo constitucional 2012-2015, toda vez que en igualdad de condiciones tuvo la oportunidad de postularse ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia a efecto de integrar la terna de la cual la Asamblea Departamental haría la selección, lo que permitió, que para el 3 de enero de 2012 participara en dicha sesión conforme el acta No. 2 de la duma, presentando su hoja de vida y exponiendo la propuesta del plan estratégico a desarrollar en caso de quedar elegida.
Resalta que la votación realizada por los 11 diputados el 3 de enero de 2012 se desarrolló dentro del marco de la legalidad, en tanto que se encontraban posesionados y en ejercicio pleno de sus funciones que les permitían emitir para ese momento la votación que generaría como resultado la elección de la máxima autoridad de control fiscal del departamento, al no existir pronunciamiento judicial alguno que limitara la votación de los diputados NELSON MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI.
En virtud de lo anterior, señala que no existe medio de juicio de imputabilidad al no converger los elementos para estructurar la responsabilidad patrimonial y endilgar responsabilidad al llamado en garantía. 1.2.4. El llamado en garantía NELSON RICARDO MATIZ HERRERA5, guardó silencio. 1.3. Audiencia Inicial6. Se declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia del 1 de agosto de 20187. 1.4.
Alegatos de conclusión. 1.4.1. El Departamento del Caquetá8, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 1.4.2. Llamado en garantía GONZALO RAMOS PARRACI9, argumenta que en la elección de contralor no fue advertido de sobre presuntas inhabilidades, que conforme lo manifestó en el interrogatorio de parte, estaba convencido de que el 5 Folio 62 del C. Llamamiento en Garantía 6 Folios 309-311 del CP2. 7 Folios 321-326 del CP2. 8 Folios 404-407 del CP2. 9 Folios 404-407 del CP2.
Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental proceso fiscal había sido archivado, ya que existía certificado emitido por la Contraloría Departamental el 26 de diciembre de 2011. Indica que los llamados en garantía en ningún momento se pusieron de acuerdo en la elección, razón por la cual, mal podría decirse que su voto generó la pérdida de la elección de la demandante.
Indica además que realizó consultas con varios juristas quienes le manifestaron que no existía ningún tipo de inhabilidad conforme la certificación expedida por la contraloría y la consignación realizada en el mes de diciembre de 2011. 1.4.3. Llamado en garantía NELSON RICARDO MATIZ HERRERA10, señala que al momento de la elección no se encontraba incurso en conflicto de interés, puesto que se había notificado personalmente del auto de archivo del proceso de responsabilidad fiscal No. 788, y agrega que el Consejo de Estado no evaluó la convicción de legalidad y probidad de su voto, por haber cancelado la totalidad del monto establecido como presunto detrimento.
Argumenta que, el hecho de postularse a un cargo nominal de elección directa no otorga un derecho cierto e indiscutible de ser elegido, es por ello que se conforma una terna con la única finalidad de elegir la mejor opción, como fue considerado en su momento por la Asamblea Departamental del Caquetá, al elegir al señor GUSTAVO ESPINOSA FERLA. 1.4.4.
La Asamblea Departamental11, precisa que el día de la elección del Contralor Departamental no existía certeza por parte de los exdiputados de un conflicto de interés por el que debían declararse impedidos, y que en caso de haberse declarado impedidos previo a la votación, sería incierto el resultado. Añade que, contrario a lo expuesto por la parte actora, los votos de quienes se les declaró la pérdida de investidura, sí fueron válidos para la elección de Contralor, al gozar de plenas atribuciones constitucionales y legales que los facultaba para participar en el proceso de elección, sin estar inmersos, impedidos o en situación de conflicto de interés en ese momento.
Señala que, la actora en igualdad de condiciones integró la terna, participando como candidata para el cargo de contralor departamental, presentando su hoja de vida y propuestas, y que no se logró demostrar por parte del extremo activo la existencia del daño. 10 Folios 417-419 del CP2. 11 Folio 426 al 432 del CP2. Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental 1.4.5.
La parte actora12, realiza un recuento de los hechos que consideran se encuentran probados dentro del proceso. Argumenta que en el presente caso la responsabilidad de las demandadas radica en la pérdida de oportunidad de ser electa contralora departamental la señora CLAUDIA YAMILE, aseverando que de no ser por la participación de los diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, sabiendo que se encontraban violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, tal como se observa en la división de los votos, ella hubiera sido seleccionada para el cargo al tener un voto adicional.
Realiza una ilustración de los eventos que se deben presentar para que ocurra la pérdida de oportunidad, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, los cuales son: Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado.
Argumenta que en el presente caso se presentaron todos los eventos; que el primero está demostrado, por cuanto la demandante integraba la terna para la elección de contralor departamental y obtuvo 5 votos a favor, existiendo con ello la probabilidad con cierto grado de certeza suficiente de ser elegida para el cargo. En cuanto al segundo, indica que la probabilidad de ser electa contralora se volvió existente, al ser una votación única e irrepetible al existir un solo cargo en el departamento, desapareciendo la posibilidad de acceder al cargo que pretendía. Respecto el tercero, señala que el candidato GUSTAVO ESPINOSA FERLA obtuvo 6 votos, contando con los de los Diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, queriendo decir que, de haberse abstenido de participar, este candidato hubiese obtenido 4 votos, número inferior a los 5 votos logrados por la actora.
Sostiene que los diputados actuaron con pleno convencimiento de la ilegalidad en su participación en la elección, tanto así, que el Consejo de Estado les declaró la pérdida de investidura. 12 Folio 433 al 440 del CP2. Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental 1.5.
Concepto del Ministerio Público. Según constancia secretarial visible a folio 441 del CP2, el Ministerio Público no solicitó traslado especial para emitir concepto. II. CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia. Por la naturaleza del proceso, de acuerdo a los artículos 152 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para decidir de fondo el presente asunto. 2.2.
Problemas jurídicos. De acuerdo con los argumentos expuestos por la parte demandante, para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer, si: a. ¿Existe responsabilidad de la Gobernación de Caquetá – Asamblea de Caquetá, por la actuación de los diputados Nelson Ricardo Matiz Herrera y Gonzalo Ramos Parraci al haber participado en la elección del contralor departamental, estando incurso en conflicto de intereses? b. ¿La señora Claudia Yamile Ramírez Hernández tenía un derecho cierto e indiscutible de ser nombrada contralora departamental de Caquetá? c. ¿Existió pérdida de oportunidad de Claudia Yamile Ramírez Hernández de ser elegida Contralora Departamental del Caquetá? d. ¿De existir esta responsabilidad en cabeza del Estado deben responder patrimonialmente las entidades accionadas por los perjuicios causados a los demandantes? a. ¿De existir condena en contra de la entidad pública DEPARTAMENTO - ASAMBLEA DE CAQUETA en la elección de la demandante y por el actuar de los llamados en garantía estos deben responder patrimonialmente por dicha condena? 2.3.
Lo probado en el proceso. a. En fecha 2 de enero de 2012, la Asamblea Departamental del Caquetá instaló el primer periodo de sesiones ordinarias -Acta No. 01-, la cual tenía como Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental finalidad tomar posesión y juramento de los Diputados para el periodo constitucional 2012-2015, así como la ELECCIÓN DE LA CONTRALORA ENCARGADA DEL DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, AL TENOR DE LA LEY 42 DEL 93, HASTA TANTO LA SAMBLEA DEPARTAMENTAL PROVEA LA FALTA ABSOLUTA QUE POR VENCIMIENTO DEL PERIODO SE PRESENTE” 13, entre otras cosas.
En la fase de elección de contralor, el diputado NELSON MATIZ intervino manifestando que se iba a declarar impedido para participar en esta, toda vez que en la contraloría se había iniciado un proceso en su contra. Al respecto expresó: “…dejo constancia que señor Presidente, el 28 de diciembre se me apertura un proceso, cuando en ese mismo proceso y en otro proceso, en otra denuncia, estábamos incluidos los 11 honorables diputados por las comisiones, algo muy significante, pero al único diputado que se le apertura el proceso fue al diputado Nelson Matiz.
Los otros diputados, no pasó absolutamente nada. Entonces señor presidente, y eso lo hacían con unos ánimos totalmente diferentes a la transparencia, a la realidad y a la verdad con justicia, ¿qué le toco hacer a este diputado? Para poder hoy estar, no sentado acá, quizás para mañana o pasado mañana, o el día que se elija la contraloría por tener una investigación. Y si no lo hubiera hecho, voto sin declarar impedimento a los 8 días por tener una investigación. Y si no lo hubiera hecho, tendría Credencial.
Mire la trampa que me pusieron. Por eso señor Presidente, yo pido que analicen este documento porque yo no lo voy a votar, voy a declarar inclusive impedido por que (sic) aún no me ha salido la resolución de archivo de la Contraloría. Entonces yo tengo la consignación, yo señor Presidente me voy a declarar impedido para la toma de contralor encargado, entonces solicito Honorables diputados que analicemos muy bien el tema porque no quiero que después nos vemos abocados a investigaciones infundadas… Señor Presidente, yo me declaro impedido, si la Plenaria así lo quiere yo debo retirarme de recinto mientras que pasa el tema de la Contraloría, porque bien lo sabe, me aperturaron un proceso ya lo cancele, no tengo creo hasta ahora ningún impedimento para la elección Contraloría, pero tengo unos amigos Jurídicos, que en este momento están haciendo las averiguaciones pertinentes para que este Diputado no vaya a cometer algún error o mañana se vea abocado a sanciones por la Procuraduría y sanciones disciplinarias. 13 Folios 13-42 del CP1.
Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental Entonces, señor Presidente yo solicito me declaro impedido y por tal motivo me retiro del recinto e ingreso cuando este punto se haya resuelto…” b. Atendiendo la intervención del diputado, la elección de contralor se postergó para el día siguiente, esto es, el 03 de enero de 2012 –acta No. 002-, y se instaló nuevamente la Asamblea14.
En el transcurso de esta, varios diputados advirtieron la posible inhabilidad en la que podrían estar incursos los diputados GONZALO RAMOS PARRACI y NELSON MATIZ HERRERA, por lo cual éste último intervino manifestando: “…en aras de la transparencia, en aras de la controversia, de todo lo que se genera, yo tengo aquí Doctor Pablo y Doctor Ciceri en mis manos el Auto No. 059, por el cual se ordena el archivo del proceso de responsabilidad Fiscal No, 758, por el cual al diputado se le abrió la apertura de la investigación el cual inclusive, se tome la nobleza de hacerlo directamente el mismo año pasado con afanes, para que no hubiera ese mismo tipo de comentarios que existen hoy.
Solamente con el hecho de la consignación que hice yo en el banco tenía yo el derecho a ejercer mi voto. Aquí no vengan con espectáculos, que aqupi no estamos por allá en otro lado. Aquí estamos es en la misma Asamblea Departamental. Quiero dejarle copia a la señora Secretaria para que guarde los archivos y aparte de eso ayer señor Presidente, usted revisó las hojas de vida con el documento que certifica la Contraloría Departamental, la Procuraduría y todos los órganos de Control, donde aquí no aparece ningún diputado incurso de inhabilidad para decir que no podeos votar.
Y si mañana nos vemos abocados a una sanción por el voto aquí, es que el voto es personal, es de cada quien. Yo veré como respondo, si es que me veo abocado a algún tipo de investigación que creo que no va a haber…” c. Realizada las intervenciones se continuó con la elección del contralor departamental, votando los miembros de la Asamblea de la siguiente forma: 14 Folios 44-69 del CP1.
“1. ALVAREZ VEGA PABLO ANDRES Claudia Ramírez
2. FRANCO JOJOA EDUARDO Claudia Ramírez
3. GARCIA GONZALEZ LEIDY YOHANA Claudia Ramírez
4. GONZALEZ CASTRO JUAN ELIBED Gustavo Espinosa Ferla
5. MADRIGAL BARRERA DEIBY Claudia Ramírez
6. MARTINEZ NIETO YOVANI ALFONSO Gustavo Espinosa Ferla
7. MATIZ HERRERA NELSON RICARDO Gustavo Espinosa Ferla
8. MEDINA CLAROS ELVIA Gustavo Espinosa Ferla
9. RAMOS PARRACI GONZALO Gustavo Espinosa Ferla Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental d. Obteniendo la mayoría de la votación -6 votos-, el señor GUSTAVO ESPINOSA FERLA fue elegido Contralor Departamental, tomando posesión del cargo el 12 de enero de 201215.
Por su lado, CLAUDIA YAMILE RAMIREZ obtuvo el segundo puesto con 5 votos. e. A raíz de la participación en la elección del contralor departamental, los diputados NELSON RICARDO MATIZ y GONZALO RAMOS PARRACI fueron sujetos del medio de control de pérdida de investidura ante el Tribunal Administrativo del Caquetá. La demanda instaurada en contra de MATIZ HERRERA se adelantó bajo el radicado No. 2012-00054, dentro del cual se emitió sentencia de primera instancia el 24 de mayo de 2012 en la que se declaró la pérdida de investidura por configurarse las causales de conflicto de intereses e indebida destinación de dineros públicos, previstos en los numerales 1 y 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000.
En cuanto a la causal de conflicto de intereses señaló que para la fecha de la elección del contralor departamental, el auto de archivo del proceso fiscal que se había iniciado en su contra por indebida destinación de dineros públicos16 no había cobrado ejecutoria, por lo tanto, tenía un interés real y actual respecto del asunto de naturaleza fiscal del cual era objeto, en tanto que el contralor electo debía conocer del mismo.
El Consejo de Estado, a través de providencia del 22 de marzo de 201317 confirmó la decisión apelada, al considerar que para la fecha de la elección del contralor, el proceso de responsabilidad fiscal seguido en su contra se encontraba en trámite, toda vez que ese mismo día se había notificado por estado del auto mediante el cual se ordenó el archivo, y frente a este procedía el grado de consulta que sería decidido por el contralor electo.
En fecha 23 de octubre de 201318, esto es, 1 año, 9 meses y 21 días después de la elección del contralor departamental, se presentó demanda en contra de GONZALO RAMOS PARRACI, tramitada por el Tribunal Administrativo de Caquetá bajo el radicado No. 18001-23-33-000-2013-00282-00, y en fecha 6 de febrero de 2014 se emitió sentencia de primera instancia a favor del demandado; sin embargo, al resolverse el recurso de apelación, el Consejo de Estado mediante providencia del 31 de julio de 201419, revocó la decisión al considerar que el diputado debió declararse impedido para la elección del contralor, siendo que existía una situación 15 Folios 105-129 del CP1. 16 La Asamblea Departamental le otorgó al diputado NELSON RICARDO MATIZ HERRERA comisión de servicios y gastos para adquirir pasajes aéreos en varias oportunidades, los cuales no fueron utilizados para tal fin. 17 Folios 72- 81del CP1. 18 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 19 Folio 130 al 147 del CP1. 10.RUIZ CICERI LUIS ANTONIO Claudia Ramírez
11. SANCHEZ AMAYA WILLIAM Gustavo Espinosa Ferla Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental frente a la cual el demandado tenía un interés específico y directo como era el proceso de responsabilidad fiscal que se tramitaba en su contra, razón por la cual decretó la pérdida de investidura.
En ambos procesos, consideró el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo que los demandados debieron declararse impedidos para participar en la elección de contralor departamental, puesto que el ente de control fiscal adelantaba un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, lo cual era de su conocimiento. f. Conforme certificado expedido por el profesional universitario de la Unidad de Gestión de Talento Humano de la Asamblea Departamental del Caquetá el señor NELSON RICARDO MATIZ HERRERA fungió como diputado entre el 01 de enero de 2012 al 08 de agosto de 2013; por su parte, el señor GONZALO RAMOS PARRACI ostentó tal calidad entre el 01 de enero de 2012 al 13 de abril de 201520. g. Interrogatorio de parte rendido por GONZALO RAMOS PARRACI, en donde absuelve el cuestionario planteado por la Asamblea Departamental del Caquetá, en el que señaló que para la fecha en la que se llevó a cabo la elección del contralor departamental periodo 2012-2015, tenía en su poder una certificación de fecha 26 de diciembre de 2011, expedida por el profesional universitario de la Dirección Técnica de la Contraloría Departamental del Caquetá, en donde se le notificaba de un fallo sin responsabilidad fiscal No. 484, y se le informaba que no había ningún otro proceso de responsabilidad fiscal en trámite en su contra, razón por la cual, actuó con el pleno convencimiento que no tenía ningún proceso de responsabilidad fiscal en su contra, y por ese motivo participó en la elección del contralor departamental.
Señaló que de forma directa no se le advirtió sobre el conflicto de intereses en el cual podría estar inmerso por tener un proceso de responsabilidad fiscal, y que la devolución de los recursos por parte del tercero y el archivo sin responsabilidad fiscal le dieron el respaldo para participar en la elección. Afirmó que no existía certeza que, de no participar en la elección, la candidata escogida hubiera sido la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ ya que se mueven muchos intereses dentro de la duma departamental, y que, aunado a ello, dicha candidata fue la que más le insistió para obtener el voto favorable de su parte. h. Interrogatorio de parte rendido por NELSON RICARDO MATIZ HERRERA, en donde absolvió cuestionario planteado por la Asamblea Departamental del Caquetá, señalando que para el 03 de enero de 2012 no tenía un proceso de responsabilidad fiscal, ya que, cuando le fue notificada la apertura del proceso, pagó los dineros por los que se le acusaba por detrimento patrimonial, y que para ese día tenía en su poder un auto de archivo y cesación de la investigación fiscal, dejando 20 Folios 3-4 del C. de pruebas de oficio Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental copia del mismo en la mesa directa y por ello decidió participar en la elección, con el pleno convencimiento de no estar incurso en algún conflicto de interés. 2.4.
Del caso concreto. Pretende la parte actora la indemnización de los perjuicios que considera le fueron causados como consecuencia de la participación de los ex – diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, en la votación que se adelantó por la duma departamental para la elección del Contralor Departamental del Caquetá, argumentando que para la fecha en que se presentó la votación “no podía tener la certeza que hoy le da la justicia contenciosa, esto es, saber que en efecto los señores NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI se encontraban inmersos en conflicto de intereses y por tanto les estaba proscrita su participación en dicha elección, so pena de las consecuencias que actualmente afrontan de haber perdido su investidura como diputados al haber omitido su deber constitucional y legal por no haberse apartado ellos, de la elección de quien tendría a su cargo la decisión final en los procesos de responsabilidad fiscal que en su contra adelantaba el ente de control…”.
En la litis, se observa que la demandante CLAUDIA YAMILE RAMIREZ, GUSTAVO ESPINOSA FERLA y HERNAN TORRES eran los ternados al cargo de contralor departamental del Caquetá, cuya elección se llevó a cabo el 3 de enero de 2012 por la Asamblea Departamental del Caquetá, en la cual participaron los diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, entre otros, como miembros de la Duma, fue así como el señor ESPINOSA FERLA obtuvo 6 votos, dentro de los cuales se encontraban los votos de los diputados mencionados.
Por su lado CLAUDIA YAMILE obtuvo 5 votos y el otro ternado, no tuvo apoyo alguno. Revisado el certificado suscrito por el profesional universitario de la Unidad de Gestión de Talento Humano de la Asamblea Departamental del Caquetá el señor NELSON RICARDO MATIZ HERRERA fungió como diputado en el periodo comprendido del 1 de enero de 2012 al 08 de agosto de 2013, por su parte, GONZALO RAMOS PARRACI ostentó tal calidad entre el 01 de enero de 2012 al 13 de abril de 201521, es decir, que para la fecha de elección de contralor ostentaban la investidura de diputados.
Fue con posterioridad a la elección de contralor que se dio inicio a la demanda por pérdida de investidura, en la cual se debatió el conflicto de interés que se presentaba frente a los diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, al participar en la elección del contralor, pese a que en el ente de control 21 Folios 3-4 del C. de pruebas de oficio Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental fiscal se adelantaba un proceso en contra de ellos.
En ambos procesos de pérdida de investidura se emitió sentencia de segunda instancia por parte del Consejo de Estado: frente a MATIZ HERRERA, se profirió sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, en la que se confirmó la decisión de primera instancia, la cual había declarado la pérdida de investidura, y sobre RAMOS PARRACI, se profirió sentencia en fecha 31 de julio de 2014 a través de la cual se revocó la sentencia de primera instancia –había negado pretensiones- y se declaró su pérdida de investidura.
Ahora bien, Consejo de Estado22 ha definido la pérdida de investidura como: “…una figura de rango constitucional que fue creada inicialmente para separar a los congresistas de su condición cuando se encuentren incursos en causales específicas y taxativas señaladas en la Constitución. Sin embargo, la aplicación de la figura fue ampliada a los miembros de las demás corporaciones públicas, por lo que hoy puede definirse como un mecanismo de control para las personas que han sido elegidos popularmente… …la pérdida de investidura constituye, entonces, un juicio de carácter jurídico, subjetivo, sancionatorio y ético basado en las causales previstas en la Carta Política.” Por su parte, la Corte Constitucional23 ha señalado que le pérdida de investidura consiste en la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente: “Así mismo, las normas constitucionales en las cuales se consagra la pérdida de la investidura deben ser interpretadas de manera armónica con el artículo 29 de la Carta, bajo las necesarias adaptaciones que exige la naturaleza especial de aquéllas.
En este sentido, la Corte en la sentencia SU-424 de 2016 expuso: “La pérdida de investidura impone la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente, de manera que comporta la imposibilidad de realizar un derecho constitucional. Así pues, el procedimiento que se aplique en el juzgamiento sobre la procedencia de la pérdida de la investidura debe ser especialmente riguroso y respetuoso de las prerrogativas del demandado, en especial, los derechos al debido proceso y a participar en política y conformar el poder público”.
(Negrilla por la Sala) 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SALA SEXTA ESPECIAL DE DECISIÓN DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA. Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil diecinueve (2019) 23 Sentencia SU632/17 Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental Teniendo en cuenta que la pérdida de investidura impone la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente, la jurisprudencia constitucional ha entendido que “el procedimiento que se aplique en el juzgamiento sobre la procedencia de la pérdida de la investidura debe ser especialmente riguroso y respetuoso de las prerrogativas del demandado, en especial, los derechos al debido proceso y a participar en política y conformar el poder público”.
Es así como, en razón a su carácter sancionador, que se exige la plena observancia a las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso, esto es, en armonía con el artículo 29 constitucional, en la medida que es uno de los procedimientos que se adelantan en virtud del “ius puniendi estatal” y el régimen de garantías aplicable.
Sobre el particular en la SU-424 de 2016, este Tribunal concluyó que “el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable”.
Entonces, dentro de los elementos que se deben valorar el los (sic) procesos de pérdida de investidura se destaca la culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.
En consecuencia, encuentra la Corte que a nivel constitucional se ha consagrado la pérdida de la investidura como un mecanismo que tiene por finalidad preservar la ética y moralidad en la actividad política, la cual se sujeta a unas reglas especiales y garantías procesales, y propende por otorgar mayor legitimidad a las corporaciones públicas estatales.” Destaca la Sala, que la figura de pérdida de investidura consiste en un mecanismo diseñado para preservar la ética y la moralidad en la actividad política, cuya consecuencia jurídica es la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente, lo cual no lleva implícito el control de legalidad de las decisiones que se hayan adoptado previamente, puesto que los efectos son Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental subjetivos –recaen sobre el sujeto- y aplican hacia el futuro; es decir, que al declarar la pérdida de investidura de los diputados, las decisiones en las que ellos participaron, y que se adoptaron previamente a su declaratoria, se mantienen incólumes y se presumen legales.
Dicho de otra manera, la figura de la pérdida de investidura conlleva el retiro del cargo que viene ocupando el servidor público de elección popular, sin que afecte las decisiones adoptadas cuando estaban incursos en la inhabilidad por el conflicto de intereses, como acaeció en el presente asunto, en donde la sentencia mediante la cual se declaró la pérdida de investidura tiene efectos hacia futuro en cuanto a la situación jurídica del implicado; es decir, que en nada afectó la elección del señor GUSTAVO ESPINOSA FERLA como contralor departamental –situación jurídica consolidada-, pues de haber considerado irregular su elección, el medio idóneo para debatir judicialmente su legalidad era el medio de control de nulidad electoral -artículo 139 de la ley 1437 de 2011-.
En Concepto 562991 de 2020 el Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que “los efectos de una sentencia pueden tener efectos “ex nunc”, vocablo latín que significa “efectos desde ahora”, lo que se traduce en que la sentencia tendrá efectos hacia futuro, desde la fecha en que quede en firme. Por otro lado, una decisión puede tener efectos “ex tunc”, que en latín quiere decir "desde siempre" e indica que la sentencia tiene efectos retroactivos.
En similar sentido, mediante Concepto 207121 de 2019 el Departamento Administrativo de la Función Pública señaló los efectos de las sentencias: “Es preciso indicar que las declaratorias de nulidad tienen efectos hacia el futuro, únicamente tendrán efectos retroactivos sobre situaciones o hechos no consolidados, como el mismo Consejo de Estado lo ha indicado en diversas oportunidades, ello quiere decir que de manera general las sentencias de nulidad generan efectos jurídicos a partir de la fecha de expedición de la norma y de manera excepcional desde la ejecutoria de la sentencia, al respecto el Consejo de Estado ha manifestado: “los efectos del fallo de nulidad afectan e inciden en las situaciones que se encuentran en discusión ante las autoridades administrativos a jurisdiccionales, toda vez que respecto de los actos administrativos particulares, la declaratoria de nulidad de un acto general produce efectos ex tunc-, esto es que se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad.
Así que, si al momento de proferirse la sentencia de nulidad los actos administrativos particulares se encuentran en discusión ante las autoridades administrativas o están demandados ante la jurisdicción contenciosa, que es precisamente el caso que se presenta en relación con los actos administrativos que determinaron Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental oficialmente el impuesto a cargo de la actora, no puede considerarse que la situación jurídica particular se encontraba consolidada a la fecha en que se profiere el fallo de nulidad [6 de marzo de 2003, expediente 13022]”. ” En reiterada jurisprudencia, esta Sección ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió, el acto anulado, esto es, que por tener efectos retroactivos las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban, antes de la expedición del acto anulado.
De igual manera, se ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa [27 de octubre de 2005, expediente 14979”.
(Subraya fuera de texto)” Si bien en el presente asunto no se está debatiendo la legalidad de actos administrativos, lo cierto es que lo que se pretende señalar con los conceptos precitados son los efectos de las sentencias –ex tunc y ex nunc-, ello para señalar que la sentencia mediante la cual se declara la pérdida de investidura de los diputados precitados, rigen hacia el futuro, ya que la elección GUSTAVO ESPINOSA FERLA como contralor departamental del Caquetá, es una situación jurídica consolidada que no admite debate posterior en razón a la pérdida de investidura aludida.
De lo anterior se concluye que la pérdida de investidura de NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, en nada afecta la elección del contralor departamental, en la cual ellos participaron con voto a favor de GUSTAVO ESPINOSA FERLA, por ende, la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ no cuenta con un sustento fáctico que respalde sus pretensiones frente al daño alegado.
Sin embargo, la parte actora encamina la reparación patrimonial de la entidad por pérdida de oportunidad o de chance, en virtud de la participación de los ex – diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI en las elecciones del contralor departamental, razón por cual, la Sala procede a realizar el respectivo análisis, a efectos de verificar si cumplen sus elementos. - Frente a la pérdida de la oportunidad.
Afirma la parte actora que la participación de los ex - diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI en la elección del contralor departamental para el periodo 2012 – 2015, le truncó la posibilidad a la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ de ser electa, en virtud del conflicto de intereses en el que se encontraban inmersos para el día 03 de enero de 2012, ya que, como lo definió el Consejo de Estado en las providencias de segunda instancia, ambos ex – diputados debieron declararse impedidos para participar en la votación, toda vez Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental que contra ellos cursaba proceso de investigación fiscal en el contraloría departamental, y los autos de archivo y fallo sin responsabilidad fiscal, apenas habían sido notificados a los investigados, sin que hubiesen cobrado firmeza.
Como lo ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado24, el daño por pérdida de oportunidad puede ser positivo o negativo: “puede presentarse en dos supuestos, uno positivo -chance de gain- y otro negativo -chance d´éviter une perte-. Positivo, cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la acción u omisión de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de su concreción. Negativa, cuando la víctima afronta una situación o curso causal desfavorable y tiene la expectativa cierta que la intervención de un tercero evite o eluda un perjuicio, pero que en razón de la omisión o de la intervención defectuosa de dicho tercero, el resultado dañoso se produce y la víctima padece el perjuicio indeseado.” … “para que se configure la pérdida de oportunidad es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima”.
El presente asunto será analizado bajo el supuesto positivo de pérdida de oportunidad, y este se presenta cuando la víctima tiene la expectativa legítima de recibir un beneficio o adquirir un derecho, pero por la conducta de un tercero se frustra definitivamente la esperanza de concreción. Aplicado ello al caso concreto, tenemos que presuntamente la señora CLAUDIA YAMILE RAMÍREZ perdió la oportunidad de ser elegida contralora departamental en virtud de la participación de los ex – diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI en las votaciones, pues afirma la actora, que, de haberse declarado impedidos para votar, ella había salido electa.
A voces del Consejo de Estado, para que se configure la responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad, es necesario que concurran los tres elementos a saber: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la 24 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil veinte (2020), Radicación número: 19001-23-31-000-1998-00571-01(21554), Actor: ISAÍAS QUIRA AGUILAR Y OTROS, Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRABAJO Y OTROS, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) (PROCESOS ACUMULADOS).
Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima. Procede la Sala a adelantar el análisis de los elementos, a efectos de verificar si estos se configuran: i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado: “En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.
La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.
Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción25. 25 A propósito de la pertinencia de este elemento, la doctrina nacional ha señalado: “El requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado es el primer elemento que debe establecerse cuando se estudia un evento de pérdida de la oportunidad.
Este requisito constituye un elemento sine qua non frente a este tipo de eventos, lo que explica que sea, tal vez, la única característica estudiada con cierta profundidad por la doctrina. // Para comenzar el estudio de este requisito es prudente comprender el significado del concepto “aleatorio”, el cual, según la definición dada en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, se utiliza para referirse a algo que depende de un evento fortuito (…) Esta condición de la ocurrencia de eventos futuros es trasladada al campo de la pérdida de la oportunidad, campo en el que, como se ha indicado, la materialización del beneficio esperado es siempre incierta debido a que la misma pende para su configuración del acaecimiento de situaciones fortuitas, de un alea, que, como tal, no permite saber si lo esperado se va a producir o no. Es por ello que la persona efectivamente sólo tiene una esperanza en que dicha situación se produzca, para obtener así ese beneficio o evitar la pérdida.
Incluso, para algunos autores, el alea es una característica de hecho de la noción de la pérdida de la oportunidad, de tal manera que la víctima debe estar en una posición donde sólo tiene unas esperanzas para obtener lo que buscaba. // Ahora bien, ese alea o evento fortuito del cual depende la ventaja esperada está representado en la verificación de múltiples factores que pueden llevar a la realización de esa esperanza.
Así sucede en el caso de un enfermo que tiene una mera expectativa de recuperar su salud, lo cual no sólo va a depender de un tratamiento adecuado sino también de su respuesta al mismo, de su idiosincrasia, de un evento de la naturaleza, etc., motivo por el cual, y a pesar de que reciba un tratamiento adecuado, no se podrá afirmar con certeza si el resultado se habría o no conseguido (…).
Debe, entonces, verificarse, en todos los eventos que se pretenda estudiar como supuestos de pérdida de pérdida de la oportunidad, si la ventaja esperada dependía de un evento fortuito, esto es, si pendía de un alea, pues en caso contrario no podrá seguirse con el estudio de los otros elementos de la figura, en atención a que no se tratará de un caso de pérdida de la oportunidad”: GIRALDO GÓMEZ, Luis Felipe La Pérdida de la Oportunidad en la Responsabilidad Civil.
Su Aplicación en el Campo de la Responsabilidad Civil Médica, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2011, pp. 55 y 60. Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental 15.3.1. En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad.”26 Los señores GUSTAVO ESPINOSA FERLA, CLAUDIA YAMILE RAMIREZ y HERNAN TORRES, conformaban la terna de candidatos opcionados a ocupar el cargo de contralor departamental para el periodo 2012-2015.
Para el día 03 de enero de 2012, la Asamblea Departamental del Caquetá llevó a cabo la elección del contralor departamental, siendo electo el señor GUSTO ESPINOSA FERLA, con 6 votos a favor –entre ellos, los votos de los ex – diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI-; por su parte la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ obtuvo 5 votos a favor.
Para la fecha en la que se llevó a cabo la elección del contralor departamental, los ex – diputados NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, participaron de la misma, bajo la plena convicción de que no se encontraba inmersos en conflicto de interés, toda vez que la Contraloría Departamental del Caquetá había proferido: por un lado, fallo sin responsabilidad fiscal, y por el otro, auto de archivo de la investigación fiscal; por lo tanto, entendían que estaban saneados fiscalmente y que su votación no afectaría su investidura ni la propia elección. Fue con posterioridad que el Consejo de Estado, en el trámite de segunda instancia dentro de los procesos de pérdida de investidura adelantados en contra de NELSON RICARDO MATIZ HERRERA y GONZALO RAMOS PARRACI, definió sobre la pérdida de investidura como diputados de la Asamblea Departamental del Caquetá, al considerar que se encontraban inmersos en conflictos de interé por tener procesos de responsabilidad fiscal activos a fecha 03 de enero de 2012, y en razón de ello, debieron declararse impedidos para la votación del nuevo contralor departamental periodo 2012-2015.
Aplicada la sentencia de marras al caso concreto, tenemos que la titular de la expectativa legítima es la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ, quien para el día en que ocurre el hecho presuntamente dañino, esto es, 26 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO, Bogotá, D.C., cinco (05) de abril de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 17001- 23-31-000-2000-00645-01(25706), Actor: ÁNGELA MARÍA GUTIÉRREZ CAMPIÑO Y OTROS, Demandado: CAJANAL Y OTRO, Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental el 03 de enero de 2012, cuando se lleva a cabo la elección del contralor departamental, se encontraba en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada –ser elegida contralora departamental-, ya que ella conformaba la terna de candidatos opcionados a ocupar el cargo de contralor departamental, por ende, de entrada tenía un 33.33% de probabilidades de ser elegida, al igual que los otros dos aspirantes.
Sin embargo, si atendemos las circunstancias en las que transcurrió la elección, encontramos que a favor de GUSTAVO ESPINOSA FERLA FERLA votaron los siguientes diputados: GONZALEZ CASTRO JUAN ELIBED, MARTINEZ NIETO YOVANI ALFONSO, MATIZ HERRERA NELSON RICARDO, MEDINA CLAROS ELVIA, RAMOS PARRACI GONZALO y SANCHEZ AMAYA WILLIAM; y a favor de la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ votaron los diputados ALVAREZ VEGA PABLO ANDRES, FRANCO JOJOA EDUARDO, GARCIA GONZALEZ LEIDY YOHANA, MADRIGAL BARRERA DEIBY y RUIZ CICERI LUIS ANTONIO; mientras que el candidato HERNAN TORRES no tuvo ningún voto a favor.
Si los 11 votos de los diputados que participaron en la elección de contralor departamental del Caquetá para el periodo 2012-2015 corresponden al 100% de los votantes, entonces cada voto individualmente considerado corresponde al 9.09%. En ese orden de ideas, la señora CALUDIA YAMILE RAMIREZ obtuvo un respaldo del 45.45%, que corresponde a 5 votos, y el señor GUSTAVO ESPINOSA FERLA obtuvo un mayor apoyo, con un porcentaje del 54.54%, correspondiente a 6 votos, siendo que el señor HERNAN TORRES no obtuvo respaldo alguno. CLAUDIA YAMILE RAMIREZ GUSTAVO ESPINOSA FERLA HERNAN TORRES ALVAREZ VEGA PABLO ANDRES 9.09% FRANCO JOJOA EDUARDO 9.09% GARCIA GONZALEZ LEIDY YOHANA 9.09% GONZALEZ CASTRO JUAN ELIBED 9.09% MADRIGAL BARRERA DEIBY 9.09% MARTINEZ NIETO YOVANI ALFONSO 9.09% MATIZ HERRERA NELSON RICARDO 9.09% MEDINA CLAROS ELVIA 9.09% RAMOS PARRACI GONZALO 9.09% RUIZ CICERI LUIS ANTONIO 9.09% SANCHEZ AMAYA WILLIAM 9.09% TOTAL 45.45% 54.54% 0% VOTACION POR CANDIDATO DIPUTADOS VOTANTES Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental Ahora, si adecuamos la situación fáctica conforme lo plantea la parte actora, tenemos que, en caso de que en la elección del contralor departamental para el periodo 2012-2015 no hubiesen participado los ex – diputados MATIZ HERRERA NELSON RICARDO y RAMOS PARRACI GONZALO, en virtud del conflicto de interés de marras, la persona electa había sido la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ, comoquiera que los votos habían quedado 5 a su favor, y 4 en favor de GUSTAVO ESPINOSA FERLA.
Entonces, si se excluyen de la votación a los ex – diputados MATIZ HERRERA NELSON RICARDO y RAMOS PARRACI GONZALO, tenemos que el total de diputados votantes hubiesen sido 9, que corresponde al 100%; entonces cada voto individualmente considerado corresponde al 11.11%. En ese orden de ideas, la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ obtuvo un respaldo del 55.55%, que corresponde a 5 votos, y el señor GUSTAVO ESPINOSA FERLA obtuviese obtenido un menor apoyo, con un porcentaje del 44.44%, correspondiente a 4 votos, siendo que el señor HERNAN TORRES no obtuvo respaldo alguno. En tal sentido, la contralora departamental electa para el periodo 2012- 2015 habría sido la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ, lo cual define la certeza sobre la materialización del resultado final, esto es, su elección, por lo tanto, en el presente asunto no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse, pues se reitera, de no haber participado los ex – diputados MATIZ HERRERA NELSON RICARDO y CLAUDIA YAMILE RAMIREZ GUSTAVO ESPINOSA FERLA HERNAN TORRES ALVAREZ VEGA PABLO ANDRES 11,11% FRANCO JOJOA EDUARDO 11,11% GARCIA GONZALEZ LEIDY YOHANA 11,11% GONZALEZ CASTRO JUAN ELIBED 11,11% MADRIGAL BARRERA DEIBY 11,11% MARTINEZ NIETO YOVANI ALFONSO 11,11% MEDINA CLAROS ELVIA 11,11% RUIZ CICERI LUIS ANTONIO 11,11% SANCHEZ AMAYA WILLIAM 11,11% TOTAL 55,55% 44,44% 0% DIPUTADOS VOTANTES VOTACION POR CANDIDATO Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental RAMOS PARRACI GONZALO, el éxito de la demandante habría sido innegable.
Hecha la precisión anterior, advierte esta Corporación que no se cumple el primer elemento de la pérdida de oportunidad, esto es, falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar, puesto que en caso de que los diputados MATIZ HERRERA NELSON RICARDO y RAMOS PARRACI GONZALO se hubiesen abstenido de participar en la elección del contralor departamental para el periodo 2012-2015, se habrían restado dos votos a favor del señor GUSTAVO ESPINOSA FERLA y en consecuencia la candidata electa habría sido la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ, dicho de otra manera, si no hubiesen intervenido los precitados diputados no se le había truncado la posibilidad a la demandante de haber sido nombrada como contralora departamental, existiendo certeza del resultado esperado –su elección-, razón que anula toda posibilidad de analizar los demás elementos de la pérdida de oportunidad, toda vez que los mismos deben concurrir, y sin la configuración de uno de ellos, automáticamente de desdibuja la figura.
En ese orden de ideas, concluye la Sala que no les asiste responsabilidad a las entidades demandadas por los perjuicios materiales e inmateriales irrogados a los demandantes, derivados de la no elección de la señora CLAUDIA YAMILE RAMIREZ como contralora departamental para el periodo 2012-2015, por las razones expuestas en precedencia. 3.
COSTAS. Frente a la condena en costas, a la luz del CPACA y del CGP, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección A, en sentencia del diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018), siendo Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, afirmó lo siguiente: “Sin embargo, en esa oportunidad27 la Subsección A, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Señaló que se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365. 27 Siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016). (…) Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental El análisis realizado por la Sala en esa oportunidad arrojó, entre otras las siguientes conclusiones: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” – CPACA b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará en atención a la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP28, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, en aplicación de las consideraciones atrás citadas, y en atención a las premisas fácticas y legales del caso sub judice, se considera que la decisión 28“ARTÍCULO 366.
LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…)” Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental sobre la condena en costas proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca se encuentra ajustada a derecho, en razón a que hubo una sola parte vencida con la denegatoria de las pretensiones de la demanda, y además, se encuentran acreditadas las agencias en derecho con la actuación del apoderado de la parte demandante, sin que, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se tenga que verificar mala fe o temeridad de este extremo procesal.” El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.- Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. (…) En cuanto a las agencias en derecho será el equivalente al 2% de las pretensiones de la demanda, de conformidad con el Acuerdo 1887 del 26 de junio de 2003 expedido por el CS de la J, ya que al tratarse de un proceso ante la jurisdicción contenciosa siempre se debe actuar mediante apoderado judicial, tal y como lo señala el artículo 16029 del CPACA. 29 “Artículo 160.
Derecho de postulación. Quienes comparezcan al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permita su intervención directa. Los abogados vinculados a las entidades públicas pueden representarlas en los procesos contenciosos administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo.” Sentencia de Primera Instancia Reparación Directa 18001-23-33-003-2015-00070-00 Carmen Rossy Ramírez Hernández contra el Departamento del Caquetá-Asamblea Departamental DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte actora. Como agencias en derecho se tasa el 2% de las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Por los medios electrónicos habilitados por el Consejo superior de la Judicatura, notifíquese la presente providencia, previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial Siglo XXI.
CUARTO: Una vez en firme la presente decisión y previa liquidación, ARCHIVAR el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor y DEVOLVER a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente, si los hubiere. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del diecisiete (17) de agosto de dos mil veintidós (2.022).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. YANNETH REYES VILLAMIZAR Magistrada ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIERREZ Magistrada PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Magistrado Firmado Por: Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 6b0b9b87f8c17436e1b6fa0dd7dc6ec822c904e602bcad168313bf4df1929ff9 Documento generado en 24/08/2022 03:41:47 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica