REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA Nº 134 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-.
Tema: Reliquidación pensión de jubilación. Aplicación de la Ley 33 de 1985 e inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por transición. Ingreso Base y Factores para liquidar. Aplicación SU del 28 de agosto de 2018 del C.E. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2.021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. ASUNTO PREVIO. Si bien el despacho del magistrado ponente tiene en la actualidad bajo su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo con anterioridad al presente asunto -lo que en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998 exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al despacho-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009 se permite decidir los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”, esto es, sin supeditarse al turno. Así, en el asunto de la referencia el tema objeto de debate se refiere a la reliquidación de una pensión de vejez de quien se encuentra en régimen de transición de Ley 100 de 1.996, sobre el cual la Sala Plena del Consejo de Estado1 ha tenido la oportunidad de pronunciarse recientemente fijando una posición unificada frente al derecho que les asiste respecto del IBL sobre el 1Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. Fecha de la sentencia: agosto 28 de 2.018. 2 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. cual versa la liquidación de la respectiva prestación; motivo por el cual, con fundamento en lo dispuesto en la referida Ley 1285 de 2009 la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada, como se procede.
II.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda2. El señor ÁNGEL CUTIVA HERNÁNDEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (en adelante UGPP) con el objeto de que se declare la nulidad de las resoluciones No. RDP 028724 del 17 de julio de 2018, por medio de la cual se le negó la reliquidación de la pensión de vejez reconocida con la inclusión de nuevos factores salariales y RDP 041108 del 16 octubre de 2018, por medio de la cual se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola en todas sus partes; y a título de restablecimiento del derecho se la condene a reliquidar la respectiva pensión, teniendo en cuenta, para ello, todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Así mismo, se ordene la indexación de la primera mesada pensional y de los valores que arroje la sentencia que se profiera en su favor; al igual que se condene a la entidad demandada al pago de intereses moratorios y agencias en derecho. Como hechos que sustentan las pretensiones, se indicó: Se afirmó que mediante resolución Nº 008938 del 19 de mayo de 2000, la U.G.P.P. reconoció y ordenó pagar una pensión de vejez a favor del actor en cuantía de $285.743,56 efectiva a partir del 1 de mayo de 1.999, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, tales como: PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, AUXILIO DE TRANSPORTE Y BONIFICACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS.
Mediante escrito del 3 de mayo de 2018 y bajo el radicado N° SOP201801016133, el demandante solicitó ante la UGPP la revisión de la pensión de vejez, a fin de que se le 2 Estante digital. Carpeta exp. Físico escaneado. Expediente electrónico. 3 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. incluyeran todos y cada uno de los factores devengados durante el último año a la adquisición del status pensional, así como el pago de la respectiva indexación, lo cual fue despachado desfavorablemente a través de la resolución N° RDP 028724 del 17 de julio de 2018 y confirmado mediante resolución N° RDP 041108 del 16 octubre de 2018.
Como normas violadas, expuso: Constitucionales: artículos 2, 6, 25 y 58. Legales: Artículo 10 de la ley 57 de 1887; Ley 6ª de 1945; ley 4ª de 1.966; Decreto 1743 de 1.966; Decreto 3135 de 1968; Ley 5ª de 1969; Ley 33 de 1985 artículo 3; ley 62 de 1985 artículo 1 numeral 3; ley 71 de 1988; ley 171 de 1961; Decreto –Ley 2053 de 1978 y Decreto 1045 de la misma anualidad.
Se sustentó el concepto de violación bajo los cargos de nulidad por infracción a las normas en que debió fundarse la decisión de la administración, aduciendo que el demandante al ser beneficiario del régimen de transición se le debía aplicar la ley 33 de 1985, la cual a su vez trajo un régimen de favorabilidad permitiendo la aplicación de normas tales como la ley 4ª de 1966 en cuanto al monto de servicios, tiempo y edad, dado que dicha normatividad contiene unas condiciones más beneficiosas en razón al monto pensional, establecido en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
De donde se tiene que, si la base de liquidación de las mesadas correspondientes es el 75% del promedio mensual obtenido, es decir, que en dicha base debe incluirse tanto la asignación básica como la totalidad de los demás factores devengados; reconocimiento que, además, está sustentado en el decreto 1743 de 1.966, reglamentario de la ley 4ª de 1966, art. 5.
Adujo que le es también aplicable el artículo 73 del decreto 1848 de 1969 y el decreto ley 1042 de 1978, siendo el valor de la pensión el equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio. Finalizó señalando que la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A”, con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del radicado Nº 2006-7509 (112- 2009), entre otras, así lo ha reconocido. 4 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 2.2.
Posición de la entidad demandada3 La UGPP contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del actor, al considerar que ha actuado conforme a derecho. Propuso como excepciones, las que denominó: i) inexistencia de la obligación demandada, argumentando que al momento de resolver la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación del actor encontró que no tenía derecho a la misma, toda vez que la prestación económica fue liquidada conforme a la normatividad a él aplicable conforme al régimen prestacional que lo ampara; ii) ausencia de vicios en los actos administrativos demandados, señalando que el acto acusado conserva la presunción de legalidad en la medida que fue expedido por funcionario competente, con observación del ritual procesal, debida motivación y aplicación de la normatividad pertinente; y iii) prescripción, al afirmar que a pesar que el derecho pensional ostenta el carácter de imprescriptible, las mesadas pensionales que no fueron objetadas sí prescriben, y en el caso concreto se encuentran prescritas las causadas con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda.
Trajo a colación jurisprudencia de la Corte Constitucional4 para referir que el juez debe apartarse de la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado hasta ese momento, comoquiera que, en ejercicio de sus funciones constitucionales, el Tribunal Supremo de lo Constitucional ha sentado su postura en cuanto tiene que ver con las reglas para efectos de determinar el IBL de las prestaciones económicas y, por tanto, en virtud de la C-634 de 2011 todas las autoridades judiciales y administrativas deben dar cumplimiento preferente a las providencias emitidas por esta Alta Corte, específicamente aquellas donde haya realizado un control abstracto de constitucionalidad, dando origen a sentencias de unificación. En consecuencia, señaló que si bien el artículo 36 de la ley 100 de 1.993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes pudieran verse afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social; también lo es que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes 3 Ídem. 4 Sentencias C- 258 de 2013, C-539 de 2011, C- 634 de 2011, C- 816 de 2011, SU 427 de 2.016 y SU 395 de 2.017, entre muchas otras. 5 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, excluyendo el IBL. 2.3.
Sentencia de primera instancia5. Mediante sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, se negaron las súplicas de la demanda. Como sustento de la decisión, indicó la a quo que, conforme a los requisitos exigidos por la ley, el demandante es beneficiario del régimen de transición de ley 100 de 1993, por lo que atendiendo a la actual posición jurisprudencial del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, le asiste el derecho a que se le liquide la pensión conforme a las Leyes 33 y 62 de 1.985, esto es, en cuanto a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, y en lo atinente al IBL debe tenerse en cuenta los factores salariales que sirvieron de base para realizar cotizaciones, en los términos de los artículos 36 y 21 de la ley 100 de 1.993, como, efectivamente, le fue reconocida por la entidad. 2.4.
Recurso de apelación6 Aduce que en el sub examine no se está buscando que el demandante sea beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y se pensione con el régimen anterior a dicha ley, sino que, por el contrario, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 se pueda pensionar con las reglas establecidas por la misma Ley 33 y no por regímenes anteriores a esta; por lo que no le asiste razón al despacho de primer grado en negar las pretensiones de la demanda con el argumento de que el demandante no es beneficiario del régimen de transición de la ley 33 de 1985.
Señala que al actor debió aplicársele la primera subregla de la sentencia unificada del 28 de agosto de 2.018 emanada del Consejo de Estado, al ser beneficiario del régimen de transición de la ley 100 de 1993, facultándolo a pensionarse con las condiciones de la ley 33 de 1985 y por faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho su IBL debió ser constituido tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, lo que incluye las sumas constitutivas de salario como PRIMA DE SERVICIOS, 5 Estante digital.
Archivo N° 17 PDF. Exp. Electrónico. 6 Estante digital. Archivo N° 19 PDF. Exp. Electrónico. 6 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.
PRIMA DE VACACIONES, PRIMA DE NAVIDAD, SUBSIDIO DE ALIMENTACION, AUXILIO DE TRANSPORTE, BONIFICACION DE SERVICIOS PRESTADOS, las cuales devengó pero no fueron tenidas en cuenta a la hora de liquidar la mesada pensional. Finaliza indicando, respecto de la segunda subregla, que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que, como ya se indicó, las sumas mencionadas anteriormente y sobre las cuales se pretende obtener reliquidación de la mesada pensional fueron constitutivas de salario y sobre las mismas se realizaron los aportes a pensión, situación que no fue tenida en cuenta por el juzgado de instancia, pues se manifestó que dichas sumas no fueron base de cotización, cuando ello ni siquiera quedo demostrado en el debate probatorio; y, contrario a ello, sí se demostró que fueron sumas constitutivas de salario, que hicieron parte del IBC de todo el historial de cotización, sin que hubieran sido tenidas en cuenta a la hora de liquidar la mesada pensional, afectando su derecho prestacional.
En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de instancia y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda. III. CONSIDERACIONES. 3.1. La competencia. El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Problema jurídico.
Conforme a los argumentos de la alzada, deberá la Sala establecer si para la liquidación de la pensión de jubilación del actor debieron tenerse en cuenta todos los factores salariales por él devengados durante el último año de servicios, lo que determinará si tiene derecho a la reliquidación en los términos que lo solicita. De ello dependerá que la sentencia de primera instancia sea confirmada, modificada o revocada. 7 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 3.3.
Marco legal del Sistema General de Pensiones y la aplicabilidad del régimen de transición. El Sistema General de Seguridad Social, en el que se encuentra el régimen de pensiones, comenzó a regir y surtir efectos con la expedición de la Ley 100 de 1993, cuyo propósito en el ámbito pensional fue unificar en un solo sistema todos los regímenes vigentes al momento de su expedición, concentrando en una misma regulación el régimen pensional de los empleados particulares y servidores públicos, exceptuándose los estipulados en el artículo 279 de esa misma normativa.
Dicha ley tuvo la previsión de respetar los derechos adquiridos, inclusive las expectativas legítimas de las personas que, por un lado, habían consolidado su derecho antes de su entrada en vigencia y, por el otro, hubieran empezado su régimen de pensión con anterioridad a su aplicabilidad, siendo el régimen anterior más benéfico que el establecido por aquella normatividad.
Así se indicó en el artículo 36 de la ley en comento, el cual dispone: “ARTICULO 36.- Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta años para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se Incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad sin son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de los devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DAÑE. ( )”.
En ese sentido, la garantía de que trata la norma se circunscribe a que, en virtud del régimen de transición, a quienes se encuentran gobernados por un régimen pensional más favorable vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 se les aplique, en consideración a que el régimen de transición se diseñó “con el fin de que aquellas 8 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993…”, manteniéndose “en el régimen pensional al cual estaban afiliados al momento de entrar en vigencia dicha ley, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez.”7 Así las cosas, quienes para el 1º de abril de 1994 -fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 19938-, tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, se les aplicará el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, esto es, en cuanto a la edad para acceder a la prestación pensional, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. Entonces, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se tiene que las normas pensionales anteriores a su entrada en vigencia conservan sus efectos en el tiempo (efectos ultractivos), como sucede en el caso de la Ley 33 de 1985 aplicable a los empleados del sector público9, en donde se exige para acceder a la pensión de vejez tener 55 años de edad y 20 años de servicios, señalando como monto de la mesada el equivalente al 75% del ingreso base de liquidación. 3.4.
Marco jurisprudencial respecto al ingreso base de liquidación pensional de empleados beneficiarios del régimen de transición y los factores salariales a tener en cuenta. Actualmente existe consenso jurisprudencial entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en torno a la aplicabilidad y efectos del régimen pensional más favorable vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993 en cuanto a la edad, tiempo de servicios y el monto a pagar.
Sin embargo, dentro del elemento monto se venía suscitando una controversia en torno a si el ingreso base pensional de los cobijados por el régimen pensional vigente con anterioridad a la Ley 100 de 1993, esto es, la Ley 33 de 1985, y para los casos de regímenes pensionales especiales como los de los funcionarios y 7 Sentencia T – 128 de 2015. 8 ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma. 9 Con algunas excepciones, como lo sería el caso de los miembros de la Rama Judicial, empleados de la Contraloría General de la República (Decreto Ley 929 de 1976) y la ley 71 de 1988 que reguló la pensión de jubilación por aportes. 9 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. empleados de la Rama Judicial y/o Ministerio Público (Decreto 546 de 1971), entre otros, se aplicaba a los beneficiarios de la transición, o si, por el contrario, se encontraban excluidos, dado que tales parámetros están expresamente consignados en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; controversia que, además, comprendía el determinar si en la base de liquidación pensional debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios o si únicamente aquellos taxativamente enlistados como factores salariales y sobre los cuales se hubieran efectuado aportes al sistema de seguridad social en pensión. Así, el Consejo de Estado, Sección Segunda10, venía sosteniendo que el IBL sí hacía parte del monto de la pensión, de suerte que al aplicar el porcentaje de la liquidación - tasa de remplazo- no se debía tomar lo preceptuado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino lo dispuesto en la norma que por vía transicional correspondiera -como sería, por regla general, la de Ley 33 de 1985 o en el caso especial de empleados y funcionarios de la Rama Judicial y Ministerio Público, la del Decreto 546 de 1971-, por cuanto liquidar la pensión tomando el monto de una norma -porcentaje de Ley 33 de 1985 o del Decreto 546 de 1971, según el caso- y la base de liquidación de otra –la del inciso 3 del artículo 36 de Ley 100- sería vulnerar el principio de inescindibilidad.
En consecuencia, siendo el IBL parte integrante del monto de la pensión, la mesada pensional debía ser liquidada tanto en su porcentaje o tasa de reemplazo -75%- como en su base salarial, con fundamento en la norma que por vía de transición debía aplicarse. Mientras que la Corte Constitucional ha sostenido que el régimen de transición garantiza las expectativas legítimas de quienes se encuentran ad portas de pensionarse, conservándose, en virtud de los efectos ultractivos de la norma, tres ítems del régimen inmediatamente anterior, tales como: edad, tiempo de servicios o cotización y monto en lo que se refiere únicamente a la tasa de reemplazo, comoquiera que el IBL ya tiene regulación expresa en el inciso 3º del artículo 36 la Ley 100 de 1.99311. 10 Ver, entre otras, sentencia del 16 de febrero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04); sentencia del 23 de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2001-07475-01(1406-04); sentencia del 26 de enero de 2006, radicación número: 25000-23-25-000-2002-05558-01(2985-05). 11 Sentencia SU – 395 de 2017: “En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto…” 10 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.
Desde el 28 de agosto de 2.018 el Consejo de Estado, a través de la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo12, reconsideró su postura y en ella fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición de Ley 100 de 1993, a saber: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición. 92.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el período para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 12 Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. 11 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(…)”. En consecuencia, el estado actual de la jurisprudencia del Consejo de Estado se acompasa con la de la Corte Constitucional, en el sentido de que el cálculo del IBL y los factores salariales a introducir en el mismo, para efectos de cuantificar el derecho pensional, no hacen parte del régimen de transición en cuanto a las ventajas o beneficios que traen consigo los regímenes pensionales anteriores a la vigencia de la Ley 100 de 1.993.
En consecuencia, dado el carácter vinculante y obligatorio del citado precedente jurisprudencial, la Sala dará aplicación a la regla jurídica junto con cada una de sus subreglas, cuya controversia gravite en torno al cálculo del IBL de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1.993, e inclusión de los factores salariales en dicha liquidación, salvo en los casos en que haya operado la cosa juzgada, lo que no acontece en este asunto. 3.5.
Solución del asunto. Como quedó visto, la controversia jurídica planteada en el presente asunto se circunscribe al cálculo y cuantificación del IBL de la mesada pensional del demandante, con la inclusión de todos los factores salariales por él devengados en el último año de servicio, teniendo en cuenta para ello lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 1985 al ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1.993.
De acuerdo con lo probado en el expediente, se tiene que: - Mediante resolución No. 008938 del 19 de mayo de 2.000 se le reconoció la pensión de vejez al actor, efectiva a partir del 1 de mayo de 1999, en cuantía de $285.743,56, con inclusión de los factores: ASIGNACIÓN BÁSICA y BONIFICACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio, lo que ocurrió a partir del 1 de febrero del año 2001, 12 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. conforme al certificado suscrito por la pagaduría de la Coordinación de Educación del Caquetá, fechada el 8 de mayo de 200213. - A través de la resolución Nº RDP 028724 del 17 de julio de 2018 la entidad demandada negó la reliquidación pensional solicitada, argumentando básicamente que el reconocimiento pensional del actor se ajustaba a la normatividad a él aplicable14. - La anterior decisión fue confirmada mediante resolución Nº RDP 041108 de fecha 16 de octubre de 201815. - Conforme al certificado de fecha 25 de febrero de 2019, emanado de la coordinadora de nómina de la gobernación del Caquetá, se tiene que durante el último año de servicios -1998 y 1999- el actor devengó: SUELDO, SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN, SUBSIDIO DE TRANSPORTE, BONIFICACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS 1/12, PRIMA DE SERVICIOS 1/12, PRIMA DE VACACIONES 1/12 y PRIMA DE NAVIDAD 1/1216.
De lo anterior, se destaca que: Para la fecha de expedición del acto administrativo de reconocimiento pensional, el demandante había laborado al servicio de la Secretaría de Educación Departamental, en el cargo de OPERARIO CALIFICADO, GRADO 08. El actor nació el 1 de abril de 1944 y al momento de adquisición del estatus pensional contaba con más de 55 años de edad. La liquidación de su pensión de jubilación se efectuó con el 75%, aplicando por favorabilidad la ley 33 de 1985, y tomado como base lo establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1.993. Los factores salariales incluidos en el IBL fueron los descritos en el artículo 1º del decreto 1158 de 1.994. 13 Estante digital.
Carpeta de proceso físico escaneado. Exp. Electrónico. 14 Ídem. 15 Ídem. 16 Ídem. 13 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. Las disposiciones aplicables al caso son: las leyes 33 de 1985 y 100 de 1993 y decreto 1158 de 1994.
En ese orden, al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 199317, el demandante contaba con más de 40 años de edad, por lo que se le reconoció su calidad de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 ibídem, aplicándosele, por favorabilidad, la ley 33 de 1985; pero en cuanto al IBL, para efectos de obtener la cuantía de la pensión de vejez, se siguió lo dispuesto en la referida ley 100 y sus decretos reglamentarios.
Ahora bien, en relación con los factores salariales, la subregla unificada del Consejo de Estado18 dice que deben incluirse aquellos que fueron objeto de aportes a pensión y que se encuentren señalados para el efecto en la ley, que para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993, se aclara, ya no lo es la de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, sino el del Decreto 1158 de 1994, el cual modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 1994, que reza: “ARTICULO 1o.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de Cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.” Así las cosas, para resolver la controversia observa la Sala que el demandante cuando adquirió el estatus pensional percibió los siguientes emolumentos19: - Sueldo. - Auxilio de transporte. - Subsidio de alimentación. - Bonificación por servicios 1/12. - Prima de servicios 1/12. 17 1º de abril de 1994 de conformidad con el artículo 151 ibídem. 18 Sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018.
Expediente: 52001-23-33-000- 2012-00143-01. 19 Certificado salarial y de tiempos de servicio. 14 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. - Prima vacacional 1/12. - Prima de navidad 1/12.
Así mismo, que en la actuación administrativa acusada se hace referencia a que para la liquidación de la pensión se le incluyeron los factores que trae enlistados el artículo 1º del decreto 1158 de 199420; por lo tanto, se entiende que de los factores percibidos sólo se tuvieron en cuenta, para el efecto: asignación básica y bonificación por servicios prestados, por ser los que aparecen en el señalado decreto, y sin que ello se discuta por la parte demandante, quien no se duele de que se le haya dejado de incluir un factor sobre el cual efectuó aportes o cotizaciones, sino que no se le tuvieron en cuenta todos los factores que devengó durante el último año de servicios, sin limitarlos a los del referido decreto.
Ahora bien, conforme a la regla trazada por el Consejo de Estado en el precedente de unificación y por la misma Corte Constitucional, aplicable al sub examine, se advierte que el derecho pensional de vejez reconocido al demandante se encuentra ajustado a derecho, en la medida en que el cálculo del IBL, como beneficiario del régimen de transición, no debe someterse a los parámetros previstos en los artículos 1° y 3º de la Ley 33 de 1985 sino conforme al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como se hizo en los actos administrativos de reconocimiento, pues tal arista para determinar el quantum de la pensión está excluido del régimen de transición. En consecuencia, no es procedente la reliquidación de la pensión en los términos plateados por la parte recurrente demandante, pues -como quedó visto- para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentran en transición, ha de tenerse como base la edad, el tiempo y el monto; no obstante, para efectos de calcular el IBL -ahora bajo el entendido de ser un elemento no comprendido en el concepto de monto-, debe acogerse lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo esta regla la que opera en el estado actual de la jurisprudencia constitucional y de lo contencioso administrativo.
Por consiguiente, la Sala procederá a confirmar la sentencia de primera instancia. 20 a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados. 15 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. 4.
Condena en costas en segunda instancia. El presente proceso se tramitó en vigencia de la Ley 1437 de 2011, la cual en su artículo 188 del CPACA dispuso que “…salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
Se observa que tal disposición, abandona el criterio subjetivo contenido en el artículo 171 del C.C.A. modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, esto es, que la condena en costas se subordinaba a la conducta asumida por las partes, pasando a un criterio netamente objetivo, sin dejar al arbitrio del fallador proveer sobre el punto, en los términos que dispone el Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Así ya no se requiere el reproche de la conducta de las partes –temeridad o mala fe-, pues implica, por regla general, su imposición a la parte vencida, pero no por ello, infalible o automático, pues amén de ser objetivo, es valorativo21, y por tanto, pueden observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la parte vencida.
En un caso de idénticas condiciones al que aquí se debate -cambio del precedente jurisprudencial-, el Consejo de estado en fallo de tutela del 25 de abril de 2.01922, indicó: “Ahora bien, independientemente de toda la discusión sobre la interpretación y aplicación de los criterios objetivo y subjetivo, que se definen por diversas circunstancias, es claro que en este caso no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.
Así, para decidir sobre la condena en costas, no es irrelevante el hecho de que precisamente las pretensiones de la demanda hayan sido desestimadas por un cambio jurisprudencial, esta situación obliga a considerar los efectos de las sentencias que cambian jurisprudencia. En este caso, se advierte que el accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso del legítimo derecho de acceso a 21 Al respecto pueden verse las providencias del Consejo de Estado –Sección Segunda - Subsección “B” del 22 de febrero de 2018.
Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado Nº 250002342000201200561 02 (0372-2017) y la de la Subsección “A” del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. Wiliam Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) en las que se decanta sobre el punto al decir: “a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A- a un “objetivo valorativo” C.P.A.C.A” (…). 22 Sección Segunda - Subsección “A”, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Radicado Nº 11001-03-15-000-2019-00124- 01(AC). 16 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-. la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75 % de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, con la debida indexación, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada frente al tema.
(..) En situaciones como las acontecidas, la naturaleza de la condena en costas desaparece para dar paso a la prevalencia de derechos constitucionales” (Subraya y resalta la Sala). Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala, al hacer la valoración objetiva de la situación del sub examine, considera que si bien el caso resuelto en sede de tutela por el Alto Tribunal obedeció a una situación en la que estando el proceso en trámite, sin la existencia de una posición unificada al respecto, se emitió una providencia que unificó la postura jurídica sobre la materia, desestimando finalmente las pretensiones del actor, disponiendo NO condenar en costas a la parte actora vencida; con mayor razón no procedería la condena en costas en el presente asunto, en tanto la parte actora aquí vencida, al momento de presentar su demanda confió legítimamente en la posición unificada que imperó por muchos años en casos de reliquidación pensión por régimen de transición al interior de esta jurisdicción, el cual le era favorable a sus intereses23; obedeciendo, entonces, la negativa de las pretensiones de la demanda al cambio jurisprudencial24 y a su aplicación retrospectiva.
De ahí que la Sala decida no condenar en costas a la parte demandante. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, actuando en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Florencia, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo expuesto. 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-000- 2006-07509-01(0112-09). 24 Sentencia del CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA- de fecha 28 de agosto de 2018.
Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. C.P. César Palomino Cortés. 17 Expediente No. 18001-33-33-003-2019-00121-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Ángel Cutiva Hernández Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP-.
TERCERO: En firme esta providencia, VUELVA el proceso al juzgado de origen, para lo de su cargo, previa anotación en el software de gestión. Notifíquese y cúmplase. Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE YANNETH REYES VILLAMIZAR (E) ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Yanneth Reyes Villamizar Magistrado Tribunal O Consejo Seccional 4 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e73ba98b24fab9cee2cac02682e6182af7e9bab14e113732978584c1549f28bd Documento generado en 30/08/2022 04:48:37 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica