15759333300220180013201 · Tribunal Administrativo de Boyacá

TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Marco normativo. El argumento central de la demanda, que dio lugar a que la sentencia de primera instancia accediera a sus pretensiones, consistió en la prescripción de la acción disciplinaria. Mientras que el accionante consideró que la falta que se le endilgó era instantánea, el Sena insistió en que era de carácter continuado o permanente, e incluso estaba vigente cuando abrió la indagación preliminar.

Esta diferencia de interpretaciones se replica en el recurso de apelación y es trascendental, debido a que su solución determinará si la entidad era competente por el factor temporal para culminar la actuación administrativa. Al respecto, el artículo 29-2 del Código Disciplinario Único (CDU) establece que la prescripción es una causal de extinción de la acción disciplinaria.

A su vez, el artículo siguiente preceptúa lo que sigue: (…) Cabe anotar que, a pesar de que el Estatuto Anticorrupción (L. 1474/2011) modificó la norma en cita, la reforma no es aplicable a este caso, debido a que el contrato que dio pie al proceso disciplinario fue suscrito el 8 de septiembre de 2008, es decir, antes de su promulgación. Así las cosas, como este asunto (suscripción de contrato estatal por parte de empleado público) no se encuadra en los numerales que enlista el inciso 2.º, la prescripción corresponde a 5 años, con hitos iniciales diferentes, dependiendo de si la falta es instantánea o continuada (consumación de la conducta o su último acto, según el caso).

FALTAS INSTANTÁNEAS Y CONTINUADAS O PERMANENTES – Noción / FALTAS INSTANTÁNEAS Y CONTINUADAS O PERMANENTES – Su calificación está ligada a su adecuación típica por parte de la autoridad disciplinaria / PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – En el caso concreto el término de 5 años se empieza a contar desde la suscripción del contrato de concesión. La Corte Constitucional ha explicado que las faltas son instantáneas “cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión” y son continuadas o permanentes “cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”.

En la misma línea, el Consejo de Estado ha definido estos conceptos como sigue: (…) Ahora bien, la calificación de una falta como instantánea, continuada o permanente está ligada a su adecuación típica por parte de la autoridad disciplinaria. Al momento de proferir el pliego de cargos, la entidad que adelanta el proceso disciplinario debe plasmar con claridad la conducta que reprocha, incluyendo sus características temporales, a efectos de determinar los contornos del deber funcional infringido.

Es por esa razón que el artículo 163-1 del CDU señala que la formulación de cargos debe contener “[l]a descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó”. Este elemento (imputación circunstanciada y específica), que hace parte de la imputación fáctica, es indispensable para que, en palabras de la jurisprudencia, se concrete una “imputación válida”.

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha afirmado: (…)En este caso, la formulación de cargos se llevó a cabo con auto del 9 de diciembre de 2015. El único cargo endilgado fue el siguiente: “(…) Con base en el material probatorio existente, esta instancia procede a formular cargo único contra el investigado, en los siguientes términos: CARGO UNICO (sic): El señor JULIO ENRIQUE PINTO PARRA, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No 9.529.103 de Sogamoso (Boyacá), quien para la época de los hechos se desempeñaba como instructor gado 14, desde el 16 de julio de 2002, transgredió el régimen de incompatibilidades, al suscribir con el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS), un contrato de concesión minera No FKH-092, el día 08 de septiembre de 2008, para la exploración de un yacimiento de carbón mineral, en el Municipio de Topaga (sic) – Boyacá, con una duración de 30 años contados a partir del 06 de octubre de 2008 hasta el 05 de octubre de 2038.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Al momento de analizar las pruebas que sustentaban el cargo, el Sena enfatizó en que estaba acreditada la celebración del contrato, que esa conducta no fue informada a la entidad y que, aun cuando no haya recibido ningún beneficio económico, el sujeto disciplinado en todo caso había incurrido en la falta.

Así las cosas, no cabe duda de que la conducta adecuada como falta consistió únicamente en la suscripción de un contrato de concesión, momento en el cual se configuró una incompatibilidad, según lo reitera la entidad accionada. La imputación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta no incluyeron aspectos adicionales o posteriores, como mantener la calidad de contratista por cierto tiempo o que el acuerdo de voluntades llegó a cierto estado de ejecución. Esta conclusión se reafirma con el análisis del fallo disciplinario de primera instancia. Por ejemplo, al referirse a los argumentos que presentó el señor Pinto Parra en su versión libre, la entidad resaltó: (…)Y también, al examinar los alegatos de conclusión del disciplinado, reiteró: (…) En este orden de ideas, aun cuando el acto administrativo que acaba de mencionarse negara la configuración del fenómeno prescriptivo y el Sena mantuviera esa posición en sede judicial con argumentos idénticos, lo cierto es que en este caso la conducta reprochada y, por ende, la falta endilgada, consistió únicamente en la suscripción o celebración del contrato estatal.

Y, como es lógico, el acto humano relativo a suscribir un contrato es de carácter instantáneo, ya que se agota en un solo momento. Por consiguiente, el término comenzó a correr el 8 de septiembre de 2008 y los 5 años para que se configurara se cumplieron el 8 de septiembre de 2013. Teniendo en cuenta que “la prescripción disciplinaria se interrumpe con la decisión de primera instancia y su respectiva notificación” la Sala evidencia que el proceso disciplinario en primera instancia solo se decidió hasta el 11 de mayo de 2017 y la decisión fue notificada al acá accionante el 1.º de junio de 2017, es decir, cuando la acción disciplinaria ya se había extinguido.

El Tribunal no desconoce que la suscripción de un acuerdo de voluntades de tracto sucesivo, como el de concesión minera, implica la adquisición de obligaciones que permanecen en el tiempo y que, por consiguiente, hacen que los extremos de la relación negocial (contratante y contratista) permanezcan ligados mientras ellas subsistan. Asimismo, esta Corporación comprende que la argumentación del Sena se dirige a aseverar que, en escenarios como este, la falta no solo se consuma en su totalidad con la sola suscripción del contrato, sino que se mantiene mientras coexistan simultáneamente las calidades de servidor público y contratista del Estado.

Sin embargo, estos aspectos debieron incluirse y precisarse desde el pliego de cargos y no solo hasta la decisión del recurso de apelación en sede administrativa, o en sede judicial, cuando la adecuación típica ya se había concretado de forma diferente. La entidad no puede, so pretexto de verificar la verdadera naturaleza de la conducta que desarrolló el sujeto disciplinado, modificar el cargo endilgado, a fin de evitar la extinción de la acción. Admitir una conducta semejante conllevaría la violación del debido proceso del servidor y extendería irregularmente la oportunidad con la que cuenta el Estado para ejercer su poder disciplinario.

Por todo lo anterior, el Tribunal confirmará la declaratoria de nulidad de los actos demandados, con la precisión efectuada en el acápite de cuestión previa. RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Aplicación de los parámetros plasmados en la sentencia SU-556 de 2014 de la Corte Constitucional para el reconocimiento de la indemnización por concepto de salarios y prestaciones sociales.

La Corte Constitucional, en la sentencia SU-556 de 2014, fijó los parámetros que deben seguirse al momento de ordenar la indemnización a favor de los empleados provisionales retirados del servicio a través de actos sin motivación y, por consiguiente, ilegales. En este sentido, determinó un límite temporal mínimo de 6 meses y uno máximo de 24 meses, atendiendo el término de duración de la vinculación provisional y el “nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio”.

Además, indicó que deben descontarse todas las sumas que el demandante haya percibido durante su desvinculación como retribución de sus servicios, sea su fuente pública o privada, dependiente o independiente. La aplicación de estos criterios cuando el acto de retiro es de carácter disciplinario (no cuando se trata de una insubsistencia sin motivación) no es pacífico en el Consejo de Estado.

Una revisión del estado actual de la jurisprudencia permite evidenciar providencias donde el alto tribunal impone dichos parámetros, incluso en sede de tutela. Un ejemplo se encuentra en el siguiente aparte: (…) Pero también existen providencias que consideran que la sentencia de unificación en comento no es extensible a estos casos, principalmente por dos razones.

Por un lado, porque los supuestos fácticos de los casos no son iguales, de modo que no puede predicarse la existencia de un precedente cuando el retiro del servicio se deriva de la sanción de destitución: (…) En este orden de ideas, el Tribunal modificará el fallo de primera instancia para limitar la indemnización con base en los anteriores parámetros.

Por ende, ordenará pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la presente sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario.

La Sala resalta que este análisis procede oficiosamente con base en el precedente de unificación del Consejo de Estado, según el cual: (…). PENA DE INHABILIDAD PARA EJERCER CARGOS PÚBLICO – Hace imposible el reintegro del actor / REINTEGRO LABORAL – Improcedencia por haberse impuesto al actor pena de inhabilidad para ejercer cargos públicos.

Por otra parte, en la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia, la entidad demandada aportó copia de una sentencia proferida el 2 de diciembre de 2020 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de una causa adelantada contra el señor Julio Enrique Pinto Parra, cuya parte resolutiva plasma lo que sigue: (…).

La Sala decretó como prueba este documento y ofició en dos oportunidades a las autoridades judiciales que conocieron el proceso penal para que certificaran los extremos temporales de la aludida inhabilidad para ejercer funciones públicas, sin obtener una respuesta concreta. (..) Así las cosas, la decisión contenida en la sentencia penal tiene dos consecuencias concretas respecto del restablecimiento del derecho que se ordenará en el presente proceso.

Primero, implica que es jurídicamente imposible ordenar el reintegro del accionante al cargo que ostentaba antes de su destitución. Si desde el 9 de febrero de 2021 el señor Pinto Parra está inhabilitado para fungir como servidor público, mal haría el juez administrativo en forzar al Sena a vincularlo, en contravía de una sentencia ejecutoriada emitida por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.

Segundo, impone un límite temporal a la ausencia de solución de continuidad que se deriva de la anulación de los actos sancionatorios. No es posible predicar que más allá del 8 de febrero de 2021 se configura la ficción atinente a que el demandante permaneció vinculado a la entidad, ya que estaría ante una inhabilidad sobreviniente (arts. 37 CDU y 41 CGD) que, por expresa prescripción legal, le impediría continuar con su calidad de empleado público.

En este orden de ideas, aun cuando el único reparo que formuló el Sena frente a las órdenes relacionadas con el reintegro fue el alusivo a la supuesta posibilidad de retirar del servicio al accionante a través de un acto sin motivación, la cosa juzgada que emana de la sentencia penal, así como la inhabilidad sobreviniente que le genera al demandante, hacen que el Tribunal deba modificar el fallo de primera instancia, con el fin de adecuarlo a esta circunstancia que se consolidó en el curso de la segunda instancia. Además, la Sala adicionará un numeral para englobar la desestimación de la pretensión de reintegro laboral y la limitación de los aspectos del restablecimiento del derecho que se expusieron previamente.

Finalmente, vale la pena resaltar que, como la efectividad de la pena de inhabilitación operó desde el 9 de febrero de 2021, no afecta la limitación de la indemnización de conformidad con el precedente constitucional, toda vez que los 24 meses que corresponden a su máximo se cumplirían el 21 de marzo de 2020, es decir, de forma anterior. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA Declaraciones y condenas (ff. 2-5) El señor Julio Enrique Pinto Parra, a través de apoderado judicial, formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones 0766 del 11 de mayo de 2017 y 2211 del 1.º de diciembre de 2017, a través de las cuales la entidad accionada sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad general por 10 años y confirmó la anterior decisión en sede de apelación, respectivamente.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que (i) quede sin efectos la Resolución 207 del 21 de marzo de 2018, con la cual se hizo efectiva la sanción, (ii) se levante el registro disciplinario y la inhabilidad impuesta, (iii) se disponga la reincorporación del accionante al cargo que desempeñaba al momento de su retiro, y (iv) se ordene el pago de las sumas dejadas de percibir desde la fecha de desvinculación (21 de marzo de 2018) y hasta el momento del reintegro efectivo.

Finalmente, pidió que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Fundamentos fácticos (ff. 5-11) El apoderado de la parte demandante enunció los fundamentos fácticos relevantes que se resumen enseguida: Que el director regional del Sena – Boyacá presentó una queja ante la Procuraduría General de la Nación por la posible incompatibilidad en la que estaría incurso el señor Julio Enrique Pinto Parra, al suscribir un contrato de concesión minera, a pesar de fungir como empleado de la entidad (instructor grado 14 en provisionalidad).

Además, el ciudadano Gustavo Andrés Gómez Cicuamia elevó otra queja por la misma causa. Que el ente de control remitió las quejas por competencia a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Sena. Que dicha dependencia abrió indagación preliminar el 3 de julio de 2014, luego investigación disciplinaria el 22 de septiembre de 2014 y con auto del 9 de diciembre de 2015 formuló al accionante el cargo relativo a la transgresión del régimen de incompatibilidades “al suscribir con el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS), un contrato de concesión minera No FKH-092, el día 08 de septiembre de 2008, para la exploración de un yacimiento de carbón mineral, en el municipio de Topaga (sic) – Boyacá, con una duración de 30 años contados a partir del 06 de octubre de 2008 hasta el 05 de octubre de 2038”.

Que el procedimiento administrativo sancionatorio culminó con la expedición de los actos acusados. Que el 19 de abril de 2012 los titulares mineros renunciaron a su derecho, es decir, 2 años y 5 meses antes de que se ordenara la apertura de la investigación disciplinaria. Sin embargo, la autoridad minera solo se pronunció hasta el 5 de septiembre de 2016.

Que el señor Pinto Parra no realizó ninguna actividad en torno al contrato, pues no procedió a su inscripción, tampoco adelantó labores de exploración, construcción y montaje o explotación, e incluso, como se dijo, renunció al título minero. Que la investigación disciplinaria fue abierta 6 años después de la ocurrencia de la presunta falta disciplinaria.

Fundamentos de derecho (ff. 11-17) El apoderado de la parte actora señaló como normas violadas los artículos 6, 29 y 122 de la Constitución; y 30 y 32 de la Ley 734 de 2002 (el primero modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011). Esgrimió los siguientes cargos de nulidad: Desconocimiento de garantías constitucionales: Manifestó que los actos acusados fueron expedidos por una autoridad que no era competente para ello y, por ende, vulneraron el debido proceso, como base en los demás cargos de nulidad.

Nulidad por haberse proferido el auto de apertura de investigación disciplinaria cuando había caducado la acción disciplinaria, con infracción del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011: Adujo que entre la suscripción del contrato de concesión minera y la apertura de la investigación disciplinaria transcurrieron 6 años.

También sostuvo que la investigación se prolongó por 3 años, aunque no podía superar los 18 meses, ya que se trataba de un solo inculpado y una sola falta. Adicionalmente, afirmó que transcurrieron más de 5 años entre la apertura de la investigación disciplinaria y la expedición de los actos acusados, de modo que se produjo la prescripción de la acción disciplinaria.

Nulidad por falta de competencia: Esgrimió que erró el Sena por la “interpretación equivocada y contraria al principio de favorabilidad del artículo 30 de la Ley 734 de 2002”, debido a que cuando dio apertura a la investigación disciplinaria, ya había perdido competencia para ello y, asimismo, la acción estaba prescrita al momento de la imposición de la sanción. Recalcó que los contratos habilitantes, como fuente de prescripciones disciplinarias, son actos de ejecución instantánea de acuerdo con la jurisprudencia administrativa, así que el término para la investigación disciplinaria comienza a partir “de la firmeza de la suscripción de los mismos”.

Por consiguiente, añadió que el periodo de 5 años para la prescripción o caducidad de la acción disciplinaria empiezan a computarse desde el día de la consumación de la falta instantánea, es decir, la firma del contrato, conforme lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 12 de febrero de 2014 (exp. 2007-00582). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (ff. 172-180) El Sena se opuso a las pretensiones de la demanda, reduciendo su defensa a la transcripción textual e íntegra del concepto que presentó su Comité de Conciliación ante el Ministerio Público al momento de surtirse la etapa de conciliación extrajudicial que antecedió a este proceso.

En este sentido, refirió que la actuación disciplinaria observó los principios rectores de la administración de justicia y el debido proceso, haciendo alusión a la naturaleza, autonomía y finalidad del derecho disciplinario. Adujo que los hechos que dieron lugar a la acción disciplinaria ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, para explicar que el término de prescripción era de 5 años, pero como la conducta fue permanente, comenzaban a computarse a partir del último acto, que corresponde al “momento en que por la causa que fuere, hizo dejación del cargo donde surgió el compromiso negativo”.

Resaltó que los comportamientos sancionables se extienden en este caso hasta la terminación del contrato de concesión minera, el cual estaba vigente para cuando se abrió la indagación preliminar. Además, el fallo disciplinario de primera instancia fue proferido dentro de los 5 años previstos para la configuración de la prescripción. Expuso las características del contrato de concesión minera y coligió que el disciplinado adquirió obligaciones con el Estado cuando suscribió el acuerdo de voluntades y con ello transgredió el régimen de incompatibilidades, especialmente la prescripción establecida en el artículo 127 de la Constitución. Enfatizó que “la prohibición general se ciñe (sic) en la celebración del contrato estatal y no al desarrollo de sus etapas, resultando irrelevante la no obtención de algún beneficio económico o lucro”.

Añadió que la renuncia al título minero no podía servir de argumento exculpatorio, así que los actos demandados no debían detenerse en este punto sin que esto vulnerara el debido proceso. Explicó los conceptos de dolo y culpa, y los criterios para la graduación de la sanción, así como la aplicación de estos aspectos al presente caso, aclarando que la conducta en la que incurrió el actor no era una inhabilidad sino una incompatibilidad.

Formuló como excepciones de fondo las que denominó “inexistencia del derecho”, “buena fe”, “cobro de lo no debido” y “prescripción”. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso, mediante sentencia proferida el 13 de mayo de 2020, resolvió (ff. 320-325): “(…) Primero.- Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución No. 0766 del 11 de mayo de 2017, expedida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del SENA, por la cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Julio Enrique Pinto Parra.

Resolución No. 2211 del 1º de diciembre de 2017, expedida por la Dirección General del SENA, a través del cual se confirmó en vía del recurso de apelación, la Resolución No. 0766 del 11 de mayo de 2017. Resolución No. 000207 del 21 de marzo de 2018, emitida por el Subdirector del Centro Minero del SENA por la cual se hace efectiva la sanción disciplinaria.

Segundo.- Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condénese al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA y en favor de Julio Enrique Pinto Parra identificado con C.C.No. (sic) 9.529.103, Reintegrar al demandante a un cargo de igual o equivalente jerarquía, al que venía desempeñando cuando fue desvinculado.

Pagar los salarios y prestaciones sociales y económicas, dejados de percibir por el demandante, al igual que realizar el aporte a aportes (sic) a seguridad social, desde la fecha de su retiro el 21 de marzo de 2018, hasta cuando se haga efectivo el reintegro. Libre comunicación a la Procuraduría General de la Nación para que se levante el registro disciplinario que contiene la sanción impuesta al demandante.

Tercero.- Declarar para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del actor, entre la fecha del retiro y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo. Cuarto.- Declarar no fundadas las excepciones de inexistencia del derecho, buena fe, cobro de lo no debido y prescripción, propuestas por la entidad accionada.

(…)” Para adoptar esta determinación, el juez de primera instancia relacionó el marco jurídico aplicable al caso y las actuaciones adelantadas dentro del proceso disciplinario, para abordar el fondo del asunto. Afirmó que la celebración del contrato de concesión minera corresponde a una conducta de ejecución instantánea, la cual tuvo ocurrencia el 8 de septiembre de 2008, que fue cuando se perfeccionó el acuerdo con la firma de las partes.

Explicó que, como el accionante era servidor público cuando adquirió la calidad de contratista, se materializó “la conducta de prohibición” descrita en el tipo disciplinario, de modo que “el reproche disciplinario no recae sobre los efectos del contrato”, que son “meras consecuencias de la conducta originaria”. Sostuvo que, con base en lo anterior, el término prescriptivo de 5 años debe contarse desde la fecha de firma del contrato, es decir, el 8 de septiembre de 2008 y, por consiguiente, venció el 8 de septiembre de 2013.

Sin embargo, el fallo disciplinario de primera instancia fue proferido el 11 de mayo de 2017 y notificado al demandante el 1.º de junio del mismo año, es decir, de forma extemporánea. Consideró que, entonces, la Oficina de Control Interno Disciplinario del Sena no tenía competencia para emitir la decisión de fondo en ese asunto, ya que la acción se encontraba prescrita.

Aclaró que la modificación introducida por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011 no es aplicable a este caso, porque fue expedida con posterioridad a la comisión de la falta y no tiene efectos retroactivos. Concluyó que los actos acusados estaban viciados de nulidad, incluyendo la decisión que ejecutó la sanción disciplinaria, “por cuanto conforma con los fallos disciplinarios cuestionados, una proposición jurídica compleja”.

Por lo anterior, ordenó el reintegro del demandante al cargo que ostentaba o uno equivalente, sin solución de continuidad, junto con el pago indexado de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde la desvinculación y hasta cuando se produzca su reinstalación. Además, dispuso el levantamiento del registro disciplinario de la sanción. Añadió que, por lo tanto, las excepciones propuestas por la entidad demandada no prosperaban, recalcando que no se configuró la prescripción porque no transcurrieron los 3 años que indica el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 (sic).

RECURSO DE APELACIÓN (ff. 331-342) El Sena apeló la sentencia con fundamento en lo siguiente: Reiteró textualmente los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a (i) aspectos conceptuales del derecho disciplinario, la culpabilidad y la dosificación de la sanción; (ii) que la conducta reprochada es de carácter continuado o permanente, de manera que no operó la prescripción;

(iii) que la suscripción del contrato de concesión minera configuraba una transgresión al régimen de incompatibilidades, sin que fueran relevantes etapas posteriores del acuerdo de voluntades, como la obtención de algún beneficio económico; y (iv) que la renuncia al título minero era irrelevante para el juicio de reproche. Alegó que el señor Julio Enrique Pinto Parra no era un funcionario de carrera administrativa, ya que estaba nombrado en provisionalidad, de forma que no era procedente la orden de reintegro ni el pago de salarios y prestaciones porque, en todo caso, el director del Sena podía declarar insubsistente su nombramiento con fundamento en los actos atacados, de conformidad con el artículo 41-a) de la Ley 909 de 2004 (insubsistencia de empleados de libre nombramiento y remoción).

Reiteró que la vinculación provisional del accionante no le concedía derechos de carrera ni estabilidad, tan es así que la declaratoria de insubsistencia no requería motivación, por tratarse de una facultad discrecional y, en ese sentido, hizo referencia al artículo 1.º del Decreto 1601 de 2005 y una sentencia emitida el 15 de noviembre de 2018 por el Consejo de Estado (exp. 2013-01754), referida a los empleos de libre nombramiento y remoción TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 44.

El recurso fue concedido en la audiencia de conciliación de que trata el inciso 4.º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, que se llevó a cabo el 21 de agosto de 2020, y fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 16 de julio de 2021, luego de devolver el expediente al despacho de origen por no reposar en él las piezas procesales relativas a la etapa conciliatoria. 45.

Posteriormente, a través de auto del 13 de agosto de 2021 se prescindió de la audiencia de que trata el inciso 4.º del artículo 247 del CPACA y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandante 46. Hizo un recuento de las actuaciones adelantadas dentro del proceso disciplinario y reiteró los cargos de la demanda.

Parte demandada El término para alegar de conclusión venció el 1.º de septiembre de 2021 y la apoderada de la entidad remitió su escrito de alegaciones el 16 de septiembre del presente año, es decir, de forma extemporánea. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Público no emitió concepto. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD 49.

De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada dentro del proceso. CUESTIÓN PREVIA De manera preliminar, la Sala se referirá a la enjuiciabilidad del acto que ejecutó la sanción disciplinaria. La demanda pide que se declare la nulidad del acto que sancionó al señor Julio Enrique Pinto Parra con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, así como del acto que confirmó esta decisión en sede de apelación. Como consecuencia de lo anterior, el accionante solicita que “quede sin efecto” el acto que hizo efectiva la anterior determinación. El juzgado de primera instancia admitió el libelo en esos términos y, al momento de dictar sentencia, accedió a las pretensiones y, consecuencialmente, declaró la nulidad del aludido acto de ejecución. Al respecto, en concordancia con el artículo 43 del CPACA, los actos objeto de control jurisdiccional son aquellos que tienen el carácter de definitivos, es decir, “los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.

Por ende, no todas las actuaciones de la Administración pueden atacarse a través de acciones impugnatorias. Bajo esta premisa la jurisprudencia ha analizado la enjuiciabilidad del acto que ejecuta una sanción disciplinaria: “(…) la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que, el acto de ejecución de una sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo, ni tiene la vocación de crear, modificar o extinguir la situación jurídica particular, toda vez que son los fallos de instancia los que culminan en forma definitiva el procedimiento disciplinario.

(…) Así pues, el acto de ejecución en principio está excluido de control de legalidad por parte de esta jurisdicción, únicamente se ha permitido demandar estos actos de ejecución cuando al momento de cumplir lo decidido por los operadores disciplinarios exceden lo ordenado en los actos definitivos, que no es el caso estudiado. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo anterior, en este caso el acto de ejecución no exteriorizó la voluntad de la Administración, sino que se limitó a materializar decisiones previamente adoptadas, como, por ejemplo, el retiro del servicio del servidor y la inscripción de las sanciones, para fines de su efectividad.

Por ende, no es susceptible control judicial, sin perjuicio de que la nulidad de los actos que sí son demandables conlleve la desaparición de sus efectos. Por ese motivo, la declaratoria de nulidad de la Resolución 000207 del 21 de marzo de 2018, contemplada en el numeral 1.º del fallo apelado, fue ordenada erróneamente por el despacho de primer grado.

En la parte resolutiva de esta providencia se efectuará la corrección pertinente. PROBLEMAS JURÍDICOS Corresponde a la Sala establecer si: ¿La falta atribuida al demandante es de carácter instantáneo o continuado? Teniendo en cuenta lo anterior, ¿el Sena profirió y notificó la decisión sancionatoria de primera instancia antes de que se configurara la prescripción de la acción disciplinaria? Además, en caso de que la respuesta al anterior interrogante sea negativa, la Sala abordará adicionalmente el siguiente problema: iii.

¿La pena de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le impuso al demandante dentro de un proceso penal, tiene incidencia en el restablecimiento del derecho que debe disponerse producto de la anulación de los actos acusados? 60. De la interpretación de la sentencia apelada y los motivos de inconformidad propuestos en el recurso, la Sala concreta la tesis argumentativa del caso para dirimir el objeto de la litis e igualmente anuncia la posición que asumirá, así: Tesis argumentativa propuesta por la Sala El Sena únicamente imputó como falta en el pliego de cargos la conducta referida a la suscripción de un contrato de concesión minera mientras el demandante fungía como empleado público.

Por ende, el análisis de la prescripción debe tener como referente solo esta circunstancia de carácter instantáneo, al margen de que las calidades de servidor público y contratista del Estado coexistieran a manera de conducta continuada. Bajo ese entendido, el término prescriptivo comenzó a correr el 8 de septiembre de 2008 y los 5 años para que se configurara se cumplieron el 8 de septiembre de 2013.

Sin embargo, el proceso disciplinario en primera instancia solo se decidió hasta el 11 de mayo de 2017 y la decisión fue notificada al acá accionante el 1.º de junio de 2017, esto es, cuando la acción ya se había extinguido. Lo anterior implicaba que las pretensiones de la demanda debían prosperar, como lo concluyó la sentencia apelada. No obstante, la Sala evidencia que (i) dicha providencia no limitó la indemnización a reconocer en los términos de la sentencia SU-556 de 2014, y (ii) la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de un proceso penal, le impuso al demandante la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, cuyos efectos conllevan la imposibilidad de ordenar el reintegro del accionante.

Por esa razón, el Tribunal confirmará el fallo recurrido, pero modificará las órdenes relativas al restablecimiento del derecho, a fin de atender el precedente constitucional y la inhabilidad sobreviniente que pesa sobre el actor. ANÁLISIS DE LA SALA La acción disciplinaria prescribió debido al carácter instantáneo de la falta atribuida al actor en el pliego de cargos El argumento central de la demanda, que dio lugar a que la sentencia de primera instancia accediera a sus pretensiones, consistió en la prescripción de la acción disciplinaria.

Mientras que el accionante consideró que la falta que se le endilgó era instantánea, el Sena insistió en que era de carácter continuado o permanente, e incluso estaba vigente cuando abrió la indagación preliminar. Esta diferencia de interpretaciones se replica en el recurso de apelación y es trascendental, debido a que su solución determinará si la entidad era competente por el factor temporal para culminar la actuación administrativa.

Al respecto, el artículo 29-2 del Código Disciplinario Único (CDU) establece que la prescripción es una causal de extinción de la acción disciplinaria. A su vez, el artículo siguiente preceptúa lo que sigue: “(…)

ARTÍCULO

30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. <Aparte tachado inexequible> En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Cabe anotar que, a pesar de que el Estatuto Anticorrupción (L. 1474/2011) modificó la norma en cita, la reforma no es aplicable a este caso, debido a que el contrato que dio pie al proceso disciplinario fue suscrito el 8 de septiembre de 2008, es decir, antes de su promulgación. Así las cosas, como este asunto (suscripción de contrato estatal por parte de empleado público) no se encuadra en los numerales que enlista el inciso 2.º, la prescripción corresponde a 5 años, con hitos iniciales diferentes, dependiendo de si la falta es instantánea o continuada (consumación de la conducta o su último acto, según el caso).

La Corte Constitucional ha explicado que las faltas son instantáneas “cuando la realización del comportamiento descrito como ilícito se agota en un solo momento, es decir cuando se exterioriza la acción o la omisión” y son continuadas o permanentes “cuando el comportamiento se prolonga en el tiempo, de manera que la consumación de la falta se prolonga o perdura entre tanto dure la conducta”.

En la misma línea, el Consejo de Estado ha definido estos conceptos como sigue: “(…) Conforme a esta disposición [art. 30 CDU], la prescripción comienza a correr una vez la falta se consuma. Sin embargo, ello ocurre de diferente manera según se trate de una falta disciplinaria instantánea o de una permanente o continuada. En las primeras, la infracción del deber funcional se agota en un solo momento mientras que en las segundas hay una unidad de conducta que genera una afectación al deber que se prolonga en el tiempo hasta que cesa la circunstancia de ilegalidad generadora de dicha infracción. Para el segundo tipo de conductas, específicamente las de carácter continuado, una de las notas esenciales es que estas se prolongan en el tiempo, hasta tanto no se altere la situación que abrió el camino a ese estado de cosas trasgresor de la legalidad.

(…) (…) Pero, además, una conducta continuada tiene otra característica especial, que quizá es el rasgo distintivo con una de carácter permanente. En efecto, si bien ambas se prolongan o perduran en el tiempo, la diferencia radica en que la conducta continuada consiste en una pluralidad de comportamientos que tienen una unidad de designio; es decir, el sujeto tiene o apunta a una sola finalidad, para lo cual se vale de varios actos que sumados se prolongan en el tiempo, pero en donde se forma una sola conducta.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Ahora bien, la calificación de una falta como instantánea, continuada o permanente está ligada a su adecuación típica por parte de la autoridad disciplinaria. Al momento de proferir el pliego de cargos, la entidad que adelanta el proceso disciplinario debe plasmar con claridad la conducta que reprocha, incluyendo sus características temporales, a efectos de determinar los contornos del deber funcional infringido.

En concordancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha afirmado: “(…) en cualquier decisión de pliego de cargos, las circunstancias de tiempo de la conducta deben permitir definir este crucial aspecto [si la conducta es instantánea o continuada], para que el disciplinado, no solo sepa cuál es el límite temporal del reproche que se le hace y que con ello pueda ejercer cabalmente su derecho de contradicción y defensa, sino para determinar hasta dónde se pudo infringir el deber funcional por parte del respectivo sujeto.

Para el caso de las conductas continuadas, la imputación debe ser lo suficientemente clara para saber cuáles son los diferentes actos con una unidad de designio o unidad de propósito. (…)” (Negrilla fuera del texto original) En este caso, la formulación de cargos se llevó a cabo con auto del 9 de diciembre de 2015. El único cargo endilgado fue el siguiente: “(…) Con base en el material probatorio existente, esta instancia procede a formular cargo único contra el investigado, en los siguientes términos: CARGO UNICO (sic): El señor JULIO ENRIQUE PINTO PARRA, identificado con la cedula (sic) de ciudadanía No 9.529.103 de Sogamoso (Boyacá), quien para la época de los hechos se desempeñaba como instructor gado 14, desde el 16 de julio de 2002, transgredió el régimen de incompatibilidades, al suscribir con el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS), un contrato de concesión minera No FKH-092, el día 08 de septiembre de 2008, para la exploración de un yacimiento de carbón mineral, en el Municipio de Topaga (sic) – Boyacá, con una duración de 30 años contados a partir del 06 de octubre de 2008 hasta el 05 de octubre de 2038.

En este contexto, el pliego expone lo que sigue: “(…) Es decir, pese a que el señor Julio Enrique Pinto Parra, no recibió beneficios económicos de la exploración técnica, y aunque hubiese radicado su renuncia al título minero, lo cierto es que la conducta que se le enrostra al investigado, es la presunta suscripción del título minero, vigente para la época según el acta de visita especial de fecha 15 de abril de 2015, (Folio 127 al 128) bajo la modalidad de contrato de concesión, estando impedido para ello en razón a que el mismo es servidor público, por lo que el señor Julio Enrique Pinto presuntamente violo (sic) las siguientes normas.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Asimismo, el concepto de violación que aparece en el pliego de cargos plasmó la siguiente conclusión: “(…) En vista de que el señor Julio Enrique Pinto Parra, estando vinculado como instructor grado 14 en el SENA, desde el día 16 de julio de 2002, suscribió un contrato de concesión para la exploración de un yacimiento de carbón en un área ubicada en el municipio de Topaga (sic), Departamento de Boyacá, bajo el código FKH-092, con el Instituto Colombiano de Geología y Minería (INGEOMINAS), el día 08 de septiembre de 2008, surge una incompatibilidad expresa en la Constitución y la Ley, máxime que el investigado siendo un servidor público, conocía de primera mano sus deberes que le asisten como servidor público.

Por lo anterior, la conducta del investigado se considera una falta disciplinara (sic), en el entendido que el investigado actuó en el ejercicio de la actividad administrativa bajo la presunta existencia de una incompatibilidad establecida en la normatividad anteriormente aludida. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Una descripción similar se repite en el acápite denominado “NATURALEZA DE LA FALTA”: “(…) Lo anterior, y de acuerdo con el material probatorio arrimado al plenario, se ha podido concluir, preliminarmente, que el señor Julio Enrique Pinto Parra, suscribió un contrato de concesión con el Estado, teniendo la calidad de servidor público, este actuó bajo la existencia de una causal de incompatibilidad establecida en la Ley 685 de 2001, que por remisión normativa nos remite a la Ley 80 de 1993, que establece que los servidores públicos no pueden suscribir ningún contrato con el Estado.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Así las cosas, no cabe duda de que la conducta adecuada como falta consistió únicamente en la suscripción de un contrato de concesión, momento en el cual se configuró una incompatibilidad, según lo reitera la entidad accionada. La imputación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó la conducta no incluyeron aspectos adicionales o posteriores, como mantener la calidad de contratista por cierto tiempo o que el acuerdo de voluntades llegó a cierto estado de ejecución. Esta conclusión se reafirma con el análisis del fallo disciplinario de primera instancia. Por ejemplo, al referirse a los argumentos que presentó el señor Pinto Parra en su versión libre, la entidad resaltó: “(…) La incompatibilidad se genera por el hecho de que el servidor público suscriba el contrato estatal, resultando irrelevantes las situaciones de ejecución, como en este caso, el no haberse llegado a la etapa de explotación del yacimiento minero y, por ende, la no obtención de retribución económica.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Y también, al examinar los alegatos de conclusión del disciplinado, reiteró: “(…) El artículo 127 de la Constitución Política, a partir del cual se construye la imputación, puesto que consagra la prohibición de los servidores públicos para contratar con el Estado, dispone: ‘Los servidores públicos no podrán celebrar por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales.

(Énfasis por el Despacho). Claro resulta entonces, que la prohibición general de raigambre constitucional que concreta la imputación, está circunscrita a la CELEBRACIÓN del contrato estatal, y no al desarrollo de otras etapas, como la ejecución a través de la exploración o explotación. Así las cosas, por más de que el sistema de tipificación disciplinario sea abierto, no se puede extender indiscriminadamente como equivocadamente lo plantea el apoderado, pues la norma transcrita determina el límite de la imputación jurídica, que, se insiste, corresponde a la celebración del contrato y no a otras etapas.

Igualmente es equívoca también la interpretación del libelista, cuando hace referencia al artículo 21 del Código de Minas, puesto que la imputación a Pinto Parra corresponde a la realización de una actividad incompatible con su condición de servidor público, aunque desde la óptica de la legislación contractual o minera el legislador la consagre como inhabilidad, puesto que al derecho disciplinario lo que le importa constatar es el correcto ejercicio de la función pública, en este caso, como servidor del Sena.

(…)” (Resaltado del texto original) Afirmaciones en el mismo sentido además aparecen en el acápite de consideraciones del despacho disciplinario, específicamente en lo atinente a los juicios de tipicidad y culpabilidad. Inclusive, el acto que resolvió el recurso de apelación que el actor interpuso en sede administrativa sostuvo que “la prohibición general se ciñe en la celebración del contrato estatal y no al desarrollo de sus etapas” y que “la falta endilgada estuvo enmarcada en la incompatibilidad en la que incurrió el disciplinado cuando suscribió un contrato de concesión minera en el mes de septiembre de 2008 siendo servidor público”.

En este orden de ideas, aun cuando el acto administrativo que acaba de mencionarse negara la configuración del fenómeno prescriptivo y el Sena mantuviera esa posición en sede judicial con argumentos idénticos, lo cierto es que en este caso la conducta reprochada y, por ende, la falta endilgada, consistió únicamente en la suscripción o celebración del contrato estatal.

Y, como es lógico, el acto humano relativo a suscribir un contrato es de carácter instantáneo, ya que se agota en un solo momento. Así, resulta ilustrativo el siguiente aparte jurisprudencial, en el que el Consejo de Estado analizó la configuración de la prescripción respecto de la suscripción de contratos con una financiación indebida: “(…) La Procuraduría Regional del Huila sostuvo en la Resolución F-016 del 15 de diciembre de 2010 que: ‘De acuerdo con lo expuesto, el único cargo endilgado se encuentra debidamente probado y está llamado a prosperar, toda vez que con la suscripción de los seis (6) contratos antes relacionados, el investigado EDUARDO GUITIERREZ (sic) ARIAS en su condición de secretario de Agricultura y Minería del Huila incurrió en lo descrito en el numeral 20 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que tipifica como falta gravísima, la utilización indebida de los recursos con destinación específica, como lo son las regalías, en gastos de funcionamiento, lo cual está prohibido conforme al parágrafo del artículo 3 y en el artículo 93 de la Ley 617 de 2000 (…)’.

(…) En el expediente está acreditado que los 6 contratos firmados por el señor Eduardo Gutiérrez Arias se celebraron el 25, 26 y 27 de enero, 1 de junio, 13 de julio y 19 septiembre, todos de 2006. Ahora bien, el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 antes de ser modificado por Ley 1474 de 2011, regula la prescripción de la acción disciplinaria en los siguientes términos: (…) Con base en esta norma el término prescriptivo se empieza a contar desde el día de la celebración del contrato, toda vez que son faltas instantáneas, siendo consumadas el día de la suscripción de los acuerdos de voluntades y se interrumpe con el acto sancionatorio de primera instancia y su notificación, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009 (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Aunque en este ejemplo la imputación jurídica es diferente, la conducta reprochada es la misma (suscripción de contrato), lo que permite concluir su pertinencia para el presente asunto.

Por consiguiente, el término comenzó a correr el 8 de septiembre de 2008 y los 5 años para que se configurara se cumplieron el 8 de septiembre de 2013. Teniendo en cuenta que “la prescripción disciplinaria se interrumpe con la decisión de primera instancia y su respectiva notificación”14, la Sala evidencia que el proceso disciplinario en primera instancia solo se decidió hasta el 11 de mayo de 2017 y la decisión fue notificada al acá accionante el 1.º de junio de 2017, es decir, cuando la acción disciplinaria ya se había extinguido.

Por todo lo anterior, el Tribunal confirmará la declaratoria de nulidad de los actos demandados, con la precisión efectuada en el acápite de cuestión previa. Restablecimiento del derecho En el recurso de apelación, el Sena refirió que no procedía el reintegro del señor Julio Enrique Pinto Parra debido a que se trataba de un empleado provisional y que, según el parágrafo 2.º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, podía declararse su insubsistencia a través de un acto sin motivación. Al respecto, baste decir que la norma con la que la entidad fundamenta este argumento se refiere al retiro de los empleados de libre nombramiento y remoción, no de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera, frente los que expresamente señala que la desvinculación “deberá efectuarse mediante acto motivado”.

Además, el hecho de que el servidor pudiera ser retirado del servicio con ocasión de cualquier otra causal no guarda ninguna relación con la prescripción de la acción disciplinaria y, en general, es absolutamente incoherente con el litigio traído al conocimiento de la jurisdicción. En otras palabras, en este caso se debate la legalidad de una sanción disciplinaria, lo cual no es intercambiable con otros motivos por los cuales eventualmente el Sena hubiera podido desvincular al actor.

Entonces, si este argumento es irrelevante de cara al juicio de legalidad de los actos acusados, lo es mucho más respecto del restablecimiento del derecho. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala abordará dos aspectos adicionales que inciden en las órdenes relacionadas con el restablecimiento del derecho. La indemnización debe limitarse con base en los parámetros plasmados en la sentencia SU-556 de 2014 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-556 de 2014, fijó los parámetros que deben seguirse al momento de ordenar la indemnización a favor de los empleados provisionales retirados del servicio a través de actos sin motivación y, por consiguiente, ilegales.

En este sentido, determinó un límite temporal mínimo de 6 meses y uno máximo de 24 meses, atendiendo el término de duración de la vinculación provisional y el “nexo de causalidad entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio”. Además, indicó que deben descontarse todas las sumas que el demandante haya percibido durante su desvinculación como retribución de sus servicios, sea su fuente pública o privada, dependiente o independiente.

La aplicación de estos criterios cuando el acto de retiro es de carácter disciplinario (no cuando se trata de una insubsistencia sin motivación) no es pacífico en el Consejo de Estado. Una revisión del estado actual de la jurisprudencia permite evidenciar providencias donde el alto tribunal impone dichos parámetros, incluso en sede de tutela.

Un ejemplo se encuentra en el siguiente aparte: “(…) Así las cosas, descendiendo al caso concreto, se observa que a la fecha han transcurrido más de 70 meses desde el retiro efectivo del servicio del señor Rubén Darío Gómez Castañeda [a causa de la sanción de destitución], si se tiene en cuenta que se notificó de la Resolución 01102 de 11 de abril de 2011 el 13 de abril de 2011, razón por la cual, esta Sala con observancia de la regla de decisión prevista en la sentencia SU-556 de 2014, y reiterada para el caso del retiro de los miembros de la Fuerza Pública en sentencia SU-053 de 2015, reconocerá con carácter indemnizatorio, a favor del accionante, la suma equivalente a 24 meses de salarios y prestaciones sociales, previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

En todo caso, efectuándose los descuentos correspondientes a las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido el demandante durante el tiempo en que permaneció separado del servicio. (…)” (Negrilla fuera del texto original) Pero también existen providencias que consideran que la sentencia de unificación en comento no es extensible a estos casos, principalmente por dos razones.

Por un lado, porque los supuestos fácticos de los casos no son iguales, de modo que no puede predicarse la existencia de un precedente cuando el retiro del servicio se deriva de la sanción de destitución: “(…) Por otra parte, la Sala también considera ajustada derecho la condena del A Quo, en favor del demandado, al pago de los salarios dejados de percibir sin más limitación que la fecha de su reintegro al cargo -reintegro ordenado del acto de revocatoria directa de los actos acusados-.

Lo anterior toda vez que, si bien el demandante ostentaba un cargo en provisionalidad -Decreto Nº 131 de 28 de marzo de 2005 del Gobernador del Departamento de Córdoba-, la limitante para el reconocimiento de salarios establecida por la Corte Constitucional para los casos de declaratoria insubsistencia de provisionales, no es aplicable al retiro del cargo derivado de la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general, toda vez que, en este último evento la imposibilidad de una nueva vinculación en el sector público no deriva de un aspecto estadístico -como lo es el tiempo promedio de 24 meses que según la mencionada Corte, se tarda una persona en adquirir un nuevo empleo-, sino del tiempo de la inhabilidad general impuesta -que en este caso fue de 11 años-, la cual imposibilita al afectado con tal medida, directamente la opción de cualquier tipo de vínculo con el sector público e indirectamente y eventualmente con el sector privado.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Por otro lado, porque la sanción de inhabilidad general, que acompaña a la de destitución, impide que pueda configurarse la prohibición constitucional relativa a no percibir más de una asignación que provenga del tesoro público y, además, en estos escenarios tal limitación puede vulnerar derechos fundamentales: “(…) En este caso, la Subsección considera que es necesario ejercer la facultad de apartamiento judicial frente al precedente de la Corte Constitucional sobre este tema, entendiendo que para tales efectos deben exponerse clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican esta decisión, los que han de garantizar en mayor medida la protección de los derechos fundamentales.

La primera razón para el apartamiento radica en el hecho de que en el evento que se estudia, la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de diez años que le fue impuesta al demandante, lo imposibilitaba jurídicamente para conseguir un empleo en el sector público durante ese lapso, por lo que no podía violarse así la prohibición de no recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, prevista en el artículo 128 de la Constitución. Por su parte, la segunda razón tiene que ver con la necesidad de aplicar el principio pro homine, respecto de la posibilidad de descontar los ingresos que la persona retirada ilegalmente de un empleo público, pudo percibir por su trabajo en el sector privado durante el tiempo transcurrido entre la desvinculación de su cargo y el cumplimiento de la sentencia que ordena el restablecimiento de su derecho.

(…) (…) De ello se deriva que la persona desvinculada de un empleo de carrera en el que fue nombrado en propiedad y, en aras de su sustento, consiga un empleo en el sector privado, o generase ingresos de manera independiente, no vea afectado su derecho a recibir el pago de los salarios y prestaciones sociales por el retiro ilegal del servicio, pues debe entenderse que está actuando en ejercicio del derecho al trabajo y de su dignidad humana, y no está incurriendo en prohibición constitucional alguna.

(…)” (Negrilla fuera del texto original). Cabe anotar que la anterior providencia fue cuestionada en sede de tutela y la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró válida la argumentación en el marco del principio de autonomía judicial, agregando el siguiente razonamiento: “(…) El retiro del servicio de carácter sancionatorio genera mayores consecuencias nocivas para el sujeto pasivo de la decisión, como son, la inscripción de la sanción en el respectivo registro de antecedentes disciplinarios y la imposibilidad de aspirar a cargos superiores en el sector público hasta tanto no se cumpla el término de la inhabilidad, o hasta cuando esta sea anulada o suspendida en sede judicial; estos son aspectos que, en su criterio, también justifican que no haya lugar a la orden de descuento de las sumas percibidas por el servidor, durante el término de su desvinculación. (…)” Ante este panorama, la Sala acoge la posición que afirma el deber de limitar la indemnización fundamentalmente por dos motivos.

En primer lugar, en este caso el empleado desvinculado ostentaba un nombramiento provisional, que le generaba una expectativa restringida de permanencia en el cargo. En ese sentido, a pesar de que la causal de anulación no fuera la falta de motivación de un acto de insubsistencia, los efectos de decisión son iguales (retiro del servicio) y, por lo tanto, también deben aplicarse los mismos parámetros para el restablecimiento del derecho.

Y, en segundo lugar, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-354 de 2017, consideró que los descuentos de la condena operan independientemente de la naturaleza del cargo y la razón de la nulidad del acto de retiro: “(…) (i) La esencia del restablecimiento del derecho es retrotraer las cosas a su estado inicial, luego de hacer cesar los efectos jurídicos del acto administrativo que lesionó los derechos del ciudadano. (…) Bajo ese entendido, no puede concluirse que las sumas que se ordenan a título de restablecimiento del derecho, que en todo caso se reconocen indexadas, tengan además un carácter indemnizatorio, porque se estaría desnaturalizando la finalidad de la decisión de restablecimiento.

De ahí la diferencia con la acción de reparación directa, la cual supone el resarcimiento de los daños causados al empleado que fue desvinculado, lo que quiere decir que, una cosa es la condena por restablecimiento del derecho en donde las sumas reconocidas serán a título de salarios y prestaciones dejados de percibir y otras distinta la que corresponda a los daños y perjuicios causados por el acto ilegal de la desvinculación. Los descuentos que han de efectuarse no surgen por la temporalidad del cargo o por la expectativa de permanencia en el mismo.

Si bien este argumento es válido para determinar el momento desde y hasta el cual a un funcionario en provisionalidad se le deben reconocer los salarios y prestaciones dejados de percibir de conformidad con la naturaleza de ese tipo de vinculación, no es el fundamento que hace viable o procedente el descuento por lo percibido en otros cargos.

(…) Quiere decir lo anterior que independientemente de la expectativa de permanencia en el cargo o de la estabilidad que se predica en mayor o en menor medida en una u otra clase de vinculación, la premisa sigue siendo la misma, esto es, que el reintegro se realice sin solución de continuidad, con el pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, indemnizando de ese modo el daño realmente causado.

La Sala reitera que independientemente de la naturaleza del cargo, en el funcionario radica la responsabilidad de su propia subsistencia económica y, frente a la hipótesis de resultar desvinculado del puesto de trabajo, sea cual fuere la razón y aún por un acto viciado de nulidad, aquel debe asumir la carga de su propio sostenimiento. Bajo esa línea argumentativa, para el caso de los cargos en carrera el restablecimiento del derecho también debe ser respecto de lo efectivamente dejado de percibir, es decir, cuando existe una verdadera imposibilidad de generar un ingreso como retribución por el trabajo, porque de lo contrario, se estaría permitiendo que la persona reciba dos montos salariales y prestacionales durante un mismo periodo.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, el Tribunal modificará el fallo de primera instancia para limitar la indemnización con base en los anteriores parámetros. Por ende, ordenará pagar, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la presente sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario.

La Sala resalta que este análisis procede oficiosamente con base en el precedente de unificación del Consejo de Estado, según el cual “si el juez adquiere competencia para resolver un aspecto global de la controversia, por haber sido objeto del recurso, tiene igualmente la atribución para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único”: “(…) El mismo artículo 357 del Código de Procedimiento Civil [hoy art. 328 del CGP], del cual dedujo la Sala la regla general que se viene señalando, establece que el superior podrá enmendar, aún de manera desfavorable para el recurrente, la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, cuando en razón de la reforma pedida fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

Como se aprecia, por mandato legal, la competencia del juez de segunda instancia excede no sólo el ámbito fijado en el recurso, sino la prohibición de la reformatio in pejus, en relación con los asuntos íntimamente relacionados con los aspectos de la apelación. Y si la competencia del juez puede exceder esos límites, tanto más podrá extenderse al estudio de los asuntos no sólo relacionados, sino inmersos en el aspecto recurrido, mucho más cuando de lo que se trata es de favorecer los intereses del apelante único.

(…)” La pena de inhabilidad para ejercer cargos públicos que pesa sobre el actor hace imposible su reintegro Por otra parte, en la etapa de alegatos de conclusión de segunda instancia, la entidad demandada aportó copia de una sentencia proferida el 2 de diciembre de 2020 por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dentro de una causa adelantada contra el señor Julio Enrique Pinto Parra, cuya parte resolutiva plasma lo que sigue: “(…) Primero: CASAR el fallo dictado el 13 de agosto de 2019 ante la prosperidad, en parte, del primer cargo formulado y, en consecuencia, fijar la pena de prisión impuesta a JULIO ENRIQUE PINTO PARRA en 46 meses y 28 días, término al que se reduce la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, conforme a lo razonado en precedencia. Segundo: CONCEDER a JULIO ENRIQUE PINTO PARRA la suspensión de la ejecución de la pena, quien deberá prestar caución y suscribir diligencia de compromiso, en los términos señalados en la parte motiva de esta decisión. (…)” (Subraya fuera del texto original) La Sala decretó como prueba este documento y ofició en dos oportunidades a las autoridades judiciales que conocieron el proceso penal para que certificaran los extremos temporales de la aludida inhabilidad para ejercer funciones públicas, sin obtener una respuesta concreta.

Sin embargo, con el propósito “adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso” (art. 42-1 CGP), fue posible encontrar la siguiente información al consultar el Sistema de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (SIRI) de la Procuraduría General de la Nación: La anotación resaltada cuenta con el siguiente detalle: Ahora bien, el Código Penal (L. 599/2000) relaciona la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas como una de las penas privativas de derechos diferentes a la libertad (art. 43-1) y la define como sigue: “(…)

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44. LA INHABILITACIÓN PARA EL EJERCICIO DE DERECHOS Y FUNCIONES PÚBLICAS. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas priva al penado de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública, dignidades y honores que confieren las entidades oficiales. (…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Asimismo, la Sala de Casación Penal se ha referido a la finalidad de esta pena como se cita a continuación: “(…) La finalidad de la inhabilidad constitucional y legal, es la de impedir que, como ocurre en este asunto, quienes sean condenados, entre otros, por delitos contra el patrimonio estatal, puedan inscribirse o resultar elegidos en cargos de elección popular, ser designados servidores públicos o contratar con el Estado directamente o por interpuesta persona, durante un tiempo determinado.

(…)” (Subraya y negrilla fuera del texto original) Así las cosas, la decisión contenida en la sentencia penal tiene dos consecuencias concretas respecto del restablecimiento del derecho que se ordenará en el presente proceso. Primero, implica que es jurídicamente imposible ordenar el reintegro del accionante al cargo que ostentaba antes de su destitución. Si desde el 9 de febrero de 2021 el señor Pinto Parra está inhabilitado para fungir como servidor público, mal haría el juez administrativo en forzar al Sena a vincularlo, en contravía de una sentencia ejecutoriada emitida por el máximo tribunal de la jurisdicción ordinaria.

De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1.º y 8.º del artículo 365 del CGP, no se dictará condena en costas, por no evidenciarse su causación. Lo anterior teniendo en cuenta que la reforma introducida al respecto por la Ley 2080 de 2021 no es aplicable a este caso en virtud de la fecha de presentación del recurso de apelación, en concordancia con su artículo.

En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR los numerales 1.º, 2.º y 3.º del fallo apelado, los cuáles quedarán así: Primero: Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución 0766 del 11 de mayo de 2017, expedida por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Sena, por la cual se declaró disciplinariamente responsable al señor Julio Enrique Pinto Parra.

Resolución 2211 del 1.º de diciembre de 2017, expedida por la Dirección General del Sena, a través del cual se confirmó en vía del recurso de apelación, la Resolución 0766 del 11 de mayo de 2017. Segundo: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, condenar al Sena a: Pagar a favor del demandante, a título indemnizatorio, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta la ejecutoria de la presente sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el actor, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario.

Librar comunicación a la Procuraduría General de la Nación para que levante el registro disciplinario que contiene la sanción impuesta al demandante. Tercero: Declarar que, para todos los efectos legales, no existió solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte del actor, entre la fecha de retiro (21 de marzo de 2018) y el 8 de febrero de 2021 (día anterior a la fecha de efectividad de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas).

SEGUNDO: ADICIONAR un numeral a la sentencia de primera instancia, que será el siguiente: NEGAR en lo demás las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 13 de mayo de 2020, mediante la cual el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sogamoso accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en precedencia.

CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.

QUINTO: Por secretaría, REMITIR copia de la presente providencia al Juzgado Promiscuo del Circuito de Socha, para los efectos del memorial cargado a la anotación 19 del sistema Samai (segunda instancia).

SEXTO: Por secretaría, remítase copia de la presente providencia a la ANDJE, de conformidad con lo indicado en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021.

SÉPTIMO: Ejecutoriada la presente sentencia, devuélvase el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrada Magistrado Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.