15001333301420190015501 · Tribunal Administrativo de Boyacá

NIVEL EJECUTIVO EN LA POLICÍA NACIONAL – Marco normativo. El artículo 1° de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Adicionalmente la norma en comento en el artículo 7° le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.” Con fundamento en las precitadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional el 13 de enero de 1995, expidió el Decreto 132, por el cual se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: (…) Posteriormente por Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional”, con relación a los Agentes de la Policía Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, indicó: “ARTÍCULO

10. INGRESO DE AGENTES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo, los agentes en servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.” SUBSIDIO FAMILIAR – Teleología. El subsidio familiar desde el punto de vista normativo está orientado a garantizar y mejorar la calidad de vida del núcleo familiar de la persona beneficiaria de este subsidio, en la medida en que propende por un modo de vida digna, especialmente a los trabajadores con menores ingresos.

Al respecto, el artículo 1 de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: (…)La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, indicó: (…) Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el subsidio familiar es una prestación social que tiene como principal finalidad la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, buscando proteger a los sectores de la población con los ingresos más bajos.

SUBSIDIO FAMILIAR EN LA POLICÍA NACIONAL – Regímenes salariales y prestacionales. Beneficiarios. En tal sentido, como se ha venido señalando, en la Policía Nacional existe dos regímenes salariales y prestacionales, el de los oficiales, suboficiales y agentes establecido en el Decreto 1213 de 1990 y el del Nivel Ejecutivo, según el Decreto 1091 de 1995, para el caso de los primeros citados, el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 consagró el subsidio familiar, en los siguientes términos: (…) En cuanto al Nivel Ejecutivo, el Decreto 1091 de 1995, estableció lo siguiente: (…) Conforme a lo brevemente expuesto, observa la Sala que al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los oficiales y suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad, como lo aduce la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. SUBSIDIO FAMILIAR PARA EL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL – Negada su reliquidación por cuanto el demandante al haber ingresado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, quedó sometido a las normas que se expidieran en materia salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera Descendiendo al caso concreto encuentra la Sala que la parte demandante pretende se reliquide y/o reajuste el salario, teniendo en cuenta el subsidio familiar en porcentaje del 35%, esto es, un 30% por concepto de su esposa y un 5% por concepto de su hijo, desde la fecha del matrimonio (08 de diciembre de 2007) y el nacimiento del menor (22 de septiembre de 2008), respectivamente, conforme a lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Lo anterior, bajo el argumento que existe una flagrante discriminación con respecto de la aplicación del reconocimiento del subsidio familiar para los miembros del nivel ejecutivo. Por su parte, la entidad demandada adujo que el actor siempre había sido parte del Nivel Ejecutivo, y que se le había venido aplicando el régimen salarial y prestacional ordenado en la normatividad especial que lo rige, el Decreto 1091 de 1995.Como primer punto, de acuerdo a lo señalado en las consideraciones generales que anteceden y a las pruebas ya relacionadas, observa la Sala que el aquí demandante ingresó a la Policía Nacional el 6 de septiembre de 2004 como alumno del nivel ejecutivo y para el 1º de septiembre de 2005, se incorporó a dicho nivel ejecutivo, mediante Resolución No. 03046 de 26 de agosto de 2005.

Es decir que el ingresó del señor Castellanos Quintero a la institución en el nivel ejecutivo se dio de manera directa y no como consecuencia del proceso de homologación. Así las cosas, considera la Sala que la actuación de la administración está ajustada a derecho, en atención a que al demandante le es aplicable el régimen salarial y prestacional vigente para el momento de su ingreso, tal y como lo dispone el artículo 15 del Decreto 132 de 1995, sin que le resulte aplicable los beneficios salariales o prestacionales del régimen aplicable a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

Conforme a ello, insiste la instancia que, el demandante al haber ingresado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, quedó sometido a las normas que se expidieran en materia salarial y prestacional en desarrollo de esa carrera, régimen que se debe aplicar en su integridad y no de manera separada frente a las partidas prestacionales que le puedan llegar a ser más favorables del régimen salarial y prestacional de los otros niveles jerárquicos de la institución (oficiales, suboficiales o agentes), tal como lo pretende la parte actora, pues tal situación conllevaría a vulnerar el principio de inescindibilidad.

(…) En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó la reliquidación del salario con inclusión del subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tunja, veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) 1. Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala procede a resolver el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda. 2.

La Sala es competente para proferir esta providencia a la luz de lo dispuesto en los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, porque en ella se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un juzgado que conoció el proceso en primera instancia en razón a la cuantía estimada en la demanda. I.

ANTECEDENTES LA DEMANDA Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Luis Vidal Castellanos Quintero presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que se inaplicaran por inconstitucionales e inconvencionales las siguientes normas: artículo 23 del Decreto 122 de 1997, artículo 29 del Decreto 58 de 1998, artículo 30 del Decreto 062 de 1999, artículo 30 del Decreto 2724 de 2000, artículo 29 del Decreto 2737 de 2001, artículo 29 del Decreto 745 de 2002, artículo 29 del Decreto 3552 de 2003, artículo 29 del Decreto 4158 de 2004, artículo 29 del Decreto 923 de 2005, artículo 29 del Decreto 407 de 2006, artículo 29 del Decreto 1515 de 2007, artículo 28 del Decreto 673 de 2008, artículo 27 del Decreto 737 de 2009, artículo 27 del Decreto 1530 de 2010, artículo 27 del Decreto 1050 de 2011, artículo 27 del Decreto 842 de 2012, artículo 27 del Decreto 1017 de 2013, artículo 27 del Decreto 187 de 2014, artículo 27 del Decreto 1028 de 2015, artículo 27 del Decreto 214 de 2016, artículo 27 del Decreto 984 de 2017 y artículo 27 del Decreto 324 de 2018.

Así mismo pidió se declare la nulidad de la Resolución No. S-2017-054536/ANOPA-GRUNO 1.10 de 18 de diciembre de 2017, mediante la cual se negó la reliquidación del salario del actor. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara el reconocimiento y pago de la reliquidación del salario, con inclusión de la partida de subsidio familiar, así: (i) en un 30% del salario básico, que corresponde por su esposa Claudia Pilar Castro Rojas, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 08 de diciembre de 2007 (fecha de matrimonio); y, (ii) en un 5% por su primer hijo Samuel David Castellanos Castro, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda desde el 22 de septiembre de 2008 (fecha de nacimiento).

De igual forma solicitó que se ordenara el pago de los dineros retroactivos correspondientes a prestaciones, subsidios, aumentos anuales o cualquier otro derecho causado, más la indexación debida. Requirió que, en caso de ser retirado del servicio, se incluya como factor prestacional el subsidio familiar en un 35% de su salario básico mensual; y se diera cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA.

Los hechos Los hechos de la demanda se edificaron, en síntesis, en las siguientes afirmaciones: El señor Castellanos Quintero ingresó a las filas de la Policía Nacional en 2004 en la categoría de alumno. Luego, ascendió al grado de Patrullero e inició su vida laboral bajo el régimen denominado “nivel ejecutivo”. El actor contrajo nupcias con Claudia Pilar Castro Rojas, y procreó al menor Samuel David Castellanos Castro.

Mediante escrito presentado ante la demanda (sin especificar la fecha), el señor Castellanos Quintero, solicitó la reliquidación de su salario, para que se incluyera la prima de subsidio familiar en los mismos porcentajes que se les reconocía a los demás uniformados de la institución. Dicha solicitud fue negada a través del acto acá impugnado.

Las normas violadas y concepto de violación Invocó como normas violadas las previstas en las siguientes disposiciones: decretos 118 de 1957 y 609 de 1977, Ley 21 de 1982, decretos 96 y 97 de 1989, 1212 y 1213 de 1990, 41, 262 y 1029 de 1994 y 132 y 1091 de 1995. Indicó que el subsidio familiar si bien se debía pagar junto con los demás emolumentos que componen el salario, ello no quería decir que el beneficiario directo fuera el trabajador, dado que se constituía en una prebenda legal donde el titular era el núcleo familiar, es decir, que el destinatario sería la familia del empleado.

Sobre este aspecto, hizo énfasis en el apoyo del Estado a los NNA. Adujó que con los decretos 1212 y 1213 de 1990, se produjo modificación de las normas que regulaban el régimen de Policía Nacional, sin embargo, la prima de subsidio familiar no sufrió modificación con respecto al ámbito de aplicación y estipulación de los porcentajes, pues se continuó con el reconocimiento de oficiales, suboficiales y agentes en un 30% para la esposa y el 17% para los hijos.

Sostuvo que en el Decreto 1029 de 1994, se reconoció la prima de subsidio familiar para los integrantes del nivel ejecutivo, no obstante, dicha norma perdió vigencia con la decisión de la Corte Constitucional, en sentencia C-417 de 1994. Luego, fue expedido el Decreto 1091 de 1995, en el cual se reguló el reconocimiento, sin que se estableciera los porcentajes que debían ser reconocidos al uniformado por concepto de esposa e hijos.

Agregó que, desde el año 1997, el Gobierno Nacional ha expedido Decretos mediante los cuales, se reguló el porcentaje de reconocimiento por concepto de subsidio familiar. Finalmente expuso sobre la vulneración al derecho a la igualdad, pues no era justo que las familias de los miembros del nivel ejecutivo se excluyan del reconocimiento y pago del subsidio familiar.

Agregó que, los oficiales percibían un salario mayor que los miembros del nivel ejecutivo, pese a ello se les excluía del emolumento acá reclamado. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término procesal correspondiente, la entidad demandada presentó contestación de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma. Indicó que el señor Castellanos Quintero siempre había sido parte del nivel ejecutivo y nunca hizo parte del escalafón de agentes, es decir, que no lo cobijaban los decretos 1212 y 1213 de 1990, en atención a que cuando ingresó al nivel ejecutivo se encontraba vigente el Decreto 1091 de 1995 y estaba cobijado por el Decreto 4433 de 2004.

Mencionó que la carrera de agentes, nivel ejecutivo y suboficiales de la Policía Nacional, no gozaba de régimen salariales y prestacionales idénticos, sino que diferían, especialmente en lo que atañía a sueldos básicos, primas, bonificaciones y subsidios. Agregó que, el accionante, al ingresar al nivel ejecutivo, conocía las normas que lo iban a cobijar y regir, por ende, el acto impugnado se encontraba de conformidad con lo preceptuado en las leyes preexistentes y generaba los efectos jurídicos respectivos, sin que el Área de Nómina de la institución tuviera la facultad de realizar el reconocimiento de salarios y/o prestaciones que no estuvieran contemplados en las disposiciones legales aplicables.

Finalmente, presentó las excepciones que denominó: “Acto administrativo ajustado a la Constitución y a la Ley”, “Inexistencia del derecho y la obligación reclamada”, y “Cobro de lo no debido”. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, mediante la sentencia proferida el 21 de enero de 2021, resolvió negar las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas en primera instancia. Para tal efecto, el a quo se refirió al marco jurídico y jurisprudencial de la carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y del subsidio familiar, para efectos de determinar si el demandante tenía derecho a que se le reajustará el salario, teniendo en cuenta esa prebenda.

En el caso en concreto, indicó desde que ingresó a la institución (septiembre de 2004), la situación laboral y prestacional del demandante se regía por el Decreto 1091 de 1995, lo que impedía que se pudiera aplicar un régimen salarial y prestacional diferente como el de los agentes, suboficiales u oficiales, so pretexto de amparar el derecho de igualdad y protección de los menores y adolescentes.

Mencionó que el subsidio familiar, en el Decreto 1091 de 1995, obedecía al principio de progresividad en relación con la seguridad social, en el cual, si bien no se incluyó al cónyuge o compañero permanente del miembro del nivel ejecutivo, si consideró a los hermanos y padres que dependieran económicamente de éste, siendo tales integrantes de la familia excluidos en los regímenes de oficiales, suboficiales y agentes.

Con el Decreto 1091 de 1995, se dio paso a la siguiente estructura: oficiales y miembros del nivel ejecutivo, y, determinó la creación de un régimen de asignaciones y prestaciones para el personal de dicho nivel, que difería, parcialmente, del previsto para los otros miembros del cuerpo de policía. Consideró que, en materia laboral, era posible que pudieran existir regímenes jurídicos diferentes que regularan diversos aspectos de la relación de trabajo, sin que pudiera considerarse que se violaba el principio de igualdad.

Indicó que, jurídicamente no era comparable el régimen prestacional aplicable a los oficiales de la Policía con el previsto para el personal del Nivel Ejecutivo, pues el Decreto 1091 de 1995 los excluía. Relató que, en diferentes providencias de la Corte Constitucional, se concluyó claramente que no existía ruptura del principio de igualdad, porque pudo suceder que, en los regímenes de los oficiales, suboficiales y agentes se establecieron factores salariales superiores a los que prevé el Decreto 1091 de 1995, pero también se encuentra que a los miembros del nivel ejecutivo se le dieron otras prebendas económicas que compensaría el supuesto desequilibrio.

Añadió que el Consejo de Estado, estableció que el análisis de desmejoramiento no podía mirarse aisladamente factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de los regímenes en estudio. Concluyó que al demandante no le asistía el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues el régimen salarial y prestacional al que debía ceñirse era el contenido en el Decreto 1091 de 1995.

LA APELACIÓN La apoderada judicial de la parte actora, presentó recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, bajo los siguientes argumentos. Señaló como vulnerado el derecho a la igualdad de la familia, por lo que consideró necesario la aplicación del “juicio integrado de igualdad”, el cual poseía una serie de elementos y pasos a seguir para su correcta aplicación, esto es, teniendo en cuenta: (i) detección de tres presupuestos juntos con su análisis, que son: a) los sujetos a comparar, b) el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se daba el tratamiento desigual, y c) el criterio relevante que daba lugar al trato diferenciado;

(ii) identificación del nivel de intensidad aplicable; y, (iii) aplicación del nivel de intensidad junto con el análisis de los elementos previos. Lo anterior, según lo ilustrado en las sentencias de la Corte Constitucional C-015 de 2018 y C-053 de 2018, Resaltó que la aplicación del juicio integrado de igualdad en el caso concreto, tenía por finalidad demostrar que las familias de los miembros del Nivel Ejecutivo son iguales sustancialmente con respecto de las familias de los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.

Mencionó que el legislador brindó facultades extraordinarias al ejecutivo para regular los aspectos salariales de los miembros de la Fuerza Pública mediante la Ley 180 de 1995 y conforme el numeral 10 del artículo 150 de la C.P. Agregó que los sujetos a comparar eran los hijos, esposa o compañera permanente de los miembros del Nivel Ejecutivo, con los mismos familiares de los demás integrantes de la Policía Nacional, es decir, dos grupos de idéntica naturaleza, pues ambos tenían su eje constitucional en el artículo 42 de la C.P. y tenían las mismas prebendas de acuerdo al artículo 44 ibidem y el Código de Infancia y Adolescencia. Respecto a los beneficios o prebendas que recibían las familias de los Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, con respecto a los miembros del nivel ejecutivo, indicó que los primeros recibían hasta un 47% del sueldo básico del uniformado, mientras que el segundo grupo no se reconocía ningún porcentaje por la esposa o compañera y por los hijos se recibía un porcentaje inferior.

Concluyó que no existía justificación constitucionalmente validad que permitiera aplicar de forma disímil el subsidio familiar para los uniformados de la Policía Nacional. Expuso que era entendible que los oficiales percibieran un mejor salario en razón a su carga, funciones y lineamiento institucional, no obstante, el subsidio familiar, dada su finalidad y titularidad, no era constitucionalmente valido que los oficiales debieran percibir un mejor subsidio familiar, pues ello conllevaría a determinar que el núcleo familiar del oficial merece una mejor y mayor protección por parte del Estado que las familias de los miembros del nivel ejecutivo.

Agregó que el a quo no realizó el debido análisis de los elementos que le fueron ampliamente expuestos en la demanda, pues no observó los elementos que componen el subsidio familiar, pues si bien el mismo es una prestación periódica, su análisis debe hacer de manera diferente a las demás partidas que hacían parte del salario, por su finalidad y ámbito de aplicación. Adujo que los derechos fundamentales eran irrenunciables, inherentes al ser humano e intransferibles, por lo que, pese a que el actor conocía desde el ingreso el régimen salarial y prestacional del nivel ejecutivo, no podía, por esa razón, renunciar a los derechos fundamentales.

Indicó que si bien el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 29 de abril de 2019, al verificar el sistema prestacional de los soldados profesionales manifestó que, en protección del principio de sostenibilidad fiscal, sólo serían computables para la asignación de retiro las que estuvieran expresamente contempladas en el decreto reglamentario; a juicio de la apelante, dicho argumento lesionaba el sistema social, dado que la protección de los intereses estatales en razón de la sostenibilidad fiscal, no podía desplazar la protección de derechos de carácter fundamental como eran la igualdad, familia y protección del menor.

Adujo que en la sentencia C-258 de 2013 se expuso que no podía justificarse la sostenibilidad fiscal para trasgredir derechos fundamentales. Expuso que los pronunciamientos anteriores del Consejo de Estado no podían ser aplicados al presente asunto, en atención a que en esos casos se verificó la existencia de un presunto desmejoramiento del personal que, siendo Suboficial o Agente de la Policía Nacional, se homologó al Nivel Ejecutivo, es decir, se estudió si hubo transgresión del principio de progresividad.

En el asunto sub examine no se manifestó que existió un desmejoramiento salarial, siendo irrelevante determinar si el actor poseía o no la calidad de homologado. Manifestó que el fallador de primera instancia adujo que el subsidio familiar del nivel ejecutivo no era factor computable en la asignación de retiro, no obstante, de la jurisprudencia de las Altas Cortes, se podía concluir que el subsidio familiar no era una prebenda laboral cualquiera, ya que tenía como finalidad materializar lo establecido en los artículos 48 y 53 constitucionales, cuyo beneficiario era el núcleo familiar, entre los que se encontraban los niños y adolescentes, frente a quienes estaba prohibido cualquier tipo de discriminación. Refirió que en todo el sistema laboral de la Fuerza Pública los únicos uniformados a los cuales no se les reconocía el subsidio familiar en términos paritarios era a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, desconociendo principios y valores constitucionales.

Finalmente, indicó que no procedía la imposición de costas de primera instancia, teniendo en cuenta que dentro del proceso la entidad demandada no probó la causación de las mismas. De igual forma solicitó que no se condenara en costas en segunda instancia. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 23 de julio de 2021, esta Corporación, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante procediendo a la notificación en debida forma, sin manifestación alguna de los extremos procesales y en aplicación de la Ley 2080 de 2021, se ordenó por Secretaría de la Corporación adelantar el trámite previsto en el numeral 5º del artículo 67 ibídem.

Por lo anterior no se registran alegaciones finales en esta instancia, por los extremos en litis, ni el agente del Ministerio Público ante esta corporación, emitió concepto en esta ocasión. II. CONSIDERACIONES ASUNTO PARA RESOLVER Y DECISIÓN DE LA SALA De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión de primera instancia, la Sala deberá determinar si el demandante, en su condición de miembro de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo, tenía derecho al reajuste del salario, teniendo en cuenta el subsidio familiar de acuerdo a lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 (tesis de la demandante), o si por el contrario, el reconocimiento y pago del subsidio familiar debía hacerse conforme a los parámetros establecidos en el Decreto 1091 de 1995 (tesis de la demandada).

Con el objeto de resolver el problema jurídico planteado por la Sala, se hará un breve recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema objeto de análisis bajo el siguiente entendido: DEL NIVEL EJECUTIVO EN LA POLICÍA NACIONAL El artículo 216 de la Carta Política preve que la Fuerza Pública está compuesta en forma exclusiva por las Fuerzas Militares (Ejército, Fuerza Área y Armada) y la Policía Nacional; establecidas para la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio Nacional y del orden Constitucional.

La Fuerza Pública depende del Ministerio de Defensa. El Presidente de la República es el Comandante Jefe de las Fuerzas Militares y el Jefe Superior de la Policía Nacional, para lo cual, el artículo 218 ibídem, señaló que la ley organizará el cuerpo de Policía, y determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario. En virtud de lo anotado, el Legislador expidió la Ley 4ª de 1992, y en sus artículos 1, literal d); 2° literal a); y 10°, dispuso que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional, entre otros de los Miembros de la Fuerza Pública.

Es así, como la Policía Nacional se rige por el Decreto 1212 de 1990, por medio del cual se reformó el Estatuto de Personal de Oficiales y Suboficiales; en el artículo 1º la definió como una Institución Pública de carácter permanente y naturaleza oficial, constituida con régimen y disciplina especiales, que depende del Ministerio de Defensa Nacional, y hace parte de la Fuerza Pública, en los términos de los artículos 167 y 168 de la Constitución Política.

Posteriormente mediante la Ley 62 de 12 de agosto de 1993, se expidieron normas sobre la Policía Nacional y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al Presidente de la República. En el artículo 6°, dispuso: “La Policía Nacional está integrada por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Con fundamento en el numeral 1° del artículo 35 de la precitada Ley se expidieron los decretos 41 de 10 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”; y 262 de 31 de enero de 1994, “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de Agentes de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones.” La Corte Constitucional mediante Sentencia C-417 de 22 de septiembre de 1994, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz, declaró inexequible las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” contenidos en el Decreto No. 41 de 1994, en la medida que la Ley 62 de 1993, no hizo referencia a dicho nivel, por lo que, se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo.

El artículo 1° de la Ley 180 de 13 de enero de 1995, modificó el artículo 6° de la Ley 62 de 1993, de la siguiente manera: “La Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella, unos y otros sujetos a normas propias de carrera y disciplina en la forma que en todo tiempo establezca la ley.” Adicionalmente la norma en comento en el artículo 7° le confirió facultades extraordinarias al Presidente de la República con el objeto de regular aspectos como la asignación salarial, primas y prestaciones sociales del nivel ejecutivo, disponiendo en el parágrafo: “La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo.” Con fundamento en las precitadas facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional el 13 de enero de 1995, expidió el Decreto 132, por el cual se desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, así: “ARTÍCULO

15. RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DEL NIVEL EJECUTIVO. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.

ARTÍCULO

82. INGRESO AL NIVEL EJECUTIVO. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional. (…). Posteriormente por Decreto 1791 de 14 de septiembre de 2000, “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Subsidios y Agentes de la Policía Nacional”, con relación a los Agentes de la Policía Nacional que ingresan al Nivel Ejecutivo, indicó: “ARTÍCULO

PARÁGRAFO. El personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo.” DEL SUBSIDIO FAMILIAR El subsidio familiar desde el punto de vista normativo está orientado a garantizar y mejorar la calidad de vida del núcleo familiar de la persona beneficiaria de este subsidio, en la medida en que propende por un modo de vida digna, especialmente a los trabajadores con menores ingresos.

Al respecto, el artículo 1 de la Ley 21 de 1982, en lo que tiene que ver con la finalidad del subsidio familiar, establece: “Artículo 1º. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad.

Parágrafo. Para la reglamentación, interpretación y, en general, para el cumplimiento de esta ley se tendrá en cuenta la presente definición del subsidio familiar (Destacado de la Sala). La Corte Constitucional en sentencia C-440 de 2011, respecto a la importancia del subsidio familiar para los trabajadores beneficiarios del mismo, indicó: “(…) En la Sentencia C-508 de 1997 la Corte Constitucional, a tono con las tendencias doctrinarias en el ámbito del derecho comparado, señaló que el subsidio familiar se considera como una prestación propia del régimen de seguridad social.

Sin embargo, en esa misma sentencia se puso de presente que, de acuerdo con su desarrollo legislativo, en Colombia, el subsidio familiar se puede definir como una prestación social legal, de carácter laboral y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone, derivada del contrato de trabajo. (…) De este modo, el subsidio familiar opera en Colombia, como una prestación laboral, a cargo de los empleadores, mediante un sistema de recaudo y reparto a través de las cajas de compensación familiar.

Se desenvuelve dentro del contrato de trabajo, como una prestación obligatoria, establecida en la ley con un componente de solidaridad orientado a brindar protección especial a los trabajadores de más bajos ingresos, en función de las personas que tengan a cargo. Así, ha dicho la Corte, el subsidio familiar en Colombia ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.

Inicialmente, el subsidio estuvo centrado en el componente monetario que se reconoce al trabajador, en razón de su carga familiar y de unos niveles de ingreso precarios, que le impiden atender en forma satisfactoria las necesidades más apremiantes en alimentación, vestuario, educación y alojamiento. En esa dimensión, ha dicho la Corte, el sistema de subsidio familiar es un mecanismo de redistribución del ingreso.

Más adelante, se autorizó a las cajas de compensación el desarrollo de obras de beneficio social, lo cual les permitió diversificar su actividad, de manera que, además de la tarea de reparto del subsidio en dinero, incursionaran también en el reconocimiento de un subsidio en servicios, a través de programas de salud, educación, mercadeo y recreación (…)”.

(Destacado de la Sala). Así las cosas, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el subsidio familiar es una prestación social que tiene como principal finalidad la protección de la familia como núcleo esencial de la sociedad, buscando proteger a los sectores de la población con los ingresos más bajos.

En tal sentido, como se ha venido señalando, en la Policía Nacional existe dos regímenes salariales y prestacionales, el de los oficiales, suboficiales y agentes establecido en el Decreto 1213 de 1990 y el del Nivel Ejecutivo, según el Decreto 1091 de 1995, para el caso de los primeros citados, el artículo 82 del Decreto 1212 de 1990 consagró el subsidio familiar, en los siguientes términos: “Artículo 82.

SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. Del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%)…”.

En cuanto al Nivel Ejecutivo, el Decreto 1091 de 1995, estableció lo siguiente: “Artículo 16. Pago en dinero del Subsidio familiar. El subsidio familiar se pagará al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo. El Gobierno Nacional determinará la cuantía del subsidio por persona a cargo. Artículo 17. De las personas a cargo.

Darán derecho al subsidio familiar las personas a cargo del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, que a continuación se enumeran: a. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros menores de doce (12) años. b. Los hijos legítimos, extramatrimoniales, adoptivos e hijastros mayores de doce (12) años y menores de veintitrés (23 años, que acrediten estar adelantando estudios primarios, secundarios y post-secundarios en establecimientos docentes oficialmente aprobados. c. Los hermanos huérfanos de padre menores de dieciocho (18) años. d. Los hijos y hermanos huérfanos de padre que sean inválidos o de capacidad física disminuida, que hayan perdido más del 60% de su capacidad normal de trabajo. e. Los padres mayores de sesenta (60) años, siempre y cuando no reciban salario, renta o pensión alguna.

Para efecto del pago del subsidio se consideran personas a cargo las enumeradas, cuando convivan y dependan económicamente del personal del nivel ejecutivo y se hallen dentro de las condiciones aquí estipuladas. Artículo 18. Reconocimiento del subsidio familiar. La Junta Directiva del Instituto para la Seguridad y Bienestar de la Policía Nacional reglamentará el reconocimiento y pago del subsidio familiar.” Conforme a lo brevemente expuesto, observa la Sala que al interior de la Policía Nacional, existen diferentes regímenes salariales y prestacionales contentivos de ciertas partidas específicas para los oficiales y suboficiales, agentes y miembros del nivel ejecutivo, sin que esta circunstancia constituya un trato diferenciador injustificado ni mucho menos un desconocimiento del derecho a la igualdad, como lo aduce la parte actora en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia. A partir de lo anterior, se procederá a resolver el caso concreto.

DE LO PROBADO Dentro del caudal probatorio, se observan las siguientes pruebas que constituyen piezas importantes en la resolución del asunto: Del extracto de la hoja de vida del demandante, se advierte que ingreso a la Policía Nacional como alumno del nivel ejecutivo del 6 de septiembre de 2004 al 31 de agosto de 2005 y en el nivel ejecutivo del 1º de septiembre de 2005 al 14 de agosto de 2019.

El señor Luis Vidal Castellanos Quintero, contrajo matrimonio con la señora Claudia Pilar Castro Rojas el 8 de diciembre de 2007, según se advierte del registro civil de matrimonio serial No.04952424. El menor Samuel David Castellanos Castro, nació el 22 de septiembre de 2006 y es hijo de Luis Vidal Castellanos Quintero y Claudia Pilar Castro Rojas, conforme el registro civil de nacimiento serial No. 41438020.

Según extracto salarial de agosto de 2019, el señor Castellanos Quintero devengó asignación básica ($1.586.135), subsidio de alimentación, bonificación seguro de vida, prima nivel ejecutivo, subsidio familiar nivel ejecutivo ($65.458) y prima retorno a la experiencia. Mediante escrito de 07 de diciembre de 2017, el señor Castellanos Quintero, solicitó la reliquidación del salario mensual con inclusión del subsidio familiar en un 39% del salario básico.

En virtud de lo anterior, el Jefe Área Nómina de Personal Activo de la Policía Nacional, expidió el oficio No. S-2017-054536 ANOPA-GRUNO-1.10 de 18 de diciembre de 2017, negó la reliquidación del salario mensual, por considerar que el peticionario estaba regido por el Decreto 1091 de 1995 y por tanto, el subsidio familiar no incluía cónyuge o compañera permanente.

Una vez hecho el anterior recuento del material probatorio obrante dentro del expediente, la Sala procede a resolver el presente asunto. CASO CONCRETO Descendiendo al caso concreto encuentra la Sala que la parte demandante pretende se reliquide y/o reajuste el salario, teniendo en cuenta el subsidio familiar en porcentaje del 35%, esto es, un 30% por concepto de su esposa y un 5% por concepto de su hijo, desde la fecha del matrimonio (08 de diciembre de 2007) y el nacimiento del menor (22 de septiembre de 2008), respectivamente, conforme a lo establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Como primer punto, de acuerdo a lo señalado en las consideraciones generales que anteceden y a las pruebas ya relacionadas, observa la Sala que el aquí demandante ingresó a la Policía Nacional el 6 de septiembre de 2004 como alumno del nivel ejecutivo y para el 1º de septiembre de 2005, se incorporó a dicho nivel ejecutivo, mediante Resolución No. 03046 de 26 de agosto de 2005.

Al respecto, es importante señalar que el máximo Tribunal de la Jurisdicción contencioso administrativo, ha referido que en virtud del principio de inescindibilidad de la Ley, la norma que se adopte debe ser aplicada en su integridad, pues no resulta viable, dentro de una sana hermenéutica, el desmembramiento de las normas legales para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezcan.

Caber anotar que, contrario a lo señalado por la parte recurrente, no existe vulneración del derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que la vinculación del demandante al nivel ejecutivo de la Policía Nacional se dio de manera directa y bajo unos supuestos facticos y jurídicos diferentes al ingreso de los oficiales, suboficiales y agentes de la institución, amen de que, es la misma norma jurídica contendida en el Decreto 132 de 1995 que dispuso que “el personal que ingrese al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional”.

Corrobora lo anterior, que la Corte Constitucional señaló en relación con el derecho a la igualdad y al trato diferenciado que puede contener una norma jurídica al conferir un tratamiento distinto a personas aparentemente en iguales condiciones, lo siguiente: “No obstante, no todo diferenciado per se es discriminatorio, en la medida que la norma puede conferir un tratamiento distinto a personas que aparentemente se encuentran en un mismo estadio de igualdad, pero que por razones ajenas a las previstas en la Ley son desiguales.

De igual modo, la igualdad no descarta la posibilidad de que se administre un tratamiento diferente a sujetos y situaciones de facto que se encuentren cobijados bajo una misma hipótesis, siempre u cuando exista una razón objetiva, suficiente y clara que lo justifique”. Ahora, cabe señalar que en el presente asunto no hay lugar a entrar a estudiar las condiciones salariales y prestacionales que tenían los agentes de la Policía Nacional antes de la creación del nivel ejecutivo, toda vez que el ingreso del demandante al nivel ejecutivo se dio de manera directa y no como consecuencia del proceso de homologación que se realizó en la institución, por lo que se insiste en afirmar que al haber ingresado en el año 2005 al nivel ejecutivo, éste se encontraba en la obligación de acogerse en su integridad al régimen salarial y prestacional que estableció el Gobierno Nacional, a través del Decreto 1091 de 1995.

En un asunto de similares fundamentos facticos y jurídicos al acá expuesto, esta Corporación mediante sentencia de 13 de marzo de 2020, expuso lo siguiente: “Así las cosas, tal como lo consideró el juez de primera instancia, al demandante no le asiste el derecho a percibir el subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que, como quedó establecido, ingresó a la Policía Nacional como alumno del Nivel Ejecutivo, categoría a la que pertenece a la fecha de presentación de la demanda y en esas condiciones el régimen salarial y prestacional al que debe ceñirse es el contenido en el Decreto 1091 de 27 de junio de 1995 que es específicamente aplicable al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin que pueda decirse que tal circunstancia se constituya en una violación del derecho a la igualdad, pues se itera, los beneficiarios de cada régimen (oficiales, suboficiales, agentes y nivel ejecutivo) a pesar de pertenecer a la misma institución, en relación con las partidas computables en la asignación básica, se encuentran en situaciones de hecho diferentes teniendo en cuenta las diferentes categorías de jerarquía, la naturaleza de sus funciones y además que cada personal realiza cotizaciones sobre diferentes partidas.” (Negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, es claro que no procede el reajuste del salario devengado en actividad por el demandante, con inclusión del subsidio familiar de que trata los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que el señor Castellanos Quintero no es destinatario de dicho régimen salarial y prestacional, sino que le resulta aplicable únicamente lo previsto en el Decreto 1091 de 1995.

Finalmente, considera la Sala que no procede el análisis de ninguno de los argumentos expuestos por la parte actora en el recurso de apelación en relación con la inclusión de la partida de subsidio familiar en la asignación de retiro, en atención a que ello no constituye objeto de la litis, pues sobre esto nada se dijo en la demanda, dado que, tan solo se solicitó que en caso de ser retirado del servicio, se incluyera dicho factor en un 35% en la hoja de servicios; por ende, el juez de instancia se abstuvo de realizar análisis al respecto.

Tampoco será objeto de estudio el argumento presentado por la apelante en relación con la condena en costas de primera instancia, dado que el a quo no impuso condena en costas a ninguna de las partes. En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia en cuanto negó la reliquidación del salario con inclusión del subsidio familiar en los porcentajes establecidos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Teniendo en cuenta lo preceptuado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 1080 de 2021, la Sala se abstendrá de condenar en costas en segunda instancia, pues la tesis de la parte demandada contó con sustento argumentativo, a pesar de no ser acogida por el Tribunal. Así mismo, es preciso decir que en sentencia de 24 de junio de 2020, proferida por este Tribunal, se resaltó que, sobre el tema, existían diversas posiciones ―no consolidadas― al interior del Consejo de Estado.

En aquella ocasión, se refirió lo siguiente: “(…) [L]a Sala no accederá a la condena en costas pedida por la Comisión Nacional del Servicio Civil al evidenciar que al respecto existen posturas encontradas al interior de las subsecciones del Consejo de Estado, aplicando en algunas oportunidades el criterio subjetivo de valoración de conducta de las partes - como mala fe y temeridad - y en otras el criterio objetivo determinado por su causación y por los eventos contemplados en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Al efecto, se encuentran los siguientes pronunciamientos: Sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Subsección "A" con ponencia del Consejero Doctor William Hernández Gómez, dentro del expediente con radicación número: 20001-23-33-000-2012- 00222-01(1160-15): “(…) Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que, tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia, el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. Así mismo, de la lectura del artículo 365 del Código General del Proceso, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad (…)”.

No obstante, en sentencia de la misma fecha, la Subsección "B" con ponencia de la Consejera Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, en el expediente con radicación No. 68001-23-33-000-2014-00988-01(3301-17), expuso: “( ) Finalmente observa la Sala que el tribunal de primera instancia condenó en costas a la entidad demandada aplicando una tesis objetiva pues no se refirió a la conducta desplegada por la demandada en el curso del proceso judicial -, por lo cual se precisa que esta no puede ser impuesta por el simple hecho de resultar vencida una parte dentro de un proceso judicial adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que para adoptar esa decisión, se debe establecer y estar comprobado en el proceso, que la parte vencida realizó conductas temerarias o de mala fe que conduzcan a dicha condena.

Además, las costas deben estar probadas en el proceso, lo que quiere decir, que no pueden ser impuestas de numera automática, esto es, sin que se realice un debido análisis que conduzca determinar su ocurrencia. En el sub lite, no se observa que la demandada haya reflejado un interés más allá de la simple defensa de la legalidad del acto administrativo acusado y/o la existencia factores, tales como, la temeridad y la mala fe, lo que conlleva a que se revoque la condena en costas, establecida en la providencia apelada (…)”.

Dichos criterios disímiles permiten a la Sala optar por aquél más favorable a la parte vencida más cuando de trabajadores se trata, pues entiende la Sala que son servidores públicos que han considerado encontrarse frente a la vulneración de un derecho laboral ―para el presente caso el pago con efectos retroactivos en su ascenso en el escalafón― y si bien, se niegan las pretensiones, lo cierto es que no se trató de aquellos procesos en que pese a la reiterada negativa de pretensiones e incluso existiendo postura unificada de las altas cortes de justicia, el trabajador haya insistido en demandar, pues lo que se evidenció fue un criterio de interpretación del proceso evaluativo para ascenso en el escalafón que no acogió esta Sala.

(…) ” En consecuencia, teniendo en cuenta que sobre la condena en costas no hay una postura única del Consejo de Estado; y poniendo de presente que lo pretendido es dar plena aplicación al principio de favorabilidad laboral en favor del trabajador, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Virtual de Decisión No. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de enero de 2021 por el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Una vez en firme esta providencia, por secretaría envíese al juzgado de origen. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado