Tribunal Administrativo del Caquetá Sala Segunda de Decisión Magistrada Ponente: Angélica María Hernández Gutiérrez Florencia, agosto diez (10) de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 Tema: Expedición de licencia urbanística.
Acta número 53. ASUNTO Agotadas las etapas procesales correspondientes y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala en segunda instancia el recurso de apelación presentado por la parte actora contra la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda y reforma1. 1.1.1. Pretensiones. La Asociación Jorge Eliecer Gaitán, que actúan en nombre propio y representación de las menores Silvana y Valentina Ricardo Osorio, por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó que: 1 Archivo 3, pág. 184.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 i. Se declare que el Municipio de Florencia y la Nación – Rama Judicial, son responsables solidaria y patrimonialmente de los perjuicios materiales sufridos por la expedición de la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008 por el secretario de planeación de dicha entidad territorial, por medio de la cual se concedió la licencia urbanística para el proyecto Condominio Residencial El Lago que se realizaría en el Parque Recreativo Luis Hernando Turbay Turbay, la cual fue suspendida junto con todos los actos proferidos con posterioridad, mediante las sentencias del 13 de agosto de 2012 y 24 de enero de 2013 proferidas por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo del Caquetá, en el proceso de acción popular. ii.
Como consecuencia de lo anterior, se condene a las demandadas a pagar los perjuicios materiales. Daño emergente. - Por los gastos en que incurrió para iniciar la construcción del condominio, que se discriminan así: Valor Pagado a: $163.370.006 Juan Eduardo Polanía Lugo $83.013.689 Ferretería Ávila $36.877.500 Luis Fernando Marín $33.448.907 Ferretería Gómez Fisgativa o Fómez F. $31.680.650 Municipio de Florencia (impuesto predial) $25.000.000 Exequiel Perea Angulo $15.000.000 Alberto Luna Ocasiones $10.900.000 Jorge Eliecer Rovechy $10.000.000 Gustavo Adolfo Olarte Collazos $4.000.000 Duberney Barrera Hernández $3.893.400 José Alfredo Jiménez Bermeo $2.810.000 José Javier Zambrano Carrera $2.250.000 Jaime Aragón González $2.200.000 Eladio Rodríguez $1.750.000 Marco Fidel Marcillo $1.500.000 Eduardo Martínez Méndez $1.500.000 Mario Alberto Toro $2.737.500 José Omar Bastidas $1.033.000 Juvenal Cruz Hurtado $500.000 Gerardo Marín Canacue $87.394.400 Por el capital que deberá devolver para la adquisición de los lotes $45.522.000 $35.000.000 Por el reembolso a Amparo Rodríguez Urrego $30.914.000 Por el reembolso a Olga Lucía Manrique Osorio $27.148.000 Por el reembolso a Fanciman Muñoz Peña $26.854.000 Por el reembolso a Ezequiel Figueroa Benavidez $26.370.000 Por el reembolso a Martha Cecilia Ortiz Marquinez $22.554.800 Por el reembolso a Hernando Rivera Cuellar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 $19.843.500 Por el reembolso a Mario Fernando Molina Barragán $16.763.000 Por el reembolso a Lindsay Álvarez Pomar $63.000.000 Por el reembolso a Beatriz Lozada Cuellar $63.000.000 Por el reembolso a Olga Leonor Arenas de Silva $66.360.000 Por el reembolso a Ana Elisa Lozada Cuellar $71.608.800 Por el reembolso a Camelia Barbosa Álvarez $62.895.600 Por el reembolso a Anatyive Ávila Leal $53.568.000 Por el reembolso a Juan Eduardo Polanía Lugo - Por los intereses que tendrá que cancelar la asociación por la adquisición de un lote de terreno, liquidados así: Valor2 Sobre la base de Desde3 A Pedro Antonio Rivera Moreno $23.055.141 $32.445.200 1/08/2011 $26.061.300 $31.480.000 20/12/2010 $21.160.622 $23.469.200 1/08/2010 A José Lizardo Medina Benítez $24.691.444 $23.032.800 4/12/2009 $19.318.367 $21.489.200 6/08/2010 A Amparo Urrego Rodríguez $22.808.838 $35.000.000 22/11/2011 A Olga Lucía Manrique Osorio $25.592.727 $30.914.000 20/12/2010 A Fanciman Muñoz Peña $17.835.909 $27.148.000 12/11/2011 A Ezequiel Figueroa Benavidez $11.999.353 $26.854.000 18/12/2012 A Martha Cecilia Ortiz Martínez $18.738.467 $26.370.400 1/08/2011 A Hernando Rivera Cuellar $22.861.731 $22.554.800 31/12/2009 A Mario Fernando Molina Barragán $20.387.332 $19.843.500 4/12/2009 A Lindsay Álvarez Pomar $10.529.251 $16.673.000 30/12/2011 A Beatriz Lozada Cuellar $68.838.857 $63.000.000 1/08/2009 A Olga Leonor Arenas de Silva $67.869.296 $63.000.000 31/08/2009 A Ana Elisa Lozada Cuellar $70.432.504 $66.360.000 30/09/2009 A Camelia Barbosa Álvarez $42.599.918 $71.608.800 9/03/2012 A Anayibe Ávila Leal $37.416.455 $62.895.600 9/03/2012 A Juan Eduardo Polanía Lugo $31.270.503 $53.568.000 30/03/2012 Lucro cesante.
Por los intereses comerciales dejados de ganar, liquidados así: 2 Suma superior a los valores que se relacionan. 3 Y hasta la fecha de presentación de la demanda. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 Valor4 Sobre la base de Desde5 Por concepto de6 Pago a Juan Eduardo Polanía Lugo $24.596.442 $20.840.156 16/02/2009 Pago del Contrato de Obra 005/2009 y su otro sí. $6.731.894 $5.826.961 3/04/2009 Pago del Contrato de Obra 006- 2009. $127.252.704 $116.459.231 8/09/2010 Contrato de Obra 007/2009. $46.260.940 $52.992.181 25/09/2010 Contrato de Obra 002/2010.
Pagos a Ferretería Ávila $63.247.425 $54.520.011 24/03/2009 Pago de factura 61783. $27.883.754 $33.898.680 31/12/2010 Pago de factura 69068 Por los pagos que sufragó a Luis Fernando Marín $29.092.811 $24.750.000 25/02/2009 Pago de la orden de prestación de servicios 002/2009 $9.605.663 $8.250.000 16/03/2009 Pago orden de prestación de servicios 006/2009 $4.498.200 $3.877.500 24/03/2009 Pago de la orden de prestación de servicios 008/2009 Pago a Ferretería Gómez F. $23.066.170 $26.632.907 8/10/2010 Pago de la factura 6097 $6.131.067 $6.816.000 5/08/2010 Pago de factura 6097 Pago a la secretaría de hacienda del Municipio de Florencia $31.668.363 $27.411.350 3/04/2009 Impuesto predial. $5.516.865 $4.269.300 15/07/2008 Impuesto predial.
Pago a Exequiel Perea Angulo $29.638.753 $25.000.000 6/02/2009 Contrato de prestación de servicios 004/2009 Pago a Alberto Luna Ocasiones $17.799.173 $15.000.000 4/02/2009 Contrato de prestación de servicios 001/2008 Pago a Jorge Eliecer Rochevy Severichei $12.962.988 $10.900.000 29/01/2009 Contrato de prestación de servicios 001/2009 Pago a Gustavo Adolfo Olarte Collazos $5.351.692 $4.500.000 29/01/2009 Contrato de prestación de servicios 002/2009 y 003/2009 $6.380.428 $5.500.000 24/03/2009 Pago a Duberney Barrera Hernández $4.145.711 $4.000.000 17/11/2009 Orden de prestación de servicios 015/2010 Pago a Luis Alfredo Jiménez Bermeo $4.070.352 $3.893.400 30/10/2009 Orden de servicios 001/2009 Pago a José Javier Zambrano Correa $774.407 $670.000 2/04/2009 Orden de servicios 09/2009 y 11/2010 $1.806.844 $2.140.000 19/11/2010 Pago a Jaime Aragón González $2.458.531 $2.250.000 2/04/2009 Orden de servicios 018/2009 Pago a Eladio Rodríguez $1.982.427 $2.200.000 2/08/2010 Orden de servicios 10A/2010 Pago a Marco Fidel Marcillo $305.675 $250.000 26/11/2008 Orden de servicios 045/2008 y 050/2008 $1.783.897 $1.500.000 29/01/2009 Pago a Eduardo Martínez Méndez 4 Suma superior a los valores que se relacionan. 5 Y hasta la fecha de presentación de la demanda. 6 A lo que agregó: «y teniendo en cuenta el interés anual efectivo de créditos de consumo y ordinario certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia, más los que se causen hasta la fecha de la sentencia definitiva o el auto que apruebe la conciliación. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 $1.442.402 $1.500.000 8/04/2010 Orden de servicios 005/2010 Pago a Mario Alberto Forero Toro $1.264.092 $1.500.000 22/11/2010 Orden de servicios 16/2010 Pago a José Omar Bastidas $3.136.487 $2.737.500 21/04/2009 Orden de servicios 015/2010 Pago a Juvenal Cruz Hurtado $1.254.276 $1.033.000 12/08/2008 Orden de servicios 043/2008 Pago a Gerardo Marín Canacue $581.365 $500.000 19/03/2009 Orden de servicios 003A/2009 iii.
Las sumas reconocidas se actualicen conforme al IPC y se ordene el pago de intereses moratorios en los términos del artículo 192 del CPACA. 1.1.2. Hechos. Los demandantes fundamentaron las pretensiones en los siguientes: i. El 13 de enero de 1972, mediante la escritura 15 de la Notaría Única de Florencia, la Asociación Jorge Eliecer Gaitán compró a Alfredo Salas Silva el predio identificado con matricula inmobiliaria 420-72535.
A partir de esa fecha, ejerció posesión real del inmueble al que denominó Parque Recreativo Luis Hernando Turbay Turbay. ii. Fue registrada el 1 de septiembre de 1997 en la Cámara de Comercio, bajo el número 0286 del Libro I de personas jurídicas sin ánimo de lucro. iii. Mediante escritura 3266 del 30 de diciembre de 1999, Jaime Alfonso Barrera Gantiva, en representación de la asociación, realizó la actualización de la extensión del predio y se realizó una división material de predio en 2, identificados con ficha catastral 01-01-0262-003-000 y 01-01-0263-0001-000. iv.
En el Acuerdo 018 del 9 de agosto de 2000, el Concejo Municipal de Florencia estableció del Plan de Ordenamiento Territorial, en el cual determinó en el sistema de espacio público al Parque Luis Hernando Turbay en la categoría de grandes parques y, en el artículo 97 lo declaró como patrimonio arquitectónico, urbanístico, histórico y cultural. v. El 18 de enero de 2008 presentó una petición a la alcaldía municipal, para que se levantara la afectación sobre el parque.
La cual fue resuelta favorablemente mediante la Resolución 0036-1 del 26 de marzo de 2008. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 vi. El 24 de junio de 2006 presentó la solicitud de licencia urbanística para el proyecto denominado “Condominio Residencial El Lago» que se desarrollaría en el parque. vii.
Mediante la Resolución 241 del 24 de septiembre de 2008 expedida por el secretario de planeación municipal, se negó la licencia urbanística, bajo el argumento de que el inmueble estaba afectado como sistema de espacio público y que se requería modificarlo o derogarlo para que se levantara la afectación. viii. Contra la anterior decisión, el 6 de octubre de 2008 presentó recurso de reposición y en subsidio apelación y, en la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008, se concedió la licencia al proyecto “Condominio Residencial El Lago”. ix.
Una vez otorgada la licencia de urbanización, canceló $8.279.300 por concepto de delineación urbana del predio identificado con ficha catastral 01010263-0001- 00. x. El 8 de julio de 2009, la Contraloría Departamental del Caquetá presentó una acción popular con el fin de que se revocara la licencia concedida, la cual fue repartida al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia con el radicado 18001-33-31-002-2009-00216-00. xi.
El 10 de septiembre de 2009, remitió al secretario de planeación municipal el proyecto de división del condominio y, mediante la Resolución 153 del 15 de septiembre de 2009 se autorizó la constitución al régimen de propiedad horizontal del proyecto de vivienda. xii. El 15 de julio de 2010, la Contraloría Departamental del Caquetá presentó la demanda de nulidad contra la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008. xiii.
El 14 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió la medida cautelar, en el sentido de suspender las actividades de la ejecución de las obras. xiv. En el artículo tercero del Acuerdo 019 del 10 de junio de 2011, el Concejo Municipal de Florencia dejó sin efectos el artículo 72 del POT y desafectó los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 terrenos de carácter privado, es decir, también estaba comprendido el Parque Hernando Turbay. xv.
En la Resolución 332 del 11 de noviembre de 2011, el secretario de planeación resolvió conceder la prórroga a la licencia de urbanización otorgada a través de la Resolución 264 de 2008 por 12 meses más. xvi. Solicitó al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que se levantara la medida cautelar, sin embargo, en el auto del 7 de junio de 2012 se negó la petición. xvii.
En la sentencia del 13 de agosto de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia profirió la sentencia de primera instancia en la acción popular, en el sentido de declarar responsable al Municipio de Florencia y a la asociación por la vulneración de los derechos colectivos y, en consecuencia, ordenó entre otras cosas, la suspensión de la Resolución 254 del 15 de octubre de 2007, con los demás actos proferidos con posterioridad y relacionados con la licencia urbanística, hasta tanto fuera decidida su legalidad en el proceso de nulidad. xviii.
Contra la anterior decisión se presentó recurso de apelación y el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la sentencia proferida el 24 de enero de 2013, resolvió revocar unos numerales y modificar otros para excluir la expresión «hasta tanto sea decidida la legalidad del mismo por el tribunal administrativo del Caquetá en la acción de nulidad que actualmente conoce con el radicado No. 2010-00337» y ordenar al Municipio de Florencia que efectuara las actuaciones administrativas y presupuestales necesarias para darle cumplimiento a los artículo 72 y 97 del POT. 1.1.3.
Imputación al Estado. Sostuvo que al expedir la Resolución 264 del 15 de septiembre de 2008, la Secretaría de Planeación del Municipio de Florencia autorizó la licencia urbanística, circunstancia suficiente para declarar la responsabilidad de la administración, pues al margen de que haya sido legal o no, la asociación inició las obras y adquirió compromisos.
Indicó que la Rama Judicial, al proferir las sentencias en el proceso de acción popular, si bien protegió los derechos colectivos, le causó un detrimento patrimonial porque debe cancelar los Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 intereses por las obligaciones contractuales adquiridas con las personas que compraron los predios del condominio. 1.2.
Contestación de la demanda. 1.2.1. Municipio de Florencia7. Arguyó que i) el 14 de junio de 2006, la asociación presentó la solicitud de expedición de la licencia urbanística; ii) mediante la Resolución 241 del 24 de septiembre de 2008 y luego de haberse prorrogado el plazo de respuesta por la presentación de sendas oposiciones al otorgamiento de la licencia, se negó la solicitud; iii) la demandante presentó recurso de reposición; iv) con fundamento en la argumentación del recurso, se concedió la licencia a través de la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008, es decir, la indujo en error «al interpretar e insistir para que la Administración acogiera sus argumentos», de manera que la causante exclusiva del daño que reclama.
Alegó que el municipio no es el causante del daño, sino la Rama Judicial, toda vez que profirió las sentencias que afectaron la libre disposición material y jurídica del bien inmueble. En gracia de discusión, indicó que esa entidad pudo haber dejado la propiedad en cabeza del demandante, independientemente de la decisión que tomara frente a la resolución «y que las mejoras realizadas en la propiedad privada siempre y cuando no contrariaran el carácter otorgado por el POT al inmueble pudieron haberse conservado sin causar como lo señala el demandante ningún detrimento económico». 1.2.2.
Rama Judicial. No contestó la demanda. 1.3. Sentencia de primera instancia8. En la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia resolvió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas. Luego de pronunciarse sobre los hechos probados, indicó que, de conformidad con la Ley 270 de 1996, al alegarse un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia o el error jurisdiccional, incumbe a la parte interesada demostrar los hechos en que funda sus pretensiones, circunstancia que «no se aprecia en el sub examine, pues el libelo 7 Archivo, pág. 20. 8 Archivo 5, págs. 2 y ss.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 demandatorio se limita a manifestar que existe un daño ante la suspensión de la Resolución No. 264 del 15 de octubre de 2008, sin hacer un análisis de las fallas en que incurrió el juez constitucional que resolvió la acción popular o los defectos del procedimiento».
Precisó que así se hubiera revocado la decisión de suspensión del acto administrativo, ello no conllevaría a una responsabilidad estatal, dado que los jueces gozan de autonomía e independencia en sus decisiones, siempre y cuando no sobrepasen los límites determinados por la constitución y las leyes. Por estas razones, consideró que la Rama Judicial actuó legalmente.
Sobre la responsabilidad del Municipio de Florencia, indicó que, para que la confianza legítima ampare a los particulares ante las variación en las disposiciones de la administración, debe tener razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulación, lo que no se aprecia, pues la parte actora tenía pleno conocimiento de que el predio conocido como Parque Recreativo Luis Hernando Turbay Turbay había sido afectado como patrimonio arquitectónico y urbanístico de la ciudad y, por tanto, aunque hubiere transcurrido el término concedido en el POT para la inscripción en el folio de matrícula inmobiliaria, persistió la afectación. Por lo anterior, coligió que la asociación no tenía la expectativa legítima de la construcción, pues si bien se otorgó la licencia urbanística, también se indicaron unas obligaciones que no se cumplieron como, por ejemplo, los requerimientos de Corpoamazonía; a partir de ello, dijo que no se acreditó una actuación acorde con las normas urbanísticas y, por eso, no se puede atribuir la responsabilidad a la demandada.
Además, dijo: (…) no se encuentra probad ala responsabilidad estatal, pues el fundamento de la imputación para el Municipio de Florencia, radica en la confianza legítima que se le brindó a la Asociación Jorge Eliecer Gaitán al otorgársele la licencia urbanística a través de la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008 que fuere suspendida de forma posterior, empero, dicha protección no ampara situaciones irregulares o ilegales y en el sub examine, pues la entidad demandante tenía pleno conocimiento que el predio sobre el cual se le concedió la licencia había sido afectado como patrimonio arquitectónico y urbanístico de la ciudad y por tanto, se trataba de un inmueble de patrimonio público, sin perjuicio de los medios que adquisición (sic) del bien, cuyo debate no concierne al sub judice, sobre el cual no podían efectuarse modificaciones o edificaciones, e incluso, las construcciones no descendían exclusivamente de la licencia, sino además, de los compromisos adicionales, como lo son los permisos ambientales ante CORPOAMAZONÍA, los cuales no fueron cumplidos, lo cual, impedía la construcción sobre el predio.
(pág. 12). Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 1.4. Recurso de apelación9. Inconforme con la decisión, la parte actora presentó recurso de apelación. Solicito que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
Alegó que el Municipio de Florencia es patrimonialmente responsable por el daño derivado de la suspensión del proyecto residencial “Condominio El Lago”, que tuvo como causa eficiente el actuar irregular del secretario de planeación, toda vez que se desconoció la protección que el Acuerdo 018 de 2000 (POT) le había otorgado al inmueble en donde se estaban ejecutando las construcciones.
Indicó que dicho funcionario desconoció que solo era posible declarar la pérdida de fuerza ejecutoria respecto del parágrafo 2 del artículo 97 del POT, no así del primero porque era independiente y la protección contenida en él no estaba sometida a plazo o condición alguna. En efecto, agregó que así lo reconocieron las autoridades judiciales que conocieron la acción popular y por eso protegieron los derechos colectivos invocados, lo que a la postre causó un detrimento patrimonial de la asociación, toda vez que se vio obligada a enfrentar las demandas que se presentaron a raíz de ello.
A partir de lo anterior, manifestó que sí existía el daño antijurídico bajo el título de falla en el servicio, toda vez que fue el Municipio de Florencia el que expidió la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008 y permitió el inicio de una obra que nunca culminó. Señaló que la afirmación del a quo relacionada con que la asociación tenía conocimiento de que el predio seguía afectado como patrimonio arquitectónico, urbanístico y cultural de la ciudad carece de sustento, toda vez que solo se probó que la asociación siempre tuvo la convicción de que la protección había quedado sin efectos y era el secretario de planeación quien tenía la obligación legal de identificar que esa restricción estaba vigente.
Por lo anterior, afirmó que la entidad erró al resolver positivamente la solicitud, en tanto el servidor público estaba en la obligación de negarla. Sobre la ausencia de la expectativa legítima que arguyó el a quo, aseveró que la sanción impuesta por Corpoamazonía no fue la causa de la suspensión de la obra, sino los vicios en la expedición de la licencia urbanística, además, dijo, «sí existió una conducta de la administración, eficaz y relevante, que le dio a entender [a la asociación] que se había 9 Archivo 5, págs. 17 y ss.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 creado una situación jurídica a su favor», lo cual le dio el convencimiento de que era posible llevar a cabo el proyecto residencial, cuando en realidad su destinación pública no lo permitía. Alegó que las irregularidades cometidas por el funcionario público no pueden subsanarse bajo la hipótesis de que el proyecto encontraría un obstáculo en la eventual decisión negativa de Corpoamazonía para conceder los permisos ambientales. 1.5.
Trámite de segunda instancia10. 1.5.1. Admisión del recurso de apelación. El 19 de febrero de 2020 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia el 31 de octubre de 2019 (pág. 50). 1.5.2. Traslado para alegar de conclusión. Mediante el auto proferido el 28 de febrero de 2020 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y concepto, respectivamente (pág. 58). 1.5.2.1.
Parte demandante. Reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación (pág. 63) 1.5.2.2. Municipio de Florencia. Guardó silencio. 1.5.2.3. Ministerio Público. No emitió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 (competencia de los Tribunales en segunda instancia); 10 Archivo 5.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 243 (la sentencia es susceptible del recurso de alzada) y 247 (trámite de la apelación de sentencias) de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico.
A partir de los argumentos expuestos en el recurso de apelación, consiste en determinar si el Municipio de Florencia es responsable del daño causado a la Asociación Jorge Eliecer Gaitán por la expedición de la licencia urbanística contenida en la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008 que posteriormente fue suspendida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Para efectos de desarrollar estos problemas jurídicos, se seguirá el siguiente derrotero: i) marco normativo y jurisprudencial, en el cual se hará alusión a los elementos de la responsabilidad del Estado; ii) hechos probados; y iii) análisis de la Sala. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial de los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado.
La responsabilidad patrimonial de la administración a partir de la Carta Política de 1991 se fundamenta en el artículo 90 del estatuto superior, el cual estableció dos elementos de la responsabilidad, los cuales son: i) el daño antijurídico y, ii) la imputación de este a una autoridad en sentido lato o genérico. La jurisprudencia del Consejo de Estado así lo ha entendido: (…) porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público.
La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión.11 Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento, como lo ha señalado la Sección Tercera del Consejo de Estado12. 11 Sentencia Consejo de Estado del diez de septiembre de 1993 expediente 6144 Consejero Ponente Juan de Dios Montes. 12 En este sentido pueden verse también las sentencias de 2 de marzo de 2000, exp. 11135; 9 de marzo de 2000 exp. 11005; 16 de marzo de 2000 exp. 11890 y 18 de mayo de 2000 exp. 12129 Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 En efecto, se ha señalado que «es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como o antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado»13(Resaltado fuera de texto) El segundo elemento que configura la responsabilidad patrimonial del Estado es la imputabilidad del daño antijurídico a las autoridades públicas o nexo causal.
Sobre este elemento, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia proferida el 18 de mayo de 2017 dentro del proceso con radicación 68001-23-31-000-2003- 00450-01 (37497) y ponencia del consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, explicó que la imputación exige analizar dos esferas i) el ámbito fáctico y ii) la imputación jurídica, la cual se determina conforme al deber jurídico.
Al mismo tiempo, se indicó: Debe, sin duda, plantearse un juicio de imputación en el que demostrado el daño antijurídico, deba analizarse la atribución fáctica y jurídica en tres escenarios: peligro, amenaza y daño. En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho.
Así mismo, debe considerarse que la responsabilidad extracontractual no puede reducirse a su consideración como herramienta destinada solamente a la reparación, sino que debe contribuir con un efecto preventivo que permita la mejora o la optimización en la prestación, realización o ejecución de la actividad administrativa globalmente considerada.
Bajo los anteriores criterios la Sala realizará el juicio de imputación, previendo, además, que la Corporación ha determinado que los escenarios en que se discute la responsabilidad patrimonial del Estado se debe dar aplicación al principio iura novit curia, lo cual implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o la motivación de la imputación aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. (Resaltado fuera de texto) 2.3.
Hechos probados. En el plenario están acreditados los siguientes: 13 Sentencia proferida por el Consejo de Estado del 4 de diciembre de 2002 expediente 12625 Consejero Ponente Germán Rodríguez Villamizar Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 i. El Acuerdo 018 del 9 de agosto de 2000 «por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) del Municipio de Florencia – Caquetá» se dispuso14: CAPITULO VI.
PATRIMONIO ARQUITECTÓNICO Y URBANÍSTICO Artículo 72. Sistema de Espacio Público (…) El sistema general de espacio público verde y recreativo tiene tres niveles: grandes parques, parques de ronda y parques locales, los cuales se presentan en el plano No. 14. (i) Grandes parques 1) Corresponde a los parques: Privados Parque Luis Hernando Turbay (…).
(…) Artículo 97. Patrimonio El Plan de Ordenamiento establece la necesidad de identificar, preservar y construir el patrimonio arquitectónico, urbanístico, histórico y cultural del municipio, como norma estructural. En virtud de lo anterior, se declaran como patrimonio arquitectónico, urbanístico, histórico y cultural del municipio los inmuebles o espacios públicos de conservación arquitectónica, cultural o elementos artísticos que se enumeran a continuación: (…) (j) Parque Luis Hernando Turbay.
Parágrafo 1: Todos los inmuebles o espacios mencionados en éste artículo y los que así se identifiquen posteriormente reciben tratamiento de conservación en la modalidad de inmuebles del patrimonio. Parágrafo 2: La Administración Municipal en un plazo de tres (3) meses a partir de la adopción del presente Acuerdo, realizará un estudio de campo para identificar inmuebles o espacios que ameriten recibir tratamiento de conservación en la modalidad de inmuebles del patrimonio ya sea en la zona urbana de expansión, sub- urbana o rural.
Los inmuebles identificados en este estudio se incluirán previo informe al Concejo Municipal en el presente artículo. (pág. 105). ii. El 18 de enero de 2018, la Asociación Jorge Eliecer Gaitán solicitó al Municipio de Florencia para que se estableciera que no existía ninguna afectación sobre el predio porque se había clasificado en el nivel de grandes parques y que la entidad no se opusiera a su uso y goce15. 14 Archivo 1, pág. 23. 15 Archivo 1, pág. 148.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 iii. En respuesta a la anterior petición, el Municipio de Florencia expidió la Resolución 1035 del 26 de marzo de 2008, en la cual consideró y resolvió: (…) Que según oficio del 11 de febrero del 2008, suscrito por el Secretario de Planeación Municipal con la asesoría del Arquitecto ANTONIO RUIZ TOVAR, en respuesta al concepto que solicitamos por parte del despacho para tener mayor claridad sobre el asunto se expresa, que no existe duda sobre la titularidad del predio a la Asociación Jorge Eliecer Gaitán; de igual forma que en el P.O.T., se encuentra afectado en el Art. 72 como sistema de espacio público – Grandes Parques, al igual que con otros terrenos; que en el P.O.T. en el Art. 97 se le da un plazo de tres meses al Municipio para realizar un estudio de campo para identificar inmuebles que permitan recibir tratamiento de conservación. (…).
Por lo anterior, la única alternativa legalmente viable es responder positivamente esta petición, pues de lo contrario el peticionante puede acudir directamente ante la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos en la búsqueda de la solución y adelantar las acciones legales pertinentes en contra del Municipio, obteniendo sin lugar a dudas respuesta positiva por mandato legal como se desprende de los considerandos anteriores, aclarando que esta es una respuesta positiva parcial toda vez que corresponde esperar a la elaboración modificación del plan de ordenamiento territorial que se encuentra en curso para hacer los ajustes pertinentes.
Por cuanto que quien tiene la competencia para aprobar la modificación al POT, es el Concejo Municipal, sin embargo la administración debe presentar el proyecto respectivo.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Resolver positivamente la petición del 18 de enero del 2008, por las razones expuestas en la parte resolutiva. (…). iv. En la Resolución 241 del 24 de septiembre de 2008 expedida por el secretario de planeación del Municipio de Florencia, negó la solicitud de licencia de urbanización presentada por la Asociación Jorge Eliecer Gaitán, bajo los siguientes argumentos:16 Que lamentablemente el artículo 97 del Acuerdo Municipal 018 de 2000, a través del cual se adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial POT, se afectó el inmueble objeto de solicitud licencia urbanística como: Sistema de espacio público de la ciudad, razón por la cual la Resolución número 0036-1 del 26 de marzo de 2008 proferida por el despacho de la señor (sic) Alcaldesa de la ciudad, aclaró que se requería modificar o derogar el POT, para poder otorgar la correspondiente licencia y levantar la afectación al predio, situación que no ha ocurrido, (…).
Por lo anterior, hasta tanto el peticionario no demanda por vía administrativa lo anterior, a la administración le corresponde obligatoriamente hacer cumplir ese acto administrativo consistente en el Acuerdo 018 de 2000 artículo 97. 16 Archivo 1, pág. 155. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 v. Contra la anterior decisión, la asociación demandante presentó recurso de reposición el 6 de octubre de 200817, con fundamento en que -) la administración no había registrado la limitación al inmueble; y -) el artículo 97 del Acuerdo 018 de 2000 perdió su fuerza ejecutoria. vi.
Mediante la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008, el secretario de planeación municipal desató el recurso de reposición y resolvió -) conceder la licencia de urbanización con vigencia de 24 meses prorrogables por 1 sola vez por 12 meses; y -) establecer las obligaciones del titular de la licencia18. vii. En las Resoluciones 149 y 159 del 14 y 15 de septiembre de 2009, se autorizó la modificación parcial de la licencia de urbanización y la constitución al régimen de propiedad horizontal, respectivamente.19 viii.
En el Acuerdo Municipal 019 del 10 de junio de 2011, el Concejo Municipal de Florencia dispuso20:
ARTÍCULO TERCERO: Dejar parcialmente sin efecto el Art. 72 Constitutivo del Sistema de Espacio Público de la ciudad del P.O.T. del municipio de Florencia. Al uso del suelo, desafectando únicamente a aquellos predios que por su condición como terrenos de carácter privado y detallados en el plano número 14 del P.O.T. presentan destinación del uso específico para zonas verdes y parques, aplicable el mencionado articulado solo para aquellos terrenos de propiedad del municipio de Florencia o la Nación y las zonas de conservación ambiental de las fuentes hídricas, y en consecuencia se aplicarán los usos del suelo definidos por el P.O.T. para la zona en general donde se encuentren ubicados los terrenos desafectados. ix.
Mediante la Resolución 332 del 11 de noviembre de 2011, el secretario de planeación concedió la prorroga a la licencia de urbanización otorgada a través de la Resolución 264 de 2008.21 Acción popular radicada con el número 18001-23-31-002-2009-00216-00. x. En el auto proferido el 14 de febrero de 2011, el Juzgado Segundo Administrativo resolvió22: 1.
Disponer como medida cautelar la suspensión de forma inmediata la cesación de las actividades de la ejecución de las obras del Proyecto Condominio Residencial “El Lago” en el predio denominado Parque Luis Hernando Turbay Turbay, en el tramo arriba señalado (…). 17 Archivo 1, pág. 158. 18 Archivo 1, pág. 162. 19 Archivo 2, pág. 3 y 5. 20 Archivo 2, pág. 25. 21 Archivo 2, pág. 46. 22 Archivo 2, pág. 22.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 xi. El 4 de junio de 2012, solicitó que se levantara la medida cautelar23, sin embargo, la petición fue resuelta desfavorablemente en el auto proferido el 7 de junio de 201224. xii.
El 13 de agosto de 2012, el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia profirió sentencia de primera instancia en los siguientes términos25:
PRIMERO: DECLÁRESE responsable al Municipio de Florencia y a la Asociación Jorge Eliecer Gaitán, de la vulneración de los derechos colectivos relacionados con la moralidad administrativa, goce del espacio público y goce del ambiente sano consagrados en el Artículo 4 literales a), b( c) d) y e) de la Ley 472 de 1998.
SEGUNDO: En consecuencia de lo anterior, se ORDENA la suspensión de la Resolución No. 254 del 15 de octubre de 2008 expedida por el Secretario de Planeación Municipal de Florencia, junto con todos los actos administrativos proferidos con posterioridad relacionados con licencia urbanística del proyecto Condominio Residencial El Lago en el predio con matrícula No. 420-72535 de la oficina de registro e instrumentos públicos de Florencia conocido como Parque Recreativo Luis Hernando Turbay Turbay, hasta tanto sea decidida la legalidad del mismo por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la acción de nulidad que actualmente conoce con el radicado No. 2010-00337-00 (…).
TERCERO: ORDÉNESE al Concejo Municipal de Florencia en el término de seis (06) meses a la ejecutoria de esta sentencia, la expedición de un nuevo acuerdo municipal por medio del cual catalogue como zona de utilidad pública en la modalidad grandes parques del municipio de Florencia, al predio denominado Parque Recreativo Luis Hernando Turbay Turbay identificado con matrícula inmobiliaria No. 420-72535 y código catastral 01-01-0263-0001-000.
CUARTO: ORDÉNESE la suspensión del Artículo Tercero del Acuerdo Municipal No. 01*9 del 10 de junio de 2011 proferido por el Concejo Municipal de Florencia hasta tanto no sea cumplido el numeral tercero de la parte resolutiva de esta sentencia.
QUINTO: Una vez cumplido el numeral tercero de la parte resolutiva de esta sentencia, ORDÉNESE al municipio de Florencia proceder a la enajenación voluntaria o en su defecto al proceso de expropiación del bien inmueble identificado con matrícula inmobiliaria No. 420-72535 y código catastral 01-01-0263-0001-00 denominado Parque Recreativo Luis Hernando Turbay Turbay de conformidad con lo normado en la ley 9 de 1989 y 388 de 1997, iniciando con la inscripción de la afectación al uso público en el certificado de libertad y tradición del inmueble.
Para lo cual paralelamente a su cumplimiento deberá destinar los recursos necesarios para su compra en un término que no podrá superar la vigencia fiscal anual siguiente a la fecha en que cobre ejecutoria la presente sentencia.
SEXTO: ORDENAR a la Asociación Jorge Eliecer Gaitán la paralización de todas las obras de construcción del proyecto Condominio Residencial El Lago en el terreno ubicado en el Parque Luis Hernando Turbay Turbay identificado con matrícula inmobiliaria No. 420-72535 y código catastral 01-01-0263-0001-000. (…) 23 Archivo 2, pág. 49. 24 Archivo 2, pág. 51. 25 Archivo 2, pág. 55.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 xiii. La decisión fue modificada por este Tribunal mediante la sentencia proferida el 24 de enero de 201326 que resolvió:
PRIMERO: Revocar los artículos TERCERO y QUINTO de la sentencia del 13 de agosto de 2012 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia.
SEGUNDO: MODIFICAR el artículo segundo de la providencia excluyendo de su texto la frase “hasta tanto sea decidida la legalidad del mismo por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la acción de nulidad que actualmente conoce con el radicado No 2010-00337 (…).
TERCERO: MODIFICAR el artículo cuarto de la providencia de primera instancia excluyendo de su texto la frase “hasta tanto no sea cumplido el numeral tercero de la parte resolutiva de esta sentencia”.
CUARTO: ORDÉNESE al Municipio de Florencia que efectúe las actuaciones administrativas y presupuestales necesarias para darle cumplimiento al plan de ordenamiento territorial en lo concerniente al espacio público y a la protección al patrimonio urbanístico contenido en los artículos 72 y 97 del Acuerdo Municipal No. 018 del 2000, en el término de seis (06) meses, con el fin de proteger los derechos e intereses colectivos vulnerados.
La administración municipal podrá hacer uso de los mecanismos como la adquisición de inmuebles o la compensación tratándose de inmuebles de conservación, entre otras figuras establecidas en las leyes 9 de 1989 y 388 de 1997.
QUINTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia del 13 de agosto de 2012 de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva del presente proveído. (…) 2.3. Caso concreto. 2.3.1. En el recurso de apelación, la Asociación Jorge Eliecer Gaitán argumentó: (…) el Secretario de Planeación consideró que la norma había perdido su fuerza ejecutoria como consecuencia de lo establecido en el numeral 3º del artículo 66 del C.C.A., es decir, que como habían transcurrido más de 5 años desde que esa disposición había quedado en firme y la Alcaldía de Florencia no había realizado la gestión correspondiente, los efectos del artículo 97 del POT habían cesado.
Mediante esa interpretación errada, el funcionario desconoció que solo era posible declarar la pérdida de fuerza ejecutoria respecto al parágrafo segundo de la norma, más no del primero, toda vez que este era independiente y la protección contenida en él no estaba sometida a plazo o condición alguna. Fue así como entonces el servidor público, incumpliendo su deber legal, contrariando la voluntad de los cabildantes y la destinación pública del inmueble, terminó dando vía libra a la ejecución de un proyecto residencial en este terreno. Las autoridades judiciales que conocieron la acción popular, tanto en primera como en segunda instancia, encontraron que efectivamente el Secretario de Planeación actuó de manera irregular y permitió la vulneración de los derechos colectivos invocados. 26 Carpeta 1, archivo 1, pág. 45.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 En este orden de ideas, es palpable la existencia del daño antijurídico, así como su imputación al Municipio de Florencia bajo el régimen de falla en el servicio, por haber sido su funcionario quien emitió la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008, permitiendo el comienzo de una obra que no tuvo futuro (archivo 5, pág. 20-21).
Frente a estos argumentos de apelación, lo primero que advierte la Sala es que en la demanda se reclamó el pago de los perjuicios por la expedición de la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008, con fundamento en lo siguiente: CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- El MUNICIPIO DE FLORENCIA profirió la Resolución 264 del 15 de octubre de 2008, suscrita por el Secretario de Planeación Municipal de Florencia, la cual fue el fundamento legal de la ASOCIACIÓN JORGE ELIECER GAITÁN para adelantar las obras del CONDOMINIO RESIDENCIAL EL LAGO y adquirir compromisos contractuales, y con la suspensión de dicha Resolución, se le causó un daño antijurídico a mi patrocinado, por cuanto se concedió una licencia urbanística que de acuerdo a los pronunciamientos juridiciales no debió concederse.
(archivo 3, pág. 218). Sin embargo, más adelante dijo: (…) De lo anterior se concluye que debe existir acto administrativo demandable por el actor para que proceda la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, situación que no se presenta en el asunto de marras, por cuanto la Resolución No. 264 del 15 de octubre de 2008, proferida por el Secretario de Planeación Municipal (…) se expidió a solicitud de mi mandante y era beneficiario de sus efectos.
Obsérvese que la argumentación de procedencia del medio de control de reparación directa se estructura en que el acto administrativo por el cual se concedió la licencia urbanística favorecía a la asociación aquí demandante y, por eso, no procedía la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho; no obstante, en uno de los hechos de la demanda y en el recurso de apelación, la actora refiere que i) no debió expedirse la licencia; ii) el secretario de planeación erró en su interpretación y no cumplió su deber legal; y iii) se desconoció la posibilidad de declarar la pérdida de fuerza ejecutoria, lo que se traduce en argumentos en contra del acto que modifican el origen del daño aunque resulte paradójico que provengan del mismo beneficiario de sus efectos.
Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia ha señalado que «la fuente o el origen del daño es lo que está llamado a determinar el medio de control procedente para desatar la controversia, circunstancia que, de plano, excluye que esa elección se encuentre reservada al arbitrio o capricho del demandante», es decir que «la pretensión formulada deberá hallar directa correspondencia con el origen del daño irrogado»27. 27 Consejo de Estado, sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente 61971, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 En ese orden, si la parte demandante desde el inicio del proceso aceptó que no procedía el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no puede en sede de apelación alegar que el secretario de planeación municipal no cumplió con sus funciones o que erró al interpretar la figura de la pérdida de fuerza de ejecutoria del acto administrativo, toda vez que esta afirmación resulta abiertamente contradictoria con lo sostenido desde el procedimiento administrativo, pues en la resolución que concedió la licencia urbanística y que resolvió el recurso de reposición presentado por la actora, se indicó que uno de los argumentos de la impugnante se contrajo a que el artículo 97 del Acuerdo 018 de 2000 - POT- «perdió su fuerza de ejecutoria respecto de este inmueble»28 y precisamente este fue el argumento que llevó al funcionario a aceptar que sí procedía la concesión de la licencia. Y es que si bien la jurisprudencia ha aceptado que la demanda de reparación directa procede cuando se demuestra que se causó un daño antijurídico por un acto administrativo, la condición es que no se debata su legalidad, pues ello cambiaría la fuente del daño y, por supuesto, el medio de control procedente.
Así lo sostuvo el Consejo de Estado en el auto del 14 de noviembre de 2019 con ponencia del consejero Alberto Montaña Plata (expediente 63768): En ese orden de ideas y como regla general, si el daño antijurídico fue producto de la expedición o de los efectos derivados de un acto administrativo considerado irregular y/o ilegal, será procedente el control judicial subjetivo de legalidad de dicho acto, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado el artículo 138 ibídem, con el cual, además de pretenderse la nulidad del acto y el consecuencial restablecimiento de un derecho subjetivo amparado en norma jurídica, podrá solicitarse la reparación del daño. Ahora bien, si la fuente del daño fue por el contrario, tal como lo establece el artículo 140 ídem, un hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de un inmueble o cualquier otra causa, el medio de control procedente será el de reparación directa.
Sin embargo, ha sido la misma jurisprudencia la que ha avalado la posibilidad de formular demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa cuando lo que se pretende es la reparación del daño producto de (a) un acto administrativo, cuya legalidad no se cuestiona, o (b) un acto administrativo que fue revocado directamente por la administración o declarado nulo por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Sobre el particular, en Sentencia de 4 de junio de 2019, esta Sala sostuvo (se trascribe)29 “35. El ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa30.
Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras 28 Archivo 1, pág. 163. 29 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 4 de junio de 2019. Radicación 76001-23-31-000-2008- 00844-02 (43758) 30 Decreto 1 de 1984, artículo 86. Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] 37.
La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, toda vez que, reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora. 38.
Así, y a pesar de no entenderse cómo, si lo que, en teoría, determina la escogencia de la acción es la causa del daño, cuando éste tiene su origen en un acto administrativo, 2 pueden ser las acciones procedentes. Se pone en evidencia entonces que, lo determinante, en realidad, para la procedencia de una u otra acción, es si el demandante decide cuestionar su legalidad o no; cuestión que genera no pocas inquietudes.” En ese horizonte de comprensión, no pueden aceptarse los argumentos de alzada transcritos anteriormente, en tanto modificaría sustancialmente la naturaleza del medio de control y no se compadecería con el argumento vertido desde el escrito introductorio de la litis, como se dijo, resulta apenas incomprensible que el mismo beneficiario de los efectos de un acto después alegue su inconformismo frente a su expedición en sede judicial. 2.3.2.
Ahora bien, si se tiene en cuenta que en el petitum la parte actora solicitó la declaratoria de responsabilidad por la expedición de la resolución que concedió la licencia urbanística que, posteriormente fue suspendida por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, la conclusión será que la reparación directa sí es el medio idóneo para reclamar los perjuicios.
Así lo entendió el Consejo de Estado en la sentencia proferida el 3 de abril de 2013 con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez (expediente 26437), cuando indicó: Pues bien, el caso que ahora se decide en segunda instancia es sustancialmente distinto de los que antes han sido analizados por la Sala, puesto que en el presente caso concreto el demandante es el beneficiario del acto administrativo que a la postre se declaró ilegal por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; los perjuicios encuentran así su origen en la declaratoria de nulidad (es decir, en el vicio del acto administrativo) y no en su expedición o ejecución; de alguna manera, podría afirmarse que el daño alegado por la parte actora no se produjo por la vida del acto administrativo sino por su muerte.
En otras palabras, la falla del servicio en la presente hipótesis se configuraría a partir de un defecto o vicio del acto administrativo que tuvo por consecuencia que un acto administrativo favorable al demandante hubiere salido del ordenamiento jurídico, en este entendido el análisis de la reparación de los perjuicios generados por la falla del servicio a la cual se hace Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 referencia se compagina perfectamente con los presupuestos fácticos de la acción de reparación directa.
En la providencia citada, la Alta Corporación sostuvo que procede la reparación directa cuando se pretenda la reparación de los perjuicios causados por la anulación o revocatoria de un acto administrativo que hubiere sido favorable al actor, cuando quiera que hubiere sido causada por la inobservancia de las reglas propias del procedimiento administrativo o de las normas que rigen el ejercicio de la actividad administrativa que tiene a su cargo la Administración pública; sin embargo, también sostuvo: Huelga señalar que en estos eventos el juez deberá analizar la conducta del beneficiario del acto administrativo, puesto que si la declaratoria de nulidad que lo afecte o la revocatoria directa son producto de su propia conducta no procederá la declaratoria de responsabilidad patrimonial de la entidad pública que expidió el acto administrativo.
Pues bien, lo que se debate en este proceso es que la Resolución 254 del 15 de octubre de 2008 (que concedió la licencia urbanística) fue suspendida por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia en la acción popular tramitada y así fue confirmado por este Tribunal. Es importante precisar que si bien la sentencia citada hace alusión a la nulidad o revocatoria del acto administrativo, y en este caso se predica la suspensión de la licencia urbanística, es decir, se parte del supuesto de que esta figura no expulsa del ordenamiento jurídico el acto, sí es útil para señalar que es procedente el medio de control de reparación directa e importante analizar la conducta del interesado al momento de decidir la responsabilidad.
Además, por cuanto en la sentencia de nulidad proferida por este Tribunal el 18 de febrero de 2016, en el proceso con radicación 2010-00337, se declaró la nulidad de la Resolución 254 de 2008 -licencia urbanística-, información que se encuentra en la base de datos de esta Corporación, en tanto para la fecha de presentación de la demanda aún estaba en trámite.
Entonces, a la luz de la jurisprudencia citada, se deberá analizar la conducta del beneficiario del acto administrativo, pues si la decisión judicial es consecuencia de su propia conducta, no procede la responsabilidad estatal de la entidad pública. Bajo ese entendido, es menester señalar que inicialmente fue negada la licencia urbanística; contra esta decisión, la aquí demandante presentó recurso de reposición bajo el argumento de que ocurrió la pérdida de fuerza ejecutoria del Acuerdo 018 de 2000 (POT) Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 y, precisamente, con base en este aserto, el secretario de planeación municipal accedió a otorgarla.
La parte demandante sostiene que «siempre tuvo la convicción de que la protección otorgada al Parque en el Plan de Ordenamiento Territorial había quedado sin efectos, y era el Secretario de Planeación quien tenía la obligación legal de identificar que esa restricción estaba vigente, advirtiendo que el inciso 1º del artículo 97 era independiente del 2º.», sin embargo, era de su conocimiento que el predio estaba afectado por un acto administrativo de carácter general que no había sido anulado o revocado, es decir, se presumía legal y, por eso, seguía produciendo efectos jurídicos.
Si esto es así, no puede afirmarse que con la expedición del acto administrativo se haya creado una confianza legítima para la construcción del proyecto, pues si bien estaba en presencia de una decisión administrativa, lo cierto es que la actuación favorable a la asociación derivó de una interpretación errónea; esto, a la luz de la jurisprudencia, no erige la existencia de esa convicción porque su proceder no era legítimo.
Al respecto, el Consejo de Estado indicó31: Precisamente, los presupuestos que se le reconocen a la confianza legítima son: i) que se esté en presencia de una decisión administrativa o de una conducta o comportamiento concreto suyo; ii) la contradicción o diferencia de ella con decisiones anteriores, que han recibido soluciones diferentes, y que sirven de referencia para la comparación; o también la existencia de una comunicación o consentimiento de la administración para ejecutar algo y la posterior negación o contradicción de la misma; iii) la existencia de supuestos fácticos y/o jurídicos comunes y similares entre la decisión o actuación anterior y la nueva; y iv) la necesidad de que tanto las decisiones o actuaciones administrativas anteriores y la que se juzga sean de contenido individual.
“Cuando se constatan estos supuestos, surge la posibilidad de enjuiciar una situación concreta a la luz del principio de la confianza legítima. No obstante, no basta esto, es necesario corroborar otras condiciones, por ejemplo, v) que la confianza del ciudadano efectivamente sea legítima, es decir, que debe fundarse en un comportamiento o actos de la administración que generen esa convicción, y por ende que esté desprovista de dolo, negligencia o descuido del administrado en la formación de una decisión favorable.
Así pues, es perfectamente posible que la obtención de un derecho con trampa cumpla las condiciones señaladas atrás, no obstante no merece protección porque no es legítima esa confianza. A su turno, la doctrina también estableció los elementos propios de la confianza legítima; por ejemplo, María José Viana en su libro «El principio de confianza legítima en el derecho administrativo colombiano», sostuvo: 31 Sentencia del 15 de febrero de 2011, expediente 11001-03-15-000-2010-01055-00, C.P. Enrique Gil Botero.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 La confianza legítima se consolida con la presencia de cuatro elementos: i. La existencia de una relación jurídica; ii. La existencia de una palabra dada o de una decisión o promesa hecha por la Administración, que haga parte del ordenamiento jurídico, que no tenga vigencia temporal y que exista identidad entre los destinatarios de la palabra previa y la posteriormente emitida; iii.
La confirmación de la palabra dada en actos posteriores armónicos y coherentes; y, iv. Una actuación diligente del interesado. Y Gabriel Valbuena Hernández en su libro «La defraudación de la confianza legítima. Aproximación crítica desde la teoría de la responsabilidad del Estado», discurrió: en las relaciones jurídicas de derecho público también puede tener lugar ese tipo de “exuberancias irracionales”, cuando el administrado deja de considerar la posibilidad de que sus expectativas legítimas resulten frustradas, confiando más allá de lo debido, esto es, incurriendo en exceso de confianza que desborda las fronteras de la racionalidad y la lógica”. […] Cuando en la segunda parte hicimos mención de la necesidad de que exista una base de confianza, es decir, unos hechos objetivos y concluyentes capaces de inducir el otorgamiento de ella, insistimos en señalar que sin la existencia de ese elemento, la confianza no es legítima y por ende, no es susceptible de ser protegida por el derecho.
Igualmente, en este libro se lee que uno de los elementos para la identificación de la confianza es, justamente, su legitimidad: (…) aquella que se soporta en circunstancias objetivas, plausibles, razonables y verdaderas que la motivan y explican revistiéndola de una halo de credibilidad y autenticidad indiscutibles. Por lo mismo, la confianza que se encuentra cimentada sobre criterios exclusivamente subjetivos y personales, esto es, aquella que está fundada en el simple deseo, en ideas erróneas, en creencias equivocadas, o la que se soporta en comportamientos dolosos o gravemente culposos que distorsionan la realidad y que son imputables a quien la deposita u otorga en forma injustificada, ficticia, simulada y postiza, desde ningún punto de vista puede ni debe ser considerada legítima, ni mucho menos aún recibir el beneficio de la protección por parte del derecho A juicio de la Sala, si la Asociación Jorge Eliecer Gaitán tenía conocimiento de que i) el inmueble estaba afectado por el POT; ii) ese acto no había sido suspendido, anulado, modificado o revocado; y iii) en el año 2008 la alcaldía municipal le informó que se debía «esperar a la elaboración modificación del plan de ordenamiento territorial» porque el competente para ello era el concejo municipal, considera la Sala que actuó en contra del principio de buena fe al insistir en una licencia de urbanización cuando la disposición normativa se encontraba vigente.
Y, sin entrar a estudiar la legalidad o existencia del decaimiento del acto, tampoco podía alegarse ante el secretario de planeación la pérdida de fuerza de ejecutoria, pues no era el competente para declararla y tampoco se evidencia en el plenario de la parte actora haya Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 solicitado ante la corporación edilicia que se declarara dicha figura o, en su defecto, que haya acudido a esta jurisdicción para solicitar la nulidad de las disposiciones que afectaban el inmueble.
Así las cosas, lo que observa la Sala es que la Asociación Jorge Eliecer Gaitán solicitó una licencia urbanística con pleno conocimiento de la afectación que existía sobre el Parque Luis Hernando Turbay, y aunque fue concedida por el secretario de planeación del Municipio de Florencia, lo cierto es que se trataba de una actuación ilegítima que no sustentaba la «convicción» que alude en la alzada.
En consecuencia, bajo esa interpretación, mal podría la Sala, a partir de esa conducta, reconocer daños y su consiguiente indemnización, pues significaría ir en contra del principio «Nemo auditur propiam turpitudinem suam allegans» conforme al cual, nadie puede alegar la propia culpa en su favor. Para ahondar en razones, el Consejo de Estado sostuvo que «en materia de relaciones entre la administración pública y los particulares, no basta para reconocer la buena fe del administrado, que el sujeto privado manifieste que en su esfera íntima estaba convencido de estar obrando conforme a derecho; por el contrario, se hace necesario que haya parámetros objetivos exteriores que acrediten esa buena fe»32.
En el sub examine está demostrado que se afectó el inmueble y que el acto general nunca fue declarado nulo por un juez o revocado por la misma administración, es decir, para el año 2008 estaba vigente, se repite, sin entrar a debatir la pérdida de fuerza ejecutoria que no es del resorte de este proceso. En ese orden, no se puede tener por acreditada una conducta de buena fe subjetiva exenta de culpa y, mucho menos, una confianza legítima por la conducta de la administración, comoquiera que una normatividad de imperativo cumplimiento como lo es el Plan de Ordenamiento Territorial contenía una disposición que no había sido expulsada del ordenamiento jurídico.
Bajo esa interpretación, considera la Sala que si bien pudo existir el daño antijurídico de la Asociación Jorge Eliecer Gaitán, este no es atribuible al Municipio de Florencia, toda vez que fue el particular que de manera descuidada inició el procedimiento administrativo e insistió en una figura jurídica que se alejaba de los parámetros normativos, aun con pleno 32 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de septiembre de 2014, expediente 3098, C..P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 conocimiento de que i) el secretario de planeación no era el competente para declarar la pérdida de fuerza ejecutoria; y ii) el artículo 97 del POT estaba vigente.
Insiste la Sala en que si la asociación demandante consideraba que su predio no podía ser afectado porque ello constituía una merma en su patrimonio y le impedía explotarlo, debía adelantar todos los procedimientos judiciales y administrativos necesarios para garantizar el pleno desarrollo del proyecto de construcción del Condominio El Lago. 2.4.
Conclusión. Por las razones vertidas en precedencia, se confirmará la sentencia de primera instancia, pues aunque pudo existir un daño antijurídico, no le es imputable al Municipio de Florencia porque si bien expidió la licencia de construcción que después fue suspendida, se realizó bajo interpretaciones erradas de la parte demandante.
En ese orden, como el Plan de Ordenamiento Territorial afectó el inmueble de su propiedad, se encontraba vigente y era del conocimiento de la Asociación Jorge Eliecer Gaitán, no puede predicarse que haya existido esa convicción o confianza legítima que alega. III. COSTAS De acuerdo con lo preceptuado en el artículo 188 del CPACA según el cual para la fijación de las costas se aplica un criterio objetivo valorativo y no es necesario analizar la conducta de las partes y, de conformidad con lo regulado en el artículo 365, numerales 1.º y 8.º del Código General del Proceso,33 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandante, en razón a que, aunque el recurso le fue desfavorable, el apoderado de la entidad demandada no actuó en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 31 de octubre de 2019 por el Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que denegó las pretensiones de la demanda presentada por la Asociación Jorge Eliecer Gaitán contra el Municipio 33 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Sentencia de segunda instancia Medio de control: Reparación directa Demandante: Asociación Jorge Eliecer Gaitán Demandado: Municipio de Florencia y otro Radicación: 18001-33-33-002-2015-00387-01 de Florencia y la Nación – Rama Judicial, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin costas por esta instancia. Tercero. En firme la presente providencia, devuélvase al Juzgado de origen previas las anotaciones de rigor en el Sistema Judicial Siglo XXI.
Notifíquese y Cúmplase. ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Magistrada YANETH REYES VILLAMIZAR Magistrada (Ausencia legal) NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ Magistrado