15001233300020210047900 · Tribunal Administrativo de Boyacá

RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Marco normativo. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegase a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendría derecho a que, por la respectiva Caja de Previsión, se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. Así mismo, el artículo 4º de la Ley 91 dispuso que el citado fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de la mentada ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vincularan con posterioridad a ella.

Ahora, el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando expresó: (…) Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

No obstante, el canon legal en mención, a renglón seguido, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Por su parte, el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 de 2005, señaló: (…) RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Según sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 Lo acotado en precedencia fue reiterado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), en los siguientes términos: (…) Lo precedente, en consonancia con la jurisprudencia traída a colación, permite concluir lo siguiente:.

En materia de pensión de jubilación docente, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, consagraron un régimen especial para el sector docente.. La Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985.. A los docentes se les aplican dos regímenes pensionales de acuerdo a la fecha de su vinculación: i) el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando su vinculación se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003 (data de promulgación de la Ley 812 ejusdem), o ii) lo estipulado en la Ley 91ª de 1989, por estar excluidos de la aplicación del régimen general, este último para quienes se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003..

Como la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, debe acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. SERVICIOS DOCENTES PRESTADOS MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Se debe tener en cuenta para efectos pensionales.

El Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016, precisó que la actividad docente, aunque no tenga un vínculo laboral directo con el Estado, debe tenerse en cuenta para efectos pensionales, debido a que la labor del docente contratista no es independiente en tanto que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Se consideró en dicha oportunidad: (…) En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales.

Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratista- y la entidad pública beneficiada con el servicio -como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política.

SERVICIOS DOCENTES PRESTADOS MEDIANTE CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Es viable solicitar en un mismo proceso ordinario el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de 06 de febrero de 2020 señaló que es viable solicitar en un mismo proceso ordinario el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así lo indicó: (…).

Igualmente, el Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017 reconoció tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, al señalar:“(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos periodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia”.

PENSIÓN DOCENTE - Aplicación del régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. Así las cosas, concluye la Sala que en el presente caso ha de aplicarse el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que: i) el demandante acreditó de veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad el día 25 de mayo de 2020, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; ii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones.

Es del caso precisar que la mencionada Ley 91, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puedan acceder a la pensión de jubilación, de suerte que deba acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. En suma, se probó en el proceso que el demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985.

SUELDO Y PENSIÓN DE DOCENTES - Circunstancias de compatibilidad e incompatibilidad / SUELDO Y PENSIÓN DE DOCENTES – Compatibilidad en el caso concreto. Ahora, en cuanto a la incompatibilidad de sueldo y pensión de docentes, el Consejo de Estado en providencia de 12 de noviembre de 2020, se pronunció en los siguientes términos: “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 2002, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”. (Negrilla de la Sala). Sobre las normas que permiten la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, esto es, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de septiembre de 2021, señaló: (…) El Consejo de Estado en sentencia de 30 de septiembre de 2021, concluyó que el disfrute de la pensión estaría condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente, en los siguientes términos: (…) “Al respecto, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

Lo anterior en virtud de que, si bien es cierto al sector docente oficial se le ha permitido gozar concurrentemente de salario y pensión en los términos del artículo 6° de la Ley 60 de 1993, dicha norma fue derogada expresamente por la Ley 715 de 2001, de manera que aquellos docentes vinculados a partir de la Ley 812 de 2003 no tienen derecho a este beneficio”.

(Negrilla de la Sala). En virtud de ello, y como quiera que el actor acreditó tener reconocida mediante sentencia judicial la existencia de relación laboral respecto del periodo en que prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, esto es, del 24 de abril de 1996 hasta el 12 de diciembre de 2003, conforme la sentencia proferida al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1500131330082003306901 del 21 de octubre de 2010 por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE TUNJA, confirmada por esta Corporación mediante sentencia del 12 de junio de 2012; habiéndose vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación reconocida no resulta incompatible con el sueldo devengado por la actividad docente, de tal forma que se pueden devengar simultáneamente.

PENSIÓN DOCENTES – Ingreso base de liquidación y factores salariales Despejado lo precedente, se tiene que mediante Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso No. 33- 000-2015-00569-01(0935-17), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando para el efecto las siguientes reglas sobre el IBL en materia pensional: (…) Entonces, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que están enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber:.

Asignación básica mensual. Gastos de representación. Prima técnica, cuando sea factor de salario. Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario. Remuneración por trabajo dominical o festivo. Bonificación por servicios prestados. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna.

Según certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, es decir, durante el interregno comprendido entre el 25 de mayo de 2019 y 25 de mayo de 2020, el señor ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE devengó: i) asignación básica, ii) bonificación mensual docente, iii) prima de servicio, iv) prima de vacaciones, v) prima de navidad, y, vi) horas extras (fl. 71-72 documento 2 ED-SAMAI).En tal sentido, para establecer el quantum de la mesada pensional se debe computar la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985.Así, en lo que tiene que ver con la bonificación mensual docente, debe acudirse a la norma que la crea, esto es, al Decreto No. 1566 de 2014; que en su artículo 1°, previó: (…) En tal sentido, como quiera que dicho emolumento fue reconocido como factor salarial, y atendiendo a que el mismo se encuentra certificado, debe ser incluido como factor de liquidación. En consecuencia, la pensión a reconocer a la demandante se debe liquidar sobre el 75% de la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición del status pensional, lo que aconteció el 25 de mayo de 2020.

CUOTA PARTE - Recobro. Se debe acudir al artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Observa la Sala que, en los Certificados de historia laboral expedidos el 20 de octubre de 2020 por el FOMAG se establece que durante la relación laboral existente por OPS, en el periodo comprendido entre el 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 2003, no existen aportes pensionales (fl. 30-58 documento 2 ED-SAMAI) Al respecto dirá la Sala que en voces de la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, no puede ser trasladado al titular del derecho pensional, el hecho de que no se hayan efectuado los respectivos aportes pensionales por parte del empleador durante todo el tiempo en que la demandante prestó sus servicios como docente, ya sea por contrato de prestación de servicios - OPS, o por medio de vinculación legal y reglamentaria, pues debe recordarse que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 dispone que “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo”. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original.

Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FELIX ALBERTO RODRIGUEZ RIVEROS Tunja, 11 de agosto de 2022 Link del expediente: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150012333000202100479001500123 ASUNTO A RESOLVER: 1.

Procede la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá a dictar sentencia de primera instancia dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovida por el señor ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FNPSM.

ANTECEDENTES

2.1. DE LA DEMANDA: 2. Las pretensiones de la demanda se orientan a que se declare la nulidad declare la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el día 29 de abril de 2021 frente a la petición radicada el día 28 de enero de 2021, en cuanto le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 3. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ i) reconozca y pague a la actora una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado, efectiva a partir del 25 de mayo de 2020, ii) reconozca y pague la indexación, iii) las costas del proceso, iv) los intereses moratorios, iv) efectúe la inclusión en nómina de pensionados y se condene al pago de mesadas atrasadas. 4.

Como fundamento de sus pretensiones, el actor adujo que nació el 25 de mayo de 1965, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad (sic), que se vinculó por prestación de servicios con la Secretaría de Educación de Boyacá, en los siguientes periodos: 5. Que se vinculó a la Secretaría de Educación de Boyacá como docente el 5 de marzo de 2004.

Posteriormente, fue vinculado con nombramiento en propiedad a la docencia oficial en el año 2007, laborando hasta la fecha de presentación de la demanda. 6. Señaló que al cumplir los 55 años de edad y 20 años de servicio solicitó la pensión de jubilación a la demandada, para que fuera reconocida a partir del 25 de mayo de 2020, supuesta fecha de status.

Sin embargo, mediante al acto administrativo demandado se dio respuesta negativa a la solicitud (documentos 2 del expediente digital cargado en SAMAI, en adelante ED-SAMAI).

2.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: 7. Estando dentro del término legal la apoderada judicial de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, indicando, que con el material probatorio allegado se acreditó que el demandante se vinculó como docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y por tanto su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. 8.

Por otro lado, indicó que los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación, son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 9. Por último, propuso como excepciones de fondo la que denominó “Ausencia de integración del Litis consorcio necesario por pasiva”, “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario”, “Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “Cobro de lo no debido”, “Improcedencia de condena en costas” y “genérica”.

(archivo CONTESTACIÓN DEMANDA 2021-479.pdf del documento 14 del ED-SAMAI). 2.3. TRAMITE PROCESAL: 10. La demanda fue admitida mediante auto de fecha 17 de septiembre de 2021 (documento 3 ED-SAMAI), mediante auto fechado el 28 de febrero de 2022 se declaró no probada la excepción de “No comprender la demanda a todos los litisconsortes necesarios” (documento 16 ED-SAMAI), mediante auto fechado el 29 de marzo de 2022 se decretaron pruebas y se fijó el litigio (documento 18 ED-SAMAI), y finalmente, mediante auto del 2 de mayo del presente año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (documento 20 ED-SAMAI).

2.4. ALEGATOS DE CONCLUSION: 11. La apoderada de la parte actora adujo en su escrito de alegatos que los docentes vinculados antes del año 2003 se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 del 2003, es decir, la Ley 33 de 1985. De tal manera que, si el docente se encontraba laborando antes del 23 de junio del 2003, como es el caso del demandante que laboró al servicio de la Secretaría de Educación de Boyacá, en algunos periodos mediante contrato de prestación de servicios, se le debe respetar el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, el cual le es aplicable a todos los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público, aunado a que el tiempo laborado por orden de prestación de servicios suscritos por el actor y el Departamento de Boyacá, se declaró como relación laboral por parte del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Tunja y confirmado por el Tribunal Administrativo de Boyacá (sic). 12.

Adicionalmente, precisa que el Consejo de Estado en sentencia de 06 de febrero de 2020 dejó establecido que en el servicio prestado como docente mediante contratos de prestación de servicios, la relación laboral se presume, por lo que considera que el tiempo durante el cual la actora presto sus servicios bajo dicha modalidad debe tenerse en cuenta como sumatoria del tiempo pensional, máxime cuando, aun prestando sus servicios bajo dicha modalidad, la afiliación al FONDO PRESTACIONAL DEL MAGISTERIO era obligatoria por orden de la ley, y en caso de no haberse procedido a dicha afiliación, lo que debe de hacer la entidad es cobrar las cuotas partes a la entidad que se encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio a la actora y tomarse como fundamento para negar la pensión. 13.

Además, aseguró que no debe exigirse el retiro del cargo para cancelar la pensión de jubilación, debido a que el literal g) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 y el artículo 5° de la Ley 224 de 1972, exceptúa dicha exigencia para los servidores oficiales docentes, debido a que el ejercicio de la docencia oficial se encuentra excluido de la prohibición de devengar salario y pensión de jubilación. 14.

Por último, adujo que a pesar de que en Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 el Consejo de Estado indicó que los factores salariales que se debían tener en cuenta para la liquidación de su pensión de jubilación son los que se encuentran de manera taxativa en el Artículo 1 de la Ley 62 de 1985, y sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes, lo cierto es que posterior a la vigencia de la mencionada Ley, con el Decreto 1566 de 2014, se creó la Bonificación mensual docente, la que aunque no se encuentra enlistada en la Ley 62, debe incluirse en el IBL debido a que sobre la misma se realizaron los respectivos aportes pensionales (documento 23 ED-SAMAI). 15.

Por su parte la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO alegó de conclusión, afirmando que el actor se vinculó como docente oficial con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, esto es, en el 2004, y por tanto su régimen pensional es el de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, exigiéndose la edad de 57 años para hombres y mujeres.

(documento 25 ED-SAMAI). 16. La Agencia del Ministerio Público guardo silencio. III. CONSIDERACIONES 3.1. PROBLEMA JURÍDICO: 17. El litigio se contrae a determinar si hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo configurado el día 29 de abril de 2021 frente a la petición radicada el día 28 de enero de de 2021, en cuanto negó al actor el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, lo que ocurrió el 25 de mayo de 2020, y en consecuencia, determinar si hay lugar a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO DE BOYACÁ, reconozca y pague al demandante ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE, una pensión de jubilación a los 55 años de edad, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 18.

De acuerdo con lo indicado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, considera la Sala necesario a efectos de resolver el presento litigio, precisar los siguientes aspectos: ¿Los tiempos servidos como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de prestaciones económicas propias de ese sector? ¿Cuál es el régimen pensional de los docentes que se vincularon con anterioridad a la Ley 812 de 2003?

3.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL: 3.2.1. Del régimen pensional de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: 19. El artículo 1º de la Ley 33 de 1985, dispuso que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegase a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendría derecho a que, por la respectiva Caja de Previsión, se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. 20.

Por su parte, el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica. 21. Así mismo, el artículo 4º de la Ley 91 dispuso que el citado fondo atendería las prestaciones sociales de los docentes que se encontraran vinculados a la fecha de promulgación de la mentada ley, siempre con observancia del artículo 2º, y de los que se vincularan con posterioridad a ella. 22.

Ahora, el inciso 2º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, excluyó a los docentes del sistema integral de seguridad social, cuando expresó: “(…) Así mismo, se exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración (…)” 23.

Por su parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2002, señaló que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial, era el establecido en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley. 24. No obstante, el canon legal en mención, a renglón seguido, dispuso que los docentes cuya vinculación se diera a partir de su entrada en vigencia, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez, que sería de 57 años para hombres y mujeres. 25.

Por su parte, el parágrafo transitorio del artículo primero del Acto Legislativo No. 01 de 2005, señaló: “(…) Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada Ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las Leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" (negrilla de fuera del texto). 26. Lo acotado en precedencia fue reiterado en la Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019 (SUJ-014-CE-S2-2019), en los siguientes términos: 27.

“(…) 35. Antes de abordar el estudio de los factores que integran el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación y de vejez de los servidores públicos vinculados al servicio docente, la Sala considera necesario precisar los siguientes aspectos: Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993.

Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985.

De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985.

Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57años para hombres y mujeres”. (Negrilla fuera de texto). 28.

Lo precedente, en consonancia con la jurisprudencia traída a colación, permite concluir lo siguiente: En materia de pensión de jubilación docente, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993, consagraron un régimen especial para el sector docente. La Ley 115 de 1994, ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985. A los docentes se les aplican dos regímenes pensionales de acuerdo a la fecha de su vinculación: i) el previsto en la Ley 812 de 2003, que remite al régimen general consagrado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, cuando su vinculación se dio con posterioridad al 27 de junio de 2003 (data de promulgación de la Ley 812 ejusdem), o ii) lo estipulado en la Ley 91ª de 1989, por estar excluidos de la aplicación del régimen general, este último para quienes se vincularon con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Como la Ley 91ª de 1989, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, puedan acceder a la pensión de jubilación, debe acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive. 3.2.2. De los servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios: 29.

Se consideró en dicha oportunidad: 31. “Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se puede solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

(…) En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva son de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

(…) Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales y docentes – empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6° de la Ley 60 de 1993 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C-555 de 1994 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva de los “docentes-contratistas” se afianzaba su vocación de permanencia sin discusión alguna y “…la semejanza material de su actividad respecto a la que desempeñan los demás maestros y profesores”, pues de mantenerse la norma, se permitiría una desigualdad material prohibida en la Constitución Política.

(…) Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. (…) A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes – empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual, en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes-contratistas merecen una protección especial por parte del Estado…” (Negrilla fuera de texto). 32.

En las anteriores condiciones la Sala acoge los criterios de unificación y concibe que el tiempo de servicios docentes prestados mediante contrato de prestación de servicios, debe ser atendido para efectos pensionales. 33. Postura que cobra mayor relevancia cuando con antelación a la solicitud de reconocimiento del derecho pensional, el docente ha obtenido de la jurisdicción una decisión, que habiendo hecho tránsito a cosa juzgada, declaró que los tiempos de servicios prestados a través de una vinculación contractual debían ser computados para efectos pensionales, en razón de la declaratoria de una relación laboral encubierta entre quien demandaba -en su condición de contratista- y la entidad pública beneficiada con el servicio -como contratante-, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas de que trata el artículo 53 de la Constitución Política. 34.

No obstante lo anterior, el Consejo de Estado en sentencia de 06 de febrero de 2020 señaló que es viable solicitar en un mismo proceso ordinario el cómputo de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación. Así lo indicó: 35. “En este caso se tiene que el demandante reclama el reconocimiento pensional a la luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios durante el periodo 1990- 1995, con el municipio de Fortul, departamento de Arauca.

Tanto la entidad demandada como el Tribunal Administrativo de Norte de Santander estimaron improcedente acceder al reconocimiento pensional al considerar que el demandante debió demandar previamente al departamento de Arauca a efectos de obtener la declaración de existencia de contrato realidad frente al citado ente territorial, siendo improcedente efectuar el reconocimiento pensional en el mismo proceso administrativo y judicial.

Considera la Sala que tal argumento no es válido en la medida que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación en la que ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.

Ahora, estima la Sala que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: la primera es que en caso de que persiga la declaración de existencia de contrato con realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas”. 36.

Igualmente, el Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017 reconoció tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para reconocimientos de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, al señalar: 37. “(…) conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos periodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia”.

3.3. DE LO PROBADO EN EL PROCESO: 38. Obra en el expediente copia de la cédula de ciudadanía del señor ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE, quien nació el 25 de mayo de 1965 (fl. 24 documento 2 ED-SAMAI), y, por tanto, cumplió los 55 años de edad el 25 de mayo de 2020. 39. Con la demanda se aportó copia de las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas el 21 de octubre de 2010 por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE TUNJA y el 12 de junio de 2012 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, respectivamente, al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1500131330082003306901 adelantado por el hoy actor ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – DEPARTAMENTO DE BOYACÁ – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN (fl. 122-147 y 150-163 documento 2 ED-SAMAI), mediante los cuales se declaró la nulidad del acto demandado – oficio D.J. No. 2538 del 14 de agosto de 2003, se condenó al DEPARTAMENTO DE BOYACÁ a pagar al hoy actor, a título de reparación del daño, el valor equivalente a las prestaciones sociales devengados por los empleados vinculados a la entidad, así como los porcentajes de cotización a pensión y salud, por los servicios prestados del 24 de abril de 1996 hasta el 12 de diciembre de 2003, tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que debía computarse para efectos pensionales (sic). 40.

Según Certificado de Historia Laboral expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el accionante fue vinculado de manera legal y reglamentaria en propiedad, prestando sus servicios como docente en Instituciones Educativas del Departamento de Boyacá, de manera ininterrumpida, desde el 5 de marzo de 2004, encontrándose en servicio activo a la fecha de expedición de la certificación, esto es, el 22 de octubre de 2020 (fl. 26-29 documento 2 ED-SAMAI). 41.

Mediante petición radicada el 28 de enero de 2021, la accionante a través de su apoderada solicitó el reconocimiento de una pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas con anterioridad a la adquisición del status pensional, señalando que lo fue el 25 de mayo de 2020 (fl. 173-180 documento 2 ED-SAMAI), sin que a la fecha de presentación de la demanda la entidad demandada hubiera emitido respuesta alguna, constituyéndose así un acto ficto presunto.

3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1. Del régimen pensional a aplicar en el sub examine. 42. Conforme las pruebas relacionadas en precedencia arriba la Sala a las siguientes conclusiones: Se debe computar el tiempo que el demandante laboró como docente mediante contratos de prestación de servicios para el cálculo pensional, tal y como fue ordenado en la sentencia del 21 de octubre de 2010 proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE TUNJA, y confirmada en segunda instancia en sentencia del 12 de junio de 2012, al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1500131330082003306901 del 24 de abril de 1996 hasta el 12 de diciembre de 2003, lo que equivale a 7 años, 7 meses y 17 días, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 y en sentencia de 06 de febrero de 2020.

El accionante ingresó al servicio educativo público el 24 de abril de 1996, a través de contratos de prestación de servicios - OPS, esto es, con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 - 27 de junio de 2003. Para la fecha en que la accionante cumplió 55 años de edad – 25 de mayo de 2020, la sumatoria del servicio prestado por OPS (7 años, 7 meses y 17 días) y mediante vinculación legal y reglamentaria en propiedad, que inicio el 5 de marzo de 2004 a la fecha en que adquirió el estatus (16 años, 2 meses y 20 días), daba un tiempo total de 23 años, 10 meses y 7 días, cumpliendo los requisitos de edad – 55 años y tiempo de servicios – 20 años. 43.

Así las cosas, concluye la Sala que en el presente caso ha de aplicarse el régimen pensional previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, ambas inclusive, si se tiene en cuenta que: i) el demandante acreditó de veinte (20) años de servicio y cincuenta y cinco (55) años de edad el día 25 de mayo de 2020, siendo esta la fecha de consolidación del derecho pensional; ii) inició en el servicio docente con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de manera que se le aplica la Ley 91 de 1989, que lo excluye del régimen general de pensiones. 44.

Es del caso precisar que la mencionada Ley 91, no contiene normas específicas para que los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puedan acceder a la pensión de jubilación, de suerte que deba acudirse al régimen general que corresponde al previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. 45. En suma, se probó en el proceso que el demandante cumple con los requisitos de edad y tiempo de servicios para ser beneficiario de una pensión vitalicia de jubilación en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 46.

Ahora, en cuanto a la incompatibilidad de sueldo y pensión de docentes, el Consejo de Estado en providencia de 12 de noviembre de 2020, se pronunció en los siguientes términos: 46. “A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implicaba que éstos podían percibir dos asignaciones del tesoro público como eran específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contemplaba el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992.

Lo expuesto al menos para los docentes vinculados antes del 19 de junio de 2002, cuando entró en vigencia el Decreto 1278 de 200222, debido a que con posterioridad a esa fecha se consolidó para aquellos servidores la prohibición del artículo 128 Superior”. (Negrilla de la Sala). 47. Sobre las normas que permiten la compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes, esto es, el artículo 5 del Decreto 224 de 1972 y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de septiembre de 2021, señaló: 48.

“Estas normas, según el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, ratificado por el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 001 de 2005, son aplicables a los docentes que se vinculen con anterioridad a la vigencia de esa norma, pues de lo contrario estarían amparados por el régimen pensional de prima media contemplado en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003”.

(Negrilla de la Sala) 49. El Consejo de Estado en sentencia de 30 de septiembre de 2021, concluyó que el disfrute de la pensión estaría condicionado a la demostración del retiro definitivo del servicio docente, en los siguientes términos: 50. “Al respecto, debe advertirse que el pago de la pensión en este caso está restringido hasta tanto se demuestre el retiro definitivo del servicio del demandante.

(Negrilla de la Sala). 51. En virtud de ello, y como quiera que el actor acreditó tener reconocida mediante sentencia judicial la existencia de relación laboral respecto del periodo en que prestó sus servicios como docente mediante contratos de prestación de servicios, esto es, del 24 de abril de 1996 hasta el 12 de diciembre de 2003, conforme la sentencia proferida al interior del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 1500131330082003306901 del 21 de octubre de 2010 por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DE TUNJA, confirmada por esta Corporación mediante sentencia del 12 de junio de 2012; habiéndose vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 2002 y de la Ley 812 de 2003, la pensión de jubilación reconocida no resulta incompatible con el sueldo devengado por la actividad docente, de tal forma que se pueden devengar simultáneamente. 3.4.2.

Del ingreso base de liquidación. 52. Despejado lo precedente, se tiene que mediante Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso No. 33- 000-2015-00569-01(0935-17), con ponencia del Dr. César Palomino Cortés, el Consejo de Estado, se ocupó de analizar el ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes al servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fijando para el efecto las siguientes reglas sobre el IBL en materia pensional: 53.

“De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla fuera de texto) 54.

Entonces, para el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, los factores que deben tenerse en cuenta son aquellos que están enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, a saber: Asignación básica mensual. Gastos de representación. Prima técnica, cuando sea factor de salario. Primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario.

Remuneración por trabajo dominical o festivo. Bonificación por servicios prestados. Remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna. 55. Según certificado de factores salariales expedido por la Secretaría de Educación de Boyacá, en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionada, es decir, durante el interregno comprendido entre el 25 de mayo de 2019 y 25 de mayo de 2020, el señor ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE devengó: i) asignación básica, ii) bonificación mensual docente, iii) prima de servicio, iv) prima de vacaciones, v) prima de navidad, y, vi) horas extras (fl. 71-72 documento 2 ED-SAMAI). 56.

En tal sentido, para establecer el quantum de la mesada pensional se debe computar la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras, como quiera que los demás emolumentos no constituyen base de liquidación de los aportes de conformidad con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 57. Así, en lo que tiene que ver con la bonificación mensual docente, debe acudirse a la norma que la crea, esto es, al Decreto No. 1566 de 2014; que en su artículo 1°, previó: 58.

“Artículo 1º. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o el Decreto 804 de 1995, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente a partir del primero (01) de junio de 2014 y hasta el treinta y uno (31) diciembre de 2015, mientras el servidor público permanezca en el servicio.

La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes. (Negrilla fuera de texto). 59. En tal sentido, como quiera que dicho emolumento fue reconocido como factor salarial, y atendiendo a que el mismo se encuentra certificado, debe ser incluido como factor de liquidación. 60.

En consecuencia, la pensión a reconocer a la demandante se debe liquidar sobre el 75% de la asignación básica, la bonificación mensual y las horas extras devengadas durante el año anterior a la adquisición del status pensional, lo que aconteció el 25 de mayo de 2020. 3.4.3. Del recobro de la cuota parte. 61. Observa la Sala que, en los Certificados de historia laboral expedidos el 20 de octubre de 2020 por el FOMAG se establece que durante la relación laboral existente por OPS, en el periodo comprendido entre el 24 de abril de 1996 y el 12 de diciembre de 2003, no existen aportes pensionales (fl. 30-58 documento 2 ED-SAMAI) 62.

Al respecto dirá la Sala que en voces de la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, no puede ser trasladado al titular del derecho pensional, el hecho de que no se hayan efectuado los respectivos aportes pensionales por parte del empleador durante todo el tiempo en que la demandante prestó sus servicios como docente, ya sea por contrato de prestación de servicios - OPS, o por medio de vinculación legal y reglamentaria, pues debe recordarse que el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 dispone que “Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado prestará mérito ejecutivo”. 3.4.4. Conclusión. 64. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, se colige que el acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo negativo producto de la falta de atención de la petición radicada ante la entidad demandada el 28 de enero de 2021, por medio de la cual se presume que se resolvió en forma negativa la solicitud del actor dirigida al reconocimiento de la pensión de jubilación a los 55 años de edad, es contraria a la ley, en consecuencia, se declarara su nulidad. 3.4.5.

COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO: 65. Finalmente, la Sala no condenará en costas teniendo en cuenta que en el expediente no aparece que se causaron, de conformidad con el numeral 8º del artículo 365 del C.G.P. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala de decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

RESUELVE

PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones denominadas “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Demandante no es beneficiario de las disposiciones normativas que se alegan”, “Factores salariales que integran el ingreso base de liquidación – sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el consejo de estado (argumento subsidiario”, “Ineptitud de la demanda por carencia de fundamento jurídico”, “Cobro de lo no debido”, “Improcedencia de condena en costas” y “genérica”, propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: Declarar la existencia del acto ficto o presunto derivado de la falta de atención a la petición radicada ante la entidad demandada el 28 de enero de 2021, por el señor ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE, en la cual solicito el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los 55 años de edad, y a su vez se declara su nulidad, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a favor del señor ELMER ASDRUBAL GÓMEZ VILLATE, quien se identifica con la cédula de ciudadanía No. 6.772.385, una PENSIÓN DE JUBILACIÓN en cuantía del 75% del Ingreso Base de Liquidación conformado por todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del status pensional, que lo fue del 25 de mayo de 2019 y 25 de mayo de 2020, es decir, con la asignación básica, la bonificación mensual docente y las horas extras.

Le corresponde al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador durante todo el tiempo en que la demandante prestó sus servicios como docente, ya sea por contrato de prestación de servicios - OPS, o por medio de vinculación legal y reglamentaria, conforme lo establece el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: Sin condena en costas, conforme los expuesto en la parte considerativa.

QUINTO: Dar cumplimiento a la presente providencia dentro de los términos establecidos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA.

SEXTO: Ejecutoriada esta providencia archívese el expediente dejando las constancias del caso.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE, Los magistrados. FELIX ALBERTO ROGRIGUEZ RIVEROS Ponente LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA FABIO IVAN AFANADOR GARCIA