REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ -Sala Primera de Decisión- MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE Florencia, diez (10) de agosto de dos mil veintidós (2.022) SENTENCIA No. 123 Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental Asunto: Contrato realidad Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta la modificación introducida al artículo 247, numeral 4° del CPACA por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2.0211.
I.
ANTECEDENTES. 1.1 La demanda2. El señor EDINSON EVER RODRÍGUEZ BAHAMÓN, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda con el fin de que se declare la nulidad del oficio número No. 009112 del 17 de noviembre de 2016, proferido por el asesor jurídico del Gobernador del Caquetá, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos con la referida entidad, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que entre las partes existió un vínculo laboral entre el 1 de enero de 2013 y el 31 de julio de 2014 en el cargo de técnico operativo en la Secretaría de Hacienda Departamental, así como se ordene el pago de los emolumentos salariales, prestacionales e indemnizatorios y de seguridad social en salud y pensiones.
Como fundamentos fácticos, se expuso que el señor EDINSON EVER RODRÍGUEZ BAHAMÓN prestó sus servicios como técnico operativo en la Secretaría de Hacienda Departamental desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de julio de 2014. 1 Artículo 67. Modifíquese el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, el cual quedará así: “Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias.
El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 5. Si fuere necesario decretar pruebas, una vez practicadas, el superior autorizará la presentación de alegatos por escrito, para lo cual concederá un término de diez (10) días. En caso contrario, no habrá lugar a dar traslado para alegar.
El secretario pasará el expediente al despacho para dictar sentencia dentro de los diez (10) días siguientes de concluido el término para alegar o de ejecutoria del auto que admite el recurso. (…)”. 2Fs. 279 al 300, Anexo 01-Expediente Digital. Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 2 Se afirmó que dicha labor la desempeñó en forma personal, permanente y subordinada, cumpliendo funciones como apoyo a la gestión de la Dirección Tributaria y Fiscalización (técnico operativo).
Que las labores por él desempeñadas correspondían a las asignadas a cargos de planta en el área de fiscalización de la Dirección Tributaria de la Secretaría de Hacienda Departamental (técnico operativo código 314 grado 2), estando orientadas a la supervisión de la ejecución de contratos de prestación de servicios, participar en puestos de control en las vías terrestres, fluviales y aéreas, visitas a establecimientos de comercio, realizar autos de aprehensión y/o decomiso de licores y cigarrillo, detección de lugares productores o expendedores de licor adulterado o de contrabando, entre otras; las cuales forman parte de las actividades permanentes que realiza dicha entidad pública, puesto que son esenciales para el cumplimiento de sus fines, relacionados con el recaudo tributario y control del contrabando.
Se indicó que la entidad demandada se obligaba a suministrar las instalaciones locativas, mobiliarias, útiles, equipos y materiales necesarios para el buen desarrollo del objeto del contrato. Igualmente, se comprometía a cancelar los honorarios acordados y a suministrar la información requerida para el desarrollo del objeto contractual.
Que el señor RODRÍGUEZ BAHAMÓN se encontraba en permanente subordinación en su vinculación, toda vez que el interventor o supervisor de los contratos de prestación de servicios era el jefe del área de fiscalización, dependencia en la que prestaba sus servicios. Así mimo, cumplía el horario de trabajo comprendido así: de ocho de la mañana a doce del mediodía (8:00 a.m. a 12:00 p.m.) y desde las dos hasta las seis de la tarde (2:00 p.m. a 6:00 p.m.); por consiguiente, no desarrollaba ninguna otra actividad laboral, pues se le exigía el cumplimiento del horario de trabajo descrito y la permanencia en la entidad, motivo por el cual la remuneración periódica que recibía era su única fuente de ingresos.
Se afirmó que, para la legalización de cada contrato de prestación de servicios, el demandante debía comprar pólizas de seguro para amparar su cumplimiento, realizar el pago de aportes a salud, pensión y riesgos laborales. Del mismo modo, de su pago mensual le era descontada la retención en la fuente por honorarios del 10%, a título de impuesto a la renta, de industria y comercio y pago de estampillas.
Que entre el demandante y el Departamento del Caquetá existió una verdadera relación laboral, en tanto que durante el término de su vinculación se presentaron los elementos característicos, como la prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Como normas violadas, expuso las siguientes: - De la Constitución Política, los artículos 1, 13, 25 y 53. - Del Código Civil, los artículos 1613 y 1614. - Ley 80 de 1993, artículo 32. - Decreto 2400 de 1968, artículo 2. - Decreto 1950 de 1973, artículo 7. - Código Sustantivo del Trabajo, artículo 24. - Ley 244 de 1995, artículo 2.
Sustenta el concepto de violación, manifestando que el acto administrativo demandado fue expedido con violación de las normas en que debería fundarse, desviación Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 3 de poder y falsa motivación, al denominar el vínculo celebrado entre las partes como un contrato de servicios profesionales, cuando en realidad era un contrato laboral, situación que desconoció el precepto contenido en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 122 y 125 superiores, pues se reunían todos los requisitos establecidos en la normativa precitada.
Al respecto, se afirmó que entre el actor y el Departamento del Caquetá existió una relación laboral, en tanto el ejercicio de las labores no fueron temporales sino ininterrumpidas, desarrolladas de manera personal en el cargo de técnico operativo, bajo la subordinación de sus superiores, viéndose obligada a cumplir un horario y bajo la misma exigencia y disciplina que los empleados de planta. 1.2.
Contestación de la demanda. 1.2.1 Departamento del Caquetá3. Se opuso a las pretensiones de la demanda, alegando que no están probadas por falta de supuestos de derecho en que se fundamentan y por cuanto las pruebas que se allegan no desvirtúan en nada la presunción de legalidad que reviste y subsiste en el acto administrativo acusado.
Adujo que, contrario a lo expuesto en el escrito de demanda, el actor no prestó sus servicios personales de forma continua, teniendo en cuenta que hubo una suspensión en la ejecución del servicio desde el 1 hasta el 30 de enero de 2014, rompiendo con el elemento de continuidad en la prestación del servicio y la subordinación. De igual forma, afirmó que no existió una subordinación permanente propia de una relación laboral, situación que el actor confundió con las actividades de supervisión a la ejecución del contrato, obligación de control y seguimiento que atañe a toda entidad estatal para nombrar un supervisor del contrato, con el fin de proteger la moralidad administrativa y la transparencia de acuerdo con el estatuto anticorrupción (artículo 83).
Expuso que la relación sostenida entre el departamento y el demandante fue una relación de carácter contractual regulada por el artículo 32 de la ley 80 de 1993, según el cual las entidades públicas pueden celebrar contratos de prestación de servicios especializados siempre y cuando no desarrollen propiamente la función pública encomendada a la entidad, ni que el servicio sea prestado por ningún empleado de la planta de personal.
Igualmente, manifestó que quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales, por lo que la situación de un contratista es diferente a la que da lugar al contrato de trabajo que con la administración sólo tiene ocurrencia cuando se trata de construcción y mantenimiento de obras públicas.
Finalmente, afirmó que el acto demandado no adolece de falsedad, sino que corresponde a la realidad, en el sentido de que, efectivamente, no se configuran todos los elementos ineludibles de una relación laboral, en especial por la ausencia de la subordinación como elemento estructural de este tipo de relaciones y además al no existir similitud entre las actividades realizadas por el contratista y las funciones asignadas a los técnicos operativos de la gobernación. Propuso como excepciones las de: i) ausencia de causa para demandar por inexistencia de las causales de nulidad invocada; ii) inexistencia de relación laboral por ausencia de 3Fs. 279 al 300, Anexo 01-Expediente Digital.
Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 4 subordinación y salario; iii) legalidad del acto administrativo; y iv) cobro de lo no debido. 1.3. Sentencia de primera instancia4.
En sentencia del 30 de noviembre de 2.020, el Juzgado Primero Administrativo de Florencia resolvió conceder las pretensiones de la demanda, a saber: “PRIMERO. - DECLARAR que entre el señor EDINSON EVER RODRÍGUEZ BAHAMÓN y el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ- SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL, existió una RELACION LABORAL, como consecuencia de la ejecución de los contratos de prestación de servicios entre los años 2013 al 2014.
SEGUNDO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 009112 del 17 de noviembre de 2016, suscrito por el Asesor Jurídico del despacho del Gobernador del DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, mediante el cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales como consecuencia de la ejecución de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el señor EDINSON EVER RODRÍGUEZ BAHAMÓN y el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ- SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL.
TERCERO. - A título de restablecimiento del derecho, CONDÉNESE al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ- SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL a liquidar y pagar a favor del señor FERNANDO GASCA CAMPILLO las sumas que por concepto de prestaciones sociales devengan los empleados públicos vinculados legal y reglamentariamente, correspondientes a los períodos efectivamente laborados en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, tomando como base para la liquidación el valor pactado en los contratos, y el consecuente cómputo de ese tiempo para efectos pensionales, para lo cual la entidad hará las correspondientes cotizaciones y de las sumas a pagar la entidad deberá realizar los correspondientes descuentos de ley que correspondan al demandante.
Asimismo, ORDÉNESE a la demandada el pago a favor del señor EDINSON EVER RODRÍGUEZ BAHAMÓN los porcentajes de cotización al sistema de seguridad social en salud y pensión, por cada uno de esos periodos y que por Ley le correspondían al empleador, de conformidad con la Ley 100 de 1993, pagos que en virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios debieron ser asumidos totalmente por la demandante; asimismo reconocerá y efectuará los aportes a la Caja de Compensación Familiar.
Las sumas liquidadas deberán actualizarse mes a mes por tratarse de una obligación de tracto sucesivo y conforme a la formula consignada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO. - NIÉGUESE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO. - CONDENAR en costas a la parte demandada. Como agencias en derecho establézcase el 4% de las pretensiones reconocidas. Por secretaría dese el trámite previsto en el artículo 366 del C.G.P”. Para arribar a tal conclusión, consideró la iudex a quo que entre el demandante y la entidad demandada se dio una relación laboral, al estar configurados los elementos de la misma, especialmente la subordinación. Indicó que, conforme al material probatorio allegado al proceso, se acreditó que las actividades adelantadas por el actor revestían las características de un empleo de carácter permanente, pues se desempeñó por un año como personal de apoyo a la 4Anexo 05- Expediente Digital Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 5 gestión ante la Dirección Tributaria de la Secretaría de Hacienda de departamento del Caquetá, cumpliendo labores primordiales para el funcionamiento de la misma, sin que su desempeño fuera autónomo e independiente como lo pretende hacer ver el extremo pasivo, quedando sin sustento la coordinación expuesta para deprecar la falta de permanencia. Señaló que, a pesar de la interrupción en la celebración de los contratos, lo cierto es que resultaba aplicable la figura de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por cuanto el demandante se encontraba en las mismas condiciones de un empleado de la planta de personal, ejecutando una actividad de carácter permanente y misional; por lo cual estaba sujeto a subordinación y dependencia, dando lugar al derecho del pago de prestaciones.
Finalmente, al concluir que no se trató de una relación de coordinación contractual sino laboral, donde prevaleció la subordinación, indicó que se encontraban configurados los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-614 de 2009 para desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado. 1.4. Recurso de apelación5.
Solicita el ente territorial demandado se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se nieguen las súplicas de la demanda. Considera que no aparece acreditada la existencia de una relación laboral, al no presentarse la subordinación y salario como elementos esenciales exigidos por la jurisprudencia, además porque jamás se le impartieron órdenes al demandante ni se le exigió el cumplimiento de un horario.
Así mismo, las actividades desarrolladas por el contratista no eran funciones permanentes en el Departamento del Caquetá, entidad que, en virtud del principio de colaboración armónica, presta un apoyo a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional de Colombia -DIAN, como entidad titular de la función de aprehensión y decomiso de mercancías sometidas al impuesto al consumo.
Adicional a ello, por no existir similitud entre las actividades realizadas por el contratista y las funciones asignadas a los técnicos operativos de la planta global del departamento del Caquetá. Señala que, si bien el fallador en primera instancia advirtió que era necesario realizar el cotejo de las funciones, este no fue exteriorizado en el libelo con el fin de permitir conocer el por qué las actividades del contratista guardaban estrecha relación con las funciones del cargo de técnico operativo.
Finalmente, señala que la motivación del fallo apelado no es de recibo pues no goza de la suficiente fuerza, en razón que no se realizó un análisis profundo de todas las pruebas que permitieran la certeza requerida para proferir condena en contra del departamento del Caquetá, como lo contempla el artículo 29 de nuestra Constitución, pues las mismas no desvirtúan la presunción de legalidad que reviste y subsiste en el acto acusado. 1.5.
Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido por esta Corporación mediante proveído del 12 de agosto de 2.021 (Anexo 02- C.2Instancia- expediente digital). 5 Fs. 833 al 839, c. 3. Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 6 Atendiendo la modificación introducida al artículo 247, numeral 4°, del CPACA por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2.021, al no requerirse el decreto de pruebas en segunda instancia, una vez ejecutoriado el auto que admitió el recurso de apelación, el expediente fue ingresado al despacho para emitir sentencia. II.
CONSIDERACIONES. 2.1. Competencia Por así disponerlo el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 2.2. Problema jurídico. Corresponde a la Sala definir si, conforme a los argumentos de la alzada, hay lugar a revocar la sentencia de instancia por medio de la cual se declaró la nulidad del oficio No. 009112 del 17 de noviembre de 2016, que negó la existencia de una relación laboral entre el demandante y el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ- SECRETARÍA DE HACIENDA DEPARTAMENTAL, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas y, como consecuencia se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, reconocer y pagar las diferencias salariales y prestaciones correspondientes.
O si, por el contrario, hay lugar a confirmar la decisión proferida por la a quo. 2.3. De las pruebas allegadas al proceso. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala cuenta con el siguiente material probatorio: - Reclamación administrativa presentada por el señor EDINSON EVER RODRÍGUEZ BAHAMÓN el día 24 de octubre de 2016, ante el Departamento del Caquetá - Secretaría de Hacienda Departamental, en la que solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos debidos (f.8 al 13, Anexo 01-Cuaderno principal1- Expediente Digital). - Oficio número No. 009112 del 17 de noviembre de 2.016, suscrito por el asesor jurídico del despacho del gobernador, por medio del cual se resolvió en forma negativa la referida reclamación (f.5 al 7, Anexo 01- Cuaderno principal 1-Expediente Digital). - Contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y el departamento del Caquetá - Secretaría de Hacienda Departamental, los que se relacionan así: Nº.
CPS OBJETO DURACIÓN INICIA- TERMINA VALOR FORMA DE PAGO CPS 137 del 11 de junio de 2013 Prestación de servicios de apoyo a la gestión 6 meses y 20 días 12/06/2013 al 31/12/ 2013 $16.666.667 HONORARIOS MENSUALES CPS 165 del 24 de enero de 2014 Prestación de servicios de apoyo a la gestión 6 meses 31/01/2014 al 31/07/2014 $10.200.000 HONORARIOS MENSUALES - Memorando de fecha 12 de junio de 2.013 remitido al actor por el profesional universitario de fiscalización de la gobernación del Caquetá. (fl. 234 del expediente) Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 7 2.4.
Del contrato de prestación de servicios. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 de la ley 80 de 19936, el contrato de prestación de servicios es aquel que celebra una entidad estatal para llevar a cabo actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la misma, y tratándose de personas naturales sólo pueden realizarse cuando dichas actividades no puedan desarrollarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
Es decir, se trata de una relación contractual, que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. En cuanto a las diferencias que se presentan entre un contrato de prestación de servicios y un contrato laboral, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 del 19 de marzo de 19977, precisó: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo” (Resalta la Sala). 6 “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”. 7 Corte Constitucional, sentencia de 19 de marzo de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara.
Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 8 Ahora bien, tratándose del ejercicio de funciones de carácter permanente, el decreto 2400 de 1968 en el artículo 2, inciso final8, dispone que: “Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones”, lo que significa que no es viable jurídicamente acudir a la figura del contrato de prestación de servicios para disfrazar una verdadera relación laboral, en tanto no es admisible que se contrate mediante esta modalidad para el ejercicio de actividades permanentes del giro ordinario de la entidad estatal.
Al efectuar la Corte Constitucional el estudio de exequibilidad de la referida disposición legal, precisó en Sentencia C- 614 del 2 de septiembre de 2009: “La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos” (Resalta la Sala).
La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 20169, al referirse al “contrato realidad”, indicó que aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales10.
Sostuvo, igualmente, que no obstante hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 Superior.
Posteriormente, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2.02111 reiteró la finalidad del contrato estatal de prestación de servicios, al observar que las entidades estatales han utilizado esta figura contractual para ocultar la verdadera naturaleza de las relaciones laborales e ir en detrimento de los derechos de los trabajadores, transgrediendo así las normas constitucionales en la materia.
Para el efecto estableció las siguientes reglas de unificación: “(…) 8 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 9 Radicado N° 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16 10 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000- 1998-03542-01(0202-10). 11 Radicado N° 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) SUJ-025-CE-S2-2021 Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 9 (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal”. En ese entendido, actualmente el contrato de prestación de servicios se caracteriza por su carácter temporal, siendo este un elemento esencial.
Es así que la normatividad en la materia (artículo 32, numeral 3, ley 80 de 1993) hace referencia a que esta modalidad contractual solamente se puede celebrar por el “término estrictamente indispensable”, expresión que no brinda un único e inequívoco significado, por lo que, de acuerdo con una interpretación gramatical y teleológica de la norma, el Consejo de Estado estableció que dicha expresión hace referencia a “aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.
Es decir, el contrato de prestación de servicios solamente se encuentra justificado en la necesidad del servicio y de forma esencialmente temporal. En segundo lugar, y el punto novedoso que trae consigo la sentencia, es lo referente al elemento de la continuidad en los contratos de prestación de servicios, pues frente a este tema venía existiendo divergencia, en tanto, se estimaba, por unos, que 15 días era el término ideal para considerar que no existía solución de continuidad, es decir, interrupción en el vínculo contractual, mientras que otros consideraban que el término pertinente era un mes o dos meses, etc., lo cual generó inseguridad jurídica en la materia, pues no se tenía la certeza sobre si el tiempo que transcurría entre la celebración de un contrato de prestación de servicios y el otro generaba interrupción del vínculo contractual.
En ese orden, el Consejo de Estado precisó como criterio orientador que el término de treinta (30) días hábiles era el adecuado para considerar que no existía solución de continuidad entre la celebración de diferentes contratos de prestación de servicios. Y que al demostrarse los demás elementos de una relación laboral había lugar a determinar la unidad del vínculo laboral.
Sin embargo, es importante resaltar que ese término no es único ni obligatorio, pues el mismo Consejo de Estado precisó que no es una camisa de fuerza, de tal forma que pueden existir casos en los cuales exista un término mayor entre la celebración de uno y otro contrato y no se configure la solución de continuidad; siendo necesario entrar a analizar para ello cada caso en concreto y sus respectivas particularidades, a fin de Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 10 tomar una decisión acorde con la naturaleza del asunto y que proteja los derechos de las personas.
Finalmente, la sentencia de unificación hace referencia a la improcedencia de devolución de aportes de la seguridad social al contratista en los casos en los que se declare el contrato realidad, pues estos fueron recaudados como recursos de naturaleza parafiscal, haciendo esto inviable su devolución, ya que son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico. 3.
Solución del asunto. Como quedó visto, pretende la parte actora que se declare la nulidad del oficio número 009112 del 17 de noviembre de 2.016, suscrito por el asesor jurídico del despacho del Gobernador, por medio del cual se le negó el reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales derivados de los contratos de prestación de servicios suscritos con la referida entidad, en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formas; y como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho se declare que entre las partes existió un vínculo laboral, teniendo derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir.
Con el fin de determinar si se configuró una verdadera relación laboral entre el demandante y la entidad demandada, le corresponde a la Sala analizar en qué términos se desarrolló dicha relación. Se observa, en primer término, que entre el Departamento del Caquetá y el señor EDINSON EVER RODRÍGUEZ BAHAMÓN se suscribieron dos contratos de prestación de servicios profesionales, durante los períodos comprendidos entre el 12 de junio y 31 de diciembre de 2.013 y entre el 31 de enero y el 31 de julio de 2014, respectivamente, que tenían como objeto “prestar apoyo a la supervisión de la ejecución de los contratos por medio de los cuales se vinculen 7 contratistas para la prestación de servicios de apoyo a la gestión adelantada por la Dirección Tributaria y el Grupo de Fiscalización, para dar cumplimiento al convenio interadministrativo 41 de 2.013 por medio del cual el Departamento y Federación Nacional de Departamentos aunarán esfuerzos para apoyar la lucha del Departamento de CAQUETÁ contra la introducción ilegal de cigarrillos y licores tanto auténticos como falsificados, el diseño y puesta en marcha de los planes operativos contra el comercio de estos ilegales y de mecanismos preventivos para evitar la evasión fiscal y el contrabando en procura de fortalecer al Departamento en el cumplimiento de sus funciones y competencias asignadas por la constitución y la ley”.
Así mismo, se acreditó la ejecución de los respectivos contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, a través del documento suscrito por el Jefe de la Oficina de Recursos Humanos y Bienestar Social del departamento del Caquetá, en el que certificó la suscripción de los referidos contratos durante los años 2013 y 201412. Así, se puede constatar que para el cumplimiento de la labor contratada, el actor debió prestar sus servicios en forma personal y percibir por ello unos honorarios establecidos en los distintos contratos de servicios suscritos, en los que se pactó el valor y la forma de pago, con lo que se reafirma la configuración de los dos primeros elementos de la relación laboral, estos es i) prestación personal del servicio y ii) contraprestación económica por los mismos bajo la denominación de honorarios. 12 Ver folios: 17 al 19 Anexo 01-Cuaderno Principal 1- Expediente Digital.
Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 11 Ahora bien, en cuanto hace referencia a las pruebas obrantes en el plenario tendientes a demostrar la configuración del tercer elemento de la relación de trabajo, esto es, la subordinación, se aprecia lo siguiente: Como quedó visto, el objeto común de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante tenía como finalidad prestar apoyo a la supervisión de la ejecución de los diferentes contratos por medio de los cuales se iban a vincular a unas personas -bajo la modalidad también de contratos de prestación de servicios-, con el fin de apoyar la gestión adelantada por la Dirección Tributaria y el Grupo de Fiscalización, a efectos de dar cumplimiento al convenio interadministrativo 41 de 2.013 por medio del cual el departamento del Caquetá y la Federación Nacional de Departamentos aunarían esfuerzos con el fin de luchar contra la introducción ilegal de cigarrillos y licores, tanto auténticos como falsificados, al igual que el diseño y puesta en marcha de los planes operativos contra el comercio de dichos productos y de mecanismos preventivos para evitar la evasión fiscal y el contrabando.
Bajo tal entendimiento, es lógico colegir que, para el cumplimiento del objeto contractual, el actor debía sujetarse a las directrices e instrucciones que diera la entidad contratante, a efectos de garantizar el desarrollo de acciones de vigilancia y control en el comercio ilegal de licores y cigarrillos. Con esa finalidad, se tiene que mediante memorando de fecha 12 de junio de 2.013 (fl. 234 del expediente) remitido al actor por el profesional universitario de fiscalización, se le solicitó realizar la siguiente actividad: Ahora bien, podría entenderse, en principio, que dicho memorando contenía una orden directa dada al contratista para llevar a cabo las vistas de inspección a locales comerciales en el municipio de El Paujil durante los días 13 y 14 de julio de 2013; sin embargo, es dable colegir que dicho memorando tenía por finalidad que las actividades inherentes al objeto contractual que se iba a desarrollar, se hicieran de manera coordinada entre las partes y conforme al plan de acción de operatividad trazado por el mismo contratista en su calidad de coordinador de las tareas a desarrollar por los otros contratistas que se vincularan, como para entenderse que el demandante en el desarrollo de las mismas estaba sujeto a subordinación por parte del ente territorial.
Como es obvio en dicho tipo de contratos, las actividades a ejecutar se deben cumplir o se tienen que llevar a cabo a través de un plan, de una metodología, de acuerdo con la finalidad que se busca en el desarrollo del contrato y, por tanto, no puede ser un asunto que escape al control, verificación y seguimiento de la entidad contratante, en Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 12 tanto debe existir un principio de coordinación, que es esencial para que el objeto contractual se cumpla a satisfacción. Obra en el expediente la declaración del señor JONATHAN PUCHE CONTRERAS (anexo 04- audiencia de pruebas - expediente digital), quien también se desempeñó como contratista del departamento del Caquetá, quien en relación con el vínculo contractual sostenido por el demandante con el ente territorial y las tareas a su cargo, declaró: “ (…) ¿El señor Edinson cuando necesita ausentarse del trabajo debía solicitar permiso o no era necesario?” contestó: “sí, sí, él le tocaba informarle a los jefes porque él era el coordinador, al señor Nilson o a la señora Elizabeth, él si tenía que informar con anticipación” ¿Sabe usted cuál era el horario laboral en el cual desempeñaba sus funciones el señor RODRÍGUEZ BAHAMÓN?” contestó: “pues la verdad nosotros éramos contratistas, … pero en realidad sí en varias oportunidades nos exigían cumplir horario de 7 de la mañana a 12 y teníamos que estar a las 2 en punto, en muchas oportunidades… de 7 de la mañana a 12 del mediodía y en la tarde de 2 a 5 o sea normal (…)” ¿conoce usted si el señor RODRIGUEZ BAHAMON rendía informes y recibía órdenes de alguno de sus superiores?” contestó: “sí señora, …pues en ese entonces era el jefe de fiscalización Nilson Moreno y la doctora Elizabeth Perdomo Pinzón que era la Directora Tributaria, o sea, él le rendía cuentas a ellos dos, siempre a ellos dos, a veces él le rendía cuentas al jefe Nilson o sino le rendía a la doctora Elizabeth, eso siempre era entre ellos reunidos allá en la oficina (…)” “¿Cuáles eran las funciones concretas que desempeñaba el señor RODRÍGUEZ BAHAMÓN?”, contestó: “(…) Edinson era el encargado de… bueno como dije anteriormente de coordinar, él era el que nos distribuía en grupos, nosotros éramos 8, en grupos y… nos asignaba y… la mitad cogíamos hacía un puesto de control hacía la vía Morelia, otros hacía la vía de La Montañita, o en ocasiones entonces nos decía, algunos van para este Municipio este fin de semana o a veces todos, pero o sea él nunca o sea, él siempre manejaba como un cronograma pero ese cronograma lo manejaba él con los jefes, él no nos decía hasta el último minuto que nosotros estábamos para salir.” Declaración de la que en forma alguna podría colegirse que entre el ente territorial y el demandante se presentó una relación de trabajo en similares términos a la existente con los funcionarios de planta, es decir sujeta al cumplimiento de órdenes y horario de trabajo y, por consiguiente, subordinación. El testigo, quien -se reitera- también era contratista y, por ende, debió ser vinculado en similares términos y condiciones que el demandante, refirió que este debía informar cuando se retiraba del lugar donde desarrollaba sus labores, más no pedir permiso; que en varias oportunidades les exigían cumplir horario, más no señaló que ello siempre fuera así, además que no se refirió concretamente al demandante, sino en general a los contratistas; que el actor era el coordinador de los otros contratistas y además el encargado de distribuirlos en grupos y asignarles las tareas a desarrollar y el lugar donde debían realizarlas, manejando para el efecto un cronograma que lo manejaba con los jefes.
Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 13 Ahora, la circunstancia de que el demandante debía asistir a los comités de trabajo que se realizaban al interior de la entidad, era lógico que ello fuera así, en tanto como coordinador de los trabajos a ejecutarse por parte de los otros contratistas, debía informar de las labores que se iban a ejecutar en determinada semana y el lugar de destino, tendientes a vigilar y contrarrestar el ingreso ilegal de licor y cigarrillos al departamento.
Al respecto no debe perderse de vista que, dentro de las tareas a ejecutar en desarrollo de los respectivos contratos, el demandante tenía a su cargo el diseño y puesta en marcha de los planes operativos contra el comercio ilegal de dichos productos, al igual que de mecanismos preventivos para evitar la evasión fiscal y el contrabando en procura de fortalecer al departamento en el cumplimiento de sus funciones y competencias asignadas por la constitución y la ley.
De suerte que era más que indispensable su presencia en los referidos comités de trabajo, lo que en forma alguna puede conllevar a sostener válidamente que, en razón de ello, tenía una relación de subordinación respecto de la entidad. De otra parte, en relación con el hecho de que las labores a desarrollar por el demandante con ocasión del contrato de prestación de servicios fueran iguales o similares a las ejecutadas por el personal de planta del ente territorial, para de esta forma colegir que, en razón a ello, tendría derecho al reconocimiento y pago de los emolumentos y prestaciones salariales de estos últimos, se tiene lo siguiente: Conforme al contendido de los contratos suscritos por el demandante, las tareas que debía ejecutar eran las siguientes: Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 14 Por su parte, conforme a la certificación expedida por el jefe de Recursos Humanos y Bienestar Social de la gobernación del Caquetá, en la que se hace referencia al decreto N° 00265 del 29 mayo de 2015 “Por medio del cual se adopta el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la gobernación del departamento del Caquetá y se dictan otras disposiciones”, la Dirección Tributaria de la Secretaría de Hacienda contaba para la época con cinco cargos de técnico operativo, con las siguientes funciones: ía Si bien las tareas contenidas en los numerales 2, 3 y 4 de las obligaciones a cargo del demandante, tenían, en principio, una similitud con las que le correspondía ejecutar al personal de planta -técnico operativo- del departamento de Caquetá, se aprecia que mientras la labor del contratista se limitaba, fuera de coordinar las labores que debían realizar los otros contratistas, a participar en los diferentes puestos de control y visitas a los establecimientos de comercio y realizar acciones tendientes a detectar lugares Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 15 donde se produjera o vendiera licor adulterado y/o de contrabando, a dichos funcionarios les correspondía ejecutar las labores de represión y aprehensión del contrabando, así como las de allanamiento, previa orden judicial, a los establecimientos comerciales o locales donde se detectara mercancía de contrabando, funciones sí inherentes a la labor misional del departamento.
De suerte que no podrían asimilarse las labores que desempeñó el contratista con las que correspondían al personal de planta de la entidad. Aunado a ello, como quedó visto, no se acreditaron todos los presupuestos para que se hubiera configurado entre las partes una verdadera relación laboral, en tanto faltó el elemento de la subordinación. Conforme a lo anterior, procederá la Sala a revocar la sentencia de instancia en tanto accedió a las pretensiones de la parte actora para, en su lugar, negar las mismas. 4.
Condena en costas en esta instancia. El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.
En consideración a que a la parte demandada le fue resuelto de manera favorable el recurso de apelación interpuesto, no hay lugar a condena en costas a su cargo, al tenor de lo dispuesto en el numeral primero del artículo 365 del CGP13. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 30 de noviembre de 2.020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al juzgado de origen, previa anotación en el software de gestión. 13 “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código”. Expediente No. 18001-33-33-001-2017-00450-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Edinson Ever Rodríguez Bahamón Demandado: Departamento del Caquetá- Secretaría de Hacienda Departamental 16 Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ ANGÉLICA MARÍA HERNÁNDEZ GUTIÉRREZ Firmado Por: Pedro Javier Bolaños Andrade Magistrado Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Angelica Maria Hernandez Gutierrez Magistrada Oral 003 Tribunal Administrativo De Florencia - Caqueta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 3f84fb147d4026a29bd5b518c6c65ce615a5a02f71049cc9b287349d83387f0b Documento generado en 16/08/2022 02:41:17 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica