SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

ACCIÓN DE REPETICIÓN – Negadas pretensiones por no acreditarse el elemento subjetivo. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, a ese efecto, sostendrá que no se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la acción, por cuanto, conforme lo señaló el A quo, la entidad demandante no satisfizo la carga argumentativa y probatoria que le era exigible frente la conducta presuntamente culposa desplegada por el demandado y en relación con la configuración de los hechos que dan base a la presunción de la culpa grave invocada (Ley 678 de 2001, artículo 6, núm. 1), en tanto para que se configure la presunción de culpa grave relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas, se debe demostrar fehacientemente, además de la violación manifiesta de la ley, la inexcusabilidad de la conducta del demandado, en este caso, la violación de la norma de derecho en que incurrió el señor Rafael Humberto Riaño Niño, fue excusable, pues para el 19 de noviembre de 2004 fecha en que fue proferido el acto administrativo de desvinculación, se contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se indicaba que no era necesaria la motivación de los actos administrativos que daban por terminados los nombramientos en cargos en provisionalidad.

Sumado a que, solo obran en el expediente las sentencias mediante las cuales se declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación, que dieron lugar a la condena a cargo del Estado, empero, las providencias del proceso judicial antecedente, en los términos esgrimidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, a lo sumo, servirían a la Sala para tener por demostrada la contrariedad con una norma de derecho, sin que, de ella, por si sola, se pueda demostrar que fue manifiesto e inexcusable ese menoscabo.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No 5 Magistrada Ponente: Dra. Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, trece (13) de julio dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida el 27 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, que negó a las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES Demanda (Archivo n.° 01 – Pdf 03) En ejercicio del medio de control de repetición, por conducto de apoderado judicial, el municipio de Oicatá solicitó: “(…) 1.Que se declare administrativa y civilmente responsable al señor RAFAEL HUMBERTO RIAÑO NIÑO por su conducta gravemente culposa al expedir el Decreto No.024 de noviembre 19 de 2004, por medio del cual terminó el nombramiento provisional efectuado a la señora BLANCA LILIA MALAVER AMÉZQUITA, quien venía ejerciendo el cargo Aseadora Código 5335 grado 03; de la planta de personal del Ente territorial, lo que dio lugar a que el MUNICIPIO DE OICATÁ fuera condenado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, mediante sentencia del 15 de julio de 2011, fallo que fuera confirmado por la sentencia el ocho (8) de abril de dos mil catorce (2.014) proferido por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá, ejecutoriada el día ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2.014) dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No.15000233100020050089800.

Como consecuencia de lo anterior, que se condene al accionado a reembolsar al MUNICIPIO DE OICATÁ la suma de SEIS MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS DIECIOCHO PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($6.673.318.09), que fue el monto cancelado por la entidad territorial, con ocasión del pago de las obligaciones contenidas en las sentencias antes mencionadas.

Que se condene al demandado al pago de intereses comerciales moratorios desde el momento en que se realizó el pago en favor de BLANCA LILIA MALAVER y hasta el momento en que se ponga fin a la ejecución de la providencia respectiva en este proceso. Que las sumas de dinero sean indexadas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor.

Condenar al demandado en costas y agencias en derecho.” (Sic) Fundamentos fácticos 2. Como hechos relevantes, expuso que: → La señora Blanca Lilia Malaver Amézquita mediante Decreto No. 030 de 29 de diciembre de 1997 fue nombrada como aseadora, código 5335 grado 03 en la planta de personal del municipio de Oicatá. → Mediante Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004 por mejoramiento del servicio se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora Blanca Lilia Malaver Amézquita, expedido por el señor Rafael Humberto Riaño Niño en su calidad de alcalde del municipio de Oicatá. → La señora Blanca Lilia Malaver Amézquita presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que pretendía la declaratoria de ilegalidad del acto administrativo de insubsistencia. → El conocimiento del asunto le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, quien mediante sentencia de 15 de julio de 2011 accedió a las pretensiones de la demanda. → El municipio de Oicatá interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, resuelto por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 8 de abril de 2014, confirmándose la sentencia de primera, la cual quedó ejecutoriada el 8 de mayo de 2014. → Mediante Resolución No. 0508 del 18 de agosto de 2016 el municipio de Oicatá reconoció a favor de la señora Blanca Lilia Malaver Amézquita el pago de $6.673.318,09, la cual fue efectivamente pagada por el municipio en favor del abogado Martín Hernández Sánchez apoderado judicial, mediante cheque No. 3355364 girado del Banco de Bogotá. Fundamentos de derecho Manifestó que se encuentran satisfechos los presupuestos para declarar civil y patrimonialmente responsable al demandado, toda vez que se acredita que el municipio de Oicatá fue condenado a título de restablecimiento del derecho a pagar a la señora Blanca Lilia Malaver Amézquita la suma de $6.673.318,09 conforme se dispuso en la sentencia de 8 de abril de 2014 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá al confirmar la sentencia de 15 de julio de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, y agregó que con la certificación expedida por la Tesorería General del municipio de Oicatá se acredita que pagó la totalidad de la obligación derivada del fallo judicial.

Dijo que la adecuación típica de la conducta desplegada por el demandado, se encuadra en que en su condición de alcalde expidió el Decreto No. 024 de 2004 sin motivación, sin dar garantía al derecho al debido proceso, trabajo y mínimo vital de la señora Blanca Lilia Malaver Amézquita, quien para la época ostentaba la condición de madre cabeza de familia, violando el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, y los artículos 13, 29, 123, 125 de la Constitución Política, lo que constituye culpa grave, pues el daño causado fue consecuencia de una infracción directa a las normas referidas.

Manifestó que el proceso en el que se originó la condena se tramitó bajo el Decreto 01 de 1984, por lo que el plazo para pagar la sentencia era de 18 meses, los cuales vencieron el 8 de noviembre de 2015, de forma que el término de caducidad para interponer la demanda es el 8 de noviembre de 2017. En relación con los presupuestos subjetivos para la prosperidad de la acción, dijo que el señor Rafael Humberto Riaño Niño, al proferir el Decreto No. 024 de 2004 en su calidad de alcalde, infringió el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 promulgada el 23 de septiembre de 2004 y los artículos 13, 29, 123 y 125 de la Constitución Política, al no motivar el acto de insubsistencia de la empleada provisional.

Sostuvo que la conducta se adecua típicamente en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001, que establece que la conducta del agente del Estado es gravemente culposa cando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. II. TRÁMITE PROCESAL Radicación y admisión de la demanda La demanda fue radicada el 25 de octubre de 2017, correspondiéndole por reparto al Juzgado Noveno Administrativo de Tunja (Archivo n.°1 – Pdf 05), quien mediante auto de 23 de noviembre de 2017 remitió el expediente por competencia al Juzgado Segundo Administrativo de Tunja.

Mediante auto de 10 de mayo de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja (Archivo n.°1 – Pdf 09), procedió a admitirla y ordenó notificar al Agente del Ministerio Público, en providencia de 20 de septiembre de 2018 se adicionó el auto admisorio en el sentido de ordenar notificar al demandado (Archivo n.°1 – Pdf 11).

Mediante auto de 24 de enero de 2019 se requirió a la parte demandante para que procediera a realizar el trámite previsto en el artículo 1292 del C.G.P. (Archivo n.°1 – Pdf 14); en autos de 9 de mayo de 2019 (Archivo n.°1 – Pdf 17) y 19 de noviembre de 2019 (Archivo n.°1 – Pdf 19) se requirió a la parte demandante para que allegara constancia de la empresa de correo certificado.

La notificación se surtió mediante aviso el 4 de noviembre de 2020, (Archivo n.°1 – Pdf 20), conforme se indicó en auto de 18 de septiembre de 2020 (Archivo n.°1 – Pdf 24) Contestación de la demanda La parte demandada no contestó la demanda Adecuación trámite sentencia anticipada - decreta pruebas Mediante auto de 18 de septiembre de 2020, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja: (i) tuvo por surtida la notificación del auto admisorio de la demandada al accionado el 4 de noviembre de 2020, ii) incorporó y tuvo como pruebas las documentales allegadas con la demanda, y iii) corrió traslado a las partes de las pruebas documentales incorporadas.

(Archivo n.°1 – Pdf 24) Por auto de 4 de diciembre de 2020 se corrió traslado a las partes para que presenten alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que conceptúe. (Archivo n.°1 – Pdf 27) Sentencia de primera instancia (Archivo No. 2 Mediante sentencia proferida el 27 de octubre de 2021, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, resolvió: “(…)

PRIMERO. - Negar las pretensiones de la demanda, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. (…)”. Contrajo el problema jurídico a dilucidar lo siguiente: “… determinar si se encuentra probado el daño antijuridico que se afirma en la demanda se ocasionó al Municipio de Oicatá con el pago de la condena proferida en contra de dicho Municipio en sentencia del 15 de julio de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 150013133002200589800, fallo que confirmó la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 15 de julio de 2014.

Y si este resulta atribuible civil y extracontractualmente a título de culpa grave al señor Rafael Humberto Riaño Niño, en su condición de ex Alcalde del Municipio de Oicatá. Condena que según se relata en la demanda fue liquidada y cancelada en la suma de $6.673.318,09”. A ese efecto, procedió a determinar la norma aplicable al caso, y señaló que si los hechos o actos que originaron la responsabilidad patrimonial del servidor público son posteriores a la vigencia de la Ley 678 de 2001 les será aplicable dicha normativa en la parte sustancial, y cuando los hechos que dieron lugar a la demanda y posterior condena son anteriores a la expedición de la Ley 678 de 2001, las normas aplicables para determinar si se actuó con culpa grave o dolo serán las vigentes al tiempo de la comisión de la conducta del agente o ex agente público, sin perjuicio de la aplicación inmediata de las disposiciones procesales contempladas en la Ley 678 de 2001.

Dijo que en este caso la indemnización que se pretende repetir se originó en el daño causado a la señora Blanca Lilia Malaver Amézquita con ocasión a la terminación de su nombramiento provisional en el cargo de aseadora código 5335 grado 03 de la planta de personal del municipio de Oicatá, dispuesta en el Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004, notificado el 21 de noviembre de 2004, por lo que el análisis debe efectuarse a la luz del artículo 90 constitucional y de la Ley 678 de 2001, acudiéndose a las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave establecidas en los artículos 5 y 6.

Refirió que la prosperidad de la acción de repetición se encuentra supeditada a la demostración de los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial, acuerdo conciliatorio, transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que imponga una obligación de pagar una indemnización a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago efectivo realizado por la entidad; iii) la calidad del demandado como agente o ex agente del Estado o particular en ejercicio de funciones públicas; iv) la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa y v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijuridico.

Al descender al caso concreto, se refirió en primer lugar, al presupuesto objetivo de existencia de una indemnización impuesta al Estado con ocasión a un daño antijuridico y, aseveró que el mismo se encontró acreditado al interior de la litis. Esto, en la medida que se demostró que el municipio de Oicatá fue condenado en sentencia de 15 de julio de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, que se confirmó en sentencia de 8 de abril de 2014 emitida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 150013133002200500899800, providencias en las que se condenó al municipio de Oicatá al pago de salarios y prestaciones sociales a favor de la señora Blanca Lilia Malaver Amézquita, desde la fecha en que se produjo su retiro hasta la fecha en que surtió efectos el Decreto No. 03 de 2006.

En segundo lugar, en lo que tiene que ver con la prueba del pago de la indemnización por parte de la entidad pública demandante, indicó que se probó que el apoderado de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita recibió la suma de $6.673.31809 según comprobante de egreso No. 2016000362 de 31 de agosto de 2016, conforme a la Resolución No. 508 de 18 de agosto de 2016 mediante la cual se dio cumplimiento a la condena impuesta en la sentencia proferida dentro del proceso con radicado No. 150013133002200500899800.

De la misma manera, manifestó que también fue probada la calidad de ex agente estatal del demandado, así como su participación en los hechos que dieron lugar a la condena que se pretende recuperar, pues se acreditó que el demandado fungió como alcalde del municipio de Oicatá para la época de expedición del Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004, que fue en ultimas la que propició de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la condena que da origen al presente medio de control.

A renglón seguido, en lo que tiene que ver con la conducta dolosa o gravemente culposa del ex servidor demandado, señaló que en sede repetición no cualquier equivocación o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico permite endilgar responsabilidad al demandado, pues a la luz de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001 la conducta del agente estatal debe ser fruto del querer de la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio (dolo) o de una infracción del deber funcional que pueda calificarse como violación inexcusable a normas de derecho (culpa grave).

Señaló que el Tribunal Administrativo de Boyacá en los procesos de repetición originados en sentencias dictadas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que declararon la nulidad de los actos administrativos que desvincularon a servidores públicos que se encontraban nombrados en provisionalidad en vigencia de la Ley 909 de 2004 y sin motivación del acto, ha establecido los siguientes criterios para analizar el presupuesto subjetivo o conducta del agente estatal: i) la jurisprudencia del Consejo de Estado para la época no definió una posición respecto de la aplicación de la Ley 909 de 2004 y por el contrario fue reiterativa en establecer que el acto que declara insubsistente un nombramiento en provisionalidad podía proferirse sin necesidad de motivación, ii) los actos administrativos de terminación de nombramientos provisionales expedidos con posterioridad al año 2007 debía ser motivados, ya que para la época no solo estaba vigente la Ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario, sino que la jurisprudencia respecto de su aplicación ya se había zanjado en sentencias de la Corte Constitucional, por lo que, en dichos casos no motivar el acto administrativo constituye una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho que activa la presunción de culpa grave que contempla el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001.

Luego de lo anterior, precisó: “… se observa que bajo el transito normativo de la Ley 1572 de 1998 y la Ley 909 de 2004, el ex Alcalde del Municipio de Oicatá Rafael Humberto Riaño Niño expidió el Decreto 024 de 19 de noviembre de 2004, esto es, 1 mes y 27 días de la vigencia de la Ley 909 de 2004, por lo que el despacho acoge la primera postura expuesta sobre la materia por el Tribunal Administrativo de Boyacá, esto es, que a pesar de la vigencia de la Ley 909 de 2004, cuando se profirió el acto de desvinculación, no podría afirmarse que el aquí demandado de manera inexcusable obró en contra de la norma, en cuanto, para esa fecha, la jurisprudencia no era uniforme sobre el deber imperativo para los nominadores motivar los actos administrativos que retiraban del servicio a los empleados nombrados e provisionalidad.

El Consejo de Estado, sobre el cambio jurisprudencial respecto a la motivación de los actos de insubsistencia de los provisionales y sus efectos en sede de repetición, consideró en providencia de 29 de abril de 2019 (Sección Tercera, Subsección “C”; C.P. Dr. Guillermo Sánchez Luque; Rad. 20001-23-31-000-2011-00513-01 (50695). (…) En este orden, el despacho no puede calificar la conducta del accionado dentro de alguna de las presunciones de culpa grave establecidas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, más aún si se tiene en cuenta que el único material probatorio que se allegó respecto a la conducta del demandado son las sentencias proferidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 150013133300220050089800, providencias que por si mismas no tienen la capacidad de demostrar que la conducta del demandado es gravemente culposa, pues allí se consignaron las razones objetivas propias del estudio que se realiza dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que no se pueden trasladar sin más análisis a este proceso.” Precisó que las sentencias del Tribunal Administrativo de Boyacá citadas por la parte demandante no son aplicables al caso que se estudia, comoquiera que las mismas estudiaron acciones de repetición originadas en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los que se anularon actos administrativos expedidos en los años 2007 y 2009 que terminaron en nombramientos provisionales, pero por falsa motivación y discrepancias surgidas en vigencia de la Ley 443 de 1998 frente a la estabilidad de los empleados provisionales, asuntos diferentes a la controversia que aborda el caso que se estudia.

Enfatizó en que la parte demandante alega que la señora Malaver Amezquita fue objeto de protección constitucional a través de acción de tutela mientras el Juez Contencioso Administrativo resolvía la legalidad del acto administrativo, sin embargo, no aportó dicha providencia, por lo que no fue posible establecer la incidencia de la tutela dentro del presupuesto subjetivo.

Recurso de apelación (Archivo No. 05) Inconforme con la decisión de primera instancia, el extremo demandante presentó recurso de apelación, dijo que el A quo negó las pretensiones de la demanda por considerar que no se encuentra acreditado el elemento de imputación de la responsabilidad que pretende atribuírsele. Sostuvo que se encuentra acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales esgrimidos para la prosperidad de la acción de repetición, y de forma específica frente al requisito de existencia de culpa grave o dolo y que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijuridico, señaló que el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja bajo el radicado No.15000233100020050089800, accedió a las pretensiones acogiendo el criterio expuesto en la sentencia T-410 del 24 de mayo de 2017 y en las sentencias del Consejo de Estado proferidas el 23 de septiembre de 2010 y de 3 de marzo de 2011, en las que se concluyó que una persona nombrada en provisionalidad de un empleo en carrera no puede ser desvinculada por el nominador de forma discrecional, en tanto ello equivaldría a transformar un empleo de carrera a libre nombramiento y remoción, de tal forma que el retiro del servicio debe ser motivado en atención a lo reglado en la Ley 909 de 2004.

Dijo que en este caso el acto de retiro de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita no fue motivado y que, bajo esa condición, fue declarada la nulidad del Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004, y se condenó a la entidad territorial a pagar a la entonces accionante las sumas concernientes a salarios y prestaciones sociales desde la fecha del retiro del cargo.

Hizo referencia a una sentencia proferida por esta Corporación, en los que se declaró civil y extracontractualmente al demandado por supuestos facticos similares y en vigencia de la Ley 909 de 2004, de igual forma trajo en cita la sentencia SU-354 de 2020 proferida por la Corte Constitucional, en la que en su dicho se reitera la postura del Consejo de Estado en relación con la aplicación de las presunciones contenidas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001 a fin de demostrar el dolo o la culpa propia de la acción de repetición, al respecto dijo: “… Cabe destacar que: (iii) Se ha aplicado la presunción de culpa grave denominada “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho en los asuntos en los que el Estado ha tenido que indemnizar los daños causados con ocasión de: (a) accidentes de tránsito originados por el desconocimiento de la normatividad vial por parte de funcionarios públicos en servicio 181;

(b) homicidios en personas protegidas por parte de miembros de la fuerza pública infringiendo las disposiciones relativas al derecho internacional humanitario; o (c) actos administrativos de desvinculación del servicio sin motivación a pesar de que el derecho positivo exige tal carga.”(Subrayas y negrilla originales) Resaltó que la desvinculación de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita se dio mediante Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004, esto es posterior a la promulgación de la Ley 909 de 2004, por lo que existía la obligación de motivar el acto administrativo de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, y que con ocasión a dicha omisión se declaró la nulidad del acto administrativo, y a su vez se configura la presunción legal de la ley 678 de 2001 frente al surgimiento del elemento subjetivo en la omisión, violación y/o desconocimiento de las normas constitucionales y legales que exige la motivación de dichos actos administrativos.

Finalmente concluyó que: i) la nulidad decretada por instancias judiciales del acto de desvinculación de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita constituye y prueba la violación directa a la Ley 909 de 2004 por parte del ex alcalde del municipio de Oicatá, y de esa forma se acredita el daño antijuridico atribuible al demandado enmarcado en la vulneración y/o infracción a normas de derecho, ii) la violación directa a la Ley 909 de 2004 consagra una evidente omisión de las funciones legales, constitucionales y reglamentarias por parte del ex alcalde Rafael Humberto Riaño Niño, omisión que se irradia bajo la figura de presunción legal que da lugar a la configuración del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, iii) a la luz de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, en concordancia con el análisis realizado por el Consejo de Estado, la falta de motivación de un acto administrativo de desvinculación de un servicio, se configura a título de culpa grave, iv) la actuación desplegada por el ex alcalde Rafael Humberto Riaño Niño, se enmarca en el elemento subjetivo analizado desde una connotación doble, por un lado la omisión de funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, y por otro la aplicación de la presunción frente a la expedición de actos administrativos de desvinculación del servicio sin motivación irradia una violación manifiesta e inexcusable a las normas de derecho, y v) acreditó el supuesto de hecho en que se funda la presunción contemplada en la Ley 678 de 2001, por lo que, la carga probatoria se encuentra en el accionado quien no hizo uso de medios probatorios, útiles, pertinentes y conducentes para desvirtuar dicha presunción legal.

Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las pretensiones. Trámite de segunda instancia Admisión del recurso de apelación (Archivo No. 4) 35. El 11 de marzo de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandante y, se ordenó la notificación al Ministerio Público delegado ante esta Corporación. Adicionalmente, se estableció que cumplido lo anterior, ingresara el expediente al despacho, bien para proveer sobre pruebas (en caso de que fuere necesario su decreto), bien para proferir sentencia; de acuerdo con lo previsto en el numeral 5º del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011 modificada por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

Concepto Ministerio Público (Archivo No. 7) Mediante escrito radicado el 6 de abril de 2022 el Procurador 45 Judicial II para asuntos administrativos Doctor Luis Arturo Herrera Herrera, emitió concepto en los siguientes términos: Hizo referencia al marco normativo y legal de la acción de repetición, y se refirió al deber de motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia de cargos cuya vinculación es una provisionalidad, atendiendo a que el punto central de la controversia en el recurso de apelación tiene que ver con el deber de motivación de los actos administrativos que disponen el retiro de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad.

Dijo que la doctrina de la Corte Constitucional ha sido clara y pacifica desde el año 1983 en establecer el deber de motivar los actos administrativos que disponen el retiro de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, y en sentencia SU-917 de 2010 se sintetizaron reglas jurisprudenciales sobre el asunto. Señaló que el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 reconoció expresamente que la competencia para el retiro de los empleados de carrera es reglada y deberá efectuarse mediante acto motivado, que la Corte Constitucional ha sostenido que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 no existe duda alguna respecto al deber de motivación de dichos actos, y por lo que dicha obligación es legal y constitucional que no puede ser desconocida.

Al referirse sobre el deber de motivar el acto administrativo en el caso concreto manifestó: “De acuerdo con lo anterior, no solo la doctrina constitucional vigente para la fecha en que se produjo el retiro del servicio de la señora Malaver Amézquita exigía la motivación del acto de retiro, sino que también lo exigía la ley de manera expresa, razón por la cual su desconocimiento no puede considerarse sino un actuar gravemente culposo, como lo establece el artículo 6° de la Ley 678 de 2001.

En ese sentido no puede aceptarse que como la Ley 909 de 2004 había entrado en vigencia hacía algo más de un mes de la fecha en que se produjo el retiro de la señora Malaver sin motivación, entonces no existía la obligación de acatarla, como lo consideró la sentencia impugnada, pues con ello no solo se desconocen principios como el del Estado Social de Derecho, el del efecto útil, etc., sino que se constituye en factor de estímulo al desconocimiento de la normativa, pese a que ella es clara, máxime si quienes están obligados a su acatamiento son los funcionarios públicos, como en este caso es el alcalde municipal.” A renglón seguido precisó que la falta de motivación del Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004 estructura la culpa del grave del demandado, toda vez que desconoció abiertamente la Ley 906 de 2004 en el parágrafo 2° del artículo 41, el cual llevaba casi 2 meses de vigencia, y la doctrina de la Corte Constitucional era clara y pacífica para ese entonces, por lo tanto, en su criterio, no existe razón para considerar que el demandado para la fecha de expedición del acto administrativo de retiro no estaba obligado a acatar dichos preceptos normativos.

Se refirió a la vigencia de las leyes, para luego concluir que en este caso se configuran todos los elementos para la prosperidad de la pretensión de repetición, comoquiera que la falta de motivación del Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004, constituye culpa grave de conformidad con el artículo 6° de la Ley 678 de 2001. Por lo expuesto, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se accedan a las pretensiones de la demanda.

III. CONSIDERACIONES Competencia 44. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso6, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada. Así, por demás, lo puntualizó la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 23 de febrero de 2017, al señalar: “(…) De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».

En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20077: “Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.” Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el “(…) Artículo 328.

Competencia del superior. “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. “Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

“En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. “El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. “En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)” Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado No. 9708-2005, M.P. doctor: Jaime Moreno García. artículo 31 de la Constitución Política (…)” -Negrilla fuera del texto original -.

Así las cosas, la competencia del superior se rige por el principio de congruencia, en virtud del cual, el juez de segunda instancia debe desatar el recurso de alzada a partir de los argumentos de inconformidad propuestos por el recurrente, so pena de desconocer el principio de contradicción. Tal conclusión, encuentra asidero en el principio de non reformatio in pejus, el cual, protege la situación del apelante único, para que no se haga más gravosa.

Bajo los anteriores parámetros entonces, será decidido el recurso formulado por el extremo demandado. Problema jurídico Atendiendo a que los términos que motivan la alzada solo discuten el presupuesto subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, la Sala deberá dilucidar si debe revocarse la sentencia de primera instancia, que negó a las pretensiones de la demanda; para lo cual, el problema jurídico a resolver en esta instancia, estriba en determinar si: - ¿Se encuentra demostrado el presupuesto subjetivo de la acción interpuesta, en relación con la configuraron o no los elementos necesarios para calificar la conducta del ex agente demandado conforme a las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001? Por razones prácticas y metodológicas, la Sala examinará los presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición, así como las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001; para a continuación, abordar el análisis del caso concreto, en los términos precisos del problema jurídico planteado y en el orden propuesto.

En gracia de claridad, se dejará dicho desde ahora que los hechos que - presuntamente - dieron lugar a la imposición de la condena a cargo del municipio de Oicatá y originaron la responsabilidad patrimonial que ahora se debate, fueron posteriores a la entrada en vigencia de Ley 678 de 2001 (4 de agosto de 2001), por lo que será esta la normativa aplicable para determinar y enjuiciar la conducta personal del ex agente público demandado.

Tesis de la Sala La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, a ese efecto, sostendrá que no se encuentra acreditado el elemento subjetivo de la acción, por cuanto, conforme lo señaló el A quo, la entidad demandante no satisfizo la carga argumentativa y probatoria que le era exigible frente la conducta presuntamente culposa desplegada por el demandado y en relación con la configuración de los hechos que dan base a la presunción de la culpa grave invocada (Ley 678 de 2001, artículo 6, núm. 1), en tanto para que se configure la presunción de culpa grave relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas, se debe demostrar fehacientemente, además de la violación manifiesta de la ley, la inexcusabilidad de la conducta del demandado, en este caso, la violación de la norma de derecho en que incurrió el señor Rafael Humberto Riaño Niño, fue excusable, pues para el 19 de noviembre de 2004 fecha en que fue proferido el acto administrativo de desvinculación, se contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado, en la que se indicaba que no era necesaria la motivación de los actos administrativos que daban por terminados los nombramientos en cargos en provisionalidad.

Sumado a que, solo obran en el expediente las sentencias mediante las cuales se declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación, que dieron lugar a la condena a cargo del Estado, empero, las providencias del proceso judicial antecedente, en los términos esgrimidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, a lo sumo, servirían a la Sala para tener por demostrada la contrariedad con una norma de derecho, sin que, de ella, por si sola, se pueda demostrar que fue manifiesto e inexcusable ese menoscabo.

Esquema metodológico para respaldar la tesis y resolver el problema jurídico En efecto, para responder al problema jurídico formulado y sustentar la tesis planteada, en primer lugar, se desarrollará: i) el marco jurídico relacionado con la naturaleza de la acción de repetición, ii) los presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición, iii) se abordará el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición y las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, y posteriormente, se descenderá al iv) caso concreto.

Naturaleza de la acción de repetición Esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito el reintegro de los dineros que por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso del particular investido de una función pública hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización, por manera que la finalidad de esa acción es la protección del patrimonio estatal necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

Como una manifestación del principio de la responsabilidad estatal, el inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra éste”.

A su turno, el mandato constitucional del inciso segundo del artículo 90 de la Constitución Política encuentra desarrollo en la Ley 678 de 2001, dicha normativa definió la repetición como una acción de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o ex servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto.

En dicho cuerpo normativo se reguló de manera integral el ejercicio de la acción de repetición, cuyas particularidades han sido interpretadas por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Tal normatividad (Ley 678 de 2001), reguló tanto los aspectos sustanciales como los procesales de la acción y del llamamiento en garantía con fines de repetición. Con tales propósitos fijó, bajo la égida de los primeros (aspectos sustanciales), generalidades como el objeto, la noción, las finalidades, el deber de su ejercicio y las especificidades, al igual que las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se califica la conducta del agente, al tiempo que consagró algunas presunciones legales con obvias incidencias en materia de la carga probatoria dentro del proceso; y con los segundos (aspectos procesales), reguló asuntos relativos a la jurisdicción y competencia, legitimación, desistimiento, procedimiento, término de caducidad de la acción, oportunidad de la conciliación judicial o extrajudicial, cuantificación de la condena y determinación de su ejecución, así como lo atinente al llamamiento en garantía con fines de repetición y las medidas cautelares en el proceso.

De la misma manera, estableció que esta acción, como mecanismo judicial que la Constitución y la ley otorgan al Estado, tiene como propósito obtener el reintegro de los dineros que, por los daños antijurídicos causados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de un funcionario o ex servidor público e incluso de un particular investido de una función pública, hayan debido salir del patrimonio estatal para el reconocimiento de una indemnización. De ahí, que su finalidad la constituya la protección del patrimonio estatal, necesario para la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho.

En ese sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-778 de 2003 se refirió a la acción de repetición, en el sentido de señalar que se define como el medio judicial que la Constitución y la ley le otorgan a la administración pública para obtener de sus funcionarios o ex funcionarios “el reintegro del monto de la indemnización que ha debido reconocer a los particulares como resultado de una condena de la jurisdicción contencioso administrativa por los daños antijurídicos que les haya causado”.

Presupuestos de prosperidad del medio de control de repetición En cuanto a los presupuestos para la prosperidad del medio de control de repetición, la Corte Constitucional en sentencia C-957 de 2014 -retomando lo señalado por la Sala Plena del Consejo de Estado- explicó como características propias de la acción, las siguientes: “(…) (i) Se trata de una acción autónoma, de carácter obligatorio13, que le compete ejercer exclusivamente al Estado.

La Corte ha sostenido que, “…si al Estado se le impone judicialmente condena porque se le declara patrimonialmente responsable de un daño antijurídico respecto de la víctima, esa sentencia es de obligatorio cumplimiento. En ese orden de ideas el artículo 90 superior le impone el deber de iniciar una acción de repetición para obtener el reembolso de lo pagado”(…) La acción de repetición, es una acción que, para su prosperidad, según la jurisprudencia de esta Corte, exige los siguientes presupuestos: (a) la existencia de condena impuesta por la jurisdicción contencioso administrativa para reparar los perjuicios antijurídicos causados a un particular.

(b) que el daño antijurídico haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, agente estatal o antiguo funcionario público; y (c) que la entidad condenada haya pagado la suma de dinero determinada por el juez en su sentencia16, ya que es a partir de ese momento que se considera causado el detrimento patrimonial del Estado (…) La repetición es una acción con pretensión resarcitoria o indemnizatoria.

Se trata de una acción de reparación directa intentada por la administración en contra del agente que ha causado el daño con su actuación dolosa o gravemente culposa. Así lo sostuvo la Sala Plena del Consejo de Estado en auto del 8 de abril de 1994 (AR-001) al afirmar que ‘lo pretendido en últimas, es el reembolso de lo pagado como consecuencia de un reconocimiento indemnizatorio previamente decretado por la jurisdicción" (…) En la acción de repetición, no se está en presencia de formas de responsabilidad objetiva, como ya dijimos, teniendo en cuenta que es precisamente la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas, - esto es su culpa grave o dolo -, el objeto de análisis en el proceso de acción de repetición o de llamamiento en garantía. Bajo ese supuesto, no se podrá determinar responsabilidad patrimonial del servidor público o agente estatal, si no se establece que por su acción u omisión, incurrió en una conducta constitutiva de dolo o culpa grave, y que lo hizo en ejercicio o con motivo de sus funciones.

El término de caducidad de la acción de repetición es de dos años, que se cuentan a partir del día siguiente al de la fecha en que se hubiere realizado el pago total por parte de la respectiva entidad pública (arts. 136 numeral 9° C. C. A. y 11 de la Ley 678 de 2001) (…) Legalmente, el ordenamiento jurídico colombiano ya había reconocido antes de la Ley 678 de 2001 que regula a plenitud la acción de repetición, disposiciones relacionadas con la misma figura.

En efecto, tal y como lo sostuvo la sentencia T-1257 de 2008. M.P. Jaime Araujo Rentería: (…)” – Negrilla del original, subraya de la Sala –. En ese respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado de antaño ha explicado en múltiples providencias los elementos y/o presupuestos que determinan la prosperidad de las pretensiones de repetición que formula el Estado en contra sus agentes o ex agentes.

Así, ha considerado que los tres primeros requisitos son de carácter objetivo y están sometidos a las normas procesales vigentes al momento de la presentación de la demanda; en tanto que el último de ellos es de carácter subjetivo y está sometido a la normativa vigente al momento de la ocurrencia de la acción u omisión determinante de la responsabilidad del Estado que generó el pago a su cargo y por cuya recuperación se adelanta la acción de repetición. De ese modo, los elementos necesarios y concurrentes definidos para la declaratoria de repetición son los siguientes: La calidad de agente del Estado y su conducta determinante en la condena.

La existencia de una condena judicial, una conciliación, una transacción o de cualquier otra forma de terminación de conflictos que genere la obligación de pagar una suma de dinero a cargo del Estado. El pago efectivo realizado por el Estado. La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa. 59.

Sobre este último supuesto, el Consejo de Estado ha explicado que, en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001, las entidades demandantes, a efectos de demostrar la responsabilidad del agente estatal, pueden apoyarse en las definiciones y presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de dicho cuerpo normativo, así como que, en las causas que versen sobre acontecimientos previos a la expedición del mismo, las autoridades accionantes deberán fundamentar sus alegatos a partir de la definición de los referidos conceptos contemplada en el artículo 63 del Código Civil.

Del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición y las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001 En relación con el elemento subjetivo de la conducta del agente, el Consejo de Estado ha manifestado que no cualquier error del servidor público puede ser considerado como causal para repetir contra este, sino que lo es solo aquella conducta realizada con dolo o culpa grave, por lo que el elemento debe estar debidamente acreditado, así lo ha señalado: “Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.

Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.”28 (Resaltado de Sala) Como se indicó, para la prosperidad de las pretensiones de repetición ha de resultar acreditada en el proceso la culpa grave o el dolo predicable de la conducta del demandado que causó el daño por el que la entidad pública debió indemnizar conforme a sentencia judicial o conciliación, entre otras.

Con miras a favorecer la efectividad de dicha acción en estos eventos, el legislador previó una serie de presunciones legales29 (artículos 5 y 6 de la Ley 678 de providencia cuestionada había incurrido en un defecto sustantivo, porque la misma se fundamentó en la aplicación retroactiva de una norma a pesar de que ello era contrario a derecho.

En efecto, en dicha providencia, este Tribunal constató que los hechos dañosos que dieron origen a la condena al Estado habían ocurrido en el año 1997, por lo cual la posibilidad de iniciar una acción de repetición en contra del agente no podía definirse a partir de lo consagrado en la Ley 678 de 2001, sino que debía calificarse con base en la normatividad vigente para la época, por lo tanto no podía pretenderse exigirle a la entidad, a través de una acción de cumplimiento, acatar lo dispuesto en el referido cuerpo normativo del año 2001 a efectos de repetir en contra de su funcionario.

Consejo de Estado, 26 de febrero de 2014, radicado No. 25000-23-26-000-2011-0047801(48384). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Las presunciones tienen como finalidad tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crítica, de ahí que se considere que tiene por virtud invertir las condiciones 2001), como mecanismos para invertir la carga de la prueba30, de manera que basta a la administración demandante con probar la concurrencia de alguno de los supuestos de hecho consagrados, para que se tenga por acreditada la culpa grave o el dolo.

Ante la activación de esas presunciones, corresponde al demandado demostrar la inexistencia de esos elementos subjetivos. 63. Ahora bien, la consagración de esas presunciones no implica que las causales allí enunciadas sean las únicas circunstancias en las que puede tenerse una conducta como dolosa o como gravemente culposa, pues el juez de la acción de repetición podrá deducir tales calificaciones de otros supuestos de hecho, que han de ser probados por la demandante.

Así, en sentencia del 1° de marzo de 2018, el Consejo de Estado precisó los tres escenarios bajo los cuales la parte demandante en una acción de repetición (hoy medio de control) puede imputarle a su servidor, ex servidor o particular que desempeñe funciones públicas, una conducta dolosa o gravemente culposa, así: generales de la carga de la prueba en favor de quien la invoca.

Aquellas, pueden considerarse como de tipo legal (iuris tantum), cuando admiten prueba en contrario, o de derecho (iuris et de iure), cuando se considera definitivamente como cierto el hecho presumido y, por el contrario, no es posible desacreditarlo (Art. 66 del Código Civil). 30 En ese respecto, dejó claro la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001, que con estas presunciones el legislador buscó hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, debiera probar solamente el supuesto fáctico en el que se basaba la presunción alegada para que operase, correspondiendo al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso.

“(…) Desde esta perspectiva, la Sala advierte tres posibles escenarios en los cuales la entidad estatal demandante puede imputarle una conducta dolosa o gravemente culposa al agente estatal, con la finalidad de comprometer su responsabilidad patrimonial: El primer evento, y el más común, se presenta cuando, en el libelo, el Estado estructura la responsabilidad del demandado en uno de los supuestos consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, en los cuales se presume el dolo o la culpa grave que le es imputable al agente público en nexo con el servicio, en ejercicio o con ocasión de sus funciones.

En otras palabras, el Estado en el libelo demandatorio señala que se presentó el dolo o la culpa grave del agente y enmarca su conducta en uno o varios de los supuestos que consagra el cuerpo normativo en mención. Así pues, la Ley 678 de 2001, en sus artículos 5 y 6, determina -además de las definiciones de dolo y culpa grave con las cuales se debe analizar la conducta del agente en el juicio de repetición- una serie de presunciones legales en las cuales podría estar incurso el funcionario.

En efecto, el artículo 5 del referido cuerpo normativo contiene las situaciones en las que se presume el dolo y, de otra parte, el artículo 6 consagra los eventos en los que se presume que la conducta es gravemente culposa. Pueden existir situaciones en las cuales, aunque en la demanda no se identifica expresamente uno de los supuestos que hacen presumir el dolo o la culpa grave del demandado, los argumentos esbozados por el extremo activo de la litis son suficientes para que el juez pueda enmarcar su motivación en uno de los mencionados supuestos.

Así pues, el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá razonar con suficiencia los móviles y fundamentos en los que se basa la presunción que alega, para que el juez pueda encuadrarla en uno de los supuestos de los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001. En otras palabras, puede ocurrir que se demande en repetición sin que se invoque de manera particular uno o varios de los eventos en los que se presume la culpa grave o el dolo, pero con la carga de que la parte actora le suministre al juez una argumentación tal que le permita enmarcar la conducta del agente en uno de los supuestos indicados en precedencia (…) Por último, pueden presentarse muchos más casos en los cuales, pese a que no se encuentran consagrados en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, dan lugar a que el Estado repita contra el agente por haber obrado con dolo o culpa grave en una actuación que produjo un daño antijurídico a un tercero por el cual se haya visto en la necesidad de indemnizar.

En efecto, las denominadas presunciones son solo algunas de las hipótesis o eventos de responsabilidad del agente público que pueden invocarse y, por ende, demostrar en las demandas de repetición. Ahora, en eventos diferentes a los contenidos en las mencionadas normas no opera la presunción del dolo o de la culpa grave y, como consecuencia, se deberán describir las conductas constitutivas y, desde luego, acreditarse adecuadamente (…) – Destaca la Sala –.

Nótese entonces, que con la finalidad de dotar de eficacia la acción de repetición e impedir que por razón de la dificultad probatoria en relación con el grado de culpabilidad del agente se hicieran nugatorias sus probabilidades de éxito, el legislador previó que en determinados eventos es posible presumir la culpa grave o el dolo del agente o ex agente estatal, presunciones que, por supuesto corresponden a las denominadas iuris tantum, esto es, que pueden ser desvirtuadas probatoriamente.

En esa medida, no constituyen en juicio anticipado del legislador sobre la responsabilidad patrimonial del demandado, sino herramientas que facilitan la actividad probatoria e involucran al demandado en la carga demostrativa, con la finalidad de que sea posible establecer la verdad material. Sin embargo, es importante precisar que para que se de aplicación a las presunciones dispuestas en la ley, es necesario probar el supuesto de hecho que consagra la norma, de lo contrario no es posible que se derive de allí la presunción. Tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han sostenido que para que se configure la presunción de culpa grave relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, no es suficiente que se aporte prueba de la vulneración de la ley, dado que se requiere demostrar que dicho desconocimiento fue manifiesto e inexcusable, pues la ley de forma explícita exige la carga al demandante de probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable.

Análisis del caso concreto Tal como se anticipó, corresponde a este Tribunal dilucidar si debe revocarse la sentencia apelada, para lo cual, ha de determinar si se encuentra o no satisfecho el presupuesto subjetivo de prosperidad del medio de control de la referencia, atendiendo a que es el único requisito discutido en el recurso de apelación, para tal fin, la Sala centrará su análisis en la consolidación del elemento subjetivo de la acción, a fin de elucidar si el mismo resulta o no atribuible patrimonialmente, a título de dolo o culpa, al señor Rafael Humberto Riaño Niño. Sin embargo, antes proceder con el estudio, por razones prácticas se examinará de forma sucinta los presupuestos objetivos de prosperidad del medio de control de repetición, para luego de ello proceder con aquel de índole subjetiva.

En ese contexto, es procedente determinar, primeramente, la calidad del agente, en tal sentido obra acta de posesión del señor Rafael Humberto Riaño Niño de fecha 1° de enero de 2004 ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Oicatá, que da cuenta de la calidad de alcalde del Municipio de Oicatá que ostentó y que, se entiende, perduró durante el periodo 2004-2007.

(Archivo No. 1 – Pdf 04 – Pág. 1). En cuanto a la condena judicial, conciliación, transacción u otra forma de terminación de conflicto con cargo a la entidad estatal, obra copia de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tuja, en la que se condenó al municipio de Oicatá al pago de salarios y prestaciones sociales a favor de la señora Blanca Lilia Malaver Amézquita desde la fecha en que se produjo el retiro hasta la fecha en que surtió efectos el Decreto No.03 de 2006 (Archivo n.°1- Pdf-04 – Págs.-12 a 24), así mismo obra sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión, en la que se confirmó la sentencia de primera instancia (Archivo n.°1- Pdf-04 – Págs.-26 a 41); por ello, estima la Sala que está cumplido el segundo criterio definitorio de la responsabilidad.

En lo relativo al pago efectivo de la obligación por parte del municipio de Oicatá, a quien le fue impuesta la condena, y en favor de la entonces demandante Blanca Lilia Malaver Amézquita, el mismo se acredita a través de la Resolución No. 508 de 18 de agosto de 2016 mediante la cual se ordena el cumplimiento y pago de la sentencia judicial (Archivo n.°1- Pdf-04 – Págs.-80 a 83), así como con el comprobante de egreso No.2016000362 de 31 de agosto de 2016 y el cheque No.3355364 de la misma fecha, por un valor de $6.673.319.09 (Archivo n.°1- Pdf-04 – Pág.- 85), documentos que dan cuenta de la suma cancelada.

Dispuestos, y así comprobados, los requisitos objetivos, se procede con aquel de índole subjetiva, esto es, la calificación de la conducta del servidor o ex servidor público, determinante del daño reparado por el Estado, en los términos de la L.678/2001 (artículos 5º y 6º), dentro de ese marco, se emprende el análisis de las pruebas obrantes en el proceso, respecto de la conducta endilgada al demandado, así: La cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa En la línea argumentativa esbozada, corresponde a la entidad demandante probar que la conducta del agente o ex agente del Estado fue dolosa o gravemente culposa, conforme a las normas que para el momento de los hechos sean aplicables.

Entonces, como el régimen sustantivo que gobierna la presente acción, es la Ley 678 de 2001, se aplican las presunciones legales previstas en los artículos 5° y 6° de esa ley, que califican la conducta del agente de dolosa o gravemente culposa. Estas presunciones, como se mencionó, inciden directamente en la carga de la prueba, pues con la entrada en vigencia de la aludida norma, se invirtió la carga de la prueba, ya que una vez la entidad demandante acredita que el servidor del Estado incurrió en alguno de los supuestos que presumen el dolo o la culpa grave, el servidor demandado tiene el deber de atacar la presunción y, por ello, le corresponde aportar la prueba que desvirtúe el supuesto que la configura.

En la demanda, respecto de este elemento (subjetivo) se indicó de manera concreta: “(…) El ex alcalde RAFAEL HUMBERTO RIAÑO NIÑO, al proferir el Decreto 024 de 2004 infringió directamente lo establecido por el parágrafo 2° el artículo 41 de la ley 909 de 2004 promulgada el 23 de septiembre de 2004, vigente al momento de proferir el acto antes mencionado y los artículos 13, 29, 123, 125 de la Constitución Política, al dejarlas de aplicar estando en la obligación de hacerlo que obligaban como nominador a motivar el acto de insubsistencia de la empleada provisional.

(…) Dicha conducta se adecua típicamente a lo dispuesto en el artículo 6° de la ley 678 de 2011, pues “La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, como en el presente evento acaeció. (…)” (Archivo n.°1 – Pdf-03 – págs.4 a 6 ).

En sede de primera instancia el a quo no encontró acreditado el presupuesto subjetivo, al discurrir que no puede afirmarse que el señor Rafael Humberto Riaño Niño de manera inexcusable obró en contra de la norma al expedir el acto administrativo de desvinculación, toda vez que lo hizo bajo el transito normativo de la Ley 1572 de 1998 y la Ley 909 de 2004, esto con 1 mes y 27 días de la vigencia de la Ley 909 de 2004, fecha para la cual la jurisprudencia no era uniforme sobre el deber imperativo de los nominadores motivar los actos administrativos que retiraban del servicio a los empleados nombrados e provisionalidad.

Sin embargo, tal como se anticipó, el extremo apelante aseveró que el elemento subjetivo para la prosperidad de la acción se encuentra acreditado toda vez que la desvinculación de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita se dio mediante Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004 expedido con posterioridad a la promulgación de la Ley 909 de 2004, por lo que existía la obligación de motivar el acto administrativo de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, por lo que debe darse aplicación a la presunción legal de la Ley 678 de 2001 frente al surgimiento del elemento subjetivo en la omisión, violación y/o desconocimiento de las normas constitucionales y legales que exige la motivación de dichos actos administrativos, en tanto, en su criterio, la falta de motivación de un acto administrativo de desvinculación de un servicio se configura a título de culpa grave.

En ese entendido, lo primero a señalar, es que los medios probatorios documentales obrantes en el expediente serán valorados teniendo en cuenta las reglas previstas en los artículos 243 a 262 del CGP, en atención a que fueron incorporados en legal forma, y no fueron tachados ni desconocidos por las partes en contienda. De ese modo, a partir de los mismos, encuentra la Sala acreditado, en lo que resulta relevante para el estudio del presupuesto enunciado, lo siguiente: → El señor Rafael Humberto Riaño Niño se posesionó como alcalde del municipio de Oicatá el 1° de enero de 2004, para el periodo 2004 a 2007 (Archivo No. 1 – Pdf 04 – Pág. 1). → Mediante Decreto No. 030 de 29 de diciembre de 1997, se nombró en provisionalidad a la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita en el cargo de aseadora - código 5335 - grado 03, a partir del 24 de diciembre de 1997 (Archivo No. 1 – Pdf 04 – Págs. 5-6). → Mediante Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004, el alcalde de la época del municipio de Oicatá -Rafael Humberto Riaño Niño-, sin motivar el acto administrativo dispuso lo siguiente: “DEPARTAMENTO DE BOYACA MUNICIPIO DE OICATA ALCALDIA MUNICIPAL DECRETO No.024 (Noviembre 19 de 2004) POR EL CUAL SE CAUSAN NOVEDADES EN LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ALCALDIA.

EL ALCALDE MUNICIPAL En uso de sus atribuciones Constitucionales y legales.

DECRETA

ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la fecha y por mejoramiento del servicio, terminase el nombramiento provisional efectuado a la señora BLANCA LILIA RIVERA MALAVER, del cargo de Aseadora, adscrita a la alcaldía Municipal.

ARTÍCULO SEGUNDO: a partir de la fecha, nombrase a la señora MARÍA DILIA ROPERO RIVERA, para desempeñar las funciones como auxiliar de servicios generales, dependiente del despacho del Alcalde Municipal Parágrafo. – el nombramiento ordenado en el artículo anterior, surte efectos fiscales a partir de la fecha de posesión e iniciación de labores.

COMUNIQUESE,

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE Dado en Oicatá, a los diecinueve (19) días del mes de Noviembre de dos mil cuatro” (Archivo No. 1 – Pdf 04 – Pág. 10). El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja dentro del proceso de Nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 2005-0898 profirió sentencia de primera instancia el 15 de julio de 2011, en la que anuló el acto administrativo contenido en el Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004 expedido por el alcalde del municipio de Oicatá, que terminó el nombramiento de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita, quien se desempeñaba en el cargo de aseadora código 5335 - grado 03, y como consecuencia, condenó a ente municipal a pagar los salarios y prestaciones que dejó de recibir la referida señora desde la fecha de su retiro, hasta la fecha en que surtió efectos el decreto No. 03 de 2006.

El Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Descongestión, mediante sentencia de 8 de abril de 2014, confirmó la sentencia proferida el 15 de julio de 2011 por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja. Entonces, lo primero que deberá recordar la Sala, es que, en voces del extremo demandante, para el caso particular la conducta desplegada por el aquí demandado al expedir el Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004 sin motivación mediante el cual se terminó el nombramiento de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita, debe ser calificada a título de culpa grave en los términos del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, por haberse producido con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en tanto el acto administrativo anulado fue proferido con posterioridad a la promulgación de la Ley 909 de 2004, norma que establece la obligación de motivar el acto administrativo de desvinculación de un servidor público nombrado en provisionalidad.

Dicho lo anterior, habrá que señalar que tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-455 de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, para que se configure la presunción de culpa grave relacionada con la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho establecida en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, se debe demostrar fehacientemente, además de la violación manifiesta de la ley, la inexcusabilidad de la conducta del demandado.

Así, la Alta Corporación al referirse sobre los cargos propuestos en sede de constitucionalidad contra los numerales del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, expuso: “(…) Ahora, la demanda dirigida contra el numeral primero del artículo 6º consiste en afirmar que la presunción de culpa grave por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho es la misma causal de presunción de dolo contenida en el numeral 1º del artículo 5º, lo que indudablemente constituye una imprecisión legislativa conceptual que hace de la norma una regla inexequible.

En respuesta al primer cargo esta Corte debe resaltar la evidente diferencia que existe entre la norma atacada y las demás que constituyen el artículo 5º de la Ley 678. De la simple lectura de la disposición se observa que ésta incluye, además del ingrediente ‘manifiesto’, el elemento de ‘inexcusabilidad’, el cual es ajeno a las demás normas del artículo 5º.

De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, refrendada en este punto por la Corte Constitucional con ocasión del estudio de la LEAJ, la inexcusabilidad es elemento fundamental de la culpa grave, toda vez que ‘la disposición al exigir que el error sea de abolengo de los inexcusables, pues siendo propio de la naturaleza humana el errar, la ocurrencia de simples equivocaciones al administrar justicia no puede descartarse’.

Como lo dice la Corte Suprema de Justicia, no cualquier error tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del agente estatal: sólo aquel que por sus dimensiones no pudo haber sido cometido sino mediante total o crasa negligencia del sujeto que emite el acto, podría ser juzgado con esa calificación. En este sentido, es cierto que, si el error no es inexcusable, no existe responsabilidad patrimonial por parte del agente del Estado.

No obstante, como se vio, esto no debilita los alcances del artículo 90 de la Constitución, porque al Estado lo ata, no la culpa del agente, sino la antijuridicidad del daño. Por similares razones, el calificativo de ‘manifiesto’ tampoco resulta atentatorio del artículo 90 de la Carta. Si se siguen los mismos criterios expuestos en relación con el numeral último del artículo 5º de la Ley 678, se entenderá que la manifestabilidad es requisito del concepto de culpa grave, ya que no cualquier error, en este caso uno poco evidente, recóndito o nimio, podría ser constitutivo de aquel tipo especial de culpa.

Como se dijo en aquel otro contexto, si el error no es manifiesto, sino que procede del normal desenvolvimiento de la actividad jurisdiccional, la culpa por él engendrada no tendría por qué ser catalogada como grave (…)” – Destaca la Sala –. En igual sentido se pronunció la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, al indicar que para que se configure la causal de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, no es suficiente que se aporte prueba de la vulneración de la ley, dado que se requiere demostrar que dicho desconocimiento fue manifiesto e inexcusable.

En otras palabras, como la presunción legal que aquí se analiza, cuenta con un ingrediente subjetivo, esto es, que la violación de la norma haya sido inexcusable, ciertamente nace en cabeza del demandante el deber de acreditarlo. Se precisa en este punto, que lo antes dicho no significa la eliminación o desconocimiento de la presunción consagrada en la ley, sino que implica, en palabras de la Corte Constitucional, una carga que debe cumplir el demandante, pues debe probar que la conducta del servidor público o del particular que cumple funciones públicas fue inexcusable.

Ahora, conforme a las pruebas obrantes en el expediente, se tiene que en el aquí demandado suscribió el acto de desvinculación de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita el 19 de noviembre de 2004, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004 (23 de septiembre de 2004), la cual en su artículo 59 derogó la Ley 443 de 1998 y que reglamentó el Decreto 1227 de 2005, normativa que en su artículo 41, parágrafo 2° dispuso lo siguiente: “RETIRO DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Parágrafo 2°. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Resaltado de Sala) En este caso, según se logra extraer del contenido de Decreto No. 024 de 19 de noviembre de 2004, el nombramiento de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita se hizo en provisionalidad, sin que se indique que se trataba de un empleo de carrera, sin embargo, en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 200-0898, se indicó lo siguiente: “Según el material probatorio allegado al expediente, está demostrado que la demandante fue designada en provisionalidad en el cargo de Aseadora, código 5335, grado 03.

Mediante Decreto No. 030 de 1997, a partir del 24 de diciembre de 1997 (fl. 5-6 C.1 y 1 y 2 C Anexo 1), empleo que según el decreto No. 03 de 2006 (fl. 153-154), pertenecía a la carrera administrativa.”40 Conforme a lo indicado hasta aquí, la Sala encuentra que, para el 19 de noviembre de 2004, momento en que el ahora demandado expidió el Decreto No. 024, ya se encontraba en vigor la Ley 909 de 2004, y la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita ocupaba en provisionalidad, un cargo que pertenecía al régimen de carrera administrativa.

Ahora, en este punto es importante advertir que, si bien el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 imponía expresamente el deber de motivar los actos administrativos de retiro de los empleos de carrera, lo cierto es que no especificaba si dicha exigencia aplicaba para los empleos que se desempeñaban en provisionalidad. El Consejo de Estado profirió sentencia de unificación del 23 de septiembre de 2010 en la que se refirió a la exigencia de motivar los actos administrativos que desvinculen empleos de carrera provistos a través de nombramientos en provisionalidad, en vigencia del parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, en el siguiente sentido: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).” (Resaltado de Sala) El Consejo de Estado en reciente sentencia de 18 de febrero de 2022, en un caso de similares contornos, precisó que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, no existía un criterio definido sobre la necesidad de motivar los actos administrativos que desvinculaban del servicio a empleados en provisionalidad, y que por el contrario existían posturas contrapuestas por parte del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, así lo refirió: “Para llegar a esa conclusión lo primero que debe aclararse es que para junio de 2006, época de los hechos, en materia de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera se presentaban dos posturas jurídicas opuestas entre sí; por un lado, la del Consejo de Estado y, por otro, la de la Corte Constitucional.

Para el Consejo de Estado era posible predicar las reglas de la facultad discrecional en los nombramientos provisionales, por la similitud en el ingreso y el retiro con los nombramientos de libre nombramiento y remoción; postura que difería de la planteada por la Corte Constitucional, según la cual el hecho de que el funcionario estuviera nombrado en provisionalidad no lo equiparaba a uno de libre nombramiento y remoción, por lo que era necesaria la motivación del acto de desvinculación, so pena de vulnerar el debido proceso, obligación que persistía “hasta el momento en el cual sea nombrada en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva la plaza” Precisamente, la sentencia T-254 de 2006 da cuenta de la diferencia de posturas que para ese año existían entre las dos altas corporaciones.

En esa providencia se indicó lo siguiente: La contradicción entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de desvinculación y la posición del Consejo de Estado es evidente. Para la primera Corporación es indispensable la motivación para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad sin vulnerar el debido proceso, pues no son equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera proveídos en provisionalidad; para el Consejo de Estado, al ser equiparables los cargos de libre nombramiento y remoción con los de carrera con nombramiento en provisionalidad no es indispensable motivación alguna para desvincular al funcionario.

Para ahondar en razones, se tiene la sentencia SU-917 de 2010, que trata de un grupo de demandantes que ejercieron demandas de tutela en contra de providencias judiciales, proferidas entre 2006 y 2009 por la jurisdicción contencioso administrativa, en las que se desestimaron sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, con el argumento de que los actos de insubsistencia de empleos de carrera en provisionalidad no requerían motivación alguna.

Fue a partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010 que el Consejo de Estado estableció que debía motivarse del acto de retiro del servicio de los empleados nombrados en provisionalidad cuya desvinculación ocurriera luego de la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004 y que la discrecionalidad del nominador solo se predicaba respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción. En esa decisión, reiterada en lo sucesivo, se precisó que el retiro del servicio de los empleados que ocuparan cargos de carrera en provisionalidad debía ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, y el alcance de lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y en su Decreto Reglamentario 1227 de 2005” (Resaltado de Sala) De lo anterior se colige que la jurisprudencia no tenía un criterio definido sobre la exigencia de motivar los actos administrativos de desvinculación de un cargo en provisionalidad, y que solo hasta la sentencia de unificación del año 2010 se unificó el criterio, precisándose que el acto de desvinculación de un cargo en provisionalidad debía siempre motivarse.

Ahora, en la misma providencia, tratándose de un caso de similares contornos, el alto Tribunal, concluyó: “En definitiva, se acreditó que: i) para junio de 2006 no existía una línea jurisprudencial uniforme en torno a la estabilidad laboral relativa de los empleados públicos que desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad; ii) la seguridad jurídica sobre la adecuada aplicación de la Ley 909 de 2004 y su Decreto Reglamentario 1227 de 2005 sólo se alcanzó en septiembre de 2010 y iii) el acto que removió del cargo a José Bernardo Álvarez Pulgarín lo realizó una funcionaria de la alcaldía de Itagüí, con asesoría de la secretaría jurídica de esa entidad.

Lo hasta aquí expuesto le permite a la Sala descartar una violación manifiesta e inexcusable de normas de derecho por parte del demandado al terminar el nombramiento de José Bernardo Álvarez Pulgarín sin expresar las razones de esa decisión, la misma era razonable para junio de 2006 y, además, contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado -sin perjuicio de que se comparta o no esa hermenéutica-, la cual fue acogida por la secretaría jurídica de Itagüí, dependencia que prestaba su asesoría para que el entonces alcalde no incurriera en yerros jurídicos, por ejemplo, al ejercer su facultad de remoción.” (Subrayas de Sala) Conforme a la jurisprudencia traída en cita, de entrada, se advierte que la violación de la norma de derecho en que incurrió el señor Rafael Humberto Riaño Niño, fue excusable, en tanto se infiere que, para el 19 de noviembre de 2004 fecha en que fue proferido el acto administrativo de desvinculación, (trascurridos apenas 1 mes y 26 días de la vigencia de la Ley 906 de 2004), contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado, pues para dicha fecha no existía criterio diferente que el establecido por dicha Corporación en el que se indicaba que no era necesaria la motivación de los actos administrativos que daban por terminados los nombramientos en cargos en provisionalidad.

Así vino a establecerse una línea jurisprudencial uniforme solo hasta que fue proferida la sentencia de unificación de 23 de septiembre de 2010. En ese orden de ideas, indicará la Sala en este punto, que, valorados los medios de convicción arrimados al expediente y de acuerdo a la jurisprudencia referida, se evidencia que en el caso concreto el hecho que le da base a la presunción prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, invocada por la entidad demandante, no se encuentra acreditado, pues, en efecto, la violación de la norma de derecho en que incurrió el señor Rafael Humberto Riaño Niño para la época en que ocurrieron los hechos fue excusable.

La Sala no pasa por alto el concepto emitido por el Procurador en el que manifiesta que la doctrina de la Corte Constitucional ha sido clara y pacifica desde el año 1983 en establecer el deber de motivar los actos administrativos que disponen el retiro de empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, y que, por tal razón en su concepto, la ausencia de motivación del acto administrativo debe considerarse como una conducta gravemente culposa.

Al respecto dirá la Sala que no puede desconocerse que con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, existían posturas contrapuestas por parte del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, de forma que no puede hablarse sobre un criterio claro, pacífico y definido sobre la exigencia de motivar los actos administrativos que desvinculaban del servicio a empleados en provisionalidad.

Ahora, la entidad recurrente insiste en que la nulidad decretada por instancias judiciales del acto de desvinculación de la señora Blanca Lilia Malaver Amezquita constituye plena prueba de la violación directa a la ley 909 de 2004 por parte del ex alcalde del municipio de Oicatá, y que de esa forma se acredita el daño antijuridico atribuible al demandado enmarcado en la vulneración y/o infracción a normas de derecho, al respecto es importante precisar que conforme a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado45, la sentencia condenatoria que da lugar al ejercicio de la acción de repetición no constituye plena prueba del error en la conducta del sujeto pasivo de la litis, dado que el juez de la repetición puede hacer valoraciones y calificaciones jurídicas distintas, en la medida en que la decisión ya no versa sobre responsabilidad del Estado o la legalidad de sus decisiones administrativas, sino sobre la conducta misma del agente.

En otras palabras, dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia (repetición) no implica automáticamente la responsabilidad del agente o ex agente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga debe quedar establecida de manera plena en el respectivo proceso de repetición. Ahora bien, no desconoce la Sala que la jurisprudencia de la Alta Corporación en comento, ha señalado también que, si bien las motivaciones de la sentencia no constituyen plena prueba para acreditar la responsabilidad del demandado, sí son el punto de partida necesario para efectos de establecer cuál es el hecho irregular que, 45 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 5 de marzo de 2021, radicado No. 25000- 23-26-000-2011-00701 01.

C.P. Martha Nubia Velásquez Rico en criterio de la entidad pública demandante, habría sido cometido con dolo o culpa grave por parte del demandado. Empero, se precisa que las motivaciones que fundamentaron la sentencia condenatoria de 15 de julio de 2011 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Tunja y confirmada el 8 de abril de 2014 por el Tribunal Administrativo de Boyacá – Sala de Descongestión, resultan insuficientes para demostrar la irregularidad en la conducta demandado, en tanto, las razones que llevaron a la anulación del acto administrativo de desvinculación, consistieron en la ausencia de motivación exigida en la Ley 909 de 2004, siendo este un análisis meramente objetivo de la situación. Recuérdese en este punto, que, al margen de la legalidad o ilegalidad de la actuación que da lugar a la condena judicial a cargo del Estado, en sede de repetición atañe determinar si la conducta del servidor o ex servidor público enjuiciado, se sujetó a ciertos estándares de corrección, o si por el contrario, los desbordó hasta descender a niveles que no se esperarían ni siquiera del manejo que las personas negligentes emplean en sus propios negocios, al punto que su conducta no encuentre justificación. Con todo, revisados no sólo los pronunciamientos judiciales en comento, sino también los demás medios probatorios que reposan en el expediente, evidencian la Sala que ninguno da cuenta acerca de la inexcusabilidad de la conducta endilgada al demandado.

Incluso, ni siquiera la argumentación fáctica y jurídica de la demanda, se orientó a señalar la manera en que se configuró el hecho que da base a la presunción de culpa grave invocada. En esas condiciones, insiste esta Sala que la causal de culpa grave sobre la cual se basó la entidad pública para imputar la responsabilidad al señor Rafael Humberto Riaño Niño, contenida en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, exige que se acredite que hubo una violación a las normas de derecho y que dicha vulneración fue manifiesta e inexcusable.

Esto, para efectos de dar por probado el hecho que le da base a la presunción enunciada, pues solo si se configuran estos supuestos se habrá de entender que se trasladó la carga de prueba al demandado. Con todo, para la Sala es claro que al interior del sub judice, el hecho que le da base a la presunción invocada no se encuentra acreditado, ya que, en relación con la conducta presuntamente culposa desplegada por el demandado, solo obran en el expediente las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en las que se declaró la nulidad del acto administrativo de desvinculación, previamente identificadas.

Así, se reitera en este punto, que las providencias del proceso judicial antecedente, en los términos esgrimidos por la jurisprudencia respecto de su valoración probatoria, a lo sumo, servirían a la Sala para tener por demostrada la contrariedad con una norma de derecho, sin que, de ella, por si sola, se pueda demostrar que fue manifiesto e inexcusable ese menoscabo.

Bajo esta perspectiva, se colige que para que prosperara la presunción de culpa grave invocada por la entidad demandante, la misma debía siquiera indicar las razones por las que alguna de tales causales se configuraba en el caso en concreto y, posterior a ello, pero más importante, probar los supuestos de hecho que las configuraban, aunado a que la conducta del agente era inexcusable o sin justificación. Así lo ha dicho la Corte Constitucional al explicar que esta es una característica fundamental de la culpa grave, pues es propio de la naturaleza humana errar y, como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, no cualquier equivocación tiene la potencialidad de comprender la responsabilidad del agente, sino solo aquella que sea injustificable.

De manera que no es suficiente con que se aporte prueba de la vulneración de la ley, como se efectuó en el caso concreto, sino que resulta indispensable que se demuestre que dicho desconocimiento o error fue manifiesto y que pudo ser evitado, deber que nace en cabeza del demandante sin que ello signifique la eliminación o desconocimiento de la citada presunción. Lo anterior sumado a que, como se indicó líneas atrás en este caso la violación de la norma de derecho en que incurrió el señor Rafael Humberto Riaño Niño, fue excusable, en tanto se infiere para el 19 de noviembre de 2004 fecha en que fue proferido el acto administrativo de desvinculación, se contaba con el respaldo de la entonces jurisprudencia del Consejo de Estado, que para dicha fecha indicaba que no era necesaria la motivación de los actos administrativos que daban por terminados los nombramientos en cargos en provisionalidad.

Ahora, si bien como lo manifestó el Ministerio Público en su concepto, puede decirse que la ley exigía de manera expresa la motivación de los actos administrativos, sin embargo, dicha exigencia no se puede interpretar de forma aislada a los precedentes jurisprudenciales, pues no puede desconocerse que el ordenamiento jurídico colombiano establece que el imperio de la ley no puede entenderse en términos reducidos a la aplicación de la ley en sentido formal, sino que debe entenderse referida a la aplicación del conjunto de normas constitucionales y legales, valores y objetivos, incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual informa la totalidad del ordenamiento jurídico, máxime cuando estos guardan una línea o un derrotero para la actividad del juez en el ámbito de la jurisdicción que corresponda en aras a la seguridad jurídica.

Así las cosas, considera la Sala que la argumentación hasta aquí expuesta, resulta suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, ante la ausencia del presupuesto uno de los presupuestos de prosperidad más importantes del medio de control de repetición, a saber: la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado, como dolosa o gravemente culposa.

Conclusión 108. Al evidenciarse la falta de acreditación del elemento subjetivo para la prosperidad de la acción de repetición, esto es la cualificación de la conducta del agente determinante del daño reparado por el Estado dentro de las presunciones de dolo y culpa grave consagradas en la Ley 678 de 2001, la Sala confirmará la providencia recurrida.

IV. COSTAS Costas en primera instancia 109. En la sentencia de primera instancia, el A quo se abstuvo de condenar en costas. Comoquiera que dicha decisión no fue objeto de recurso, permanecerá incólume. Costas en segunda instancia 110. En relación con la condena en costas en segunda instancia, bastará con señalar que: i) en los términos del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en los procesos en los que se ventile un interés público no se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que la demanda se hubiese presentado “con manifiesta carencia de fundamento legal” y; ii) el proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición, es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues con este se busca la protección del patrimonio público. 111.

Por ello, dado que en el proceso de la referencia se persigue un interés público y que la Sala no advierte que la demanda se haya interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal, se corrobora que no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida. Dicha conclusión se aviene, además, a lo considerado por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que señala que el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos que ventila un interés público, por lo que no hay lugar a condenar en costas cuando la parte vencida es una entidad estatal.

Al respecto, ha indicado: “(…) 29. El artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (se destaca). De la lectura de la norma se desprende que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, excepto en los procesos en que se ventilan intereses públicos.

El proceso que se adelanta en ejercicio de la pretensión de repetición es uno de aquellos en los que se ventila un interés público, pues se busca la protección del patrimonio público. Sobre este particular, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de repetición tiene una finalidad de interés público, cual es la protección del patrimonio estatal.

De acuerdo con lo anterior, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA y en razón a que en el proceso de la referencia se persigue un interés público, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida (…)” En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 27 de octubre de 2021 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Despacho judicial de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala Virtual, en sesión de la fecha.

Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado HOJA DE FIRMAS Medio de control: Repetición Demandante: Municipio de Oicatá Demandado: Rafael Humberto Riaño Niño Expediente: 15001-33-33-009-2017-00182-01