SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Boyacá

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO – Elementos. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del C.C.A., que consagra la acción de reparación directa y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar el resarcimiento del daño, cuando su causa sea una acción, una omisión o una operación administrativa, entre otras hipótesis.

Del precepto constitucional en cita, se desprende que para que sea procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales, a saber: i) el daño antijurídico y iii) la imputación, es decir, que el resultado lesivo le sea atribuible al Estado, como consecuencia de la acción u omisión de sus agentes.

DAÑO ANTIJURIDICO- Noción. El daño ha sido definido por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo como “la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona”. Por su parte, doctrina autorizada ha definido el daño como “la alteración negativa de un estado de cosas existente” y como la “aminoración patrimonial sufrida por la víctima”.

Así, su configuración y acreditación probatoria permitirán continuar con el estudio de los demás elementos que estructuran el juicio de responsabilidad, en la medida que resulta imposible atribuir daños inexistentes a las conductas activas u omisivas de los agentes estatales. Al respecto expuso el Consejo de Estado que “el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, como quiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.”.

Luego, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración esencial del daño antijurídico y de su imputación a la administración; la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende irrazonable, sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. A su vez, el daño adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo.

IMPUTACIÓN FÁCTICA – Noción /IMPUTACIÓN JURÍDICA – Noción. Ahora, para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado, además del daño antijurídico debe llevarse a cabo un análisis de imputación fáctica y jurídica; en lo que refiere a la imputación fáctica, sostiene la jurisprudencia que con ella “se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante).

Por su parte, en la imputación jurídica “se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).” Así, la imputación jurídica es “un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios”, que fueren ocasionados a partir de su culpa -falla del servicio-, de la concreción de un riesgo excepcional, o de la causación de un daño anormal y grave que rompe el equilibrio de las cargas públicas -daño especial.- De igual forma, debe precisarse que es en la imputación fáctica donde cobra relevancia el estudio del nexo de causalidad, que permite atribuir el resultado lesivo a la conducta del agente estatal.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD MÉDICA -El título de imputación es la falla probada del servicio. La jurisprudencia actual del Consejo de Estado prevé que en asuntos de responsabilidad médica se aplica la regla general según la cual deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria.

En este punto resulta oportuno mencionar que el Consejo de Estado se ha referido al régimen de imputación aplicable en asuntos derivados de la actividad médica señalando lo siguiente: (…). De acuerdo con lo anterior, se advierte que no puede hablarse de un régimen de responsabilidad estatal específico que vincule al juez para el estudio de los casos puestos a su consideración, sin embargo, existe un parámetro que permite señalar que en los eventos relacionados con los servicios médicos, se viene utilizando por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el régimen subjetivo de responsabilidad, es decir, la falla probada del servicio, sin perjuicio que atendiendo las situaciones particulares pueda recurrirse al régimen de responsabilidad objetiva.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD MÉDICA – Muerte de menor luego de practicarle un procedimiento quirúrgico denominado para corrección de luxación congénita de cadera. Recordando que el daño consiste en “la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito” o la “alteración negativa a un interés protegido”, dirá la Sala que en esta instancia nada se discute en cuanto a la existencia del daño consistente en el deceso de la menor AA, el día 13 de marzo de 2010, cuando permanecía hospitalizada en la ESE Hospital Universitario San Rafael.

Es del caso mencionar que tal elemento de la responsabilidad del Estado se encuentra acreditado, al punto que no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de la recurrente en el trámite de la segunda instancia. (…). Con todo, dirá la Sala que el daño cuya reparación se invoca en este caso, consistente en el fallecimiento de la menor AA, fue registrado en la historia clínica en los siguientes términos: (…) De lo anterior, se ratifica que en este caso está plenamente acreditada la existencia de un daño antijurídico consistente en el deceso de la menor AA, quien había sido hospitalizada en la ESE Hospital San Rafael el día 18 de febrero de 2010 y previo a ello, 2 días antes de su ingreso a la citada ESE había sido dada de alta del ASORSALUD luego de practicarle un procedimiento quirúrgico denominado para corrección de luxación congénita de cadera.

Establecido lo anterior, procederá la Sala a establecer si el daño antes reseñado resulta imputable fáctica y jurídicamente a ASORSALUD SM LTDA como determinó la sentencia recurrida, al concluir que en este caso la falla del servicio derivaba de una falta de oportunidad como frustración de la expectativa legítima de AA. Al efecto, la Sala procederá a reseñar los medios de prueba practicados en la primera instancia y que resultan relevantes para desatar el recurso de apelación presentado por Asorsalud.

De acuerdo a los anteriores medios de prueba, la Sala advierte que la menor AA nació el día 22 de septiembre de 2008 y el día 01 de febrero de 2010 sus padres la llevaron por consulta externa a ASORSALUD, habiéndose prescrito procedimiento quirúrgico consistente en “osteotomía para reducción abierta de la luxación congénita de cadera” por el diagnóstico de “luxación congénita de cadera unilateral”, procedimiento realizado de manera ambulatoria el día 16 de febrero de 2016.

Del registro clínico diligenciado en Asorsalud se resalta: (…). Así mismo, resultó probado que la menor ingresó por el servicio de urgencias de la ESE Hospital San Rafael el día 18 de febrero siguiente, cuyo análisis fue: (…) Posteriormente, se presentó el deceso de la menor AA, suceso que data del 13 de marzo de 2010 cuando permanecía en la Unidad de Cuidado Pediátrico de la ESE Hospital San Rafael; de la historia clínica diligenciada en la ESE Hospital San Rafael se resaltan los siguientes aspectos: (…) RESPONSABILIDAD DEL ESTADO RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR LA ACTIVIDAD MÉDICA - Pérdida de oportunidad de recuperar la salud /PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - El daño antijurídico consiste en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación En materia de pérdida de oportunidad tratándose de los casos en los cuales es discutida una falla en el servicio médico el Consejo de Estado ha referido que por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia, los Estados signatarios han reconocido “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; siguiendo esa línea, el Consejo de Estado ha considerado que ese derecho social no solo debe ser interpretado como la posibilidad ‘formal’ de acceder a esa clase de servicios, sino que también debe garantizarse que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; traduciéndose lo anterior, en que las personas tienen derecho a que se les brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud.

Es así que en tratándose de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente; también existen casos en los cuales lo reprochado -a título de daño- no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que, en condiciones acordes con la lex artis, le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.

Por ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto que “…en la pérdida de oportunidad, el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación”.

PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Elementos para que se configure. En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que para que se configure la pérdida de oportunidad, es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; y iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima; para definir cada aspecto ha indicado: (…) PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - De recuperación de la niña AA derivada del hecho de no tomar las previsiones y precauciones necesarias para evitar riesgos a su salud luego de procedimiento quirúrgico realizado El A quo encontró probados tales requisitos y al respecto explicó que el primero se probó siendo evidente que no había certeza respecto al hecho que de haber sido hospitalizada la menor habría tenido una respuesta adecuada frente al agente causante de la falla multiorgánica y de que el suministro del tratamiento antibiótico apenas empezó la fiebre de AA le hubiese garantizado la recuperación; el segundo lo encontró probado al mencionar que en la Ese Hospital San Rafael existía UCI Pediátrica que daba certeza de la existencia de un tratamiento para el cuadro desencadenado en la menor AA; y el tercero al señalar que la posibilidad de sobrevivir se extinguió para la niña cuando su post-operatorio no se atendió en hospitalización. (…) De acuerdo con el anterior análisis, para la Sala resulta acertada la conclusión del A quo al señalar que en este caso se presenta una pérdida de oportunidad de recuperación de la niña AA generada por ASORSALUD y derivada del hecho de no tomar las previsiones y precauciones necesarias para evitar riesgos a su salud luego del procedimiento quirúrgico realizado, las cuales han podido siquiera presumirse si se mantiene a la paciente AA en hospitalización o al menos en observación con posterioridad al procedimiento quirúrgico, pues se verifica que la orden de alta fue inmediata a la salida de la cirugía, tal como consta en el registro del procedimiento y de enfermería, de acuerdo con los cuales el procedimiento inició a las 8:15 am, finalizó a las 11:30 am del día 16 de febrero de 2016, y por enfermería a la hora de las 11:30 am “se envía paciente a radiología para toma de Rx de cadera…Dr Jiménez y Hernández valoran Rx dan de alta”; lo anterior, dejando de considerar que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional en notoria condición de debilidad sometida a un procedimiento quirúrgico que aun cuando no fuera considerado de notoria gravedad, si constituía, al menos a juicio de los galenos de la ESE Hospital San Rafael, una “cirugía mayor” tal como se reseñó en la historia clínica.

Es de recordar que, en punto de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no pocos eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que determina al paciente a acudir en procura de atención médica; en tales eventos, lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, es decir, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.

Consecuente con ello, los argumentos invocados en el recurso de apelación no están llamados a prosperar por lo que será confirmada la sentencia de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.

Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISION No. 6 MAGISTRADO PONENTE: FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Tunja, veinticuatro (24) de junio de veintidós (2022) MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEYDY VIVIANA PABÓN SUÁREZ Y OTROS DEMANDADO: ASORSALUD S.M. LTDA Y HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA ESE LLAMADO EN GARANTÍA: LA PREVISORA S.A. COOPROSALUD RADICADO: 15001 33 31 706 2012 00019 - 01 SAMAI https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=150013331706201200019011500123 ASUNTO A RESOLVER 1.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de ASORSALUD S.M. LTDA. contra la sentencia proferida el 16 de marzo de 2020 por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito que declaró la responsabilidad administrativa y patrimonial de ASORSALUD SM LTDA.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda 2. Por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de Reparación Directa, Saúl Ricardo López Rodríguez, Leidy Viviana Pabón Suárez, César Pabón, Rosalba Suárez, Edison Iván Pabón Suárez, María Benilda Rodríguez Tovar y Daniel Pabón Suárez, solicitaron que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a ASORSALUD S.M. Ltda. y Hospital San Rafael de Tunja E.S.E., por los perjuicios morales y materiales causados por una presunta omisión o negligencia en la atención médica prestada a la menor AA hija de los señores SAUL RICARDO LÓPEZ RODRÍGUEZ y LEIDY VIVIANA PABÓN SUÁREZ, con ocasión de la muerte de la menor AA en hechos acaecidos el día 13 de marzo de 2010. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitaron que se condene a las entidades demandadas a reparar a los accionantes así: “A.- A favor de SAUL RICARDO LOPEZ RODRIGUEZ, la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, POR DAÑOS MORALES. B.- A favor de LEIDY VIVIANA PABON SUAREZ, la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, POR DAÑOS MORALES C.- A favor de CESAR AUGUSTO PABON, la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, POR DAÑOS MORALES.

D.- A favor de ROSALBA SUAREZ SUAREZ, la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, POR DAÑOS MORALES E.- A favor de DANIEL AUGUSTO PABON SUAREZ, la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, POR DAÑOS MORALES F.- A favor de EDISSON IVAN PABON SUAREZ, la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, O SU EQUIVALENTE POR DAÑOS MORALES.

G.- A favor de MARIA BENILDA RODRIGUEZ TOVAR, la suma de CIEN SALARIOS MINIMOS LEGALES VIGENTES, POR DAÑOS MORALES.” 4. En los fundamentos fácticos de la demanda, se indicó que el día 22 de septiembre de 2008 nació la menor AA, hija de los señores SAUL RICARDO LOREZ RODRIGUEZ y LEIDY VIVIANA PABON SUAREZ, quienes para ese momento tenían 19 años de edad. 5.

Que la menor nació con “luxación congénita de caderas”, el parto fue a las 41 semanas de embarazo, con peso de 2.600 gramos, 48 cm de talla, el parto fue sin complicaciones y fue el producto de la primera gestación de la madre. 5. Que el día 01 de febrero de 2010, la niña fue llevada a valoración con el Ortopedista Carlos Hernández para que fuera valorada la displasia que presentaba, quien les informó que debía fijarse fecha para realizarle una cirugía de corrección sin ordenar la práctica de exámenes propios de la patología presentada. 6.

Que a la menor no se le practicaron exámenes pre operatorios, lo que genera una omisión por parte de los médicos intervinientes y por tanto la responsabilidad de ASORSALUD. 7. Que la menor AA ingresó a cirugía el 16 de febrero de 2010 -17 meses de edad- a las 7:00 am, momento en el cual el médico Carlos Hernández indicó a los padres de la niña que el procedimiento no conllevaba complicaciones de ninguna índole. 8.

Que a la menor no se le realizó valoración médica general previa al procedimiento quirúrgico, ni se realizó una historia clínica completa de los datos de la menor; que tampoco se les explicó el tipo de anestesia a utilizar, ni se indicó que la niña debía estar en ayuno las horas previas a la cirugía y que para el momento de la “INDUCCIÓN al comienzo del acto quirúrgico” no se hizo en presencia de los padres en la sala de pre anestesia, presentándose una omisión por parte de la accionada, en la medida en que para los menores entre 7 meses y 14 años, tales procedimientos se deben hacer en presencia de sus padres. 9.

Que, al concluir la cirugía, no hubo hospitalización, sino que la menor fue dada de alta sobre las 3 p.m. del mismo día del procedimiento, habiendo presentado "excesivo llanto" lo cual fue explicado por el personal médico como normal e inherente al procedimiento. 10. Que a la menor AA no se le brindaron los cuidados necesarios en el post –operatorio, lo cual califica como una negligencia que tuvo incidencia para que adquiriera una bacteria. 11.

Que después de la cirugía, la menor AA presentó cuadro de desviación ocular, irritabilidad y convulsiones, lo que implica una irregularidad originada en el operatorio y post operatorio y que indica la existencia de una falla médica en el tratamiento prestado por ASORSALUD. 12. Que el 18 de febrero del mismo año la menor presentó llanto agudo e incomodidad en todo sentido, por lo que fue llevada de urgencias al Hospital San Rafael de Tunja ESE, donde fue internada en cuidados intensivos y cuya valoración arrojó como resultado “probable etiología bacteriana”. 13.

Que la menor no pudo ser valorada en el área de cirugía de la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL por la presencia del yeso lo que dificultó el diagnóstico preciso de la patología, lo que se califica en la demanda como una omisión por parte del Hospital San Rafael, pues debió retirarse dicho yeso para efectos de conservar la vida de la menor a través de un diagnóstico claro. 14.

Que el deceso de la menor se produjo “por bacteria presentada al momento de la cirugía y no advertida por el cuerpo médico interviniente, ya que no se hizo necropsia por el dolor que se causó a sus parientes …”. 2.2.- Sentencia de primera instancia 15. Agotado el trámite procesal, el día 16 de marzo de 2020, el Juzgado Trece Administrativo de Tunja dictó sentencia declarando la responsabilidad administrativa y patrimonial a la empresa ASORSALUD S.M. LTDA, por el daño antijurídico causado a los demandantes por la pérdida de la oportunidad de salvar la vida de su hija, nieta y sobrina AA, quien falleció el 13 de marzo de 2010 en las instalaciones del Hospital San Rafael de Tunja E.S.E. luego de que se le practicara un procedimiento de osteotomía en ASORSALUD S.M. LTDA el 16 de febrero de 2010 y se omitiera ordenar su hospitalización y por ende el cuidado asistencial idóneo para haber activado de manera temprana las alarmas de infección. 16.

Así mismo, se declararon probadas las excepciones formuladas por la E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA y por sustracción de materia, las de sus llamados en garantía, LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS y COOPERATIVA DE SERVICIOS PROFESIONALES DE SALUD Y DISTRIBUCIONES DE INSUMOS – COPROSALUD y las excepciones propuestas por ASORSALUD SM. LTDA. 17.

Como sustento de su decisión, la juez se refirió a los antecedentes del caso y planteó como problemas jurídicos los siguientes: Si las demandadas y/o sus llamados en garantía son administrativa y extracontractualmente responsables del daño alegado por la parte actora, dada la muerte de la menor AA a consecuencia de una presunta falla médica en la prestación del servicio de salud.

Si la responsabilidad de ASORSALUD puede analizarse en la jurisdicción administrativa aun cuando ésta es una entidad de naturaleza privada. 18. Al analizar el caso concreto, el A quo señaló que el deceso de la menor AA, fue consecuencia de una sepsis de origen primario pulmonar como se desprende de la historia clínica del Hospital San Rafael de Tunja y lo enuncia la demandante, circunstancia que a su juicio daba lugar a examinar el caso desde el punto de vista de la responsabilidad del Estado por falla del servicio, descartando la posibilidad de resolver el asunto bajo el régimen de responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales toda vez que no se determinó que la muerte de la menor AA haya ocurrido por bacterias intrahospitalarias y por otro lado, tampoco se demostró que la infección haya sido causada por un agente presente en el cuerpo de la niña, antes de realizarse su procedimiento quirúrgico. 19.

Luego de la reseña probatoria del caso, la juez encontró probado que la menor AA nació el 22 de septiembre 2008 y falleció el 13 de marzo de 2010, que acudió a consulta externa en ASORALUD el día 1° de febrero de 2010 -cuando contaba con 16 meses de edad-, y que el día 16 de febrero del mismo año en las instalaciones de dicha entidad, se le practicó procedimiento quirúrgico de osteotomía para reducción abierta de la luxación congénita de cadera que sufría; que el día 18 de febrero de 2010 la menor ingresó al servicio de urgencias del Hospital San Rafael de Tunja -dos días después de practicado el procedimiento quirúrgico-, con un cuadro febril asociado a sepsis de origen pulmonar y que falleció en la unidad de cuidado intensivo pediátrico el día 13 de marzo de la misma anualidad. 20.

La juez tuvo como acreditada la existencia del daño invocado en la demanda, consistente en el fallecimiento de la menor AA el día 13 de marzo de 2010 y al realizar el juicio de imputación, señaló que al haber prestado el servicio de salud a la menor AA para la corrección de luxación congénita de cadera y los servicios derivados de la consulta por el servicio de urgencias y posterior hospitalización, a las demandadas les asistía el deber de hacerlo bajo los principios de calidad y eficiencia, por lo que la juez determinó que ante una falla, omisión o actuación contraria a la práctica médica o asistencial, las entidades demandadas estarían en la obligación de responder. 21.

En relación con el nexo causal la juez señaló que la sola intervención - actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado o al particular que preste el servicio, los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicio y que dicha falla fue causa eficiente del daño. 22.

Frente a la atención recibida por la menor en ASORSALUD, el A quo señaló que el médico ortopedista Carlos Hernández, quien realizó el procedimiento quirúrgico, explicó que el diagnóstico de AA podía tratarse con otros mecanismos si se hubiese detectado antes de los 3 meses de edad y que ya a los 16 meses, lo adecuado era la cirugía; seguidamente, la juez precisó que en lo que tiene que ver con los exámenes pre operatorios, no son completamente indispensables de acuerdo al protocolo de valoración pre-anestésica de Asorsalud. 23.

El juzgado de primer grado señaló que la falla del servicio no se configura por el hecho de haber escogido practicar la cirugía en vez de otros métodos de corrección de la luxación y tampoco por no haber practicado paraclínicos; luego, analizó la práctica de la cirugía indicando que los motivos de hospitalización posteriores a la cirugía se relacionaron con la presencia de un organismo que le causaba picos febriles dada una sepsis de origen pulmonar y que en la historia clínica no se indicó que la hospitalización e internación en cuidados intensivos de la menor AA obedeciera directamente o se relacionara con la cirugía ortopédica, pues no se pudo establecer de dónde provino ese agente, por lo que el A quo concluyó que la falla médica invocada no devino del acto médico. 24.

De otro lado, la juez señaló que luego de la cirugía, la paciente abandonó la clínica ASORSALUD en estado de aparente normalidad - dado que el procedimiento ambulatorio no tuvo complicaciones y los especialistas no consideraron que una hospitalización fuera necesaria-, precisando que no existe sustento probatorio para declarar la continuidad entre lo padecido en la intervención quirúrgica y los síntomas que motivaron la hospitalización en la ESE Hospital San Rafael; explicó que tampoco por vía de la prueba indiciaria se logró acreditar que la causa de la muerte de la menor fue una bacteria intrahospitalaria cuando se le practicó la cirugía en ASORSALUD, máxime cuando entre la alta de ASORSALUD y el ingreso al Hospital San Rafael de Tunja mediaron 2 días en los que la menor estuvo en su vivienda junto con varias personas, en un ambiente donde bien pudo haber adquirido la bacteria, y que tampoco obra medio de prueba que acredite que la occisa antes de la intervención ya se encontraba contagiada por el organismo que le causó la sepsis que la hizo ingresar por el servicio de urgencias y posteriormente ser hospitalizada hasta su deceso. 25.

Luego, la juez determinó que, aunque el daño es atribuible a las IPS demandadas dadas las funciones que cumplen por la prestación de un servicio público, lo cierto es que el nexo causal por no haber escogido otros métodos de corrección, no haber practicado exámenes pre quirúrgicos y la presunta adquisición de una bacteria nosocomial no fue demostrado. 26.

No obstante lo anterior, la juez precisó que es indiscutible que cuando las personas acuden al servicio de salud lo hacen en espera de la obtención de su recuperación y ponen en manos de profesionales su situación máxime cuando el diagnóstico de la patología no implica amenaza grave a la vida, pues el resultado de la prestación del precitado servicio no puede culminar con la muerte del paciente. 27.

En este punto, el A quo señaló que la luxación congénita de cadera que padecía AA no le iba a causar en su futuro más que cojera, que no se trataba de una enfermedad que ameritara poner su vida en riesgo, tal como manifestaron los profesionales de ASORSALUD, de manera que el deceso no era el acontecimiento lógico derivado de la enfermedad o del procedimiento para la corrección, pues los mismos galenos de ASORSALUD señalaron que la osteotomía es un procedimiento en el que ellos han logrado gran experticia incluso reduciendo el tiempo quirúrgico frente a los hospitales universitarios. 28.

En consonancia con lo anterior, la juez determinó que en este caso la falla del servicio derivaba de una falta de oportunidad como frustración de la expectativa legítima de AA, pérdida a la que se sometió a la menor por parte de Asorsalud por el hecho de no tomar las previsiones y precauciones necesarias derivadas de factores tales como la edad, el estado nutricional, la asepsia del lugar en donde iba a ser recibida la niña luego de la cirugía, la falta de canales claros de comunicación con los cuidadores del postoperatorio, el inadecuado desarrollo del consentimiento informado y el traslado a los familiares de responsabilidades que son propias del personal de salud, para lo cual debió prever su hospitalización con el fin de tener el control de todo lo anterior y poder activar de mejor manera las alarmas para el tratamiento de la infección que estaba comenzando o ya en curso, acciones que solo comenzaron dos días después en el Hospital San Rafael cuando los familiares de la niña deciden llevarla por el servicio de urgencias, institución en donde no fue posible salvarle la vida. 29.

En punto de la complejidad del procedimiento, la juez estableció que ASORSALUD se encontraba habilitada para el primer trimestre de 2010 en el servicio de cirugía ortopédica de media complejidad ambulatoria, criterio que corresponde a un atributo del servicio y no de la institución como tal, es decir que podía realizar todas las cirugías que correspondan a estos criterios y las demás no. Explicó que como la cirugía de reducción abierta de luxación congénita de cadera, es una cirugía mayor y eventualmente puede tener complicaciones de importancia y requiere de anestesia general, a juicio del Despacho, ésta no estaría en condiciones de considerarse dentro de aquellas que podrían ser realizadas en media complejidad de manera ambulatoria; no obstante, aclaró la juez que no obran elementos probatorios en el expediente que permitan tener por probado este hecho, luego debía partirse del supuesto de que sí estaba autorizada la IPS para su práctica de manera ambulatoria. 30.

Refirió la juez que en el presente asunto concurren ciertas variables que indican, prima facie, que la menor AA debió ser hospitalizada luego del procedimiento practicado pues presentaba signos de delgadez y así se consignó la consulta del 01 de febrero de 2010 en ASORSALUD; era una niña frecuentemente afectada por cuadros gripales como lo informaron las testigos cercanas a la familia, aspecto que conforme al dicho del anestesiólogo, debió considerarse para hacer el examen pre anestésico y en general para establecer la conducta a seguir con la paciente, lo cual va indefectiblemente ligado a la corta edad de la niña y a la sospecha que resulta en sede judicial, de la existencia de ese cuadro viral que pudo haber mermado su sistema inmune para afrontar la cirugía. 31.

De otro lado, la juez señaló que no resulta demostrado en el expediente que a los familiares de la niña se les haya efectuado realmente el procedimiento del consentimiento informado en debida forma o las indagaciones correctas previas a la cirugía. 32. Concluyó la juez que se encuentran cumplidos los tres elementos de la pérdida de oportunidad, a saber: i). falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima y consecuente con ello, condenó a ASORSALUD por la responsabilidad derivada del daño antijurídico consistente en la muerte de AA, “…dada la omisión absoluta de sus deberes como institución prestadora de los servicios en salud al no analizar adecuadamente la necesidad de la hospitalización”. 33.

En cuanto a la responsabilidad de la ESE Hospital San Rafael, la juez determinó que la niña ingresó a sus instalaciones cursando ya con la sepsis de manera que el organismo causante de ésta no fue adquirido allí y tampoco se demostró que dicha institución hospitalaria haya omitido su deber de vigilancia sobre el estado de la paciente o que no tomó las medidas correctivas y terapéuticas para evitar o detener su agravación y posterior deceso, por el contrario, dado el tratamiento que le inició la mantuvo viva por casi un mes sin resultados positivos de evolución. 2.3.

Recurso de apelación 34. Inconforme con la decisión de instancia, la defensa judicial de ASORSALUD SM LTDA presentó recurso de apelación bajo los siguientes argumentos, que para efectos metodológicos de su análisis se reseñarán en orden distinto al planteado por el recurrente, como pasa a explicarse. 35. Se cuestiona el título de imputación bajo el cual se analizó el caso de la referencia, para mencionar que las consideraciones en tal sentido muestran una clara inseguridad por parte del juzgador para adoptar el régimen con el cual debía resolver el fondo del asunto, acogiendo conclusiones subjetivas, producto de la tergiversación de la prueba, de su postura parcializada y ajena a las reglas de la experiencia y de la sana crítica y desconociendo que ha debido resolver el caso a través de la teoría de la falla probada. 36.

Sostiene que, en el curso de la primera instancia, no se estableció que ASORSALUD SM LTDA, hubiese incurrido en falla médica, que hubiese prestado el servicio en forma irregular o negligente ni mucho menos que hubiese privado de la oportunidad a su paciente para su recuperación y restablecimiento de su salud. 37. Señala que no se comparte el criterio de la juez de instancia en cuanto a la responsabilidad por falta de oportunidad a la que ASORSALUD SM LTDA sometió a la menor, dado que desde el ámbito de la prestación del servicio a cargo de Asorsalud SM Ltda, fueron cumplidos todos y cada uno de los protocolos para el sitio en que llevara a cabo la cirugía, las instalaciones de Asorsalud SM Ltda. 2.8.; dijo que la sentencia se fundó en elementos parcializados de la prueba, sin realizar un análisis en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica, lo que constituye un evidente error que le lleva a concluir aspectos que no se establecen en el expediente. 38.

De otro lado, agregó que no se entiende por qué si el daño compromete presuntamente a las dos entidades demandadas, la de derecho público y Asorsalud SM Ltda, se imputa la responsabilidad solamente a ésta última, si la prueba establece lo contrario. 39. Que la sentencia de primer grado es contraria a la realidad procesal, dado que en el expediente se encuentra acreditado que ASORSALUD actuó a través de la prestación del servicio en forma normal, con eficiencia y calidad, como lo demanda la ciencia médica, sus profesionales observaron la lex artis y los protocolos existentes, que las instalaciones se ajustaron a los estándares y protocolos de desinfección y que para el momento de la cirugía de AA no existía ninguna clase de bacteria que pudiese afectar a la menor. 40.

Que la esfera del actuar de ASORSALUD estaba circunscrita al cumplimiento de la lex artis por los profesionales especialistas, los protocolos del procedimiento quirúrgico, máxime que el ámbito de actuar de Asorsalud SM Ltda se encontraba en el cumplimiento de los protocolos para la realización exitosa de la cirugía ambulatoria, tal como ocurrió; agrega que al haberse concluido que la infección que desencadenó el cuadro clínico no fue causada por una bacteria intrahospitalaria y que la paciente ingresó al Hospital San Rafael de Tunja, 2 días después de su salida de Asorsalud, tiempo en que la menor estuvo en su vivienda, en un ambiente en el que la menor pudo contraer la bacteria, no es dable deducir responsabilidad de ASORSALUD. 41.

La entidad recurrente invoca errores en la práctica y valoración de las pruebas, por las siguientes razones: i). en el curso del proceso no se contó con dictamen pericial, que pudiera valorar las historias clínicas de la menor AA, que estableciera a la luz de los protocolos adoptados por cada una de las entidades demandadas y los procedimientos adelantados, prueba ésta que era llamada a despejar las circunstancias en que ocurrieron los supuestos fácticos planteados por las partes y las dudas generadas en el juzgador de instancia; ii). que del testimonio de la Coordinadora de la Central de esterilización se colige que las condiciones fueron óptimas y que para 2010 no se presentaron eventos de no calidad; iii). que los testimonios de YULLY MARCELA MARTINEZ y SANDRA PATRICIA AYALA BECERRA son contradictorios en cuanto a la existencia de afecciones virales de AA previas a la cirugía y que ello no puede desdibujar las entrevistas médicas; iv). en varios apartes del recurso, la entidad recurrente señala que el Despacho formuló preguntas en los testimonios e interrogatorios desconociendo las formalidades del interrogatorio, formulando preguntas capciosas e ilegales; v). que se presenta tergiversación de la prueba y que frente a los testimonios rendidos por José Francisco Huertas, médico y Gerente y Carlos Eduardo Hernández Correa se toman en forma parcial aspectos de algunas declaraciones, pero descontextualizando la percepción de cada testigo. 42.

De igual forma, el recurrente expuso que la asepsia del lugar en el que iba a ser recibida la niña, se trata de un aspecto ajeno a la voluntad de Asorsalud SM Ltda, no es una carga de la empresa, se escapa a sus obligaciones frente al servicio, está fuera de su objeto y no es una condición para la realización de procedimientos ambulatorios. 43.

Que la falta de canales de comunicación con los cuidadores del post-operatorio, no es cierto, carece de veracidad y no fue establecido en el proceso, pues se evidenció que la Empresa estaría presta a atender cualquier situación que eventualmente se llegara a presentar, máxime que no fueron consultados los médicos con posterioridad al ser dada de alta. 44.

El inadecuado desarrollo del consentimiento informado, no es cierto, y que el consentimiento informado no se limita a diligenciar un formato y que se resaltaron en forma parcializada expresiones del testigo que son desafortunadas y descontextualizadas. Agrega que en la sentencia se sintetiza la intervención del Dr. Jaime Torres, quien dio cuenta de la valoración pre anestésica y de la firma del consentimiento informado, en que detalladamente explica a los familiares, realiza examen físico, respecto de la menor la recuperación fue satisfactoria. 45.

Señala que en relación con las notas de enfermería, en la sentencia aparece relacionado el instructivo de cuidado posoperatorio, que en sentir del Despacho no se acreditó su contenido y por ello se cuestiona que el Despacho no hizo uso del poder oficioso para decretar la prueba sobre el mismo, como tampoco interrogó a los testigos sobre su contenido, y en esa medida no puede valorar en contra de la parte accionada esta circunstancia, que resulta irrelevante frente a determinar la presunta responsabilidad de Asorsalud SM Ltda. 46.

En cuanto a la hospitalización de la menor AA, señala que no existían razones científicas para ordenar la hospitalización de la menor, dado que la cirugía fue exitosa, se practicó siguiendo los protocolos para tal evento y acorde a las autorizaciones de la Secretaria de Salud, por lo que resultaba de mayor riesgo para la menor el que fuera llevada a un Centro Hospitalario por los riesgos frente a bacterias nosocomiales. 47.

De otro lado, se refirió a las competencias y funciones del Sistema General de Salud, para referir que en la sentencia que se apela, se incurre en el error de trasladar injustificadamente funciones a ASORSALUD sin prueba de su existencia y sin tener en cuenta su naturaleza; en este punto explicó que la EPSS conforma una red prestadora de servicios, compuestas por prestadores con diferentes niveles de atención, entre los cuales se encuentra Asorsalud como IPS especializada de baja y mediana complejidad, y en especial respecto del caso, habilitada e inscrita en el registro especial de prestadores para la prestación de los servicios de ortopedia y procedimientos quirúrgicos para patologías relacionas con dicha especialidad.

Agrega que en la sentencia que se recurre, el Juzgado endilga a la IPS obligaciones que no se encuentran a cargo, ni son obligación de los prestadores del servicio de salud, tales como: la gestión del riesgo para el aseguramiento de los usuarios y su grupo familiar, la determinación de la autorización para la realización de un procedimiento quirúrgico, las actividades de referencia y contra referencia, la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones, las condiciones del hogar de la menor, la responsabilidad respecto de la obligación y términos del consentimiento informado. 48.

Concluyó sus argumentos señalando que, la sentencia apelada debe ser revocada, al no existir razones para la declaratoria de responsabilidad de ASORSALUD y debe exonerársele de la condena impuesta, teniendo en cuenta que no se encuentran establecidos los elementos de la responsabilidad por pérdida de oportunidad, ni el nexo causal entre la conducta endilgada y la muerte de la menor AA, a la luz de las obligaciones legales del prestador de servicios de salud. 2.4.- Trámite de segunda instancia 49.

El recurso de apelación interpuesto por la defensa de ASORSALUD SM LTDA fue admitido mediante auto de fecha 19 de febrero de 2021 y por auto del 30 de julio siguiente se corrió traslado para alegatos de conclusión, oportunidad en que las partes e pronunciaron como a continuación se indica. 2.5.- Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1.- Asorsalud SM Ltda 50.

La defensa de ASORSALUD presentó sus alegaciones de conclusión refiriéndose a los hechos que en su sentir resultaron probados, a la ausencia de correspondencia entre la tesis “de falta de oportunidad” y el supuesto fáctico establecido en el expediente, a la inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual, a la inexistencia de obligación de indemnizar y a las excepciones de Asorsalud SM Ltda, concluyendo que de acuerdo con la prueba obrante en el expediente, no se logra determinar la existencia de responsabilidad en cabeza de ASORSALUD y que por el contrario, se resalta el cumplimiento de los estándares aprobados por la Secretaría de Salud. 51.

Sostiene que la sentencia de primer grado carece de soporte fáctico y probatorio, toda vez que no obran razones jurídicas que permitan establecer los elementos de la responsabilidad extra contractual y su imputación a ASORSALUD por lo que solicita que se revoque la sentencia de fecha 16 de marzo de 2020, emitida por el Juzgado 13 Administrativo Oral de Tunja y consecuente con ello, se declare que ASORSALUD SM Ltda no es administrativamente y patrimonialmente responsable, por el presunto daño invocado en la demanda. 2.5.2.- La Previsora Compañía de Seguros 52.

Se refirió inicialmente a las consideraciones de hecho en cuanto a la atención brindada por el Hospital San Rafael a la menor AA para explicar que tal entidad brindó atención oportuna y tratamiento adecuado bajo los protocolos aplicables en medicina sin que concurra responsabilidad del centro médico y solicita se confirme la sentencia de instancia por considerar que corresponde al análisis conjunto de las pruebas recaudadas y su interpretación corresponde con la aplicación de las reglas de la sana crítica. 2.5.3.- E.S.E. Hospital Universitario San Rafael de Tunja 53.

Reseñó los antecedentes del caso para solicitar luego que se confirme la sentencia de primer grado y citando apartes de la sentencia objeto de recurso de apelación para significar que no hay derecho alguno a reparar que sea atribuible a la E.S.E. HOSPITAL UNIVERSITARIO SAN RAFAEL DE TUNJA en tanto, dicha entidad no ha causado ningún perjuicio a los demandantes. 2.5.4.- Parte actora 54.

Solicitó confirmar la sentencia de primer grado al afirmar que se acreditó la responsabilidad de ASORSALUD, en tanto el procedimiento ortopédico al cual fue sometida la menor AA no se efectuó como correspondía en cuanto al manejo post-operatorio; agregó que están probados en este caso los requisitos exigidos para la configuración de la pérdida de oportunidad y por tanto debe mantenerse la condena impuesta en el fallo de primera instancia. III.

C O N S I D E R A C I O N E S 3.1. Competencia 55. De conformidad con las previsiones del 212 C.C.A., este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 16 de marzo de 2020 proferida por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja. 3.2.

Problema jurídico 56. De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, la Sala procederá a establecer si procede la revocatoria de la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja y según la cual se condenó a ASORSALUD SM LTDA a título de falla del servicio por la pérdida de oportunidad como frustración de la expectativa legítima de AA de recuperar su salud; lo anterior, por los hechos que culminaron con el deceso de la menor AA, suceso que aconteció luego de un procedimiento quirúrgico ortopédico realizado en ASORSALUD el día 16 de febrero de 2010, denominado osteotomía para corrección de luxación congénita de la cadera unilateral, ello bajo el entendido de que no existe una falla del servicio médico prestado por Asorsalud tal como plantea el extremo recurrente o si por el contrario, la decisión condenatoria de primer grado amerita ser confirmada. 3.3.- De los presupuestos generales de la responsabilidad extracontractual del Estado 57.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; norma que le sirve de fundamento al artículo 86 del C.C.A., que consagra la acción de reparación directa y que establece la posibilidad que tiene el interesado de demandar el resarcimiento del daño, cuando su causa sea una acción, una omisión o una operación administrativa, entre otras hipótesis. 58.

Del precepto constitucional en cita, se desprende que para que sea procedente la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, se requiere la concurrencia de dos elementos fundamentales, a saber: i) el daño antijurídico y iii) la imputación, es decir, que el resultado lesivo le sea atribuible al Estado, como consecuencia de la acción u omisión de sus agentes. 59.

Precisado lo anterior, es necesario definir los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado a la luz de la jurisprudencia emanada del Consejo de Estado, así: El daño antijurídico 60. El daño ha sido definido por la jurisprudencia de lo Contencioso Administrativo como “la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona”.

Por su parte, doctrina autorizada ha definido el daño como “la alteración negativa de un estado de cosas existente” y como la “aminoración patrimonial sufrida por la víctima”. Así, su configuración y acreditación probatoria permitirán continuar con el estudio de los demás elementos que estructuran el juicio de responsabilidad, en la medida que resulta imposible atribuir daños inexistentes a las conductas activas u omisivas de los agentes estatales.

Al respecto expuso el Consejo de Estado que “el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, como quiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.”. 61.

Luego, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración esencial del daño antijurídico y de su imputación a la administración; la antijuridicidad se refiere a que dicho menoscabo no encuentra justificación alguna en la Carta Política o en una norma legal, o a que se entiende irrazonable, sin depender de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración. A su vez, el daño adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo.

La imputación 62. Ahora, para que proceda la declaratoria de responsabilidad del Estado, además del daño antijurídico debe llevarse a cabo un análisis de imputación fáctica y jurídica; en lo que refiere a la imputación fáctica, sostiene la jurisprudencia que con ella “se determina, identifica e individualiza quién es reputado como autor del daño, bien sea porque le es atribuible por su acción en sentido estricto (v.gr. un disparo, un atropellamiento, etc.) o por la omisión (v.gr. el desconocimiento de la posición de garante).

Por su parte, en la imputación jurídica “se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio -simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).” 63.

Así, la imputación jurídica es “un estudio estrictamente jurídico en el que se establece si el demandado debe o no resarcir los perjuicios”, que fueren ocasionados a partir de su culpa -falla del servicio-, de la concreción de un riesgo excepcional, o de la causación de un daño anormal y grave que rompe el equilibrio de las cargas públicas -daño especial.- 64.

De igual forma, debe precisarse que es en la imputación fáctica donde cobra relevancia el estudio del nexo de causalidad, que permite atribuir el resultado lesivo a la conducta del agente estatal. En lo que atañe a las teorías aplicadas en relación a la causalidad, el Consejo de Estado reiteró el criterio definido desde el año 2002 indicando que: “El elemento de responsabilidad “nexo causal” se entiende como la relación necesaria y eficiente entre la conducta imputada y probada o presumida, según el caso, con el daño demostrado o presumido.

La jurisprudencia y la doctrina indican que para poder atribuir un resultado a una persona como producto de su acción o de su omisión, es indispensable definir si aquel aparece ligado a ésta por una relación de causa a efecto, no simplemente desde el punto de vista fáctico sino del jurídico. Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.

(…) Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito”. 3.4.- Responsabilidad del Estado por la actividad médica – Pérdida de oportunidad 65.

La jurisprudencia actual del Consejo de Estado prevé que en asuntos de responsabilidad médica se aplica la regla general según la cual deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, esto es, el daño, la actividad médica y el nexo de causalidad entre ésta y aquel, sin perjuicio de que para la demostración de este último elemento las partes puedan valerse de todos los medios de prueba legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria. 66.

En este punto resulta oportuno mencionar que el Consejo de Estado se ha referido al régimen de imputación aplicable en asuntos derivados de la actividad médica señalando lo siguiente: “La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable, de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria.

No obstante que el modelo de responsabilidad extracontractual del Estado colombiano no privilegió un título de imputación, la posición de la Corporación en esta época se orienta en el sentido de que la responsabilidad médica, en casos como el presente, debe analizarse bajo el tamiz del régimen de la falla probada, lo que impone no sólo la obligación de probar el daño del demandante, sino, adicional e inexcusablemente, la falla por el acto médico y el nexo causal entre esta y el daño, sin perjuicio de que en los casos concretos el juez pueda, de acuerdo con las circunstancias, optar por un régimen de responsabilidad objetiva.” –Resalta la Sala 67.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que no puede hablarse de un régimen de responsabilidad estatal específico que vincule al juez para el estudio de los casos puestos a su consideración, sin embargo, existe un parámetro que permite señalar que en los eventos relacionados con los servicios médicos, se viene utilizando por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el régimen subjetivo de responsabilidad, es decir, la falla probada del servicio, sin perjuicio que atendiendo las situaciones particulares pueda recurrirse al régimen de responsabilidad objetiva. 4.- Caso concreto 4.1.- De la existencia del daño 68.

Recordando que el daño consiste en “la afectación, vulneración o lesión a un interés legítimo y lícito” o la “alteración negativa a un interés protegido”, dirá la Sala que en esta instancia nada se discute en cuanto a la existencia del daño consistente en el deceso de la menor AA, el día 13 de marzo de 2010, cuando permanecía hospitalizada en la ESE Hospital Universitario San Rafael.

Es del caso mencionar que tal elemento de la responsabilidad del Estado se encuentra acreditado, al punto que no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de la recurrente en el trámite de la segunda instancia. 69. Con todo, dirá la Sala que el daño cuya reparación se invoca en este caso, consistente en el fallecimiento de la menor AA, fue registrado en la historia clínica en los siguientes términos: NOTA DE TURNO. RETROSPECTIVA 12.30 HS A las 00 05 hs Se evidencia caída progresiva de tensión arterial, se indica ascenso de Norepinefrina a 5 mcg/k/min, dopamina 20 mcg/k/min, sin obtenerse respuesta satisfactoria, posteriormente bradicardia y asistolia, hipoxemia severa, se inician maniobras básicas de reanimación durante 20 minutos con masaje cardiaco, presión positiva por Ambú, notando sangrado por tubo oro traqueal, se indican tres bolos intercalados de adrenalina 0.01 mg/k, atropina 0.15 mg/k, además un bolo de bicarbonato de sodio 1 mEq/k, y calcio gluconato 0.5 cc/k, sin obtenerse respuesta favorable, clínica ni por monitoreo, se dictamina muerte a las 00.30 hs, se inician trámites administrativos, se avisa a familiares, se traslada a morgue, certificado de defunción 70098569-7. 70.

De lo anterior, se ratifica que en este caso está plenamente acreditada la existencia de un daño antijurídico consistente en el deceso de la menor AA, quien había sido hospitalizada en la ESE Hospital San Rafael el día 18 de febrero de 2010 y previo a ello, 2 días antes de su ingreso a la citada ESE había sido dada de alta del ASORSALUD luego de practicarle un procedimiento quirúrgico denominado para corrección de luxación congénita de cadera.

Establecido lo anterior, procederá la Sala a establecer si el daño antes reseñado resulta imputable fáctica y jurídicamente a ASORSALUD SM LTDA como determinó la sentencia recurrida, al concluir que en este caso la falla del servicio derivaba de una falta de oportunidad como frustración de la expectativa legítima de AA. 71. Al efecto, la Sala procederá a reseñar los medios de prueba practicados en la primera instancia y que resultan relevantes para desatar el recurso de apelación presentado por Asorsalud.

Historia clínica de atención médica prestada a la menor AA en la empresa ASORSALUD los días 01 de febrero de 2010 y 16 de febrero del mismo año Protocolo de Medicina valoración pre anestésica de atención integral del usuario en cirugía ambulatoria de ASORSALUD Guía de práctica clínica para detección y manejo de la displasia del desarrollo de la cadera de ASORSALUD Constancia de fecha 6 de septiembre de 2012 expedida por Sonia Esperanza Rojas instrumentadora quirúrgica y coordinadora de la central de esterilización de ASORSALUD Historia clínica y su transcripción correspondiente a la atención médica prestada a la menor AA en el hospital San Rafael de Tunja desde el día 18 de febrero de 2010 y hasta su fallecimiento, con transcripción y anexos Revisión del proceso de atención médica prestada en el Hospital San Rafael de Tunja suscrita por el Subgerente de servicios de salud Certificación expedida por la Dirección Técnica de Prestación de Servicios de la Secretaría de Salud de Boyacá en donde constan los servicios habilitados en el registro especial de prestadores de servicios de salud por parte de ASORSALUD para el primer trimestre de 2010, verificándose habilitación No. 1150010029401 para practicar o prestar con corte al 31 de marzo de 2010, los servicios de: consulta general de adultos, cirugía general, cirugía maxilofacial, cirugía ortopédica, cirugía oftalmológica, cirugía otorrinolaringología, cirugía plástica y estética, implante tejido óseo, trasplante de tejido óseo muscular, anestesia, cirugía general, fisioterapia, medicina general, neurología, ortopedia y/o traumatología, otorrinolaringología, salud ocupacional, terapia ocupacional, radiología e imágenes diagnósticas, toma de muestras de laboratorio clínico, ultrasonido, sala de yeso y proceso de esterilización, todos salvo “general adultos”, en modalidad ambulatoria y todos en complejidad baja y media.

Interrogatorios de parte de José Francisco Huertas Ortega en condición de gerente de ASORSALUD y de la médico Lida Marcela Pérez Ramírez en su condición de Gerente del Hospital San Rafael de Tunja Testimonios de médico anestesiólogo Jaime Torres, médico ortopedista Pedro Enrique Jiménez primer ayudante en el procedimiento quirúrgico, instrumentadora quirúrgica Dora Inés Cipamocha, señoras Yuli Marcela Martínez, Sandra Patricia Ayala Becerra y Luz Amalia Vargas Avendaño, médico internista pediatra del hospital San Rafael de Tunja y coordinador de cuidados intensivos de la misma institución Carlos Manuel Mojica, folio 788, médico ortopedista del Hospital San Rafael de Tunja Bernardo Tobo. 72.

De acuerdo a los anteriores medios de prueba, la Sala advierte que la menor AA nació el día 22 de septiembre de 2008 y el día 01 de febrero de 2010 sus padres la llevaron por consulta externa a ASORSALUD, habiéndose prescrito procedimiento quirúrgico consistente en “osteotomía para reducción abierta de la luxación congénita de cadera” por el diagnóstico de “luxación congénita de cadera unilateral”, procedimiento realizado de manera ambulatoria el día 16 de febrero de 2016.

Del registro clínico diligenciado en Asorsalud se resalta: “RESUMEN DE ATENCIÓN Paciente: AA Empresa COMFABOY Motivo de la consulta: Por la cadera Enfermedad actual. “Tiene 16 meses la llevaban a controles de crecimiento, desde que empezó a caminar la notan cojita y le tomaron al fin radiografía” Aspecto General: delgadita Diagnóstico de ingreso: luxación congénita de la cadera unilateral Evolución: …requiere prioritariamente reducción abierta más tenotomía de aductores más osteotomía tipo salter… Médico tratante: Carlos Eduardo Hernández Correa CONSENTIMIENTO INFORMADO …Los riesgos generales del procedimiento son: “Sangrado Infección” …Las alternativas de tratamiento son: “Dejarla cojita para siempre” Procedimiento Quirúrgico REDUCCION ABIERTA DE LUXACION CONGENITA DE CADERA Procedimiento 1.

Antisepsia, y asepsia. 2. Tenotomia aductores por incisión 2 cm. 3. Se completa vestida, abordaje iliofemoral por incisión en bikini 4. Disección y Tenotomia del psoas 5. Artrotomia anterior y limpieza articular: resección ligamento redondo, pulvinar. 6. /"'sección del iliaco y osteotomía retrógrada del mismo con sierra de Gigli. 7. Toma injerto tajada de ponqué" de la cresta iliaca 8.

Desplazamiento anterior, inferior y lateral del fragmento distal del iliaco, inserción del injerta en la osteotomía 9. Fijación con dos clavos lisos de 1,6 mm 10. Revisión del acetábulo, reducción de la luxación y capsulorrafia con puntos separados de Ethibond y Vicryl". 11. Lavado, hemostasia y cierre por planos reinsertando recto anterior. i2.

Espica en posición de espadachín. Complicaciones No Diagnóstico de egreso Q650 LUXACIÓN CONGÉNITA DE LA CADERA UNILATERAL Evolución Bajo anestesia general reducción abierta y Salter derecho sin complicaciones. RX POP Control por consulta” 73. Así mismo, resultó probado que la menor ingresó por el servicio de urgencias de la ESE Hospital San Rafael el día 18 de febrero siguiente, cuyo análisis fue: “Paciente de 17 meses con cuadro febril asociado a compromiso del sistema nervioso central quien presenta antecedente de cirugía mayor reciente con hallazgos clínicos y paraclínicos que reportan SRIS y shock séptico de probable etiología bacteriana se considera debe ser monitorizada en unidad de cuidados intensivos ante riesgo de descompensación de su cuadro clínico actual”. 74.

Posteriormente, se presentó el deceso de la menor AA, suceso que data del 13 de marzo de 2010 cuando permanecía en la Unidad de Cuidado Pediátrico de la ESE Hospital San Rafael; de la historia clínica diligenciada en la ESE Hospital San Rafael se resaltan los siguientes aspectos: “FECHA 18 -02-2010 HORA 23+20 SOSPECHA DE MENINGITIS EA: Mama de paciente refiere cuadro clínico de aproximadamente 10 horas de evolución consistente en fiebre no cuantificada asociado a irritabilidad marcada, palidez marcada y frialdad distal, inapetencia presencia de movimientos " anormales" se pega en la cara asociado a compromiso del estado de conciencia con somnolencia pobre respuesta a estímulos por lo cual consulta a servicio de urgencias de esta Institución donde es valorada encuentra paciente en regular estado general febril Inician medidas farmacológicas con dosis de dipirona de 180 mg en dos oportunidades sin lograr control de temperatura.

Durante su observación en urgencia s presenta marcado compromiso necrológico con pobre respuesta a estímulos, signos de rigidez nucal, nistagmos por lo cual solicitan valoración por pediatría servicio que valora considerando ante compromiso del estado general y posible Infección de snc solicitar valoración por nuestro servicio. Encuentro paciente en salas de reanimación en regulares condiciones generales febril, pálida perfusión lenta aspecto séptico irritable con rigidez nucal aparente hiperdinamico se considera traslado a Ucip por riesgo de deterioro multiorgánica y sospecha de shock séptico.

ANTECEDENTES PERINATALES: producto de primera gestación mama de 19 años Papa de 19 años cp + aprox 8 normales sin complicaciones parto a las 41 semanas vaginal. Peso 2600 Talla 48 cm sin complicaciones PATOLOGICOS: DDO diagnosticada hace 2 semanas fue valorada por ortopedia decidiendo llevara a cirugía HOSPITALARIOS: por cirugía QUIRURGICOS: corrección de DDO hace dos días en clínica Asorsalud ALERGICOS: niega INMUNOLÓGICOS: completas para edad no hay esquema de neumococo.

Análisis Paciente de 17 meses con cuadro febril asociado a compromiso de sistema nervioso central quien presenta antecedente de cirugía mayor reciente con hallazgos clínicos y paraclínicos que reportan SRIS Y shock séptico de probable etiología bacteriana se considera debe ser monitorizada en unidad de cuidados intensivos ante el riesgo de descompensación de su cuadro clínico actual Fecha: 19 -02-2010 DIAGNOSTICOS SHOCK SEPTICO COMPENSADO //SOSPECHA DE MENINGITIS II LTERACION D E CONCIENCIA SECUNDARIA A 2 II ACIDEMIA METABOLICA II ANEMIA CON REPERCUSION II HIPERLACTATEMIA TIPO A II ANTECEDENTE DE CIRUGIA CADERA RECIENTE II SOSPECHA DE FOCO ARTICULAR POR ANTECEDENTE QUIRURGICO II ALTERACION HEPATICA SECUNDARIA HORA: 10+45. 10+45 Paciente presenta episodio convulsivo con supra versión de la mirada movimientos de hiperextensión de extremidades de predominio superior, hay lesión lingual por contractura maseterina importante 11+20 Paciente presenta deterioro respiratorio con polipnea FECHA 20/02/2010 Análisis: Paciente quien presenta marcado deterioro en su estado en falla orgánica multisistémica, lo cual supone un alto riesgo de mortalidad en próximas horas dado que el shock pese a medidas farmacológica continua de difícil control, Se iniciar furosemida en infusión continua y se vigilara dado que es de alto riesgo para requerir terapia de reemplazo renal … se solicita ortopedia retiro de férula para acceso central y por alto riesgo de requerir terapia de reemplazo real en próximas horas.

Se considera iniciar parenteral y s e vigilara comportamiento metabólico Pronostico muy reservado con alto riesgo de mortalidad, se explica a la mamá. FECHA 23/02/2010 DIA HOSPITALARIO 5 DIAGNÓSTICOS SHOCK SÉPTICO DESCOMPENSADO /FALLA RESPIRATORIA SECUNDARIA /FALLA ORGANICA MULTISISTEMICA /DISFUNCION MIOCARDICA /FALLA RESPIRATORIA /INJURIA RENAL RIFLE F /DISFUNCION HEPATICA /DISFUNCION HEMATOLOGICA TROMBOCITOPENIA /INSUFICIENCIA SUPRARRENAL /SORA/SEPSIS DE ORIGEN PRIMARIO PULMONAR? /SOSPECHA DE MENINGITIS /ACIDEMIA METABOLICA EN MANEJO /HIPERLACTATEMIA TIPO A /ANEMIA CON /EPERCUSION TRASFUNDIDA /TRASTORO ELECTROLITICO: HIPOKALEMIA HIPOCALCEMIA /ANTECEDENTE DE CIRUGIA CADERA RECIENTE /SOSPECHA DE FOCO ARTICULAR POR ANTECEDENTE QUIRURGICO /SOSPECHA CID / ISQUEMIA MESENTERICAII ISQUEMIA MIOCARDICA GLOBAL "FECHA 24/02/2010 DIA HOSPITALARIO 6 Análisis: Paciente con altísimo riesgo de mortalidad debido a FOM, quien pese a un poco de mejoría, persiste en falla multiorgánica … alto riesgo de mortalidad.

Se intentará destetar el soporte presor dado su efecto deletéreo en la perfusión visceral, así como en la poscarga, entre otros. La PCR ha disminuido pero el SRIS se ha mantenido, probablemente provocado por el síndrome de bajo gasto y la FOM. Se les explica a los padres FECHA 25/02/2010 DIA HOSPITALARIO 7 considera que hay alta probabilidad de poder estar frente gérmenes multiresistentes y con alta probabilidad de ser BLES + por lo cual se considera que ante deterioro presentado con elevación de reactantes de fase aguda y clínica se ampliará cubrimiento a Meropenem suspendemos ceftriaxona, se solicitan cultivos y en cuanto lo permita buscaremos cambio de accesos.

Se deja medidas de aislamiento FECHA 03/03/2010 DIA HOSPITALARIO 13 Análisis: Paciente estable sin deterioro pero aun ameritando importante soporte hemodinámico y ventilatorio el cual se buscara descender en la medida de lo posible Se aumenta sedación enteral buscando disminuir efectos de sedación endovenosa y poder lograr más rápido destete de vasopresor. … Estamos muy pendientes de crecimiento de germen gram negativo aunque en el momento estamos con cubrimiento adecuado con meropenem, se considera dado que se tuvo sospecha de sepsis por gram positivos completar 14 días de vancomicina y suspender.

FECHA 05/03/2010 DIA HOSPITALARIO 15 Análisis: Paciente con crisis de HTP que ha deteriorado su condición en las últimas 24 horas, con signos de probable deterioro infeccioso, por lo cual se insiste en el cambio de accesos y pesquisa infecciosa. FECHA 06/03/2010 DIA HOSPITALARIO 16 Análisis: Paciente con signos de deterioro hemodinámico dados por HTP en crisis por sobreinfección, por lo cual se insiste en pesquisa en múltiples órganos y se inicia anfotericina dado el alto riesgo de hongos.

FECHA 07/03/2010 DIA HOSPITALARIO 17 Análisis: Paciente importante labilidad hemodinámica, con altas dosis de intropia, persiste con HTP y sobreinfección, con Trombocitopenia severa en concordancia con sospecha de infección micotica. Paciente persiste en condición muy crítica con alto riesgo de muerte. … Pendiente seguimiento de cultivos (tipificación microbiolóqica) Análisis: Paciente continua muy lábil hemodinámicamente, con altas dosis de inotropia, persiste con HTP y sobreinfección, con Trombocitopenia severa en concordancia con sospecha de infección micotica… Persiste en condición muy crítica con alto riesgo de muerte.

FECHA 08/03/2010 DIA HOSPITALARIO 18 Análisis: Paciente quien ha presentado deterioro progresivo en las últimas 48 horas al parecer asociado a proceso infeccioso del cual se ha aislado un enterobacter cloacae pero que según sensibilidad reportada para laboratorio sería blanco de meropeem se considera comentar con infectología de la institución para evaluar si amerita cambio de tratamiento antibiótico por ahora continuamos con igual formulación FECHA 09/03/2010 DIA HOSPITALARIO 19 Análisis: Paciente con signos de deterioro hemodinámico dados por HTP en crisis y por sobreinfección, lo cual ha reincidido en FOM Dado el -compromiso hemodinámico e infeccioso, el pronóstico se mantiene con alto riesgo de mortalidad.

Se debe continuar pesquisa intensa de focos infecciosos ya que se encuentra con antimicrobianos de última línea. FECHA 10/03/2010 DIA HOSPITALARIO 20 Análisis: Paciente con signos de deterioro hemodinámico dados por HTP en crisis y por sobreinfección, lo cual ha reincidido en FOM, con vasoplejía refractaria de manera progresiva. Dado el compromiso hemodinámico e infeccioso, el pronóstico se mantiene con alto riesgo de mortalidad.

Se le explica a la madre. Se debe continuar pesquisa intensa de focos infecciosos ya que se encuentra con antimicrobianos de última línea; sin embargo, la inestabilidad hemodinámica clara y puede contraindicar el cambio de accesos centrales. … Ante la necesidad de ubicar posibles focos infecciosos se decide tomar urocultivo, hemocultivo periférico y 2 hemocultivos por catéteres venosos… FECHA 11/03/2010 DIA HOSPITALARIO 21 Análisis: Paciente quien presenta deterioro clínico y para clínico con un shock séptico s severo con adecuado cubrimiento antibiótico pero que pese a ello continua con signos clínico de mayor compromiso se considera iniciar cubrimiento con TRIMETROPRIM… considerando gérmenes adicionales que estén generando deterioro… Se recibe informa de laboratorio de crecimiento de coco qram positivo de tres de los hemocultivos tomados en la noche se cometa con Dr. Sussman por posible estafilococo, resistente, pero considera que hay bajas probabilidades.

Se considera entonces retirar catéter … FECHA 12/03/2010 DIA HOSPITALARIO 22 Se recibe reporte de hemocultivos tomados el día de ayer el cual reporta cultivo de punta catéter YID COCOS GRAM POSITIVOS BACILOS GRAM NEGATIVOS, Hemocultivos 2 de 2 cocos gram positivos. Adicionalmente refiere bacteriología que los cultivos del día 10 de marzo están creciendo cocos gram positivos ya comentados que parece responder a estreptococo sanguinis y adicionalmente hay crecimiento de bacilo gram negativo.

Se espera identificación de germen y angiograma por ahora igual cubrimiento antibiótico” –Resalta la Sala 75. Así entonces pasará la Sala al análisis de los argumentos que sustentan la apelación, tal como se sigue. 76. En primer término, se cuestiona el título de imputación bajo el cual se analizó el caso de la referencia, para mencionar que las consideraciones en tal sentido muestran una clara inseguridad por parte del juzgador para adoptar el régimen aplicable, acogiendo conclusiones subjetivas producto de la tergiversación de la prueba, de su postura parcializada y ajena a las reglas de la experiencia y de la sana crítica, desconociendo que ha debido resolver el caso a través de la teoría de la falla probada. 77.

En este aspecto, la Sala debe precisar que si bien es cierto que la sentencia de primer grado hizo alusión a las diferentes posturas jurisprudenciales que ha acogido en diferentes momentos el Órgano de Cierre de la jurisdicción en materia de responsabilidad del Estado por la actividad médica, también lo es que no le asiste razón al recurrente al señalar que se evidenció “una clara inseguridad por parte del juzgador para adoptar el régimen con el cual debía resolver”, habida cuenta que luego de tal reseña jurisprudencial, la juez, al analizar el caso concreto determinó expresamente que el asunto no podía resolverse a la luz de la responsabilidad objetiva por infecciones nosocomiales toda vez que no se determinó que la muerte de la menor haya ocurrido por bacterias intrahospitalarias y por otro lado, tampoco se demostró que la infección haya sido causada por un agente presente en el cuerpo de la niña, por ende, la juez determinó que el análisis se realizaría a la luz del régimen subjetivo de la falla del servicio, con el efecto procedió. 78.

Luego, no advierte la Sala irregularidad alguna en el estudio jurídico que previo al caso concreto realizó el juzgado de instancia y tal circunstancia por sí sola no comporta apreciaciones subjetivas, tergiversación de la prueba y la postura parcializada que alega el recurrente, manifestaciones éstas que carecen de argumentación. 79. De otro lado, la defensa de Asorsalud señala que no se comparte el criterio de la juez de instancia en cuanto a la responsabilidad por falta de oportunidad a la que ASORSALUD SM LTDA sometió a la menor, dado que desde el ámbito de la prestación del servicio a cargo de Asorsalud SM Ltda, fueron cumplidos todos y cada uno de los protocolos para el sitio en que se llevó a cabo la cirugía, que ASORSALUD actuó a través de la prestación del servicio en forma normal, con eficiencia y calidad, como lo demanda la ciencia médica, que sus profesionales observaron la lex artis y los protocolos aplicables, que las instalaciones se ajustaron a los estándares de desinfección y que para el momento de la cirugía de AA no existía ninguna clase de bacteria que pudiese afectar a la menor; agregó que la infección que desencadenó el cuadro clínico no fue causada por una bacteria intrahospitalaria y que la paciente ingresó al Hospital San Rafael de Tunja, 2 días después de su salida de Asorsalud, tiempo en que la menor estuvo en su vivienda, en un ambiente en el que pudo contraer la bacteria. 80.

Al respecto, se advierte que el A quo determinó que la probabilidad de sobrevivir se extinguió para AA cuando ASORSALUD le cercenó la posibilidad de atender su postoperatorio en hospitalización al cuidado de personal idóneo que monitoreara en forma adecuada sus signos vitales, especialmente su temperatura, al cuidado de personal que estuviera en la posibilidad técnica de discernir entre las molestias normales del post-operatorio por lo que consideró que Asorsalud omitió de plano la posibilidad de la hospitalización institucional o en casa porque su empresa no tenía habilitado ese servicio. 81.

En materia de pérdida de oportunidad tratándose de los casos en los cuales es discutida una falla en el servicio médico el Consejo de Estado ha referido que por virtud del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, ratificado por Colombia, los Estados signatarios han reconocido “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”; garantía que la Carta Política de 1991 tradujo en el deber estatal de garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud; siguiendo esa línea, el Consejo de Estado ha considerado que ese derecho social no solo debe ser interpretado como la posibilidad ‘formal’ de acceder a esa clase de servicios, sino que también debe garantizarse que estos se presten de manera eficiente, digna, responsable, diligente y de acuerdo con la lex artis; traduciéndose lo anterior, en que las personas tienen derecho a que se les brinde una atención de calidad que le permita tener las mejores expectativas de recuperar la salud. 82.

Es así que en tratándose de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente; también existen casos en los cuales lo reprochado -a título de daño- no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, esto es, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que, en condiciones acordes con la lex artis, le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad.

Por ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha previsto que “…en la pérdida de oportunidad, el daño antijurídico no deriva del hecho mismo de la lesión física, de la secuela fisiológica o la muerte, sino del hecho consistente en que se prive al paciente del suministro del tratamiento o cuidado disponible que mayor beneficio le pueda reportar o que traiga aparejadas las mayores posibilidades de recuperación”. 83.

En consonancia con lo anterior, el Consejo de Estado ha precisado que para que se configure la pérdida de oportunidad, es necesario verificar la concurrencia de tres elementos: i) falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar; ii) certeza de la existencia de una oportunidad; y iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible para la víctima; para definir cada aspecto ha indicado: “Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado.

En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.

La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse Certeza de la existencia de una oportunidad.

En segundo lugar, se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente” de que, de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondiente.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar, se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio - material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual…” 84.

El A quo encontró probados tales requisitos y al respecto explicó que el primero se probó siendo evidente que no había certeza respecto al hecho que de haber sido hospitalizada la menor habría tenido una respuesta adecuada frente al agente causante de la falla multiorgánica y de que el suministro del tratamiento antibiótico apenas empezó la fiebre de AA le hubiese garantizado la recuperación; el segundo lo encontró probado al mencionar que en la Ese Hospital San Rafael existía UCI Pediátrica que daba certeza de la existencia de un tratamiento para el cuadro desencadenado en la menor AA; y el tercero al señalar que la posibilidad de sobrevivir se extinguió para la niña cuando su post-operatorio no se atendió en hospitalización. 85.

En ese sentido, dirá la Sala que de acuerdo con el resumen de la atención a la menor AA, fue atendida en consulta externa como afiliada a Comfaboy el día 01 de febrero de 2010 a las 10:04 am, con motivo de la consulta “Por la cadera”, con diagnóstico de ingreso: “luxación congénita de la cadera unilateral”, registrando como evolución la siguiente “TRAE RX CADERA DERECHA LUXADA ÍNDICE ACETABULAR DE 50 GRADOS DERECHO, 26 IZQUIERDO REQUIERE PRIORITARIAMENTE REDUCCIÓN ABIERTA MÁS TENOTOMÍA DE ADUCTORES MAS OSTEOTOMÍA TIPO SALTER…”. 86.

En este punto llama la atención de la Sala que en el consentimiento informado se registraron como riesgos generales “sangrado e infección”, en el reporte del procedimiento quirúrgico no se reportaron complicaciones, en cuanto al aspecto general de la paciente se registró “delgadita”; en la guía práctica para la detección y manejo de displacía del desarrollo de la cadera se indica: “Cadera luxada, subluxada o inestable en niños entre 6 meses y 18 meses: Se efectúa reducción cerrada o abierta si es necesario, bajo anestesia general, con tenotomía de aductores, si se requiere mejorar el rango de la zona de seguridad, e inmovilización con espica de yeso acrílico durante 3 a 5 meses o hasta lograr una articulación estable y mejoría radiográfica.

Continúa con inmovilización con férula de abducción hasta lograr normalidad radiográfica”. Sumado a ello, en las anotaciones de la historia clínica de la Ese Hospital San Rafael se mencionó “Análisis: Paciente de 17 meses con cuadro febril asociado a compromiso del sistema nervioso central quien presenta antecedentes de cirugía mayor reciente con hallazgos clínicos y paraclínicos que reportan SRIS y shock séptico…” 87.

Luego, para la Sala, las anteriores condiciones daban luces de que, tratándose de una menor de apenas 16 meses de vida, a quien se realizaría una cirugía ortopédica, con riesgo de sangrado e infección y que, además, era una paciente que presentaba apariencia de delgadez, cobraba mayor importancia el procedimiento quirúrgico y requería de mayor atención, ello sumado al hecho de que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional; de otro lado, se verifica en el plenario que aun cuando la entidad Asorsalud SM LTDA estaba habilitada para realizar cirugía ortopédica para marzo de 2010, tal procedimiento estaba autorizado en la modalidad de ambulatorio y de complejidad media, y si bien en este caso no obra medio de prueba que permita establecer técnicamente la complejidad del procedimiento requerido por la menor AA, Asorsalud no contaba si quiera con la posibilidad de hospitalización, dado que la modalidad hospitalaria para el procedimiento en mención no estaba autorizada a esa entidad. 88.

Lo anterior, se refuerza con la revisión del certificado de existencia y representación legal de Asorsalud, donde se constata que su actividad principal es la “8621 ACTIVIDADES DE LA PRÁCTICA MÉDICA SIN INTERNACIÓN”. 89. Sin embargo, no obra medio de prueba alguno que permita inferir de manera clara y contundente que la paciente requeriría hospitalización, o que la o las bacterias que desencadenaron la gravedad de su diagnóstico y su posterior deceso fueran o no intrahospitalarias, pero tampoco se logró establecer que se adquirió en su entorno familiar durante los 2 días que transcurrieron entre su alta de Asorsalud y su ingreso por urgencias a la ESE Hospital San Rafael. 90.

El recurrente refiere en cuanto a la hospitalización de la menor AA, que no existían razones científicas para ordenar la hospitalización, dado que la cirugía fue exitosa, se practicó siguiendo los protocolos para tal evento y acorde a las autorizaciones de la Secretaria de Salud, por lo que resultaba de mayor riesgo para la menor el que fuera llevada a un Centro Hospitalario por los riesgos frente a bacterias nosocomiales; sin embargo, tales afirmaciones no aparecen probadas en el plenario y como se explicó en precedencia, al tratarse de una menor de escasos 16 meses de vida era presumible la mayor diligencia y cuidado en cuanto a su recuperación luego del procedimiento quirúrgico. 91.

Aunado a lo anterior, el recurrente expuso que la asepsia del lugar en el que iba a ser recibida la niña, se trata de un aspecto ajeno a la voluntad de Asorsalud SM Ltda y que ello se escapa a sus obligaciones frente al servicio; que la falta de canales de comunicación con los cuidadores del post-operatorio y el inadecuado desarrollo del consentimiento informado, no son ciertos y que respecto de la menor AA la recuperación fue satisfactoria.

Agrega el recurrente que, en relación con las notas de enfermería, aparece relacionado el instructivo de cuidado posoperatorio y cuestiona que el Despacho no hizo uso del poder oficioso para decretar la prueba sobre el contenido del mismo, sin embargo el recurrente no refiere de manera concreta que indicaciones obran en tal instructivo y menos aún se refiere al desconocimiento o descuido en que pudieron incurrir los familiares de la menor AA frente a las indicaciones presuntamente allí previstas.

Ahora bien, revisadas las notas de enfermería se advierte que al egreso de la menor AA el día 16 de febrero de 2010 se registró lo siguiente: “DR Jiménez y Hernández valoran RX dan de alta. Se entregan órdenes a la madre de cita de control fórmula de medicamentos se deja placas de Rx tomadas… se le explica a la madre se dan recomendaciones y cuidados generales.

Sale paciente del servicio en brazos de la madre alerta consciente con su espica de yeso se entrega copia del procedimiento y se informa que debe cancelar copago” 92. Luego, se relacionan órdenes y documentos entregados exámenes de laboratorio, orden de control post-operatorio, fórmulas e instructivo de cuidado post-operatorio, sin embargo, tales documentos no obran en la historia clínica de Asorsalud, lo que impide verificar su contenido y menos aún arribar a la conclusión de que los padres de la menor desconocieron los cuidados post – operatorios y que ello fue la causa de los síntomas y las complicaciones posteriores que presentó la menor. 93.

En este aspecto, debe referirse que, si bien la asepsia del lugar del lugar donde permanecería la menor luego de la cirugía no dependía de Asorsalud, si le correspondía informar de manera oportuna y detallada los cuidados que habrían de tenerse, cuestión que no se acreditó, ni menos aún el contenido del instructivo de cuidado post-operatorio del cual no hay constancia alguna de entrega.

Tampoco se probó la existencia de canales de comunicación con los cuidadores del post-operatorio, pues Asorsalud señala que estaría presta a atender cualquier situación, pero más allá de su dicho ningún soporte se encuentra al respecto. En cuanto al consentimiento informado, se advierte que se suscribió y en él se registraron los riesgos del procedimiento, sin que ello hubiere comportado, o al menos no se demostró, mayor diligencia y cuidado por parte del prestador del servicio. 94.

De otro lado, en cuanto a las competencias y funciones del Sistema General de Salud, para referir que en la sentencia que se apela, se incurre en el error de trasladar injustificadamente funciones a ASORSALUD sin prueba de su existencia; agrega que en la sentencia que se recurre, el Juzgado endilga a la IPS obligaciones que no se encuentran a cargo ni son obligación de los prestadores del servicio de salud, a saber: la gestión del riesgo para el aseguramiento de los usuarios y su grupo familiar, la determinación de la autorización para la realización de un procedimiento quirúrgico, las actividades de referencia y contra referencia, la disponibilidad de la red de transporte y comunicaciones, la indagación frente a donde iba a ser llevada y atendida después de la cirugía, la responsabilidad respecto de la obligación y términos del consentimiento informado. 95.

Sobre el particular, Ley 1122 de 2007 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones, establece que dentro de las obligaciones de las aseguradoras para garantizar la integralidad y continuidad en la prestación de los servicios, las empresas promotoras de salud (EPS) del régimen contributivo y subsidiado deberán atender con la celeridad y la frecuencia que requiera la complejidad de las patologías de los usuarios del mismo y que las citas médicas deben ser fijadas con la rapidez que requiere un tratamiento oportuno por parte de la EPS, en aplicación de los principios de accesibilidad y calidad correspondiente.

A su turno, el Decreto 4747 de 2007 define los prestadores de servicios de salud, la red de prestación de servicios, la referencia y contra referencia, así: “Prestadores de servicios de salud: Se consideran como tales las instituciones prestadoras de servicios de salud y los grupos de práctica profesional que cuentan con infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentran habilitados.

Para efectos del presente decreto, se incluyen los profesionales independientes de salud y los servicios de transporte especial de pacientes que se encuentren habilitados. Red de prestación de servicios: Es el conjunto articulado de prestadores de servicios de salud, ubicados en un espacio geográfico, que trabajan de manera organizada y coordinada en un proceso de integración funcional orientado por los principios de complementariedad, subsidiariedad y los lineamientos del proceso de referencia y contra referencia establecidos por la entidad responsable del pago, que busca garantizar la calidad de la atención en salud y ofrecer una respuesta adecuada a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y eficiencia en el uso de los recursos.

Referencia y contra referencia. Conjunto de procesos, procedimientos y actividades técnicos y administrativos que permiten prestar adecuadamente los servicios de salud a los pacientes, garantizando la calidad, accesibilidad, oportunidad, continuidad e integralidad de los servicios, en función de la organización de la red de prestación de servicios definida por la entidad responsable del pago.

La referencia es el envío de pacientes o elementos de ayuda diagnóstica por parte de un prestador de servicios de salud, a otro prestador para atención o complementación diagnóstica que, de acuerdo con el nivel de resolución, de respuesta a las necesidades de salud. La contra referencia es la respuesta que el prestador de servicios de salud receptor de la referencia, da al prestador que remitió.” 96.

De lo anterior, se colige que, en aras de garantizar los principios de integralidad y continuidad en la prestación de los servicios, las EPS deben contar con una red de prestadores de servicios de salud, entendidos éstos como instituciones prestadoras de servicios de salud que tengan una infraestructura física para prestar servicios de salud y que se encuentren debidamente habilitados, en todo caso garantizando la calidad de la atención en salud y una respuesta adecuada a las necesidades de la población en condiciones de accesibilidad, continuidad, oportunidad, integralidad y además, eficiencia en el uso de los recursos. 97.

Ello implica que contrario a lo señalado por la entidad recurrente, los prestadores de los servicios de salud si deben disponer de una serie de parámetros que permitan prestan de manera eficiente e integral la atención en salud que requieren los usuarios, sin que sea dable que pretendan desligarse de tales responsabilidades, aun cuando éstas integran el concepto de calidad de la atención en salud que les es exigible. 98.

De otro lado, dice el recurrente que no se entiende si el daño compromete presuntamente a las dos entidades demandadas, la de derecho público y Asorsalud SM Ltda, por qué se imputa la responsabilidad solamente a ésta última, si la prueba establece lo contrario; manifestación esta que tampoco cuenta con argumentación alguna que le permita a la Sala adelantar un estudio concreto respecto de la responsabilidad de la ESE Hospital San Rafael en el caso de la referencia, más allá de recordar que de la mera lectura del fallo de primera instancia se logra verificar que la juez concluyó que no era predicable la responsabilidad de la ESE Hospital San Rafael, dado que la niña AA ingresó cursando ya con una sepsis de manera que el organismo causante de ésta no fue adquirido allí y tampoco se demostró que dicha institución hospitalaria haya omitido su deber de vigilancia sobre el estado de la paciente o que no tomó las medidas correctivas y terapéuticas para evitar o detener su agravación y posterior deceso. 99.

Tal decisión, a juicio de esta Sala resulta acertada pues aun cuando la parte recurrente no sustenta de que aspectos podría derivarse responsabilidad de la ESE accionada, de la revisión de la historia clínica de la menor, la Sala encuentra que en efecto al ingresar a la ESE Hospital San Rafael el día 18 de febrero de 2010, la menor AA presentaba síntomas de infección tales como “fiebre no cuantificada asociado a irritabilidad marcada, palidez marcada y frialdad distal”, habiéndose considerado de inmediato traslado a UCIP por riesgo de deterioro multiorgánico; desde tal fecha hasta el día 13 de marzo de 2010 cuando se produjo el deceso de la menor, se registró diariamente en la historia clínica la evolución de la paciente, el deterioro de su estado de salud, los tratamientos, exámenes y medicamentos prescritos, sin que de ello se derive alguna omisión del centro médico, la cual, se reitera, tampoco se sustenta por la entidad recurrente. 100. sumado a lo anterior, la entidad recurrente invoca errores en la práctica y valoración de las pruebas, por las siguientes razones: i).

En el curso del proceso no se contó con dictamen pericial, que pudiera valorar las historias clínicas de la menor AA, que estableciera a la luz de los protocolos adoptados por cada una de las entidades demandadas y los procedimientos adelantados, prueba ésta que era llamada a despejar las circunstancias en que ocurrieron los supuestos fácticos planteados por las partes y las dudas generadas en el juzgador de instancia; al respecto se tiene que dicha prueba no fue solicitada en su oportunidad por la entidad recurrente, pese a ello, mediante auto de fecha 31 de mayo de 2016 por el cual fueron decretadas las pruebas del proceso, se decretó dictamen pericial a petición de la ESE Hospital San Rafael y a costa de la parte demandada –por partes iguales-, para obtener concepto técnico con fundamento en la historia clínica, prueba que desistida en audiencia llevada a cabo el día 8 de julio de 2016. ii).

Que del testimonio de la Coordinadora de la Central de esterilización se colige que las condiciones fueron óptimas y que para 2010 no se presentaron eventos de no calidad, al respecto se tiene que según constancia visible al folio 168 del plenario, la instrumentadora quirúrgica SONIA ESPERANZA ROJAS manifestó “…los emuladores de los equipos y del paquete de ropa utilizados en el procedimiento quirúrgico de la paciente AA el día 16 de febrero de 2010 viraron de forma correcta lo cual indica que se cumplieron a satisfacción todos los parámetros vinculados al proceso de esterilización”.

Si bien tal certificación es concordante con lo manifestado por el recurrente, de dicha situación no es dable deducir que, por el cumplimiento del proceso de esterilización requerido para la cirugía, sea de plano descartada la posibilidad de presencia de agentes que hubieran desencadenado una infección en la menor, hipótesis que tampoco se tuvo como probada por el A quo. iii).

Que los testimonios de YULLY MARCELA MARTINEZ y SANDRA PATRICIA AYALA BECERRA son contradictorios en cuanto a la existencia de afecciones virales de AA previas a la cirugía y que ello no puede desdibujar las entrevistas médicas. Al respecto, debe precisar la Sala que los testimonios de YULY MARCELA MARTÍNEZ, SANDRA PATRICIA AYALA BECERRA y LUZ AMALIA VARGAS AVENDAÑO que señalaron que la menor AA padecía cuadros de afecciones virales con alguna frecuencia, fueron descartados por el A quo al no contar con respaldo científico necesario y al no contar con el sustento necesario para demostrar tal hecho.

Por tanto, al haber sido descartados en la tesis probatoria de la primera instancia, resulta inane emitir pronunciamiento sobre este argumento de apelación. iv). En varios apartes del recurso, la entidad recurrente señala que el Despacho formuló preguntas en los testimonios e interrogatorios desconociendo las formalidades del interrogatorio, formulando preguntas capciosas e ilegales, sin embargo no se advierte constancia alguna de que tales testimonios hubieren sido tachados o que de que la parte ahora recurrente hubiera promovido alguna solicitud de nulidad en la etapa probatoria que cursó en la primera instancia, sin que las aseveraciones difusas de ilegalidad en el recaudo de la prueba hubiesen sido mencionadas al momento de su práctica. v).

Que frente a los testimonios rendidos por los médicos especialistas y Gerente de la Empresa de salud recurrente, el Juzgador de primera instancia, toma en forma parcial aspectos de algunas declaraciones, pero descontextualiza la percepción de cada testigo, concretamente respecto de José Francisco Huertas y Carlos Eduardo Hernández Correa, afirmando que tales testimonio evidencian que no existe razón para decisión de declaratoria de responsabilidad y condena en contra de la recurrente, pues no se dan los presupuestos legales.

Al respecto, la Sala advierte que en el curso de la primera instancia se practicaron los citados testimonios, el primero dio cuenta de los servicios de Asorsalud, protocolos y procedimientos habilitados y el segundo se refirió concretamente al procedimiento realizado a la paciente AA, los cuales, contrario a la interpretación del recurrente, no deben ser analizados de manera aislada del restante material probatorio y menos aún permiten descartar la responsabilidad de Asorsalud; de tales declaraciones se resalta lo siguiente: - José Francisco Huertas.

“Soy representante legal de la institución…la institución tiene establecido el cumplimiento de los requisitos de habilitación”, al ser indagado sobre el procedimiento de luxación de cadera y su corrección, señaló: “en ese caso yo creo que es del talante del especialista esa información no la tendría yo, no me constaría en estos momentos…” - Carlos Eduardo Hernández Correa “…yo fui el médico tratante quien recibió a la niña de 16 meses con una condición de luxación congénita de la cadera…esta niña tenía una luxación congénita ese día explicamos que la posibilidad de evitar que la niña fuera cojita era cirugía que toca hacerla porque la niña tiene 16 meses…hicimos la preparación del caso quirúrgico y dos semanas después hicimos la cirugía, fue una cirugía que usualmente hacemos con alguna frecuencia…la niña termina la cirugía evidentemente el protocolo está, el personal de enfermería de la sala de recuperación tardía tienen unos protocolos claros que tienen que seguir …una vez que la niña acepta el alimento de la mamá y los parámetros de salida que están en los test de los anestesiólogos a la niña se le da salida en forma satisfactoria…al momento en que ella sale yo ya he salido de Asorsalud pero se va bien.

Dos días después nos informan que la niña ingresó al Hospital San Rafael …yo no voy ese día porque va mi compañero el Dr Jiménez…quien revisa a la niña y observa que no hay ninguna complicación relacionada con el área quirúrgica … yo asisto al día siguiente y encuentro paciente en muy malas condiciones… hay tratamiento por infección sin respuesta …todo sigue deteriorándose hasta que la niña fallece.” 101.

De acuerdo con el anterior análisis, para la Sala resulta acertada la conclusión del A quo al señalar que en este caso se presenta una pérdida de oportunidad de recuperación de la niña AA generada por ASORSALUD y derivada del hecho de no tomar las previsiones y precauciones necesarias para evitar riesgos a su salud luego del procedimiento quirúrgico realizado, las cuales han podido siquiera presumirse si se mantiene a la paciente AA en hospitalización o al menos en observación con posterioridad al procedimiento quirúrgico, pues se verifica que la orden de alta fue inmediata a la salida de la cirugía, tal como consta en el registro del procedimiento y de enfermería, de acuerdo con los cuales el procedimiento inició a las 8:15 am, finalizó a las 11:30 am del día 16 de febrero de 2016, y por enfermería a la hora de las 11:30 am “se envía paciente a radiología para toma de Rx de cadera…Dr Jiménez y Hernández valoran Rx dan de alta”; lo anterior, dejando de considerar que se trataba de un sujeto de especial protección constitucional en notoria condición de debilidad sometida a un procedimiento quirúrgico que aun cuando no fuera considerado de notoria gravedad, si constituía, al menos a juicio de los galenos de la ESE Hospital San Rafael, una “cirugía mayor” tal como se reseñó en la historia clínica. 102.

Es de recordar que, en punto de la defectuosa prestación del servicio médico, el daño no siempre consiste en la afectación física o de las condiciones de salud del paciente, las que en no pocos eventos ya resultan afectadas o en riesgo con ocasión de la patología que determina al paciente a acudir en procura de atención médica; en tales eventos, lo que se reprocha a título de daño no es la pérdida de la salud o eventualmente de la vida del afectado, sino la pérdida de la oportunidad de recuperación, es decir, que se prive al paciente del tratamiento idóneo que en condiciones acordes con la lex artis le hubiera generado una mayor probabilidad de éxito frente a su enfermedad. 103.

Consecuente con ello, los argumentos invocados en el recurso de apelación no están llamados a prosperar por lo que será confirmada la sentencia de primera instancia. COSTAS 104. En atención a que las partes se limitaron al ejercicio de los derechos y actuaciones procesales pertinentes, sin advertirse una conducta dilatoria o de mala fe, no se emitirá condena en costas en esta instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 105.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de marzo de 2020por el Juzgado Trece Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Notificada la presente sentencia, devuélvase el expediente al Despacho de origen, previo registro y constancias a que haya lugar. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la SALA DE DECISIÓN No. 6 DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, en sesión de la fecha.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS FABIO IVAN AFANADOR GARCÍA LUIS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA HOJA DE FIRMAS MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: SAÚL RICARDO LÓPEZ RODRÍGUEZ DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE TUNJA Y OTROS RADICADO: 15001 33 31 706 2012 00019 – 01