13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Cartagena de Indias D. T. y C., doce (12) de enero de dos mil veintidós (2022). I.- IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Impugnación de tutela Radicado 13-001-33-33-015-2021-00239-00 Demandante Nelson Albeiro Hoyos Montoya Demandado Colpensiones Vinculados NUEVA E.P.S, Junta Regional De Calificación De Bolívar.
Magistrado Ponente Edgar Alexi Vásquez Contreras Asunto Pago de incapacidades – derecho a la seguridad social II.- PRONUNCIAMIENTO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandada contra la sentencia proferida el 21 de octubre de 2021, mediante la cual el Juzgado Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena amparó los derechos fundamentales de petición, debido proceso y seguridad social del accionante.
III.- ANTECEDENTES 3.1. La demanda. a). Pretensiones. El accionante solicitó amparar los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, seguridad social, petición y, en consecuencia, se ordene a Colpensiones que en el término de 48 horas realice el pago de las incapacidades adeudadas. Así mismo, se ordene a la demandada que pague los honorarios de la Junta Regional de Calificación de Bolívar, remita el expediente completo a dicha entidad y, allegue copia de todas las comunicaciones y peticiones realizados ante su entidad con referencia a las incapacidades. b).
Hechos. El accionante afirmó, en resumen, lo siguiente: Tiene 47 años y laboró toda su vida como panadero; trabajo que le permitió cotizar su pensión de vejez, pero que a su vez le generó “trastorno de disco lumbar discopatía degenerativa desde L3 a S1, con pequeñas hernias discales sin compresión radicular, con claudicación a la marcha y limitación para los movimientos, con irradiación del dolor a miembro inferior izquierdo, con 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA antecedentes de septoplastia y turbinoplastia”.
Por lo que actualmente se encuentra incapacitado y en proceso de calificación de invalidez. Afirmó que el pago de las incapacidades son su único medio de subsistencia, pues con ello cancela sus gastos de manutención diarios, de alimentación, pago de servicios públicos y transporte. Agregó que Colpensiones pagó las incapacidades hasta el 4 de septiembre de 2020, por lo que desde dicha fecha ha radicado múltiples peticiones con el fin de se le paguen las adeudadas; no obstante, la demandada mediante Oficio BZ2021_7474022-1846706, adujo que no había lugar al reconocimiento solicitado porque las incapacidades de los periodos comprendidos entre el 10/09/2020 al 16/09/2020, del 25/09/2020 al 1/10/2020, del 2/10/2020 al 8/10/2020, no corresponden a las incapacidad expedidas por diagnóstico no relacionado, las cuales debían ser reconocidas por la E.P.S. Por lo anterior, el 23 de agosto de 2021 realizó la corrección de la historia clínica y la adjuntó nuevamente a Colpensiones, toda vez que el médico tratante por error involuntario registró la incapacidad por el diagnóstico M611 “Miositis osficante progresiva” y el diagnóstico de la incapacidad correspondiente era el M511 “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía”.
Luego, le corresponde a COLPENSIONES asumir el pago de las incapacidades hasta el momento que se proceda a emitir y notificar el concepto favorable de rehabilitación en concordancia con la Ley 100 de 1993, incluyendo los diagnósticos correspondientes. Agregó que las incapacidades han sido continuas e ininterrumpidas por más de treinta dias, el máximo tiempo de interrupción que ha transcurrido entre ellas ha sido de tres dias y debido a situaciones ajenas a su persona, como lo ha sido la disponibilidad de citas en la EPS Finalmente, manifestó que el 30 de agosto de 2021, presentó apelación contra el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la demandada a la fecha no han remitido el expediente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar. 3.2.
Contestación. 3.2.1 Nueva EPS. Manifestó que el accionante se trata de un afiliado que presenta 701 días de incapacidad continua al 17 de octubre de 2021 y completó 540 días el 5 de mayo de 2021. 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Emitió concepto de rehabilitación favorable el 02/01/2020, el cual le fue notificado a COLPENSIONES el 08/01/2020, lo anterior con el fin de dar cumplimiento al artículo 142 del Decreto 019 de 2012.
Por lo tanto, no es posible reconocer las incapacidades solicitadas. Agregó que, de acuerdo con el decreto mencionado, una vez la EPS remite a la Administradora de Fondo de Pensiones el concepto de rehabilitación antes del día 150 de incapacidad, ésta debe iniciar el pago a partir del día 181, prorrogándolo por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 días de incapacidad y al finalizar este último período, se califica la pérdida de capacidad laboral.
Luego, es el fondo de pensiones tiene la obligación legal de expedirle el dictamen sobre calificación de la pérdida de capacidad laboral, dentro de los precisos términos señalados en el decreto antes citado, razón por la cual, de no serle expedido oportunamente, la AFP podría incurrir en una violación de las normas legales citadas y de los derechos fundamentales. 3.2.2.
Colpensiones. Manifestó que el pago de las incapacidades que fueron expedidas bajo el diagnóstico “M611 Miositis osificante progresiva”, corresponden a la Nueva EPS, toda vez que la misma no se encuentra registrada en el concepto de rehabilitación expedido por dicha entidad, hasta que emita nuevamente el concepto favorable de rehabilitación. Agregó que se presenta una pérdida de continuidad del ciclo de incapacidades por interrupción mayor a 30 días entre el 04/09/2020 y el 13/10/2020, dando inicio a un nuevo ciclo de incapacidades que inicia el 13/10/2020 alcanzando el día 180 el 03/05/2021, dejando así la competencia del trámite de las incapacidades que no superan el día 180 al empleador o la EPS, por ello el interesado debe dirigirse a la Nueva EPS para que se adelanten las gestiones del caso y el encargado del reconocimiento y pago de las incapacidades, tome la decisión que en derecho corresponda. firman que se presentó una interrupción en el ciclo de incapacidades mayor a treinta dias, entre los dias comprendidos al 04/09/2020 hasta el 13/10/2020, iniciando un nuevo ciclo iniciado de incapacidades el 13/10/2020 alcanzando los 180 dias el 03/05/2021, por lo que, de acuerdo con el artículo 41 de la ley 100 de 1993, le corresponde a la EPS la gestión de los últimos pagos de correspondientes a los dias de incapacidad adeudadas.
Frente a la solicitud de pago de honorarios no se evidencia factura allegada por la correspondiente Junta Regional de Calificación.“( )”Con base a lo 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA expuesto, claramente la obligación de pagar incapacidades es por parte de la NUEVA EPS y se extenderá hasta el momento, en que de manera formal, remita al fondo de pensiones el Concepto de Rehabilitación –CRE favorable; así las cosas, Colpensiones no puede responder por las incapacidades solicitadas en el presente tramite, ya que hasta la fecha no se registra que la EPS haya cumplido con su obligación, tal como lo señala la ley. 3.2.3.
La Junta Regional de Invalidez no rindió informe 3.3. Sentencia impugnada. Mediante sentencia del 21 de octubre de 2021, la Juez Décimo Quinto Administrativo del Circuito de Cartagena amparó los derechos fundamentales de petición, seguridad social vida digna y mínimo vital, en los siguientes términos: (…)
SEGUNDO: ORDENAR a ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia reconozca y pague al accionante NELSON ALBEIRO HOYOS MONTOYA, las incapacidades comprendidas entre el 10/09/2020 hasta que se cumplió el día 540 esto el 5 de mayo de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: ORDENAR a la NUEVA EPS realizar el pago de las incapacidades que exceden los 540 días, hasta que cese la emisión de incapacidades en favor del accionante NELSON ALBEIRO HOYOS MONTOYA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contados a partir de la notificación de la presente sentencia, proceda a realizar el pago de los honorarios a favor de la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOLÍVAR, a efectos de que se surta el trámite a la inconformidad presentada por el accionante NELSON ALBEIRO HOYOS MONTOYA, contra el Dictamen de emitido por COLPENSIONES DML 4329437 adiado 12/08/2021, y proceda a enviar el respectivo expediente a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOLÍVAR.
QUINTO: Desvincular a la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ DE BOLÍVAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia”. Para fundamentar su decisión, el Juez A quo, estimó que en el caso bajo estudio se ha vulnerado el derecho fundamental de petición, así como los derechos conexos que se reclaman. Lo anterior, debido a que, no se le ha hecho el reconocimiento y el pago de las incapacidades comprendidas entre los dias 26 de agosto de 2020 al 21 de julio de 2021 y las correspondientes al 7 de agosto de 2021 al 5 de septiembre de 2021, igualmente, indicó que COLPENSIONES no ha realizado el pago de los 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA honorarios a la Junta Regional de Calificación; así mismo, tampoco demostró que el expediente haya sido remitido a esa entidad para responder su apelación. Agregó que de acuerdo con la Ley 1753 de 2015 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se establecen reglas para determinar la responsabilidad en el pago de las incapacidades de origen común, siendo deber de COLPENSIONES el cubrimiento de las incapacidades posteriores a los 180 dias hasta el día 540, el cual se cumplió el 5 de mayo de 2021; es decir, las causadas entre el 10/09/2020 hasta que se cumplió el día 540 esto el 5 de mayo de 2021, luego de los 540 dias, recaen en NUEVA EPS. 3.4.
Impugnación
3.4.1. NUEVA EPS S.A. La entidad accionada, mediante escrito allegado al correo del Juzgado de conocimiento, reiteró en lo sustancial lo expuesto en la contestación y, agregó que las EPS solo pagan después de los 540 días cuando se cumplen los tres supuestos establecidos en el artículo 2.2.3.3.1 de la Ley 1352 de 2013, con derecho al recobro ante el ADRES, lo cuales son: 1.
Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3.
Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente. De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541)”. Por lo anterior, a partir del día 181 la responsabilidad de cubrir el pago de las incapacidades estará a cargo del fondo de pensiones, inclusive las incapacidades superiores a los 541 días, cuando el diagnostico sea DESFAVORABLE y no se haya definido por parte del Fondo de Pensiones la situación laboral del usuario. 3.4.2.
Colpensiones Colpensiones solicitó revocar el fallo de primera instancia y, reiteró en lo sustancial los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA relacionados con que al no estar registrado el diagnostico en el concepto de rehabilitación correspondía a la EPS pagar las incapacidades.
Así mismo, consideró que decidir de fondo las pretensiones del accionante y acceder a las mismas, excede las competencias del juez constitucional, en la medida que figura de la acción de tutela no procede para resolver cuestiones litigiosas, sino derechos fundamentales, siendo el proceso laboral, el mecanismo idóneo para obtener el pago de la prestación reclamada y cualquier otra controversia que se presente en el marco del Sistema de Seguridad Social entre afiliados, beneficiarios o usuarios, empleadores y entidades administradoras deberá ser conocida por la jurisdicción ordinaria laboral, por lo que esta tutela carece del cumplimento del requisito de subsidiariedad.
IV. CONTROL DE LEGALIDAD La presente acción de tutela no adolece de vicios o nulidades procesales que afecten el correcto trámite de esta. V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Bolívar, es competente para conocer en segunda la impugnación de la sentencia de tutela de la referencia, de acuerdo con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5.2.
Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y NUEVA EPS, vulneraron los derechos fundamentales de petición, seguridad social de la accionante al no dar el trámite correspondiente al reconocimiento y pago de los dias adeudados por concepto de incapacidad. 5.3 Tesis de la Sala.
La Sala sostendrá la tesis de que, en el presente caso, si hay vulneración a los derechos fundamentales alegados por el demandante, toda vez que quedó demostrado que Colpensiones es la responsable del pago de las incapacidades expedidas por el médico tratante superiores al día 180 hasta el día 540, lo cual hizo de manera incompleta, violando los derechos 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA fundamentales del actor y la NUEVA EPS, deben pagar las incapacidades que se generen a partir del día 540. 5.4.
Marco jurídico y jurisprudencial 5.4.1. Generalidades de la acción de tutela. De acuerdo con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política “la acción de tutela procede en los siguientes casos: “(…) La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.
También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en un acto jurídico escrito (…)” El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de tutela como mecanismo judicial para la protección de los derechos fundamentales de toda persona cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad o de particulares en los casos taxativamente señalados en la ley, siempre y cuando el accionante no cuente con otro medio de defensa judicial, salvo el caso que, de no proceder el juez, se configure un perjuicio irremediable.
De lo anterior, se tiene como características de esta acción las siguientes: -Está instituida para proteger derechos fundamentales. -La subsidiariedad, por cuanto solo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable. -La inmediatez, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponer la guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental objeto de vulneración o amenaza. 5.4.2.
Procedencia de la acción constitucional para el pago y reconocimiento de incapacidades. La Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha establecido que el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales adeudadas procede 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA por la vía de la acción de tutela, en aquellos casos en los que el juez constitucional advierta que la falta de pago de incapacidades pueda generar un detrimento mayor a los derechos del tutelante, toda vez que, existen factores como la edad, el estado de salud, las condiciones económicas, sociales y familiares, que son aspectos de obligatoria ponderación, pues exigirle a ciertas personas asumir las complejidades propias de los procesos ordinarios, en algunos casos podría redundar en que la vulneración de un derecho fundamental, como la dignidad humana o el mínimo vital, se prolongue de manera injustificada.
Así las cosas, la sentencia T-490 de 2015 fijó una serie de reglas en materia de idoneidad de la acción de tutela para el reconocimiento de las incapacidades médicas laborales por parte de las E.P.S, que se pueden sintetizar en: “i) El pago de las incapacidades sustituye el salario del trabajador, durante el tiempo que por razones médicas está impedido para desempeñar sus labores, cuando las incapacidades laborales son presumiblemente la única fuente de ingreso con que cuenta el trabajador para garantizarse su mínimo vital y el de su núcleo familiar. ii) El pago de las incapacidades médicas constituye también una garantía del derecho a la salud del trabajador, pues coadyuva a que se recupere satisfactoriamente, sin tener que preocuparse por la reincorporación anticipada a sus actividades laborales, con el fin de obtener recursos para su sostenimiento y el de su familia; y iii) Además, los principios de dignidad humana e igualdad exigen que se brinde un tratamiento especial al trabajador, quien debido a su enfermedad se encuentra en estado de debilidad manifiesta.
“ En este sentido, menciona la Corte Constitucional, en esta misma sentencia, que “Cuando no se reconoce el pago de las incapacidades laborales, se pueden estar afectando otros derechos fundamentales como la salud, la vida en condiciones dignas, el mínimo vital del trabajador y de su núcleo familiar, ya que en la mayoría de los casos el subsidio por incapacidad representa su único sustento” Por esta razón, se presume que el pago de las incapacidades laborales constituye la única fuente de ingreso con la que el trabajador cuenta para garantizar su subsistencia y la de su familia.
Es por lo que a pesar de la existencia de otras vías judiciales por las cuales se pueden reclamar los beneficios prestacionales, entre ellas las incapacidades, y cuando éstas no se pagan oportunamente se afectan derechos del orden constitucional, por lo que se hace necesaria la intervención del Juez de tutela a fin de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el solicitante y su núcleo familiar.
Por ello, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital, la salud y la seguridad social, 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas.
Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social. Esto se hace aún más notable, cuando el Órgano de Cierre Constitucional, en Sentencia T-161 del 2019, expuso que el trámite que se cierne mediante la jurisdicción ordinaria, o ante la Superintendencia de Salud, tiende a carecer de idoneidad, debido al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza, lo cual, habilita a la tutela, para resolver esta clase de litigios, siempre que se cumplan con los principios generales de la acción constitucional.
Entonces, si las incapacidades debidamente certificadas al trabajador no son desembolsadas, de manera oportuna, ello puede generar vulneraciones iusfundamentales, razón por la cual el juez de tutela se ve legitimado para pronunciarse sobre el fondo del asunto con el propósito de neutralizar el perjuicio irremediable al que se ve sometido el trabajador, y en algunos casos su núcleo familiar.
En definitiva, cuando se interponga una acción de tutela que pretenda meramente el pago de incapacidades médicas, si bien los accionantes podrían acudir a un proceso laboral ordinario o un proceso abreviado ante la Superintendencia Nacional de Salud, el Juez de tutela no puede dejar de lado que “la ausencia o dilación injustificada de dichos pagos afecta gravemente la condición económica del trabajador, así como sus derechos al mínimo vital y a la salud, pues éste deriva su sustento y el de su familia de su salario, que es suspendido temporalmente en razón a una afectación de su salud.
Así la mora en dichos pagos puede situar al reclamante en circunstancias apremiantes, que ponen en riesgo su subsistencia digna”1. 5.4.3. Marco normativo y jurisprudencial en relación con el pago de incapacidades. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido lo siguiente: 1. El certificado de incapacidad temporal, resulta de la existencia de un concepto médico que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, el cual genera durante los primeros 180 días un auxilio económico a cargo de la EPS, que desde el día 181 se sustituye por un subsidio 1 Sentencia T-140 de 2016, Corte Constitucional. 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA de incapacidad equivalente al auxilio, pero asumido por el Fondo de Pensiones al que se haya afiliado el trabajador. 2.
El lapso que hay entre el primer y el segundo día de la incapacidad, competen económicamente al empleador, de conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013, al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999. En virtud de dicha disposición“[e]n el Sistema General de Seguridad Social en Salud serán a cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los dos (2) primeros días de incapacidad originada por enfermedad general y de las Entidades Promotoras de Salud a partir del tercer (3) día y de conformidad con la normatividad vigente”.
Las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las EPS, y el trámite tendiente a su reconocimiento debe adelantarlo el empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto Ley 019 de 2012. Tal obligación está sujeta a la afiliación del trabajador por parte del empleador o del propio independiente. 3. El reconocimiento de incapacidades laborales superiores a 180 días, es decir, a partir del día 181, ha suscitado debates en cuanto a la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios generados y a la exigibilidad de los mismos, en tanto se ha asumido que el pago está condicionado a la existencia de un concepto favorable de recuperación, en virtud del Decreto 2463 de 2001.
Sobre la responsabilidad del pago, la Corte Constitucional ha sido enfática en resaltar que las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador (T-401 de 2017), ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. Así, el concepto favorable y según el Decreto Ley 019 de 2012, las EPS deben emitirlo antes del día 120 de incapacidad temporal.
Luego de expedirlo deben remitirlo antes del día 150 a la AFP que corresponda. No obstante, en los eventos en que no se cumpla con tales plazos, compete a la EPS pagar con sus propios recursos el subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal, en caso de que la incapacidad se prolongue más allá de los 180 días. En tal sentido, asumirá desde el día 181 y hasta el día en que emita el concepto en mención. 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA Solo cuando la EPS incumple el plazo de remitir el concepto favorable o desfavorable de rehabilitación al Fondo de Pensiones, la EPS asume el pago del subsidio por incapacidad, pues de lo contrario le corresponde a las AFP.
En este orden, el concepto sobre la rehabilitación ha sido previsto como una condición para la ampliación del término de las incapacidades hasta por 360 días para que el trabajador enfermo pueda recuperarse con la tranquilidad de recibir un apoyo económico. 1. Cuando antes del día 180 de incapacidad el concepto de rehabilitación es desfavorable se debe empezar sin dilación el trámite de la pérdida de la capacidad laboral. 2.
Cuando el concepto de rehabilitación es FAVORABLE, el fondo de pensiones podrá postergar el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral “hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgó [y pagó] la EPS”. Sin embargo, en caso de que la AFP decida utilizar dicha prerrogativa, la ley prevé como condición el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal que venía disfrutando el trabajador.
Como resultado de tal valoración es posible que se determine una disminución ocupacional parcial, esto es, inferior al 50%. En dicho evento, “el empleador debe proceder a reincorporar al trabajador en el cargo que venía desempeñando o en otra actividad acorde con su situación de discapacidad, siempre y cuando los conceptos médicos determinen que se encuentra apto para ello”.
No obstante, es posible que el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, pese a haber sido evaluada por la junta de calificación de invalidez y a habérsele dictaminada una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%. Por tanto, es indispensable determinar cuál entidad del Sistema General de Seguridad Social debe encargarse del pago de dichas incapacidades.
Al respecto, cabe indicar que la norma legal referida no prevé expresamente la entidad que tiene a cargo los subsidios de incapacidad posteriores al día 180 cuando existe concepto desfavorable de rehabilitación. Pese a ello, la jurisprudencia constitucional (T- 920 de 2009) indicó que deben ser asumidas por los fondos de pensiones hasta el momento en que la persona se encuentre 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%.
Dicha regla ha sido reiterada por la jurisprudencia constitucional en múltiples ocasiones. De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente. En conclusión, los responsables en el pago de las incapacidades son los siguientes: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 181 hasta 540 Fondo de Pensiones (T-401 de 2017) artículo 41 de la Ley 100 de 1993 Día 541 en adelante EPS siempre que se cumplan las 3 condiciones artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 5.5.
Caso Concreto. 5.5.1. Pruebas relevantes para decidir. Al proceso se allegaron las siguientes pruebas: - Copia del certificado expedido por la Nueva EPS el 13 de octubre de 2021, de todas las incapacidades emitidas a favor del demandante (fs. 10Contestación). - Copia del oficio de13 de julio de 2021, mediante el cual la NUEVA E.P.S. da respuesta a la solicitud del demandante relacionada con el pago de incapacidades (01demanda). - Copia del oficio No. BZ2021_7474022-1846706.
De 2 de agosto de 202º, mediante el cual Colpensiones da respuesta a la solicitud de pago de incapacidades (01demanda). - Copia de la solicitud de reembolso de incapacidad médica radicada en nueva E.P.S el 9 de agosto de 2021 (01 demanda). 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA - Copia de la respuesta a la petición PQR No. 1670596 de 20 de agosto de 2021, proferida por parte de NUEVA E.P.S. (01demanda). - Copia de la solicitud de 23 de agosto de 2021, radicada en COLPENSIONES, mediante la cual el accionante solicitó el reembolso de incapacidad médica (01 demanda). - Copia del Oficio de 27 de agosto de 2021, radicado 2021_9330604, mediante el cual Colpensiones le notificó el dictamen de pérdida de capacidad laboral (01demanda). - Copia del Oficio de 30 de agosto de 2021, mediante el cual el demandante solicitó nuevamente el pago de las incapacidades (01demanda). - Copia del oficio de 31 de agosto de 2021, mediante el cual COLPENSIONES da respuesta a la solicitud anterior (01demanda). - Certificado de incapacidad NUEVA E.P.S., mediante el cual aclara el diagnóstico del demandante (01demandante). - Copia de la Historia del demandante (01demandante). - Copia de la incapacidad otorgada el día 6 de agosto de 2021, por el Dr. KALILKAFURY BENEDETTY, días de incapacidad desde 7 de agosto de 2021 al 5 de septiembre de 2021.
(01demanda). 5.5.2. Análisis crítico de las pruebas frente al marco jurídico. La Sala constató que están acreditados los supuestos excepcionales para que la acción de tutela sea procedente para el pago de las incapacidades solicitadas, de acuerdo con las normas y jurisprudencial expuestos en acápite anterior, puesto que si bien existe la posibilidad de reclamar el pago de dichas incapacidades ante la jurisdicción ordinaria laboral o a través del procedimiento judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud que prevé la Ley 1122 de 2007, en caso de que se exigiera su ejercicio al accionante se vulnerararían los derechos fundamentales del actor, quien se encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta por las enfermedades que padece y que, como se infiere de las incapacidades expedidas, le impedian trabajar y devengar su salario.
En el proceso tambien está acreditado, que el demandante desde el año 2019 padece una enfermedad de origen común denominada “trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía – M511” de la cuales se han generado las siguientes incapacides: 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA En el presente caso, no es objeto de discusión que Colpensiones pagó las incacidades generadas entre el 10 de marzo al 4 de septiembre de 2020, pues así lo afirmó tanto el demandante en la demanda como lo demostró la demandada con su contestación, solo se encuentran en discusión las incapacidades generadas a partir de 5 de septiembre de 2020 al 17 de octubre de 2021.
Del cuadro de incapacidades descrito anteriormente, es posible advertir que tal y como lo afirmó la Juez-Aquo no existe interrupción en la incapacidades, toda vez que en dichos períodos no hubo cambio de diagnóstico sino que las mismas fueron expedidas por el diagnóstico M511, por lo cual al no existir cambio en el diagnostico se prorrogaron las incapacidades expedidas al accionante (fs. 348-356).
Luego, no existe duda para la Sala que Colpensiones debe pagar las incapacidades que se causen hasta el día 540. Por su parte, la NUEVA EPS, afirmó que no ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues pagó las incapacidades que se generaron hasta el día 181 y emitió dentro del término correspondiente el concepto de rehabilitación que exige la ley, por lo que las incapacidades que se generen a partir del día 541 corresponden al Fondo de Pensiones.
Al respecto de quien corresponde pagar las incapacidades generadas a partir del día 541, la Corte Constitucional en sentencia T-194/21, señaló: “(…) No obstante, lo anterior, es factible que, a pesar de haberse dictaminado una incapacidad permanente parcial, por pérdida de capacidad laboral, inferior al 50%, el trabajador no recupere su capacidad laboral, y por esa causa, el médico tratante le siga extendiendo incapacidades, superando los 540 días, pese a haber sido evaluado por la 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 16 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA junta de calificación de invalidez.
Es decir, no resulta posible su reintegro al cargo, debido a la misma incapacidad del trabajador para reincorporarse a sus funciones. Al respecto, es preciso recordar que el Sistema General de Seguridad Social no previó esta situación dentro de su marco normativo y, por tanto, los asegurados incursos en estas circunstancias, antes de la promulgación de la Ley 1753 de 2015[34] –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, se encontraban desprotegidos legalmente como consecuencia de la ausencia de claridad respecto de la entidad que debía asumir el pago del auxilio por incapacidad cuando los mismos superaban los 540 días.
Sin embargo, el vacío de regulación fue efectivamente superado con la ley mencionada, al determinar que el pago de las incapacidades superiores a los 540 días debía asumirse por las entidades promotoras de salud (EPS) y que como mecanismo para reevaluar la real capacidad de trabajo del afectado y propender oportunamente por la reincorporación del asegurado a sus funciones laborales, el Gobierno Nacional tenía la obligación de reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad[35].
(…) Adicionalmente, es oportuno aclarar que de ninguna manera puede entenderse que el pago de los subsidios por incapacidad al asegurado se encuentra sujeto a condición alguna, toda vez que, conforme al texto normativo trascrito, lo que quedó en suspenso, fue la reglamentación del procedimiento de revisión periódica de incapacidad por parte de las EPS, entre otros asuntos[37], y no el cumplimiento del deber de pagar los subsidios por incapacidades.
Por tanto, desde la entrada en vigor de la Ley 1753 de 2015[38], el pago del subsidio por incapacidades que superan el día 540, quedó a cargo de las EPS y desde entonces, tienen el deber de sufragar los valores por dicho concepto a favor del asegurado. Igualmente, conviene reiterar que el deber legal de asumir las incapacidades originadas en enfermedad común que superen los 540 días (que está a cargo de las EPS) tampoco se encuentra condicionado a que se haya surtido la calificación de pérdida de capacidad laboral del afiliado, toda vez que la falta de diligencia de las entidades no puede derivar en una carga más gravosa para quien afronta una incapacidad prolongada”.
Luego, tal y como lo afirmó la juez de primera instancia el pago de las incapacidades superiores a 540 días corresponde a la EPS. Por lo anterior, es evidente que como COLPENSIONES acreditó que realizo el pago correspondiente a las incapacidades expedidas entre el 10 de marzo de 2020 al 4 de septiembre de 2020, adeuda las comprendidas entre el 10 de septiembre de 2020 hasta el 05 de mayo de 2021 y, a partir del 6 de mayo de 2021 le corresponde el pago a la NUEVA EPS, hasta que cese la emisión de incapacidades hacia el accionante.
Así mismo, es necesario resaltar la falta de COLPENSIONES, respecto a los tramites que se están llevando respecto a la calificación de la incapacidad laboral por parte del accionado, ya que no se demuestra el pago de los honorarios a la Junta de Calificación de Invalidez de Bolívar, obligación que le corresponde conforme al artículo 17 de la ley 1562 de 2012, y tampoco se 13001-33-33-015-2021-00239-00 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 17 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. 001/2022 SALA DE DECISIÓN No. 005 SIGCMA evidencia el envío del expediente para la resolución del recurso interpuesto por el señor Nelson Albeiro Hoyos Montoya.
Por lo anterior, se debe confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, VI. FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 21 de octubre de 2021, proferida por el Juzgado Décimo Cuarto Administrativo de Cartagena.
SEGUNDO: Remítase el expediente dentro de los 3 días siguientes a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
TERCERO: Por Secretaría del Tribunal, envíese copia de esta providencia al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados