15001333300220190023101 · Tribunal Administrativo de Boyacá

PRINCIPIOS DE PREVENCIÓN Y PRECAUCIÓN EN ACCIÓN POPULAR – Aplicación. Corolario a lo antes expuesto, para la Sala resulta proporcionada la conclusión a la que arribó el a quo, pues si bien resultó demostrado que existe el sistema de alcantarillado, que no se demostró la presencia de malos olores, que no se probó la presencia de roedores, no podía pasar por inadvertido la conclusión del ingeniero técnico, al advertir que el sistema de alivio está permitido en la norma; no obstante, al tratarse de sistema combinado de alcantarillado, que lleva aguas servidas y aguas lluvias en el mismo canal y que dicho sistema es antiguo, muy probablemente no cumplía con las especificaciones técnicas del RAS, lo que permitió al Juez constitucional, en apoyo de los principios de prevención y precaución, ordenar realizar un estudio técnico de la cámara de alivio, en el que se establezca si dicha estructura cumple con la norma técnica del sector -RAS – Resolución No. 0330 de 2017 – artículo 157.

Por lo anterior, contrario a lo señalado por la alzada, no se trató de una simple y llana probabilidad para llegar a la conclusión del a quo, sino que en uso de los principios arriba mencionados y conforme a los argumentos expuestos por el expositor del informe técnico, existía verdadera duda razonable en que la cámara de alivio cumplía con los requisitos para su funcionamiento (RAS), siendo precavida la decisión en cuanto a ordenar a la entidad territorial en la elaboración de un informe técnico que permita establecer con certeza el cumplimiento de la norma en el sistema que se encuentra en funcionamiento.

Precisamente, en acogimiento de los principios de prevención y especialmente el de precaución, en Sentencia T-154 de 2013 se estableció: (…) DERECHO AL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS – Es inherente a la finalidad del Estado. Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 de la Constitución Política y 5º, numeral 5.1, de la Ley 142, el acceso a una infraestructura de servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la cual debe garantizarse el acceso a una infraestructura de servicios adecuada para la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad, razón de ser por la que, la decisión de primera instancia resulta acorde con los cometidos constitucionales, en tanto que solo con la constatación del cumplimiento de la norma RAS (Resolución 0333 de 2017), puede confirmarse el cumplimiento de las garantías constitucionales y la no afectación de los derechos colectivos invocados.

Razón por la cual se concluye, que no hay lugar a revocar la decisión de primera instancia. Ahora, en cuanto al segundo cargo endilgado contra el fallo de primera instancia, en el que señala el Municipio de Chiquinquirá que no resulta procedente la pavimentación de la vía, por cuanto existen tramos de 1.50 a 2.0 metros que no son de tránsito vehicular y por cuanto al existir partes que se encuentran ubicados en la rivera del rio, no puede hacerse intervención alguna, por ser área de protección ambiental, dirá la Sala que del transcurso del trámite de la primera instancia, la entidad demandada no hizo relación alguna frente a la imposibilidad de adecuación de la vía y su pavimentación; incluso, en la contestación a la petición elevada por la parte accionante, como agotamiento del requisito de procedibilidad, el municipio de Chiquinquirá señaló que no podía accederse a la petición, pero en razón a que el presupuesto para atender a todos los requerimientos, en cuanto a estructura y redes, para el municipio es escaso y con el ánimo de invertir en la mayor parte de la estructura en el sector, se priorizó la calle 19 entre carreras 7ª y 5ª dentro del proyecto presentado en el OCAD Departamental.

Así las cosas, observa la Sala que el Municipio de Chiquinquirá no refirió la imposibilidad de pavimentación por las razones que ahora expone en la alzada. En tal sentido, deberá señalarse que, si bien la carga de la prueba se encuentra a cargo de la parte actora, quien debe demostrar que los hechos sobre los cuales basa sus pretensiones están debidamente demostrados y sustentados, no lo es menos que, la parte contra quien se aducen también tiene el deber de probar que su actuar se encuentra fundado en derecho, o la imposibilidad de cumplir con lo solicitado por la parte que demanda, de manera que permita al Juez tener una genuina contención de los argumentos base para fallar, lo cual exige a cada una de las partes que contribuya correlativamente, a que se supere el estado de ignorancia frente a cualquier inquietud que pueda existir en el proceso, siendo entonces, deber de traer al proceso de manera oportuna y conforme a las ritualidades del caso, los elementos probatorios destinados a que se surta la consecuencia jurídica de la manera más razonada.

DERECHO AL ACCESO A UNA INFRAESTRUCTURA DE SERVICIOS – Orden de pavimentación de vías de Chiquinquirá si se demuestra mediante estudio técnico que son de tránsito vehicular. En ese orden, dirá la Sala que no resulta laudable que la administración, refiera solamente hasta la apelación la imposibilidad de cumplir con la orden que fuera impuesta por el Juez, cuando desde la pretensión de la demanda, fue conocedora de las pretensiones que se invocaron en su contra, sin que en ninguna etapa del proceso se haya pronunciado frente al ancho de la vía sobre la cual se ordenó la intervención; por lo que, ante su desidia, asume los riesgos que puede llevar la solución del Juez, quien debe procurar, por la garantía de los derechos colectivos que le fueron invocados, al encontrar demostrado en el proceso, el incumplimiento de las obligaciones contempladas en la Constitución y la Ley, cuanto más, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 que señala la obligación de la administración local en "Construir y conservar la infraestructura municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas, veredales y aquellas que sean propiedad del municipio ( )".

En todo caso, a pesar del argumento censurable que trae la alzada, da cuenta la Sala que en la decisión del a quo se ordenó en el numeral 3.1 de la sentencia al Municipio de Chiquinquirá que adelante los estudios de carácter administrativo, técnico, financiero y presupuestal para la apropiación de los recursos necesarios a efectos de realizar las obras de intervención y pavimentación de la calle 18 entre carreras 4 y 6 del Municipio de Chiquinquirá. Dicho numeral se modificará, a efectos de ordenar al Municipio de Chiquinquirá, que en el término de un mes (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, proceda a adelantar un estudio técnico en el que se DETERMINE con exactitud si resulta procedente la pavimentación de la vía ubicada en la calle 18 entre carreras 4, 5 y 6, estudio que, con apoyo a la Secretaría de Planeación del Municipio de Chiquinquirá, deberá determinar con exactitud, de manera discriminada, por cada una de las carreras, (4, 5 y 6) si son consideradas como vías de tránsito vehicular y de ello deberá allegar informe correspondiente al juzgado, con los soportes necesarios que permitan credibilidad de la información aportada.

Además, si esa sola situación, la de no ser vía vehicular, es razón suficiente para su no pavimentación. De considerarse que ninguna de las vías ubicadas en la calle 18, entre carreras 4, 5 y 6 son de tránsito vehicular, deberá establecer de manera específica el estudio técnico, qué intervenciones deben realizar sobre dichas vías, a efectos de garantizar los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, previstos en los literales a, d, g, h del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Una vez se cuente con la información específica anterior, el municipio de Chiquinquirá deberá, en el término de tres (3) meses, contados a partir del término inicial, adelantar los estudios de carácter administrativo, financiero y presupuestal para la apropiación de los recursos necesarios a efectos de realizar las obras de intervención y/o pavimentación de las vías siguiendo en específico el informe técnico que así lo determine.

Vencido el término anterior contará con seis (6) meses para adelantar los trámites precontractuales y contractuales y realizar las obras de intervención y/o pavimentación sobre la calle 18 entre carreras 4 y 6 de dicho municipio, (incluyendo las obras necesarias en la vía para la conducción de aguas lluvias) a fin de garantizar el uso y goce del espacio público, a través del tránsito vehicular (vía) y peatonal (andenes) de forma segura.

NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA DE DECISIÓN 4 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Tunja, veintiocho (28) de junio de dos mil veintidós (2022) Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por el Municipio de Chiquinquirá y Empochiquinquirá E.S.P., contra la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Tunja, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES DEMANDA 1. El Señor Jorge Armando Cortázar Nieto, en su calidad de presidente de la Junta de Acción Comunal de la Urbanización entre Ríos del municipio de Chiquinquirá, en ejercicio de la acción prevista en la Ley 472 de 1998 y el artículo 144 CPACA, presentó demanda para la protección de los derechos e intereses colectivos contra el Departamento de Boyacá, el Municipio de Chiquinquirá, Corporación Autónoma de Cundinamarca (CAR), y la Empresa de Servicios Públicos de Chiquinquirá “Empochiquinquirá”, con el fin de que se protejan los derechos colectivos a “ el goce de un ambiente sano(…) el goce del espacio público, la utilización y defensa de los bienes de uso público, la seguridad y la salubridad públicas, el acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, así como la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia a la calidad de vida de los habitantes”.

En consecuencia, solicitó: Se declare que las demandadas, vulneraron los derechos colectivos consagrados en el artículo 4 de la Ley 478 de 1998, específicamente los literales a, d, g, h, j, l, m. Ordenar a las demandadas a tomar medidas para la protección de los derechos colectivos, y en consecuencia se ejecute “LA PAVIMENTACIÓN Y/O RECUPERACIÓN DE LA MALLA VIAL URBANA (…) EN LA CALLE 18 ENTRE CARRERAS 4 Y 6, ASÌ COMO LA ADECUADA RECOLECCION, CANALIZACION Y CONDUCCION DE LAS AGUAS NEGRAS Y VERTIMIENTOS QUE EN ESE MISMO SECTOR CIRCULAN SIN NINGÚN (…) CONTROL AMBIENTAL” en el municipio de Chiquinquirá Boyacá. Fundamentos fácticos El Actor popular refirió, que en la urbanización denominada “Entre Ríos”, ubicada en Municipio de Chiquinquirá, específicamente en la calle 18 entre carreras 4 y 6 se encuentra sin pavimento, y carece de canalización y conducto de aguas negras lo cual afecta la salud de los habitantes.

Afirmó, que, debido al mal estado generado en la vía, los habitantes se han visto expuestos a enfermedades respiratorias crónicas, debido a que las viviendas aledañas se llenen de polvo y la zona tiene malos olores, lo que afecta la salud de los habitantes. Refirió, que elevó solicitudes ante el Municipio de Chiquinquirá, a “EMPOCHIQUINQUIRA E.S.P.” y al “batallón de infantería No 2 mariscal sucre”, sin recibir respuesta favorable.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Empochiquinquirá Allegó escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones, al considerar que no ha vulnerado derecho colectivo alguno. Refirió que no resulta ser de su competencia la pavimentación de la vía, y que sus funciones han venido siendo ejercidas de manera apropiada, toda vez que viene realizando la recolección y transporte de las aguas servidas a la PTAR, a través de los canales destinados para tales efectos.

Señaló, que de acuerdo a revisión ocular realizada el 13 de enero de 2020, la cual fuera aportada al expediente, se logra evidenciar que la empresa ha venido ejerciendo actividades propias de su cargo, sin que se pueda observar incumplimiento de los lineamientos previstos en la Resolución 0330 de 2017 y la Ley 142 de 1994. Agregó, que el actor no cumplió con su carga procesal de probar el supuesto daño a los derechos e intereses colectivos, y que, por el contrario, dicha empresa a través del informe rendido por un funcionario de la misma pudo demostrar la inexistencia de violación alguna a los derechos de la comunidad.

Municipio de Chiquinquirá Allegó escrito de contestación a la demanda, en el que expuso su oposición a la totalidad de las pretensiones. Resaltó que, si bien era cierto que en la calle 18 entre carreras 4 y 6 del Municipio de Chiquinquirá no se encuentra pavimentada, ello no es suficiente para afirmar que no existía un control ambiental, toda vez que la administración por intermedio de las entidades adscritas, viene realizando la recolección de basuras y canalización de aguas lluvias en la zona.

Resaltó, que junto con Empochiquinquirá E.S.P., realizó una inspección ocular el 13 de enero de 2020, en el cual se logra demostrar que no es cierto que existan afectaciones ambientales como lo proponen los actores, pues contrario a ello, afirmó, que las aguas negras y los vertimientos son canalizados y conducidos de manera adecuada, a cargo de la empresa de servicios públicos del municipio y Empochiquinquirá, que recoge y conduce las mismas hasta la planta de tratamiento, lo que se demuestra con el informe técnico allegado con la contestación. En cuanto a las afectaciones a la salud y a los olores, mencionó el ente territorial que el actor no aportó prueba alguna que permita tener certeza de tales aseveraciones, más que las afirmaciones propuestas en el escrito introductorio, incumpliendo la carga probatoria que le correspondía. Frente a los desastres previsibles, refirió que el actor popular no manifestó expresamente cuáles eran dichos desastres, ni se aportó un informe de técnico que permitiera sustentar tal afirmación. Mencionó, que era improcedente la acción popular, ya que no se avizoró una acción u omisión que generara afectación a los derechos colectivos mencionados por el actor.

Agregó, que para el caso particular había “inexistencia de afectación de un derecho e interés colectivo” y que la verdadera intención de la acción popular es la pavimentación de lugar, lo cual se corrobora con la sustentación de la solicitud elevada el 20 de febrero de 2017, en donde no se mencionó afectación a derecho colectivo alguno. Que, en todo caso, dada la solicitud antes descrita, el Municipio “gestionó recursos ante el OCAD departamental”, toda vez que ente territorial no cuenta con recursos para el mantenimiento de la malla vial de Chiquinquirá, y que la falta de pavimentación de una calle no implica per se una afectación a los derechos colectivos alegados.

Departamento de Boyacá A través de apoderado, el Departamento de Boyacá allegó escrito de contestación, en el que manifestó que se oponía a las pretensiones de la acción, así mismo resaltó que no vulneró ninguno de los derechos colectivos enunciados en la acción, y que el Departamento no está legitimado en la causa por pasiva toda vez que la adecuación de la “malla vial (…) del Municipio de Chiquinquirá” no le compete al ente departamental, situación que es también oponible frente a la solicitud de “recolección canalización y conducción de aguas negras”.

Que en este sentido se le dio respuesta al actor popular a su petición, en la que se le indicó que las peticiones de pavimentación y conducción de las aguas residuales, eran competencia del municipio de Chiquinquirá y que por tanto dio traslado de la solicitud a dicha municipalidad. Por lo anterior, propuso las siguientes excepciones: “INEXISETENCIA DE CAUSA PARA DEMANDAR POR FALTA DE FUNDAMENTOS FACTICOS Y PROBATORIOS”: arguyó que no se logró demostrar afectación a los intereses colectivos mencionados en la acción. “FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA”: explicó la vía a la que refiere el actor en el sustento factico, es de “carácter municipal no departamental” así mismo refirió la normativa que sustentaba su afirmación. Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca (CAR) Solicitó la declaratoria de Nulidad de la Actuación, toda vez que para ella el competente para conocer del proceso sería el Tribunal Administrativo de Boyacá, toda vez que la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca es una entidad de pública del orden Nacional.

Frente a las pretensiones de la demanda se opuso a la totalidad de las mismas, al considerar que no es su competencia la pavimentación de vías urbanas. Así mismo refirió que por medio de visita de fecha 11 de octubre de 2019, no observó tuberías de descarga de aguas residuales que desemboque en el rio Quindión o Chiquinquirá, que existe sistema de alcantarillado en las dos orillas del río, que colecta las aguas residuales de las viviendas del lugar sin verterlas a las fuentes hídricas, y que no existe vertimientos puntuales o dispersos de aguas residuales.

Esgrimió que no obró en el expediente prueba que demostrara como la CAR haya amenazado intereses colectivos, máxime cuando no le compete la pavimentación de la malla vial. Frente a los vertimientos expresó que eran responsabilidad de la empresa de servicios públicos de Chiquinquirá, ya que los vertimientos a los que se refirieron, se encuentran el área urbana del Municipio.

Finalmente propuso como excepciones las que denominó: “inexistencia de violación de derechos colectivos por parte de la CAR” y “Falta de competencia”; insistió en que la competencia para conocer de las acciones Populares contra Corporaciones Autónomas Regionales, la tienen los Tribunales. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO 26. Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento el 6 de octubre de 2020, declarándose fallida ante la inexistencia de una propuesta de pacto para la protección de los derechos colectivos presuntamente amenazados y vulnerados.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021, resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Departamento de Boyacá, por lo expuesto en las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Amparar los derechos e intereses colectivos al goce de un ambiente sano, al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de usos público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, previstos en los literales a, d, g, h del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Para la protección de los anteriores derechos e intereses colectivos, la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca CAR, el Municipio de Chiquinquirá y la empresa de servicios públicos de Chiquinquirá – Empochiquinquirá E.S.P, darán cumplimiento a las siguientes órdenes: 3.1 -Ordenar al Municipio de Chiquinquirá que dentro el término de tres (3) meses contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, adelante los estudios de carácter administrativo, técnico, financiero y presupuestal para la apropiación de los recursos necesarios a efectos de realizar las obras de intervención, y pavimentación de la calle 18 entre carreras 4 y 6 del Municipio de Chiquinquirá. Vencido el término anterior contará con seis (6) meses para adelantar los trámites precontractuales y contractuales y realizar las obras de intervención y pavimentación sobre la calle 18 entre carreras 4 y 6 de dicho municipio (incluyendo las obras necesarias en la vía para la conducción de aguas lluvias) a fin de garantizar el uso y goce del espacio público a través del tránsito vehicular (vía) y peatonal (andenes) de forma segura.

Ordenar al Municipio de Chiquinquirá y a Empochiquinquirá ESP que dentro del marco de sus competencias i) dentro del término de un (1) mes contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, procedan a realizar un estudio técnico de la cámara de alivio ubicada en Calle 18 con Carrera 6 del municipio de Chiquinquirá en el que se establezca si dicha estructura cumple con la norma técnica del sector -RAS – Resolución No. 0330 de 2017 – artículo 157, en especial lo normado en su numeral primero; ii) realicen estudios de laboratorio a las aguas que vierte la mencionada cámara de alivio al rio Quindión y establezca si las mismas son aptas para ser depositadas en dicha fuente hídrica y; iii) presenten a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca los resultados de los estudios técnicos y de laboratorio.

Ordenar a la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca que dentro del término de un (1) mes contado a partir que el Municipio de Chiquinquirá y Empochiquinquirá remitan los resultados del estudio técnico y pruebas de laboratorios, i) emita concepto sobre los mismos y establezca si la cámara de alivio cumple con la norma técnica y si por dicha estructura se efectúan vertimientos que contaminan las aguas del Rio Quindón y; ii) establezca si los dos puntos de vertimiento no incluidos en el PSMV del Municipio de Chiquinquirá a que se refieren Acción Popular Radicación: 150013333002201900231-00 Accionante: JAC Urbanización Entre Ríos Accionado: Municipio de Chiquinquirá y otros 33 los estudios técnicos de seguimiento al referido plan y el auto DRCH No. 04 del 6 de enero de 2021 de la CAR, provenientes de los barrios Entre Ríos 1 y 2, corresponden al punto de vertimiento a que se viene haciendo alusión (de la cámara de alivio), en caso negativo deberá adelantar los trámites necesarios para determinar si se incluyen en el PSMV del Municipio de Chiquinquirá y proceder a ejercer el control debido sobre los mismos.

En caso que el concepto emitido por la CAR sobre el estudio técnico y pruebas de laboratorio realizados por el Municipio de Chiquinquirá y Empochiquinquirá arroje como resultado que la cámara de alivio no cumple con la norma RAS, el Municipio de Chiquinquirá y la Empresa de Servicios Públicos de Chiquinquirá – Empochiquinquirá E.S.P., dentro del ámbito de sus competencias, en el término de tres (3) meses contados a partir de la notificación de la CAR de su concepto, procedan a realizar la adecuación de la cámara de alivio a las disposiciones del artículo 157 de la Resolución No. 0330 de 2017.

(…)” Para llegar a la determinación anterior, la Juez de primera instancia, se pronunció respecto a cada uno de los derechos colectivos invocados en la acción popular, así como sobre la prestación del servicio público de alcantarillado. Coligió que frente a la recolección, canalización y conducción de las aguas negras en la calle motivo de la acción, se demostró la existencia de un sistema de alcantarillado que se denomina “combinado” en el que a través de una misma red de alcantarillado circulan aguas residuales y aguas lluvias, y que las mismas llegan a la planta de tratamiento de aguas residuales, lo anterior, conforme a lo señalado en el interrogatorio realizado al Ingeniero de redes Mauricio Jiménez Fajardo (jefe de redes de Empochiquinquirá).

Destacó, que por medio del material probatorio aportado, se logró establecer que en el sector existe una cámara de alivio, la cual cuenta con fundamento normativo para su funcionamiento en la Resolución 0330 de 2017 (Reglamento de Aguas y Saneamiento Básico); sin embargo, de acuerdo con lo expuesto en el interrogatorio, por parte del Ingeniero Edgar Guillermo Laiton, se logró constatar que no era 100% seguro que las aguas lluvias no se mezclaran con las aguas negras, y que pudieran salir por la cámara de alivio mezcladas, que aunque era poco probable, ya que las aguas lluvias por regla general irían arriba y serían las que saldrían por la cámara.

Agregó que, en consonancia con el artículo 8 del Decreto 2811 de 1974, la contaminación del agua es uno de los factores que generan deterioro en el medio ambiente, y que como quiera que existe una posibilidad de que se viertan aguas residuales en el rio, y que dichas aguas residuales no se ha establecido si superan los máximos permitidos por el RAS( Reglamento de Aguas y Saneamiento Básico), y en virtud de los principios de precaución y de prevención, que rigen el derecho ambiental, estimó necesario la adopción de medidas para preservar el medio ambiente dentro de la Acción Popular.

Así las cosas, consideró que la probabilidad evidenciada de que la cámara de alivio no esté funcionando en óptimas condiciones y esté permitiendo el paso de aguas residuales al cuerpo de agua natural, en proporciones mayores a las que lo deben permitir este tipo de construcciones, comporta un factor de amenaza de deterioro al medio ambiente, concretamente de la contaminación de aguas, por lo que deben adoptarse medidas para la protección del derecho colectivo al goce de un ambiente sano. Agregó el a quo, que en cuanto a la vía que se encuentra en la calle 18 entre carreras 4 y 6 del Municipio de Chiquinquirá, que de acuerdo a lo probado se encuentra sin pavimentar, y carece de cunetas que recolecten el agua lluvia, conforme al informe técnico de la CAR, y el testimonio del Ingeniero Civil Edgar Guillermo Laiton, en donde se afirma que la vía carecía de pavimento, con lo cual y de acuerdo a la jurisprudencia, determinó que el solo hecho del mal estado de las vías, se afectan los intereses colectivos, y con ello se constituye un uso indebido del espacio público y como quiera que es un vía urbana es al Municipio de Chiquinquirá, a quien le compete el mantenimiento de la misma.

Posteriormente, indicó el a quo que en lo que respecta al alcantarillado y los presuntos malos olores producto de las aguas servidas, que, de acuerdo al informe allegado por la CAR no se encontraron afecciones de este tipo y, al contrario, se había demostrado la existencia del sistema de alcantarillado en el sector y no se logró demostrar que el mismo esté ocasionado olores ofensivos y plagas en el sector.

Finalmente, y respecto a las costas, precisó que las mismas no se solicitaron por el actor. RECURSOS DE APELACIÓN Municipio de Chiquinquirá Inconforme con la decisión, presentó apelación a la decisión, considerando para tal que el a quo no hizo una adecuada valoración probatoria, pues no valoró el informe técnico anexo a la demanda, del cual se podía concluir que no existió una falta de manejo sobre las aguas negras, argumentó que también se desconoció que para el caso el competente para el mantenimiento y adecuación del alcantarillado es la empresa que presta el servicio público.

Enfatizó en que no era comprensible como el a quo, al valorar la pruebas allegadas y a pesar de transcribir en la sentencia lo correspondiente a los informes técnicos y visitas realizadas, donde se informó que no se percibieron malos olores en el sector, que son los característicos de las aguas residuales, como tampoco se observó presencia de plagas como consecuencia del presunto mal manejo de las aguas negras, llegó a concluir que existe “probabilidad evidenciada” que la cámara de alivio no está funcionado en condiciones óptimas, y por ello ordene al municipio se realicen estudios técnicos sobre la cámara de alivio, cuando se dijo por parte de los ingenieros que esa estructura cumplía con lo establecido en la norma técnica (Resolución 0330 de 2017), y los peritos manifestaron la no existencia de olores y que además, no se encontraron en el cauce del rio residuos que puedan ser de aguas residuales.

Luego de resaltar algunos artículos del Decreto 2811 de 1974, reiteró que no se probó la producción de polvo por la falta de pavimento, situación que se repite con la producción de enfermedades, es decir resalta que no se llegó a probar la causación de enfermedades y que de pavimentarse la vía no podría ser utilizable, además con la pavimentación podría afectar la “zona ronda” o la zona de protección de la quebrada.

Agregó, que en la decisión del Juez se ordenó la construcción de una vía, sin embargo, el juez sustanciador no conoció que la calle a pavimentar en su mayoría tiene una medida de 1.50 Mts, sin que se hubiese efectuado una inspección judicial que permitiese al fallador percatarse de tal situación. Agregó que, la zona aledaña a los márgenes de la quebrada Quindión no es una vía pública, no es un bien de uso público, pues no está destinada al tránsito de vehículos, y no lo es, porque la irregularidad en su amplitud que apenas alcanza de 1.50 a 2.00 mtrs determina la imposibilidad de tráfico vehicular y adicionalmente corresponde a la zona de protección o ronda de quebrada que no solo no puede ser afectada por particulares y mucho menos por el propio estado, es un sector ciego, que no comunica con la malla vial por obvias razones, más bien corresponde al espacio que quienes invadieron con construcciones que datan de más de 50 años, dejaron como medio de protección, pues de lo contrario correrían el riesgo de deslizamientos de sus casas sobre la quebrada.

Empochiquinquirá E.S.P. Inconforme con la decisión, la Empresa Prestadora de Servicios Públicos, mencionó que de acuerdo a las pruebas aportadas por Empochiquinquirá y por la CAR, se logró demostrar que existe una cámara de alivio, la cual cumple con la norma técnica aplicable (Resolución 0330 de 2017), sin que pueda determinarse o pensarse que dicha cámara no estuviera en perfecto estado y funcionamiento, ya que en el transcurso del proceso no se demostró lo contrario.

Arguyó que de acuerdo al informe técnico aportado en junto con la contestación, se logró establecer la inexistencia de vulneración a los derechos colectivos alegados en la acción popular, y que el actor popular tampoco demostró la afectación a los derechos colectivos. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA 43. El anterior recurso fue concedido mediante auto del 7 de febrero de 202212 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Tunja, repartido a este Despacho en fecha 28 de febrero de 2022, siendo admitido por esta Corporación mediante proveído del 10 de marzo de 2022.

Siendo nuevamente ingresado para continuar con el trámite pertinente en fecha 22 de abril de 202215 y por auto de 13 de mayo de 2022 se negó la solicitud probatoria en la segunda instancia, presentada por la apoderada del Municipio de Chiquinquirá. II. CONSIDERACIONES CONTROL DE LEGALIDAD De conformidad con lo establecido en el artículo 207 del CPACA, en concordancia con el artículo 132 del CGP, la Sala no encuentra que se haya configurado alguna causal de nulidad que pueda invalidar la actuación realizada hasta este momento procesal.

Del marco jurídico del recurso de apelación. Previo a resolver el objeto de la controversia, resulta necesario precisar por parte del Tribunal, los límites a los cuales se ve compelido el ad-quem en lo que respecta a la apelación. No pasa por alto la Sala, que el a-quo en la sentencia desató una controversia inicial delimitada por la demanda, la contestación a la misma y las pruebas recaudadas en el trámite procesal.

Dicha controversia concluye con una sentencia que tiene la virtud de poner término a la diferencia y que se fundamenta en razones de hecho y derecho derivadas de lo probado en el plenario y la aplicación concreta del ordenamiento jurídico al caso debatido. Al respecto, conviene recordar que a través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con las propias consideraciones del recurrente, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia. Lo anterior de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del C. de P. C., a cuyo tenor: “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.

(…).” (Negrillas adicionales). En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Así pues, el recurrente debe señalar tanto los asuntos, o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez.

En consecuencia, la sustentación del recurso de alzada no puede aducir elementos de juicio fácticos y jurídicos diferentes a los que tuvo a su alcance el juez de primera instancia. Otra de las limitaciones relevantes a las cuales se encuentra materialmente sujeta la competencia del juez ad quem, para efectos de proferir el fallo respectivo, con el cual ha de desatarse la apelación interpuesta contra una sentencia, la constituye la garantía de la no reformatio in pejus, por virtud de la cual no es válidamente posible que, con su decisión, el juez de la segunda instancia agrave, empeore o desmejore la situación que en relación con el litigio correspondiente le hubiere sido definida al apelante único mediante la sentencia de primera instancia. En conclusión, la Sala, en su condición de juez de la segunda instancia, procederá a examinar y a resolver los recursos de apelación interpuesto por las entidades demandadas, siendo las únicas apelantes en la presente litis.

PROBLEMA JURÍDICO 51. En los términos de los recursos de apelación, corresponde a esta Sala establecer si: resultó acertada la decisión de primera instancia, al considerar conculcados los derechos colectivos invocados por la parte accionante y ordenar al municipio de Chiquinquirá a realizar un informe técnico en el que se determine el debido funcionamiento de la cámara de alivio y a la pavimentación de vía ubicada en la calle 18 entre carreras 4 a 6.

Tesis argumentativa propuesta por la Sala La Sala encuentra acertada la decisión del a quo, en cuanto ordenar un estudio técnico en el que se establezca con claridad que la cámara de alivio que se encuentra ubicada en la calle 18, entre carreras 4 a 6 cumple con las condiciones normativas del RAS, teniendo en cuenta que, tal como lo señaló el ingeniero de Empochiquinquirá, se trata de un sistema de alcantarillado combinado, cuya estructura es antigua y en fase de precipitaciones se rebosa, sin que se tenga certeza de que las aguas que arroja a la fuente hídrica sea únicamente aguas lluvias.

Por otra parte, en cuanto a la orden de pavimentación de la calle 18 entre carreras 4 a 6, encuentra la Sala que, aun cuando resulta cuestionable los argumentos de la alzada al indicar la imposibilidad de pavimentación de dicho tramo en razón a que no es una vía catalogada como de tránsito vehicular, omitiendo sus deberes de traer al proceso de manera oportuna, los elementos probatorios destinados a que se surta la consecuencia jurídica de la manera más razonada, la Sala considera necesario modificar el numeral 3.1 de la sentencia, para ordenar al municipio que determine con exactitud y de manera discriminada, si las vías ubicadas en la calle 18, entre carrera 4, 5 y 6 son de tránsito vehicular y de así serlo se proceda a su intervención y pavimentación. ANÁLISIS DE LA SALA 52.

Con el fin de resolver los respectivos planteamientos efectuados por los recurrentes, es necesario realizar algunas precisiones conceptuales sobre la naturaleza y materia en litis de la siguiente manera: MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL De la acción popular El artículo 88 de la Constitución Política dispone: “Artículo 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicas, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definan en ella.” En desarrollo de este precepto Constitucional, se expidió la Ley 472 de 1998 (25 de agosto) cuyo artículo 2° define las acciones populares así: “Artículo 2°.

Acciones populares. Son los medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos. Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.” Así pues, dichas acciones se constituyen en los mecanismos procesales diseñados para la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúan en desarrollo o en cumplimiento de funciones administrativas.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre, la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses, supuestos que deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.

La Corte Constitucional, en relación a la naturaleza y finalidad de la acción popular, ha precisado lo siguiente: “Esta acción, aunque esté prevista para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la constitución y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.

De manera que la misma pueda ser ejercida contra las autoridades públicas por sus acciones u omisiones y, por las mismas causas, contra los particulares; su tramitación es judicial y la ley debe proveer sobre ellas, atendiendo a sus fines públicos y concretos, no subjetivos ni individuales”. De los derechos colectivos invocados Los derechos e intereses colectivos susceptibles de protección a través de las acciones populares, son todos aquellos definidos como tales en la Constitución Política, las leyes y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia, como por ejemplo los enlistados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998, a saber: El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias;

La moralidad administrativa; La existencia del equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses de la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente;

El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; La defensa del patrimonio público; La defensa del patrimonio cultural de la Nación; La seguridad y salubridad públicas; El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública: La libre competencia económica; El acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna;

La prohibición de la fabricación, importación, posesión, uso de armas químicas, biológicas y nucleares, así como la introducción al territorio nacional de residuos nucleares o tóxicos; El derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente; La realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes;

Los derechos de los consumidores y usuarios. En el presente asunto, los derechos cuyo amparo invoca el actor en la demanda son, ciertamente derechos colectivos contemplados en los literales d), g), h) y j) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998 y, en consecuencia, susceptibles de protección mediante la interposición de la acción popular. Derecho al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público (literal d, art. 4 Ley 472/98) El artículo 82 Superior, consagra la garantía del espacio público imponiendo al Estado el deber de velar por su protección y por su destinación al uso común, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 82.

Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular. Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común.” Ahora, el artículo 5º de la Ley 9ª de 1989, “Por la cual se dictan normas sobre planes de desarrollo municipal, compraventa y expropiación de bienes y se dictan otras disposiciones”, define al espacio público así: “Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.

Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos, para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, culturales, religiosos, recreativos y artísticos, para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, así como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen, por consiguiente, zonas para el uso o el disfrute colectivo.” (Negrillas fuera del texto original).

Por su parte, el Decreto 1504 de 1998, “Por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, en su artículo 1º reafirma el deber del Estado en cuanto a la protección de su integridad y su destinación al uso común. En el artículo 2 se ratifica la definición anterior y en el artículo 3° se hace referencia a los aspectos que comprende, así: “ARTÍCULO 3°.

El espacio público comprende, entre otros, los siguientes aspectos: Los bienes de uso público, es decir aquellos inmuebles de dominio público cuyo uso pertenece a todos los habitantes del territorio nacional, destinados al uso o disfrute colectivo; Los elementos arquitectónicos, espaciales y naturales de los inmuebles de propiedad privada que por su naturaleza, uso o afectación satisfacen necesidades de uso público;

Las áreas requeridas para la conformación del sistema de espacio público en los términos establecidos en este Decreto.” En providencia del 21 de junio de 2018, la Sección Primera del Consejo de Estado, dentro del proceso con radicado No. 2010-00479-01(AP), C.P. Dr. Roberto Augusto Serrato Valdés, precisó lo siguiente: “Acerca del derecho colectivo relacionado con el goce del espacio público, la Corte Constitucional se ha pronunciado en el siguiente sentido: “[…] El tema del espacio público ha sido analizado y estudiado por la jurisprudencia constitucional en distintas oportunidades, destacando que, en consideración a los principios y fines que orientan el Estado Social de Derecho, en particular los que propugnan por el respeto a la dignidad humana y la prevalencia del interés general, el Constituyente de 1991 lo hizo merecedor de una protección especial, materializada en el hecho de haber elevado a canon constitucional, no sólo el deber que le asiste al Estado de velar por la protección de su integridad y por su destinación al uso común, sino también el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables que tienen los bienes públicos que lo integran.

Acorde con la protección constitucional de que fue objeto, esta Corporación viene sosteniendo que lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público es precisamente su afectación al interés general y su destinación al uso por todos los miembros de la comunidad, razón por la cual el concepto de espacio público constituye una expresa limitación a la propiedad privada, así como también a la posibilidad de que se excluyan de su uso y goce a algunas personas o de que se establezcan privilegios en beneficio de determinados particulares.

Ha precisado igualmente que, aun cuando el espacio público tiene el alcance de derecho autónomo de carácter colectivo, el cual cuenta para su defensa y protección con la vía judicial de la acción popular de origen constitucional (C.P. art. 88), no se constituye en un derecho absoluto y, por tanto, en situaciones específicas puede ser objeto de limitaciones transitorias y razonables, “resultado de disposiciones que reconocen a los particulares ciertas garantías relacionadas con el derecho de propiedad, con la seguridad, con la prestación de servicios a la comunidad o con el libre desarrollo de actividades culturales o cívicas. […]” (Negrita fuera de texto).

En este punto, es importante señalar que “compete a los municipios proteger el uso y goce del espacio público en su jurisdicción, de acuerdo con los artículos 82 y 315, numeral 1° de la Constitución Política y 5° de la Ley 9 de 1989, que atribuyen dicha labor a los alcaldes como primera autoridad de policía en su respectivo municipio y, por lo tanto, el deber legal de hacer cumplir las normas constitucionales y legales.” Derecho a la seguridad y salubridad públicas (literal g, art. 4 Ley 472/98) El Consejo de Estado, al referirse a su alcance, determinó que23: “[…] La trascendencia social de los conceptos de seguridad y salubridad pública y del derecho colectivo que fundamentan ha llevado a esta Sala de Decisión a sostener que: “[…] constituyen las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad.

Su contenido general implica, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas y, en el caso de la salubridad, la garantía de la salud de los ciudadanos. Estos derechos colectivos están ligados al control y manejo de las situaciones de índole sanitario, para evitar que tanto en el interior como en el exterior de un establecimiento o de determinado lugar se generen focos de contaminación, epidemias u otras circunstancias que puedan afectar la salud y la tranquilidad de la comunidad y en general que afecten o amenacen el estado de sanidad comunitaria.” Por ende, dada la amplitud de su radio de acción, como ha sido subrayado por esta Corporación, el derecho colectivo a la salubridad pública “se puede garantizar desde una perspectiva de abstención (negativa o de impedir una conducta) o de promoción (activa o de realización de un comportamiento) en aras de asegurar las condiciones esenciales de salud pública”.

En consecuencia, es claro para la Sala que su vulneración también puede desprenderse tanto de una actitud activa (actuaciones, reglamentos, contratos, etc.), como pasiva (omisión administrativa) de parte de las autoridades responsables de su guarda y realización efectiva […]” Conforme a lo anterior, la garantía de este derecho impone al Estado la obligación de implementar las medidas necesarias para proteger la vida y la integridad personal de los ciudadanos, así como sus bienes, frente a las perturbaciones que se puedan presentar con ocasión de algún tipo de accidente previsible.

DE LA SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO Los cargos del municipio de Chiquinquirá en la alzada, gravitan en dos puntos, a saber. El primero, que, a pesar de los informes técnicos y visitas realizadas, se dejó claro que no se percibieron malos olores en el sector, que son los característicos de las aguas residuales, como tampoco se observó presencia de plagas como consecuencia del presunto mal manejo de las aguas negras, por lo que no comparte los argumentos del a quo al concluir que existe “probabilidad evidenciada” que la cámara de alivio no esté funcionando en condiciones óptimas.

El segundo reparo, la orden emitida por la primera instancia, en cuanto a la pavimentación de la vía sin percatarse que la zona aledaña a los márgenes de la quebrada Quindión no es una vía pública, no es un bien de uso público, pues no está destinada al tránsito de vehículos, y no lo es, porque la irregularidad en su amplitud que apenas alcanza de 1.50 a 2.00 metros, lo que determina la imposibilidad de tráfico vehicular, y adicionalmente, corresponde a la zona de protección o ronda de quebrada que no solo no puede ser afectada por particulares, y mucho menos por el propio Estado, es un sector ciego, que no comunica con la malla vial, más bien corresponde al espacio que quienes invadieron con construcciones que datan de más de 50 años, dejaron como medio de protección, pues de lo contrario, correrían el riesgo de deslizamientos de sus casas sobre la quebrada.

Por su parte, Empochiquinquirá apela la decisión en cuanto a que, la cámara de alivio está cumpliendo debidamente su función, en observancia de los parámetros de la norma técnica del sector RAS (Resolución 0330 de 2017), y dentro de los informes aportados al plenario se probó su adecuado funcionamiento, sin que sea posible presumir su mal funcionamiento, sin prueba que lo respalde.

Para resolver los cargos endilgados por las apelantes, la Sala resolverá el primer cargo propuesto por el Municipio de Chiquinquirá y el único cargo endilgado por Empochiquinquirá como se pasa a exponer. De cara a los informes técnicos presentados en el decurso probatorio, se observa que se logró demostrar la existencia de sistema de alcantarillado de tipo combinado en el sector de la calle 18 entre carreras 4 y 6, las cuales son objeto de la presente acción. Sin embargo, el a quo en la incorporación de los informes técnicos aportados, al interrogar al ingeniero de Empochiquinquirá -Mauricio Jiménez Fajardo-, en la parte pertinente, informó que existe una cámara de alivio, que es una estructura en donde al presentarse precipitaciones por causa de excesos en aguas lluvias, el sistema no puede llevar la totalidad de las aguas por el sistema sanitario, por lo que se rebosa, o pasa por encima, arrojándose al río, y agregó, que muy probablemente, siendo una red antigua, muy posiblemente no cumple con los parámetros del RAS-2017.

Además, señaló el ingeniero que, al tratarse de un sistema combinado de alcantarillado, tiene unas condiciones particulares señaladas en la Resolución 0330 de 2017, por lo que ha de ser objeto de una actualización de todas las redes, lo cual está en trámite por parte de la entidad territorial, para desarrollar un plan maestro de acueducto y alcantarillado, para acometer esas redes y separarlas, por cuanto, de acuerdo, precisamente, a la RAS (Resolución 0330 de 2017), las acometidas deberían estar separadas, por el volumen de agua que se genera en el sector; sin embargo, que la cámara de alivio tiene como función, precisamente, aliviar las aguas que desembocan en el río. Y en la pregunta que le realizara el Ministerio Público, referente a qué garantía se tenía para que el sistema combinado de alcantarillado no arrojara aguas servidas al río, señaló el ingeniero, que era verídico que, al tratarse de aguas combinadas no era posible tener certeza de qué aguas servidas y qué aguas lluvias se desembocarían directamente al río. Corolario a lo antes expuesto, para la Sala resulta proporcionada la conclusión a la que arribó el a quo, pues si bien resultó demostrado que existe el sistema de alcantarillado, que no se demostró la presencia de malos olores, que no se probó la presencia de roedores, no podía pasar por inadvertido la conclusión del ingeniero técnico, al advertir que el sistema de alivio está permitido en la norma; no obstante, al tratarse de sistema combinado de alcantarillado, que lleva aguas servidas y aguas lluvias en el mismo canal y que dicho sistema es antiguo, muy probablemente no cumplía con las especificaciones técnicas del RAS, lo que permitió al Juez constitucional, en apoyo de los principios de prevención y precaución, ordenar realizar un estudio técnico de la cámara de alivio, en el que se establezca si dicha estructura cumple con la norma técnica del sector -RAS – Resolución No. 0330 de 2017 – artículo 157.

Precisamente, en acogimiento de los principios de prevención y especialmente el de precaución, en Sentencia T-154 de 2013 se estableció: “Sexta. A falta de certeza científica, debe ser aplicado el principio de precaución. El Convenio sobre la Diversidad Biológica de Río de Janeiro de 1992 incluyó 27 principios generales, advirtiendo que, con el fin de proteger el ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución, conforme a sus capacidades, “cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente.

(…) el principio de precaución se encuentra constitucionalizado pues se desprende de la internacionalización de las relaciones ecológicas (art. 266 CP) y de los deberes de protección y prevención contenidos en los artículos 78, 79 y 80 de la Carta.” (Resalta la Sala). Además, resulta procedente resaltar que el Consejo de Estado, mediante sentencia de 18 de mayo de 2017, en un detallado análisis en torno al contenido y el alcance de los derechos a la seguridad y salubridad pública, refirió: “(…) Proclamado por el literal l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, este derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción - ex ante- de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio.

Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción posterior a los desastres, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan previsibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública.

De ahí que esta Sección haya destacado el carácter preventivo de este derecho haciendo énfasis en su vocación de evitar la consumación de los distintos tipos de riesgo que asedian al hombre en la actualidad, ya no solo naturales (v. gr. fuego, deslizamientos de tierra, inundaciones, sequías, tormentas, epidemias, etc.), sino también –cada vez más– de origen antropocéntrico (v.gr., contaminación del ambiente, intoxicaciones o afectaciones a la salud…” (Resaltado de la Sala).

Así las cosas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365 de la Constitución Política y 5º, numeral 5.1, de la Ley 142, el acceso a una infraestructura de servicios públicos es inherente a la finalidad social del Estado, razón por la cual debe garantizarse el acceso a una infraestructura de servicios adecuada para la satisfacción de las necesidades básicas de la comunidad, razón de ser por la que, la decisión de primera instancia resulta acorde con los cometidos constitucionales, en tanto que solo con la constatación del cumplimiento de la norma RAS (Resolución 0333 de 2017), puede confirmarse el cumplimiento de las garantías constitucionales y la no afectación de los derechos colectivos invocados.

Conforme a lo anterior, quien concurre al proceso, sea en calidad de demandante o en calidad de demandado, debe asumir un rol activo y no limitarse a refugiarse en la diligencia del Juez, ni beneficiarse de cualquier dificultad probatoria para su beneficio. En otras palabras, no es dable valerse de la incuria o inercia en el proceso, toda vez que ello lleva como resultado consecuencias adversas en la decisión en contra de quien no asumió en debida forma su rol dentro del proceso.

Así lo ha referido el Consejo de Estado al señalar que: “De esta manera, la noción de carga dinámica de la prueba, "que no desconoce las reglas clásicas de la carga de la prueba, sino que trata de complementarla o perfeccionarla" supone reasignar dicha responsabilidad, ya no en función de quien invoca un hecho sino del sujeto que, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, se encuentra en mejores condiciones técnicas, profesionales o fácticas de acreditarlo.” En ese orden, dirá la Sala que no resulta laudable que la administración, refiera solamente hasta la apelación la imposibilidad de cumplir con la orden que fuera impuesta por el Juez, cuando desde la pretensión de la demanda, fue conocedora de las pretensiones que se invocaron en su contra, sin que en ninguna etapa del proceso se haya pronunciado frente al ancho de la vía sobre la cual se ordenó la intervención; por lo que, ante su desidia, asume los riesgos que puede llevar la solución del Juez, quien debe procurar, por la garantía de los derechos colectivos que le fueron invocados, al encontrar demostrado en el proceso, el incumplimiento de las obligaciones contempladas en la Constitución y la Ley, cuanto más, el artículo 76 de la Ley 715 de 2001 que señala la obligación de la administración local en "Construir y conservar la infraestructura municipal de transporte, las vías urbanas, suburbanas, veredales y aquellas que sean propiedad del municipio ( )".

CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA El Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre la condena en costas en las acciones populares con providencia del 6 de agosto de 2019 y estableció las siguientes reglas: “(…)

PRIMERO: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar el alcance de la interpretación del artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y su armonización con las disposiciones que regulan el reconocimiento, la condena y la liquidación de las costas, así:   El artículo 38 de la Ley 472 de 1998 admite el reconocimiento de las costas procesales a favor del actor popular y a cargo de la parte demandada, siempre que la sentencia le resulte favorable a las pretensiones protectorias de los derechos colectivos, y la condena en costas, a la luz del artículo 361 del Código General del proceso, incorpora tanto el concepto de expensas y gastos procesales como el de las agencias en derecho.

También hay lugar a condenar en costas a la parte demandada, en los componentes de expensas y gastos procesales y de agencias en derecho, cuando haya obrado con temeridad o mala fe. En este último evento, también habrá lugar a condenarlo al pago de la multa prevista en la disposición 38 ibídem (sic). (…)  2.4 Conforme lo dispone el artículo 38 de la Ley 472 de 1998, armonizado con el artículo 361 del Código General del Proceso, en las acciones populares la condena en costas a favor del actor popular incluye las expensas, gastos y agencias en derecho con independencia de que la parte actora haya promovido y/o concurrido al proceso mediante apoderado judicial o lo haya hecho directamente.

(…)”60 (Subraya y negrilla fuera del texto original) En este orden de ideas, el artículo 188 del CPACA no es aplicable para disponer sobre la condena en costas en las acciones populares, sino que lo es el artículo 38 de la ley de las acciones populares y de grupo (L. 472/1998)61, que remite directamente a la regulación del CGP (no al procedimiento contencioso administrativo), cuyo artículo 365 indica que “[s]e condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto” (num. 1.º).

En este caso, si bien las pretensiones de la demanda prosperaron, la Sala se abstendrá de imponer la condena en esta instancia debido a que, la decisión apelada se modificó en un numeral, y además por cuanto no fueron generados gastos en la alzada y la parte actora no desarrolló actuaciones dentro de la misma (num. 8.º). En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión 4, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral 3.1 de la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2021, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Tunja, el cual quedará así: 3.1. Ordenar al Municipio de Chiquinquirá, que en el término de un (1) mes, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, proceda a adelantar un estudio técnico en el que se DETERMINE con exactitud si resulta procedente la pavimentación de la vía ubicada en la calle 18 entre carreras 4, 5 y 6, estudio que con apoyo a la Secretaría de Planeación del Municipio de Chiquinquirá, deberá determinar con exactitud, de manera discriminada por cada una de las carreras (4, 5 y 6) si son consideradas como vías de tránsito vehicular y de ello deberá allegar informe correspondiente al juzgado, con los soportes necesarios que permitan credibilidad de la información aportada.

De considerarse que ninguna de las vías ubicadas en la calle 18, entre carreras 4, 5 y 6 son de tránsito vehicular, deberá establecer de manera específica el estudio técnico, qué intervenciones deben realizar sobre dichas vías, a efectos de garantizar los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de usos público, la seguridad y salubridad públicas, el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, previstos en los literales a, d, g, h del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Una vez se cuente con la información específica anterior, el municipio de Chiquinquirá deberá, en el término de tres (3) meses, contados a partir del término inicial, adelantar los estudios de carácter administrativo, financiero y presupuestal para la apropiación de los recursos necesarios, a efectos de realizar las obras de intervención y/o pavimentación de las vías siguiendo en específico el informe técnico que así lo determine.

Vencido el término anterior contará con seis (6) meses para adelantar los trámites precontractuales y contractuales y realizar las obras de intervención y/o pavimentación sobre la calle 18 entre carreras 4 y 6 de dicho municipio (incluyendo las obras necesarias en la vía para la conducción de aguas lluvia) a fin de garantizar el uso y goce del espacio público a través del tránsito vehicular (vía) y peatonal (andenes) de forma segura.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión de primera instancia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: Sin condena en costas.

CUARTO: Por secretaría, REMITIR copia del presente fallo a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

QUINTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen, previo registro en el sistema Samai. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión virtual de la Sala de Decisión, según acta de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO Magistrado Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado “Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma Samai por los magistrados que integran la Sala de Decisión. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA”.