REPUBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001 - SENTENCIA No. 028 Popayán, septiembre tres (3) dos mil veinte (2020). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro.
Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional. Referencia: Reparación Directa Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 27 de septiembre de 2016, mediante la cual el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los términos que más adelante se reseñarán. I- ANTECEDENTES 1.
LA DEMANDA, la fundamentan los actores así: 1.1. PRETENSIONES (fl. 40 c. ppal.) Se solicitó que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Policía Nacional, es responsable de los daños causados a los predios de los demandantes con ocasión de las incursiones guerrilleras perpetradas el 2 de julio, 10 de octubre y 9 de noviembre de 2012, contra los uniformados e institucionalidad de las accionadas en el corregimiento de El Mango, municipio de Argelia, y a modo de reparación, se solicitaron las siguientes sumas: - Daño emergente: -$107.425.000 por la pérdida de la casa de habitación de y de locales comerciales. -$7.350.000 por la pérdida de bienes muebles ubicados al interior de la casa de habitación. -$30.000.000 por la pérdida de las mercancías del “Depósito JM El Mango”.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 2 Demandado: Policía Nacional - Lucro cesante: $30.000.000 por la pérdida de utilidades generadas por el “Depósito JM El Mango”. - Perjuicios morales: 100 SMLMV para Niyere Catherine Daza Narváez y su hijo, José Manuel Espinoza Daza. - Por “daño a la salud y merma de la vida de relación”: 100 SMLMV para Niyere Catherine Daza Narváez y José Manuel Espinoza Daza. 1.2.
Como HECHOS relevantes, la actora alegó los siguientes (fl. 31ib.): Que los efectivos de la Policía Nacional permanecían resguardados en el corregimiento El Mango del municipio de Argelia, específicamente en el barrio el Recreo, en unas instalaciones ubicadas en medio de la población que no eran adecuadas para la tarea de defensa del orden público, máxime tratándose de una zona en la que la presencia de grupos armados al margen de la Ley era alta.
Que el 2 de julio de 2012, aproximadamente a las 4 de la tarde, varios frentes de las entonces FARC, incursionaron en el corregimiento El Mango y le ordenaron a la comunidad abandonar sus viviendas porque iban a atacar la Estación de Policía, hecho por el cual debió salir de su casa. Que al poco tiempo se inició el ataque armado contra los uniformados, en el cual los insurgentes hicieron uso de armas y artefactos explosivos no convencionales, lo que se prolongó hasta la madrugada de día siguiente, cuando llegaron refuerzos por vía aérea que obligaron a que los delincuentes se replegaran.
Que después de dicha fecha las instalaciones de la Policía fueron reforzadas con la instalación de trincheras sobre las casas aledañas y se recrudeció el conflicto en la zona, razón por la que sus moradores no pudieron volver a habitarlas, incluida ella. Que el 10 de octubre de 2012, se presentó un nuevo ataque armado a la población, en el cual uno de los cilindros bombas cayó en la vivienda de su propiedad, destruyendo gran parte de la misma, hecho que se repitió el 9 de noviembre de ese año, cuando en un nuevo ataque se impactó al predio con otro cilindro, destruyéndolo totalmente.
Que tales hechos causaron graves perjuicios de orden material y moral para su familia. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 3 Demandado: Policía Nacional
2. ARGUMENTOS DE LA DEFENSA 2.1 DE LA POLICÍA NACIONAL (fl. 66 c. ppal.) La Policía Nacional manifestó que no le constan los hechos objeto de demanda y que, si bien, han existido varios ataques armados en el corregimiento de El Mango, estos han sido dirigidos contra la población civil, y no directamente contra la fuerza pública. Que tampoco existen pruebas que sustenten que hubo una falla en el servicio, pues, no se pudo establecer que conociera previamente de los ataques armados.
Que no se aportó prueba de la propiedad del predio por parte de la actora y que el dictamen practicado como prueba anticipada no cumple con los requisitos para ser valorado debido a que no utilizó fuentes técnicas y porque no se desconoce la autenticidad de las fotografías que incluyeron en el mismo. Que algunas de la las facturas presentadas refieren a una persona diferente a la demandante como comprador y, otras, simplemente se refieren a artículos básicos para la canasta familiar, los que se deduce, habían parte del consumo habitual de los demandantes.
Así, propuso las excepciones de i) “hecho de un tercero”, ii) “ataque indiscriminado contra la población civil”, y la de iii) “fuerza mayor o caso fortuito”. 2.2 DEL EJÉRCITO NACIONAL (fl. 87 c. ppal.) Que los hechos de la demanda son confusos y no especifican de manera clara la fecha de ocurrencia del hecho dañoso, lo que sumado a que no se allegó prueba de los mismos, impide darlos por ciertos.
Que no existe nexo de relación entre los hechos a los que se atribuye el daño con la actuación despegada como entidad, de manera que se debe declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva. Que no se allegaron los documentos que comprueben la titularidad del bien, por lo que no se puede establecer que haya padecido un daño material, a lo que adicionó que no se puede valorar el dictamen.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 4 Demandado: Policía Nacional Que no existe sustento de los perjuicios morales y menos de un daño a la salud o la vida de relación. Que por tanto, no existe mérito para declarar su responsabilidad en los hechos objeto de demanda, de manera que no se puede emitir condena alguna en su contra.
Con base en tales argumentos, propuso como excepciones de fondo: i) Falta de legitimación en la causa por pasiva”, ii) “hecho de un tercero”, iii) “inexistencia de las obligaciones a demandar”, y la “genérica o innominada”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA (fl. 191 c. ppal.) El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán decidió: PRIMERO.-DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, de acuerdo a lo señalado en precedencia. SEGUNDO.-DECLARAR no probadas las excepciones: "el hecho de un tercero ajeno a la Nación-Policía Nacional" y "El ataque indiscriminado contra la población civil", propuestas por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por no haber prueba alguna de su configuración. TERCERO.-DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, por la afectación sufrida por las partes demandantes, en hechos ocurridos los días 2 de julio hasta el 9 de noviembre de 2012 con ocasión de los ataques perpetrados por un grupo armado ilegal en contra de la Estación de Policía del Corregimiento del Mango Municipio de Argelia-Cauca, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia. CUARTO.-CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a las partes demandantes, a título de indemnización por perjuicios materiales a la señora NIYERE CATHERINE DAZA, discriminados así: • IN GENERE por concepto de daño emergente por la pérdida de las mercancías del negocio "Deposito JM El Mango" perdidas al momento del atentado terrorista: en cuantía que se determinará por vía incidental con fundamento en el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia, a las siguientes personas: Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 5 Demandado: Policía Nacional Para la señora Niyere Catherine Daza Narváez en su condición de afectada principal. • IN GENERE por concepto de Lucro Cesante por las utilidades dejadas de percibir por la pérdida total de las mercancías perdidas en el momento de ataque terrorista: en cuantía que se determinará por vía incidental con fundamento en el artículo 193 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, teniendo en cuenta las pautas señaladas en la parte motiva de esta providencia, a las siguientes personas: Para la señora Niyere Catherine Daza Narváez en su condición de afectada principal.
Lo anterior previa deducción de lo que el Estado haya reconocido en favor de los demandantes por los mismos hechos a título de reparación en los términos de la ley 1448 de 2011. QUINTO.-CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL, a pagar a las partes demandantes, a título de indemnización por perjuicios morales, Para NIYERE CATHERINE DAZA NARVAEZ el equivalente a TREINTA (30) S.M.L.M.V; y a su hijo menor JOSE MANUEL ESPINOZA DAZA el equivalente a TREINTA (30) S.M.L.M.V. SEXTO.- CONDENAR en costas a la parte demandada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Liquídense por secretaría. FIJENSE las agencias en derecho de acuerdo a lo expuesto en este fallo, en el 3% de lo pedido, las que serán tenidas en cuenta al momento de liquidar las costas procesales.
(…) En sustento de su decisión expuso que, dentro del proceso, se pudo establecer que los demandantes sufrieron destrucción de bienes de su propiedad por cuenta de los ataques perpetrados contra la Estación de Policía de El Mango entre el 2 de julio y el 9 de noviembre de 2012, por lo que se podía concluir que tal entidad era responsable de los mismos, declarando por otro lado que no había lugar a decretar la responsabilidad del Ejército Nacional, porque los ataques no se dirigieron contra este.
Que debido a que la actora no demostró la propiedad del bien inmueble afectado, sino solo la posesión, con lo cual no era viable reconocer en cabeza suya la indemnización por los daños que sufrió ese bien. Que tampoco se pudo establecer qué tipo de bienes muebles al interior del predio fueron los que se afectaron por cuenta de las explosiones, de manera que lo único por lo que se podía emitir condena era por las mercancías que varios testigos refirieron estaban en el negocio de la actora, cuyas Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 6 Demandado: Policía Nacional características y cantidades no se conocían, en tanto que se aportaron unas facturas de bienes de consumo que no resultaban idóneas para el efecto, por lo que se debía condenar in genere por dicho daño emergente.
Que igualmente había lugar a reconocer el lucro cesante en abstracto por el funcionamiento del local comercial, debido a que no se aportó la documentación contable a partir de la cual debía establecerse tal perjuicio. Que debido a que con la prueba pericial practicada a los demandantes se pudo establecer sufrieron un gran dolor y congoja por los atentados, que además generaron su desplazamiento, había lugar a establecer una condena de 30 SMLMV por concepto de perjuicios morales.
Que no se demostró que existiera una afectación a los derechos convencional y constitucionalmente amparados, por lo que no era procedente emitir condena por este perjuicio. Que se debían tasar las condenas en costas por el 3% de las pretensiones a las que se accedió.
4. RECURSO DE APELACIÓN 4.1 DE LA PARTE ACTORA (fl. 208 c. ppal.) Que en la sentencia no se apreció el documento de compraventa suscrito con Omar Daza Bolaños, el certificado de sana posesión que emitió la alcaldía de Argelia, ni tampoco los testigos que daban cuenta su calidad de poseedora del predio, con la cual estaba habilitada para demandar los daños que sufrió tal heredad.
Que los perjuicios morales deben ser incrementados, puesto que la congoja moral es incalculable, y aún sufren situación de desplazamiento, que se pudo establecer que padecen un grave afectación moral y que se trata de una madre cabeza de hogar, razón por la que no existe un argumento para no reconocer una indemnización mayor, de 100 SMLMV. 4.2 DE LA POLICÍA NACIONAL (fl. 217 c. ppal.) Que no se lograron demostrar los perjuicios materiales e inmateriales alegados en la demanda ni tampoco, que el ataque perpetrado el 2 de julio de 2012, tuvo Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 7 Demandado: Policía Nacional por objetivo la Estación de Policía. Que, en concreto, no se demostró la existencia del establecimiento de comercio con razón social “Depósito JM El Mango”, pues, de él no se aportó ningún documento.
Que adicionalmente se pudo establecer que ni la actora ni su hijo estaban en el lugar de los hechos cuando ocurrió el ataque armado, de manera que no se pudo causar en ellos congoja alguna por tales hechos.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. En esta oportunidad las partes intervinieron para reiterar los argumentos expuestos ante la primera instancia (fl. 15-33 c. apel.)
6. INTERVENCIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría delegada ante esta Corporación se abstuvo de emitir concepto. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con el artículo 153 del CPACA. 2.
CADUCIDAD En el sub lite se pretende la declaratoria de responsabilidad de las accionadas por los daños materiales causados en varios ataques armados, el primero de ellos ocurrido el 2 de julio de 2012, en el municipio de Argelia, corregimiento de El Mango; razón por la que los dos años de que tratan el artículo 164, numeral 2º, literal “i” del CPACA, corrían hasta el 3 de julio de 2014, y como la demanda se radicó el 20 de junio de ese año, se advierte oportuna (fl. 52 c. ppal.).
3. ASPECTOS PREVIOS Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 8 Demandado: Policía Nacional El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra limitada “a los aspectos que señale expresamente el recurrente o que se entiendan comprendidos dentro del marco del recurso, siempre que favorezcan al apelante único”1.
Circunstancia que aparece consignada en los artículos 3202 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada. No obstante, también se ha aclarado que “la competencia del juez de segunda instancia comprende los temas implícitos en aquellos aspectos que el recurrente propone expresamente en su escrito de apelación, de manera que nada obsta para que el juez de segunda instancia corrija o modifique aquellos que, por su naturaleza, se encuentran comprendidos o son consustanciales a los asuntos mencionados”.4 Por tal razón, teniendo en cuenta que la Policía Nacional recurre la sentencia atacando la declaratoria de responsabilidad, el análisis en esta instancia abarcará el punto de la imputación, para determinar si, en efecto, tal y como lo consideró la primera instancia, los daños materiales padecidos por los demandantes le son atribuibles y, posteriormente, si hay lugar a ello, se revisarán los perjuicios reconocidos, por tratarse de un tema derivado de la declaración de responsabilidad de la entidad accionada, aspecto en el que, además, se atenderán los cuestionamientos elevados por aquella y por la parte actora.
4. LO PROBADO EN EL PROCESO En lo que interesa al presente asunto, y en relación con los puntos objeto de 1 El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de unificación del 6 abril de 2018, Radicación: 05001 2331 000 2001 03068 01, exp. 46005. 2 ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3“ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”. 4 Ver cita Nº 1.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 9 Demandado: Policía Nacional debate en esta instancia, se aportaron los siguientes elementos relevantes: 4.1 DE LAS CIRCUNSTANCIAS DE TIEMPO, MODO Y LUGAR DE OCURRENCIA DEL ATAQUE ARMADO. - Oficio emitido por el Alcalde Municipal de Argelia al Ministro del Interior, el 29 de junio de 2012, en el que le informó las dificultades que existen en la región por el constante enfrentamiento entre la fuerza pública y los grupos al margen de la ley que hacen presencia en la región, por lo que solicitó incrementar la presencia de las autoridades nacionales en dicho territorio.
(f. 23 c. ppal.) - Bitácora de casos relevantes del Departamento de Policía Cauca, en la que se anotó frente a los hechos objeto de demanda: “02/07/12 – 17:44 – Hostigamiento al Mango. 17:44. Anotación: a esta hora y fecha informa el cdte de guardia, que le empezaron a lanzar cilindros desde la parte de la galería hacia la Estación. 17:46 Anotación: a esta hora y fecha el jefe de turno le informa a los señores cdtes I-1 I-3, a la Emavi y Airpo y se hace el requerimiento para apoyo aéreo con Emavi. 17:52, Anotación: a esta hora y fecha, el cdte de guardia del Mango informa que el ataque es bastante fuerte, el radio operador E-100, PT.
Muñoz le está dando ánimo al Cdte de Guardia del Mango y a sus compañeros. 17:56 Anotación: A esta hora y fecha, el señor Coroner I.3 Lemus Lemus Juliánm se comunica con el señor TE Guzmán Richard, Comandante de la Estación del Mango por vía celular, dándole ánimo, que tomen posición de combate, que no gasten munición en vano, que disminuyan la silueta. 18:07 Anotación: A esta hora y fecha el señor Coronel I-3 Lemus Lemus, se comunica con el Te: Nieto de una de las Aeronaves para que disparen para la salida al Plateado y la galería que es donde están los guerrilleros. 18:10.
Anotación: a esta hora y fecha, por la línea 1, 2, 3, la comunidad del mango Informa que la guerrilla está en el Pueblo y también están por la salida Argelia, por la Cancha y el puente. 18:15. Anotación. A esta hora y fecha, informó la sipol que dos camiones salieron del sector las minas, cargados con cilindros hacia la estación el mango.
(…) Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 10 Demandado: Policía Nacional 18:24 A esta hora y fecha, el señor Coronel I-3 Lemus Lemus se comuica con el SJ: Borquez del Ejército para coordinar el apoyo tanto aéreo como terrestre, espera respuesta del Ejército. 18:29 Anotación. A esta hora y fecha, el señor Jefe de turno It Toloza se comunica con la EMAVI por Avantel y ellos dicen que las aeronaves llegan en 20 minutos a la Estación El Mango. 18:32 Anotación. A esta hora y fecha el cdte de guardia del Mango informa que hay dos patrulleros heridos y que están atacando fuertemente la Estación. (…) 19:10 Anotación. A esta hora y fecha informa el Mango que un cilindro cayó dentro de la Estación y no estalló. Se lo informan al señor Coronel I-3.
(…) 21:46 Anotación: TE Guzmán reporta que continúa el hostigamiento con fuego nutrido al cerro base de patrulla como a la Estación. (…)” (fl.25 c. ppal.) 09/11/12 07:05. Hostigamiento. El Mango. A esta hora y fecha reporta el Mango Vía telefónica del abonado celular No. 3203357360, que inicia hostigamiento desde varios sitios de la montaña. Personal sin novedad.
(…) 07:19 llamada. A esta hora y fecha se comunica el SR TCT Acosta Cdte Estación El Mango con el Sr Tc Lemos Lemos Julián Ignacio. J2 el cual le informa que bajen intensidad de fuego. Igual forma que los subversivos han lanzado dos tatucos cerca a la Unidad pero sin ningún efecto. Personal continúa sin novedad. (…) 09:48 llamada. A esta hora y fecha informa el Sr IT Brochero de El Mango que hacia ese corregimiento se acercan varios vehículos con cilindros.
Se informa al Sr Ct Acosta que tiene comunicación con el Arpía para coordinar ubicación de camioneta y camión turbo. (…) 10:43 Llamada J—2 Cilindro Garita 6. A esta hora y fecha Informa el Sr It Brochero que instalan cilindro en vehículo de basura una camioneta y la tapan con basura, detonando este cilindro con la camioneta cerca a la garita 6, destruyendo la misma.
Los dos centinelas solo presentan aturdimiento sin lesiones considerables. Informa esto a J2. (…) (fl. 33 c. pbas.) - Informe rendido el 29 de diciembre de 2015, por el Comandante del Batallón de Infantería No 7, General José Hilario López, en el que se indicó que para el 2 de julio de 2012, no se encontraban unidades en el sector de los hechos (fl. 96 c. pbas.) - Oficio del 7 de septiembre de 2012, emitido por la Secretaría de Planeación Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 11 Demandado: Policía Nacional Municipal de Argelia dirigido a la actora, en el que se le manifestó: “Teniendo en cuenta los últimos ataques de las Fuerzas Armadas al Margen de la Ley a este municipio, y en los cuales su vivienda ubicada en la calle 5ª con Carrera 2ª, barrio el Recreo, del corregimiento del Mango, resultó gravemente afectada por las ondas explosivas, se verificó que la estructura se encuentra debilitada, por lo que se le recomienda no habitarla, ya que de lo contrario pueden ocasionarse pérdidas humanas.” (fl. 4 c. ppal.) - Certificación emitida el 7 de septiembre de 2012, por la Secretaría de Planeación Municipal e Infraestructura de Argelia, en el que se hizo constar que “la vivienda ubicada en la calle 5ª con carrera 2ª, el Recreo corregimiento del Mango, municipio de Argelia Cauca, cuyo propietario es la señora NIYERE CATERINE DAZA NARVÁEZ (…) se encuentra incluido en el listado censal de afectados por los ataques subversivos en la localidad del Mango, dicho listado lo realizó la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal en conjunto con la Personería Municipal.” (fl. 5 c. ppal.) - Certificación emitida el 23 de noviembre de 2013, por la Personería Municipal de Argelia en la que se hizo constar que: “La Personería Municipal de Argelia Cauca pudo constatar que debido a los enfrentamientos entre la fuerza pública y grupos armados al margen de la ley en la cabecera corregimental El Mango, hechos en los cuales resulta afectada la población civil en sus bienes e integridad física, la vivienda de la señora NIYERE CATHERINE DAZA NARVÁEZ identificada con cédula de ciudadanía número 1.058.671.783 expedida en Argelia Cauca ubicada en el barrio el Recreo, El Mango, resultó afectada por los hechos que se registran en los FUD-ND000064657, FUD-000021575, FUD-CG000051595 y la destrucción total de su vivienda ocurre en la fecha nueve (9) de noviembre de 2012, registrada en el FUD-NG000064618.” (fl. 6 c. ppal.) 4.2 DE LOS DERECHOS DE LOS DEMANDANTES FRENTE A LOS BIENES Y LA AFECTACIÓN DE LOS MISMOS. - Documento privado denominado “contrato de compraventa de un lote de terreno urbano”, en el que Omar Daza Bolaños vendió a Niyere Catherine Daza Narváez un lote de terreno ubicado en la calle 5 con carrera 2 del barrio El Recreo del corregimiento El Mango, el cual fue suscrito por los intervinientes, con nota de presentación personal ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Argelia, el 10 de marzo de 2010.
(fl. 7 c. ppal.) Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 12 Demandado: Policía Nacional - Facturas de compra efectuadas en el Depósito Fuentes de la ciudad de Popayán, a nombre de Emiro Espinoza, emitidas el 26 de enero de 2010 y 3 de agosto de 2011, por las cuales se dejó constancia de la adquisición de diferentes artículos para consumo y aseo.
(fl. 13-14 c. ppal.) - Facturas de compra efectuadas en el Depósito Fuentes de la ciudad de Popayán, a nombre de Niyere Catherine Daza, emitidas el 20 de octubre de 2010, por las cuales se dejó constancia de la adquisición de diferentes artículos para consumo y aseo. (fl. 13-14 c. ppal.) - Informe pericial rendido por el ingeniero Civil, especialista en ingeniería de la Construcción, Jeiver Leonel Zúñiga García el 15 de octubre de 2015, en el que se indicó: - Que visitó el predio el 5 de octubre de 2015, a la cual presentaba huellas de demolición total. - Que para rendir el informe tuvo en cuenta la inspección ocular, la documentación que reposa en el expediente y el contrato de compraventa de 10 de marzo de 2010. - Que el predio se ubica en el corregimiento de El Mango, municipio de Argelia. - Que la vivienda de dos pisos se edificó en un lote de 7 x 12 mts, sin diseño arquitectónico, hidráulico, eléctrico, estructural y sanitario por parte de profesionales. - Que el primer piso constaba de 2 alcobas, una sala que funcionaba como local comercial y 1 cocina comedor, sin baños - Que el segundo piso tenía 2 alcobas, 1 sala comedor y un baño. - Que para estimar el valor de la construcción acudió al método de comparación del mercado por metro cuadrado, aplicado a las características que ostentaba el predio y la antigüedad del mismo a la época de los hechos, el cual tasó así: Item Descripción Und Cant V/unit Valor Parcial Valor total M2 63.593.600,00 1,01 Lote M2 100.000,00 - 1,02 Construcción 95,20 668.000,00 63.593.600,00 COSTO DIRECTO 63.593.600,00 Incremento por distancia 20% 12.718.720,00 Total Costo directo 76.312.320,00 COSTOS INDIRECTOS Administración 10% 1.271.872,00 Imprevistos 1% 127.187,20 Utilidad 5% 635.936,00 I.V.A 16% sobre utilidad 16% 2.034.995,20 Total costos indirectos 4.069.990,00 Valor total 80.382.310.00 (…) Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 13 Demandado: Policía Nacional En el valor de la reposición no se incluye el valor del lote” (fl. 66 c. ppal.) - Interrogatorio efectuado al ingeniero Jeiver Leonel Zúñiga García, en el que manifestó: Que para rendir su dictamen lo primero que hizo fue determinar con claridad el objeto del mismo, después de lo cual procedió a trasladarse hasta la ubicación del predio, en donde analizó el entorno del predio y la valorización del sector; que se analizaron las características técnicas del inmueble para el 2012, a partir de la inspección ocular de los escombros de la edificación, dado que este ya había sido destruido en su totalidad al momento de la visita; que en la determinación del precio de la reposición del predio se tuvieron en cuenta las áreas construidas y libres de la heredad; que el trabajo se dificultó por la ausencia de medios que permitieran verificar con más precisión las condiciones originales el bien estudiado; que en el avalúo desagregó el valor del lote respecto de aquel del inmueble, sin que se considerara el primero; que el método de comparación de mercado no era apropiado para determinar el valor de reposición del inmueble porque varias de las edificaciones de la zona no se asemejaban a las condiciones que tenía el inmueble valorado y que, por tanto, debió calcular el costo de la reposición a partir del método de “Fito Corbini” por metro cuadrado, sin que fuera posible hacer un avalúo detallado por ítems, dado la destrucción de la vivienda y la inexistencia de un plano que ofreciera confiabilidad; que para el efecto acudió a los valores que existían en la ciudad de Popayán, incrementados en un 20%, por razón de la distancia en donde estaba ubicado el lote donde se hizo la edificación, en donde no se consiguen la mayor parte de materiales; que ello debió ser así porque el departamento del Cauca no tiene precios de referencia establecidos y los del Valle del Cauca son más altos; que por las falencias estructurales se podía advertir que la edificación había sido realizada por un maestro de obra y no por un profesional del área, por lo que, en principio, el maestro no tendría utilidades por la realización de la misma, de manera que el AIU se establecería en esos términos a favor del propietario; que tuvo en cuenta los precios a todo costo por metro cuadrado del año 2012, actualizados a la fecha en la que rindió el informe, de los cuales dedujo un monto, por las fallas técnicas que tenía el inmueble y otro por la vida útil del predio.
(cd. fl. 110 c. pbas.) - Informe de evaluación efectuada el 3 de noviembre de 2015, a Niyere Catherine Daza Narváez, por parte de la psicóloga especialista en psicología y desarrollo organizacional, Edit Marleny Matta Rosales, en el que se expresó: Teniendo en cuenta la entrevista y prueba psicotécnica, su nivel de afectación es medio dado que, los recuerdos de la señora NIyere aun afectan su vida, la situación en la que encuentra inmersa en necesidades económicas porque, al salir de su vivienda y desalojarla de todo lo que había construido, seguido de la muerte violenta de su ex esposo, son hechos que no ha superado conllevando a sentimientos de incertidumbre Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 14 Demandado: Policía Nacional y desconcierto, proyectando inseguridad lo que genera inestabilidad emocional e inquietud frente a su futuro, su pasado no deja que salga adelante hay signos de inestabilidad e inconformidad con su situación actual sintiéndose limitada hacia la proyección de su vida.
(fl. 83 c. pbas.) - Informe de evaluación efectuada a José Manuel Espinoza Daza, de 6 años de edad, por parte de la psicóloga especialista en psicología y desarrollo organizacional, Edit Marleny Matta Rosales, en donde se anotó: “Según la entrevista y la prueba aplicada se pudo entrever que hay una carencia afectiva en su vida actual la cual, se evidencia en la prueba del test del árbol, notificando la pérdida de su figura paterna importante para el apoyo afectivo y económico, su nivel de afectación es de un nivel medio, porque esta falencia puede haber dejado secuelas que pueden repercutir más adelante en la vida del niño si no se hace una buena intervención psicológica.” (fl. 86 c. pbas.) - Interrogatorio efectuado a la psicóloga Edit Marleny Matta Rosales, en el que indicó: Que para evaluar el impacto de los hechos ocurridos del 2 de julio de al 9 de noviembre de 2012 efectuó la valoración de los demandantes la hizo a partir del método cognitivo conductual, en el que se estima que las emociones y conductas de las personas están influidas por la percepción de los eventos; que ella visitó a los actores en el corregimiento El Mango; que igualmente practicó pruebas psicotécnicas proyectivas, pruebas de McCoberth y el test del árbol; que por la afectación psicológica que presenta la demandante es necesario que se someta a terapias para evitar que caiga en depresión, aunque aún no evidencia dicha patología; que a pesar de la corta edad del niño, evidenció afectación, pues, refirió aspectos relacionados con los ataques al predio; que el hogar en el que reside actualmente el grupo familiar no es adecuado por las condiciones de hacinamiento; que sí existió una afectación emocional por cuenta el atentado del 2 de julio de 2012.
(cd fl. 110 c. pbas.) -Declaración de Adelinda Rodríguez Ijají: Que reside en el barrio Brisas del Río del corregimiento de El Mango; que el 2 de julio de 2012 hubo un ataque contra la Estación de Policía de El Mango por parte de la guerrilla, en el que hubo disparos y lanzamiento de cilindros hasta cerca de la media noche; que por cuenta de ese ataque varias casas del barrio El Recreo quedaron abandonadas; que el 9 de noviembre de ese mismo año hubo un nuevo ataque, para lo cual los subversivos utilizaron una camioneta cargada de explosivos que hicieron estallar contra la Estación de Policía, que en ese hecho quedó destruida la casa de Niyere Catherine Daza, que estaba a unos 25 metros de la Estación de Policía; que dicho predio constaba de dos plantas, en la parte de abajo tenía un depósito de abarrotes y un garaje y Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 15 Demandado: Policía Nacional en el segundo piso la vivienda, consistente en dos habitaciones, cocina, baños, lavadero; que la casa estaba en obra negra; que Catherine le surtía la tienda que tenía; que Catherine se fue a vivir al barrio Brisas del Río, donde su mamá desde el mes de julio de 2012; que se le veía triste y estresada porque también le mataron al esposo y no cuenta con empleo; que le consta que la casa pertenecía a Catherine y a su esposo, porque Omar Daza se la vendió. (fl. 58 c. pbas.) - Declaración de Oswaldo Benavides Ijají: Que vive en el Barrio Brisas del Río del corregimiento El Mango; que el 2 de julio de 2012, estaba en su casa y aproximadamente sobre las 4 de la tarde la guerrilla comenzó un ataque a la Estación de Policía con disparos y lanzamiento de cilindros, enfrentamiento que se extendió hasta las 12 de la noche, aunque el cruce de disparos se prolongó hasta el amanecer; que al otro día a primera hora de la mañana recorrió el sector y pudo ver que varios cilindros no habían reventado y que varias casas cerca de la Estación habían quedado destruidas, aunque no pudieron apreciarlas directamente porque la Policía no los dejó ingresar; que después de ello la Policía comenzó a colocar trincheras en el Barrio El Recreo cerca de las casas y en la cancha de fútbol, razón por la que muchos de ellos se fueron; que el 9 de noviembre de 2012 hubo un ataque más fuerte, en el que la guerrilla colocó un carro rampla que utilizaron para lanzar cilindros a la Estación, de los cuales unos cayeron en ella, pero otros afectaron las casas aledañas, como la de Niyere Catherine, que quedó totalmente destruida; que dicho predio era de dos pisos y tenía dos locales comerciales;
Que esta se fue a vivir donde su mamá en el Barrio Brisas del Rio después del primer ataque; que ha hablado con ella y sabe que está triste por todo lo sucedido, pues, antes era independiente y ahora no. (fl. 59 c. pbas.) - Declaración de José Aimer Suárez Peláez: Que vive en el barrio Brisas del Río del corregimiento El Plateado; que el 2 de julio de 2012, la guerrilla hizo una incursión en dicho sector, en la que usó vehículos adecuados para lanzar cilindros contra la Estación de Policía, además de disparos; que varios de los predios se apreciaban averiados al otro día, pero que el daño mayor se produjo el 9 de noviembre de 2012, cuando lanzaron varios cilindros en un carro desde el parque de El Mango, al lado de una iglesia, porque en esa oportunidad quedaron destruidas varias casas, entre ellas la de Niyere Catherine; que tal hecho se debió a que la Policía reformó la Estación con una malla, que hacía que los cilindros rebotaran e impactaran otros lugares; que en la entrada al barrio El Recreo habían varias trincheras instaladas; que la casa de Niyere Catherine quedaba aproximadamente a 27 metros de la Estación de Policía; que ella tenía un negocio de abarrotes que aprovisionaba varias de las tiendas de la región; que el grupo familiar de Niyere Katherine estaba conformado por su hijo y su esposo, quien perdió la vida por causa del conflicto armado en un cruce de disparos; que ha podido apreciar que tales hechos los afectaron mucho, porque les Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 16 Demandado: Policía Nacional cambió mucho la vida, no solo a ella, si no a sus familiares.
(fl. 60 c. pbas.) - Declaración de Luis Miguel Correa Gómez Que para el 2 de julio de 2012, ejercía como Personero Municipal de Argelia, que ese día hubo un ataque muy fuerte con cilindros bomba; que en octubre de ese año hubo otro y el 9 de noviembre uno más; que en este último se utilizó una camioneta para lanzar los explosivos, uno de los cuales impactó la casa de Niyere Catherine y la destruyó completamente; que la certificación expedida el 23 de noviembre de 2013, obedeció a todas las ocasiones en que resultó afectada; que cree recordar que la actora viviera en el predio para el 2 de julio de 2012, porque fue a partir de tal fecha que los habitantes del sector abandonaron los inmuebles, que por esa razón asume que ya no habitaba el inmueble para el 9 de noviembre de 2012, porque probablemente hubiera fallecido por la gravedad del daño ocasionado a su predio.
(cd. fl. 110 c. pbas.)
5. SOBRE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS DEL ESTADO POR ACTOS DE TERCEROS Para el estudio de la responsabilidad del Estado por actos violentos de terceros, el Consejo de Estado ha acudido a los diferentes regímenes de imputación, esto es falla en el servicio, riesgo excepcional y daño especial. Al respecto, en sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 19 de abril de 2012, C.P. Hernán Andrade Rincón5, se indicó que corresponde al juez contencioso administrativo determinar el título de imputación en los casos de daños ocasionados por actos violentos de terceros, tales como ataques de grupos armados organizados al margen de la ley contra bienes o instalaciones del Estado, toda vez que en función de la situación fáctica probada dentro del proceso los escenarios pueden variar.
Al respecto se señaló: “En lo que se refiere al derecho de daños, como se dijo previamente, se observa que el modelo de responsabilidad estatal establecido en la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.
Por ello, la jurisdicción contenciosa ha dado cabida a diversos “títulos de imputación” como una manera práctica de justificar y encuadrar la solución de los casos puestos a su consideración, desde una perspectiva constitucional y legal, sin que ello signifique que pueda 5Exp. 21515, posición reiterada en sentencia de 23 de agosto de 2012, rad. 23219, C.P. Hernán Andrade Rincón. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 17 Demandado: Policía Nacional entenderse que exista un mandato constitucional que imponga al juez la obligación de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas un determinado y exclusivo título de imputación. En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta sentencia.” En tal sentido, la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, en sentencia del 27 de marzo de 2014, indicó6: “Es por esta razón, siguiendo el precedente de unificación sentado en la materia, que el juez administrativo debe escoger el título de imputación de responsabilidad según las especificidades del hecho en concreto y de acuerdo con los desarrollos de la doctrina nacional, podemos decir que frente a los regímenes que estructuran la responsabilidad del Estado por daños producidos por actos violentos de terceros, que: (1) si la acción u omisión del Estado que produce el daño es ilegítima e imputable a este, el fundamento de la responsabilidad lo constituye la falla del servicio;
(2) si la actividad del Estado es, en cambio, legítima y, además, riesgosa, y el daño es producto de la concreción del riesgo que ella conscientemente crea para el cumplimiento de ciertos deberes legales y constitucionales asignados, el fundamento será el título de riesgo excepcional; y (3) si la acción del Estado es legítima y no es riesgosa y se ha desarrollado en cumplimiento de un encargo o mandato legal y en beneficio del interés general, pero con ella se ha producido un perjuicio concreto, grave y especial a un particular o a un grupo de particulares, el fundamento será el título de daño especial.” En este orden, acogiendo la tesis del Consejo de Estado, estima la Sala que a efectos de estructurar el juicio de responsabilidad, esto es bajo el régimen de imputación del daño especial, riesgo excepcional o falla en el servicio, se deben tener en cuenta los fundamentos fácticos expuestos en la demanda y su demostración, pues, precisamente, frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, le corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, sin modificar en ningún evento la causa petendi, entendida esta como los hechos que se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión.7 6 Radicación número: 1900123310001999096201 (23630), C. P. RAMIRO PAZOS GUERRERO 7 Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, en sentencia de 3 de octubre de 2007, Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO, radicación número: 27001-23-31-000-1996-02299-01(22655): “[Y] es posible analizar la responsabilidad patrimonial del Estado bajo un título de imputación diferente a aquel invocado en la demanda, en aplicación al principio iuranovit curia, que implica que frente a los hechos alegados y probados por la parte demandante, corresponde al juez definir la norma o el régimen aplicable al caso, potestad del juez que no debe confundirse con la modificación de la causa petendi, esto es, de los hechos que Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 18 Demandado: Policía Nacional Así, en casos en donde el daño que se demanda deviene como consecuencia de un ataque guerrillero, enmarcado dentro del conflicto armado interno que se ha venido suscitando en el territorio nacional, el Consejo de Estado indicó que es plausible que el estudio de la responsabilidad estatal pueda efectuarse bajo el título de imputación de daño especial, teniendo en cuenta que no se alega conducta irregular o ilícita alguna frente a la entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, como tampoco se reprocha la conducta de la víctima indirecta, quien se presenta como habitante de lugar.
A ello se aúna el hecho de que el ataque no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil, de manera que, bajo tales circunstancias, el daño resulta indemnizable al presentarse un rompimiento de las cargas públicas. En sentencia del veintiocho (28) de abril de dos mil catorce (2014)8, el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso Administrativa explicó que no resultaba acertado agotar el estudio de la imputación únicamente bajo el régimen de imputación subjetivo -falla en el servicio-, pues dentro del ordenamiento jurídico no se había privilegiado “-a manera de recetario- un específico título de imputación”.
Recalcó que en los casos donde se debate la responsabilidad administrativa por los daños devenidos del conflicto armado interno, resulta procedente la aplicación del régimen objetivo por daño especial, a pesar de que este haya sido causado por un tercero, pues no es constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas, máxime que bajo la óptica de dicho régimen objetivo, la imputación de la responsabilidad no obedece “a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”.
No obstante, en reciente sentencia de unificación proferida el 20 de junio de 20179 por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Sala Plena, se indicó que el juicio de imputación de responsabilidad por los daños derivados de actos se enuncian en la demanda como fundamento de la pretensión. “La circunstancia de que los hechos relatados en la demanda sean constitutivos de una falla del servicio, o conformen un evento de riesgo excepcional o puedan ser subsumidos en cualquier otro régimen de responsabilidad patrimonial de los entes públicos, es una valoración teórica que incumbe efectuar autónomamente al juzgador, como dispensador del derecho ante la realidad histórica que las partes demuestren” (Sentencia de 20 de febrero 1989, exp. 4655).
Criterio que fue acogido por la Sala Plena de la Corporación en sentencia de 14 de febrero de 1.995, expediente S-123.” 8 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Radicación número: 73001-23-31-000- 2001-01548-01(25718)-Actor: José Octavio Ballesteros Obando y otros, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y Policía Nacional, Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera, radicado: 250002326000199500595-01, demandante: Rosa Elena Puerto Niño y otros, demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 19 Demandado: Policía Nacional violentos de terceros -v. gr. ataques terroristas o incluso armados contra el estamento oficial-, no podía agotarse bajo la óptica del daño especial, sino que debía analizarse bien desde el subjetivo de falla en el servicio o el objetivo del riesgo excepcional, pues, el principio de solidaridad, utilizado para imputar responsabilidad por daño especial, no constituye un fundamento autónomo de responsabilidad.
Al respecto la Alta Corporación explicó: “18.55. El principio de la responsabilidad patrimonial del Estado constituye una garantía constitucional para los ciudadanos y se suscita cuando se reúnen los elementos requeridos por el artículo 90 de la Constitución - daño e imputación al poder público-, mientras que el principio de solidaridad surge como un mandato de optimización inherente al Estado social de derecho que exige de todas las autoridades públicas y de los asociados la promoción de acciones positivas en favor de quienes experimentan condiciones de desventaja o debilidad manifiesta, por lo cual el Estado debe desarrollar políticas públicas dirigidas a equilibrar los beneficios y cargas de todos los integrantes de la sociedad.
No obstante, la solidaridad no se erige, bajo ningún motivo, en fundamento autónomo de la responsabilidad estatal. (…) 18.57. Situación distinta, como lo sostiene un sector de la doctrina10, es que el principio de solidaridad puede ser un fundamento complementario - que no único- de la responsabilidad del Estado, ya que al tenor del artículo 95, numeral 9, de la Constitución Política se prohíja que todas las personas deben contribuir a los gastos del Estado a la sazón de premisas de justicia y equidad, pero, siempre bajo la condición que los presupuestos de la responsabilidad, al margen que se trate de un régimen subjetivo u objetivo, se configuren, esto es, que el daño sea imputable al Estado, por haber obrado ilícita o lícitamente, y en este último caso rompiendo el equilibrio de los ciudadanos frente a las cargas públicas. 18.58.
Si bien el instituto de la reparación es una técnica judicial con la que se resarcen los daños antijurídicos de los asociados, siempre será necesario que exista una razón de atribución para imputarle responsabilidad al Estado por los daños padecidos por la víctima, y en el caso del título de imputación del daño especial, debe estar estructurado tanto un vínculo causal como un rompimiento del principio de igualdad, lo que determina su carácter especial y grave, y fundamenta per se la imputación; caso contrario, el juez estaría no solo desconociendo sus límites competenciales sino creando una nueva fuente de responsabilidad del Estado con base exclusivamente en el principio de solidaridad sin un juicio claro de imputación, so pretexto de brindar en sede judicial asistencia y auxilio social, lo cual es ajeno al ámbito de una sede donde se juzga exclusivamente la responsabilidad de una de las partes convocadas al litigio. 10 Cfr. M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 20 Demandado: Policía Nacional 18.59. En ese orden, el juez administrativo solamente puede dilucidar si existe o no responsabilidad, pues carecería de competencia para restablecer el equilibrio de las cargas sociales de personas en circunstancias de debilidad manifiesta por daños causados por terceros, sin que estos puedan ser atribuidos al Estado, esto es, sin verificar la configuración de los elementos estructurales de la obligación de reparar y, particularmente, el de la imputación11.
Así, las cosas la solidaridad no puede ser el fundamento único y autosuficiente para atribuir la responsabilidad al Estado por los daños ocurridos en el marco de actos terroristas provenientes de terceros”. En términos del Consejo de Estado, para “que pueda imputarse responsabilidad a la administración a título de riesgo excepcional por los daños derivados de actos violentos de terceros, es necesario que el acto sea dirigido en contra de altos funcionarios, bienes o elementos representativos del Estado y que el fundamento de imputación, esto es, el riesgo creado por la administración a la población civil o a sus bienes sea cierto y lícito y de naturaleza excepcional, es decir, caracterizado por exceder las cargas públicas en relación con el provecho o utilidad para el Estado y la sociedad”.
En la misma providencia, se aclaró: “Que bajo la hipótesis de una posible terminación de la guerra y un escenario de paz estable y duradero, es decir, de superación de las hostilidades y de violencia masiva y de vulneración sistemática de derechos, el título de imputación de riesgo excepcional por los daños ocurridos en el marco del conflicto armado interno tiende a inaplicarse por razones obvias de orden jurídico y político.
Jurídico, porque al terminar el conflicto armado interno, el Estado estaría llamado a ejercer sus funciones constitucionales, convencionales y legales sin mayores obstáculos, propios de un clima de paz, y, en consecuencia, no podría constituirse en sí mismo un riesgo de naturaleza excepcional para la población civil, como sí ha ocurrido en forma particular y concreta en determinadas zonas del país o en ciertas condiciones especiales, en las cuales la sola presencia de la autoridad pública o de un establecimiento estatal, se convierte paradójicamente en un elemento de riesgo, en razón precisamente de la intensidad y degradación de la contienda armada subversiva o de la acción violenta de organizaciones criminales.
Político, porque al desmovilizarse, desarmarse y reintegrarse a la vida civil los grupos alzados en armas, el riesgo originado por la existencia del conflicto armado interno habrá desaparecido y no pondría en peligro a la población de padecer 11 “En ese sentido, no es válido considerar a la solidaridad como cimiento primordial de la imputación de responsabilidad al Estado, cualquiera que sea el régimen en que ella deba fundarse, incluso el de daño especial.
Si se concluyó, en algunos casos, que el daño no podía atribuirse al Estado a título de falla del servicio –por no encontrarse demostrada, ni de riesgo excepcional –por resultar incierta y subjetiva (…) y se recurrió al daño especial a pesar de que no existía una relación de causalidad entre la acción del Estado y el perjuicio, no cabe duda de que la solidaridad fue considerada fundamento suficiente para declarar la responsabilidad del Estado por dicho perjuicio.
Y la afirmación en el sentido de que, en tales casos, la solidaridad es el cimiento de la teoría del daño especial permite advertir que se hace una aplicación forzada de ella, sin tener en cuenta los elementos que permiten su configuración y especialmente, la existencia de tal relación de causalidad, que en los casos concretos se echa de menos”: M´CAUSLAND, María Cecilia, op.cit., p. 529.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 21 Demandado: Policía Nacional los efectos indeseados de las hostilidades en contra de altos funcionarios públicos, bienes e instalaciones estatales”. La anterior tesis es acogida por la Sala, y a partir de ella interpreta que en los eventos de daños ocasionados a civiles como consecuencia de ataques en contra de la Fuerza Pública, o de los enfrentamientos y persecuciones realizados por las instituciones policiales y/o militares contra grupos al margen de la ley o delincuencia común, la responsabilidad del Estado debe juzgarse bajo la teoría del riesgo excepcional.
Ello, sin perjuicio de que, si se acredita la ocurrencia de una falla en el servicio, habrá de acudirse a este último criterio. En el recurso de apelación, la Policía Nacional insiste en la no demostración de los elementos de la responsabilidad, razón por la cual en esta instancia el debate se centra en determinar si en el proceso aparecen demostrados los elementos para condenar administrativamente a tal entidad respecto de los daños materiales padecidos por la actora el 2 de julio y el 9 de noviembre de 2012, en el marco del ataque subversivo efectuado en el corregimiento de El Mango, municipio de Argelia, Cauca.
Finalmente, si hay lugar a ello, se verificará la procedencia del reconocimiento de los perjuicios y la tasación de los mismos, para lo cual se tendrán en cuenta los argumentos expuestos por la parte demandante.
6. EL CASO EN CONCRETO 6.1 LA LEGITIMACIÓN POR ACTIVA PARA RECLAMAR LOS PERJUICIOS OCASIONADOS AL PREDIO En la primera instancia se denegaron las pretensiones relacionadas con los perjuicios materiales originados en el daño del predio, bajo la consideración de que no se logró acreditar la legitimación por activa de Niyere Catherine Daza Narváez, por cuanto no probó, mediante el certificado de tradición respectivo, que era la propietaria del bien, sino que solo demostró la calidad de poseedora.
En efecto, se encuentra que al proceso no se aportó el certificado de tradición del inmueble por el que se demanda, por lo que no se pudo demostrar que la aludida demandante sea la propietaria del inmueble. Sin embargo, también aparece que la actora aportó un documento privado, suscrito con nota de presentación personal el 10 de marzo de 2010, Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 22 Demandado: Policía Nacional denominado “contrato de compraventa de un lote de terreno urbano”, en el que se indica que adquirió de Omar Daza Bolaños un predio ubicado en la carrera 5 con calle 2 del barrio El Recreo del corregimiento El Mango.
Adicionalmente, se pudo establecer que Adelinda Rodíguez Ijají, Oswaldo Benavides ijají, José Aimer Suárez Peláez y Luis Miguel Correa Gómez, declararon en forma conteste que, previo a los hechos, la actora residía en el barrio El Recreo, en un predio del cual era la dueña. Incluso, en certificaciones emitidas por la Secretaría de Planeación e Infraestructura Municipal y la Personería de Argelia, se señaló que Niyere Catherine Daza era la propietaria de un predio ubicado en la calle 5 con carrera 2 del corregimiento El Mango.
Tales circunstancias resultan suficientes, tal como lo dijo el A quo, para determinar que la demandante demostró la calidad de poseedora respecto de la heredad, con la cual, de conformidad con los artículos 2341 y 2342 del Código Civil, se encuentra habilitada para reclamar indemnización generada en la responsabilidad extracontractual.
Tales normas prescriben: “ARTICULO 2341. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido.
ARTICULO 2342. LEGITIMACION PARA SOLICITAR LA INDEMNIZACION. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso. Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño.” Al respecto, en el pronunciamiento de un asunto similar al presente, la Sección Tercera del Consejo de Estado – Subsección A indicó: “No se allegó dentro de la oportunidad que se tenía para hacerlo, el certificado de libertad y tradición correspondiente a la finca “El Imperio”, razón por la cual no es posible constatar la calidad de propietarios alegada por los hermanos Támara de la Ossa.
No obstante, a juicio de la Sala, los mencionados señores pueden ser considerados poseedores de dicho predio, toda vez que del análisis de los recortes de prensa que se aportaron con la demanda en conjunto con los testimonios rendidos dentro de la acción de reparación directa, se puede establecer que los hermanos Támara de la Ossa eran poseedores de la finca “El Imperio”.
Por tanto, en su condición de poseedores, los señores Adolfo José y Carlos Támara de la Ossa también se entienden legitimados para reclamar la indemnización a la que consideran tener derecho por los daños causados a la Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 23 Demandado: Policía Nacional finca “El Imperio”.”12 Conforme a lo anterior, la actora está legitimada para reclamar los daños que haya sufrido el predio, de manera que, en esta instancia, habrán de verificarse los demás presupuestos para la prosperidad de las pretensiones relacionadas con el mismo. 6.2 DEL DAÑO Frente a este elemento de la responsabilidad, fueron aportadas las certificaciones emitidas por la Secretaría de Planeación Municipal e Infraestructura y la Personería de Argelia, en la que hizo constar que la casa de habitación de Filomena Barona de Betancourt resultó afectada en las tomas guerrilleras del 2 de julio y 9 de noviembre de 2012.
Igualmente, con los testimonios recaudados se pudo comprobar que el predio que habitaba Neyire Catherine Daza Narváez quedó totalmente destruido. Tales pruebas son suficientes para establecer que se demostró que la propiedad de la actora resultó averiada, razón por la que se encuentra acreditado el elemento del daño. 6.2 LA ATRIBUCIÓN DEL DAÑO Como viene de verse, la parte actora imputa los daños materiales que padeció a la Policía, al afirmar que se originaron en los ataques perpetrados por un grupo armado al margen de la ley el 2 de julio y el 9 de noviembre de 2012, los cuales tuvieron por objetivo a la Estación del corregimiento El Mango, municipio de Argelia, argumento contra el cual la demandada expresa que en realidad se trató de un ataque indiscriminado.
En relación con el modo en que se produjo el daño se tiene, de acuerdo con la Bitácora de casos relevantes del Departamento de Policía Cauca, que el 2 de julio de 2012, sobre las 17:45, horas, subversivos pertenecientes a grupos al margen de la ley iniciaron un fuerte hostigamiento a la Estación de Policía ubicada en el corregimiento El Mango, del municipio de Argelia, acción en la cual acudieron a la realización de disparos contra dichas instalaciones y al 12 Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia del 6 de julio de 2017, C.P. Martha Nubia Velásquez Rico, radicado: 70001-23-31-000-2003-01545-01(38733), actor: Adolfo José Tamara de la Ossa y otros.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 24 Demandado: Policía Nacional lanzamiento de cilindros cargados de explosivos, trenzándose en un combate que se prolongó hasta la madrugada del día siguiente que dejó varios daños materiales.
De igual manera, se encuentra que en el mismo documento se registró que el 9 de noviembre de 2012, sobre las 07:05 horas, nuevamente se dio una incursión guerrillera que tuvo por objetivo la Estación de Policía de El Mango, en la que también se acudió al lanzamiento de cilindros cargados con explosivos, resaltándose que entre las anotaciones se señaló que varios dispositivos de ese tipo se habían dirigido contra la Estación y que algunos impactaron cerca de la misma, lo que incluso destruyó la garita No. 6.
Ahora bien, aunque en la Bitácora de Casos Relevantes no se relacionan daños colaterales de las incursiones guerrilleras aludidas, de ellos sí se da cuenta en los documentos expedidos por la secretaría de planeación municipal e Infraestructura de Argelia el 7 de septiembre de 2012, en la que se señaló que el predio de Niyere Catherine Daza Narváez, ubicado sobre la calle 5 con carrera 2 de El Mango, resultó afectado gravemente por las ondas explosivas, por lo que incluso se recomendó desalojar el predio.
Asimismo, quedó registrado en la certificación emitida el 23 de noviembre de 2013 por la personería municipal de Argelia, en la que se indicó que el predio de la actora había sufrido afectaciones en diferentes hechos en el marco de enfrentamientos entre la fuerza pública y los grupos armados al margen de la ley, pero que su destrucción total se había dado el 9 de noviembre de 2012.
En ello, además, coincidieron todos los testimonios recaudados en el presente proceso, quienes indicaron contestemente que la actora había debido desalojar su predio desde el 2 de julio de 2012, por cuenta del fuerte enfrentamiento que se dio entre los subversivos y los uniformados de la Estación de Policía de El Mango en esa fecha, en el que su vivienda resultó parcialmente afectada; y que tal predio había quedado totalmente destruido el 9 de noviembre siguiente, cuando, en medio de otro ataque guerrillero, cayó un cilindro bomba en la casa, derribándola por completo.
Así, de las circunstancias evidenciadas respecto de los ataques, la Sala encuentra que las incursiones y, en especial, el lanzamiento de los explosivos por parte de los subversivos, tuvo por objeto destruir las instalaciones de la Policía Nacional en el corregimiento de El Mango del municipio de Argelia, ya que, en la Bitácora de Casos Relevantes, en la que se registraron tales hechos, Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 25 Demandado: Policía Nacional se dejó dicho que los artefactos no convencionales se estaban lanzando contra esa edificación e, incluso, que una de sus garitas quedó destruida.
Luego, los daños colaterales padecidos por el predio de la actora, en esas dos fechas, se colige, tuvieron como causa el ataque perpetrado por parte de los insurgentes contra la Estación de Policía de El Mango, Argelia, hecho que aparece probado con los diferentes registros oficiales efectuados por los mismos uniformados de la institución, razón por la que se desvirtúa el argumento de que se trató un ataque indiscriminado.
De ese modo, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial imperante en la actualidad atrás referenciado, la Sala comparte la decisión de primera instancia que declaró responsable a la Policía Nacional. Por lo anterior, se pasa a analizar lo concerniente a los perjuicios reconocidos a favor de la parte actora. 6.3 LOS PERJUICIOS En la primera instancia se reconocieron los perjuicios por daño emergente y lucro cesante, en abstracto, únicamente respecto de las mercancías y las pérdidas de utilidades del negocio que se afirma tenía la actora; así mismo, se reconocieron 30 SMLMV por perjuicios morales para los actores, justificados en la angustia de ver sus bienes destruidos y en la situación de desplazamiento que debieron padecer por cuenta de los atentados.
Tales condenas fueron cuestionadas por la Policía Nacional al considerar que no debieron reconocerse, mientras que la parte actora refuta el que no se le hubieran pagado perjuicios materiales por la avería del predio y los perjuicios morales en un mayor monto. En vista de ello, se revisarán la procedencia de las indemnizaciones por cada concepto. 6.3.1 DEL DAÑO EMERGENTE 6.3.1.1 CON RELACIÓN AL PREDIO Con relación a este perjuicio, se practicó dentro del proceso una experticia por parte del ingeniero civil Jeiver Leonel Zúñiga García en el que se hizo una estimación de la reposición del predio posesión de la actora.
Frente a ello, cabe resaltar que el perito, además de dar cuenta de su experiencia como ingeniero civil, justificó que dichos montos los había calculado conforme al precio por metro cuadrado a partir del método de “Fito Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 26 Demandado: Policía Nacional Coribini”, el cual incluía dentro de sus variables la estimación del incremento de los precios de reconstrucción por la lejanía del lugar donde se edificó el inmueble, la deducción de un monto por las deficiencias técnicas de las que adolecía el inmueble y por la vida útil que le restaba al inmueble.
Dichas razones permiten entender que se trata de una experticia en la que, además de solventarse la capacidad técnica del perito, se explicaron las razones que llevaron a las conclusiones que permitieron dar respuesta al objeto de la experticia: el avalúo de los daños sufridos por el predio de acuerdo a sus condiciones originales. Luego, resulta procedente estimar el monto del daño emergente a partir del informe del dictamen pericial allegado.
No obstante, la Sala advierte que se abstendrá de reconocer los montos señalados por administración, imprevistos y utilidades – AIU-, señalados en la experticia como costos indirectos, porque el mismo perito aclaró que esa utilidad se calcula a favor del profesional encargado de realizar una edificación, al tiempo que descartó que la obra hubiera sido ejecutada por una persona con esas calidades, en tanto que, del análisis de los escombros, dedujo que la edificación había sido realizada sin las normas técnicas respectivas, por lo que concluyó que quien la hizo no habría podido estimar el AIU.
Adicionalmente, el perito explicó que el AIU, en esos términos, sería una suma que se liquidaría a favor del propietario; no obstante, es claro que ello no es posible, en la medida que lo pretendido en el presente asunto es, se insiste, tasar los daños, y no determinar el valor de la administración y las posibles utilidades que hubiera podido obtener la actora por arreglar su propia vivienda, máxime si se tiene en cuenta que el mismo perito informó que los valores ofrecidos se basaban en los precios del metro cuadrado a todo costo.
Por tanto, para la determinación del daño emergente únicamente se tendrán en cuenta los valores relacionados en la experticia como “costo directo”, y no los de “costo indirecto”, pues, estos son los que corresponden al AIU, que se indicó, no puede reconocerse. Por tanto, será $76.312.320 el valor que se reconozca a favor de Catherine Niyere Daza Narváez por concepto del daño emergente originado en la avería del predio del cual demostró su posesión, suma que deberá traerse a la actualidad, teniendo en cuenta como fecha inicial la del dictamen (15 de Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 27 Demandado: Policía Nacional octubre de 2015) y final la de la presente providencia, con base en la siguiente fórmula: IPC FINAL (enero de 2020-último conocido) Ra = Rh x ---------------- IPC INICIAL (octubre de 2015-fecha del dictamen) Ra= $76.312.320 x 104,24 86,98 Ra= $91.455.464 Tal valor será el que se disponga en esta instancia a favor de Niyere Catherine Daza Martínez, a efectos de lo cual se modificará el numeral cuarto del fallo apelado. 6.3.1.2 CON RELACIÓN A LAS MERCANCÍAS En primera instancia se determinó que había lugar a condenar “in genere” por este concepto, debido a que dentro del expediente no había prueba del monto al que ascendían las mercancías averiadas, puesto que la actora aportó unas facturas de la adquisición de unos bienes de consumo que consideró no eran idóneas para el efecto.
Al respecto, se encuentra que el magistrado ponente considera que no existe prueba del perjuicio, mientras que la Sala mayoritaria considera que el daño de las mercancías se probó con los testimonios atrás aludidos, en los que se dio cuenta de la actividad mercantil desarrollada por la actora. Debido a ello, el ponente salvará parcialmente13 el voto por las consideraciones que expresará en el documento respectivo, mientras que la mayoría de la Sala considera que se debe confirmar la condena en abstracto por este concepto, por lo que será esta la decisión que se imparta. 6.3.2 LUCRO CESANTE En primera instancia se reconoció este concepto, igualmente, “in genere”, por la pérdida de utilidades de las mercancías que estaban en el predio al 13 Como la discrepancia es parcial, el magistrado sustanciador no pierde la ponencia conforme a los principios de celeridad y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 28 Demandado: Policía Nacional momento del atentado y, por las mismas razones que se expresaron atrás, hay diferencia sobre la decisión a impartir sobre tal perjuicio. Luego, atendiendo a que el ponente considera que no se probó con suficiencia la actividad mercantil, y a que la mayoría de la Sala considera que sí se acreditó con los testimonios, el primero salvará el voto parcialmente, mientras que los demás magistrados optarán por confirmar la decisión emitida en ese sentido por el A quo. 6.3.3 DE LOS PERJUICIOS MORALES En la sentencia de primera instancia se emitió condena por este concepto en cuantía de 30 SMLMV a favor de Niyere Catherine Daza Narváez y José Manuel Espinoza Daza.
Frente a ello, la accionada la cuestiona por considerar que no se demostró el perjuicio, mientras que la parte actora refirió que no estaba de acuerdo con la tasación efectuada a favor de dichos demandantes, por considerarla baja. Al respecto, se encuentra que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de que se reconozcan los perjuicios morales en los eventos de daño a bienes materiales; sin embargo, se ha aclarado que para ello debe mediar prueba suficiente que los acredite.
Los perjuicios morales derivados del daño a bienes materiales pueden y deben reconocerse, según el Consejo de Estado, cuando estén plenamente demostrados y, por tanto, no pueden presumirse por el mero daño. Una consideración distinta llevaría a rendir culto a las cosas. De allí que su reconocimiento opere en especiales circunstancias que vinculen a la persona con el bien por su especial origen, la imposibilidad física de reemplazarlo o sustituirlo, etc.
Así lo expresó ese Alto Tribunal en Sentencia del 12 de diciembre de 2014: “[E]n lo que se refiere al pago de perjuicios por la pérdida de cosas materiales, inicialmente, el juez de lo contencioso no aceptaba dicho reconocimiento, sin embargo, en circunstancias especiales y por razones de particular afecto, admitía esta posibilidad, pero se exigía un tratamiento especial para evitar rendirle culto a las personas que “se dejan poseer por las cosas”.
Al respecto, se señaló: La pérdida de las cosas materiales, por sí misma, no amerita su reconocimiento. Es posible que en circunstancias especiales, y por razones de particular afecto, se vivencie el dolor moral por la pérdida de los bienes materiales. Pero la materia necesita ser tratada con un especial enfoque cultural Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 29 Demandado: Policía Nacional y filosófico para no rendirle culto a las personas que no poseen las cosas, sino que se dejan poseer por ellas.”14 No obstante lo anterior, de manera paralela, la jurisprudencia aceptó la posibilidad de que la pérdida de los bienes materiales causara perjuicio moral, sin embargo, éste no se presumía y debía acreditarse en el proceso15.
Igualmente, exigía que la afectación moral fuera tan intensa y tan apreciable que no cualquier pérdida de un bien podía ser moralmente compensado. Es más, se debían estudiar varios factores para determinar si había lugar a su reconocimiento. Al respecto en la sentencia del 6 de agosto de 1993, se afirmó: Sin desconocer el impacto emocional que ese tipo de hecho dañoso genera en una persona, en el presente caso no hay lugar a su reconocimiento.
La afectación moral compensable pecuniariamente ha de ser tan especialmente intensa efectivamente tan apreciable, que no todo contratiempo o descalabro económico pueda ser, moralmente compensado. La calidad de la persona, su vinculación personal o sentimental hacia el bien perdido, la procedencia del mismo, su originalidad, la imposibilidad física de reemplazarlo o sustituirlo, son entre otros, factores a tomar en consideración cuando en casos como el presente se pretende una indemnización de perjuicios morales de pérdida, desmejora, destrucción de un bien material.
Finalmente, la jurisprudencia ha decantado el asunto para llegar a aceptar que es posible indemnizar todo perjuicio moral, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales, siempre y cuando existan pruebas en esta materia independientes a la mera titularidad del derecho. En efecto, se ha indicado: [L]a Sala ha adoptado un criterio más amplio, para considerar que hay lugar a indemnizar todo perjuicio moral, sin importar su origen, inclusive el derivado de la pérdida de bienes materiales o el causado con el incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato, siempre que, como sucede en relación con cualquier clase de perjuicios, aquéllos sean demostrados en el proceso.
Para que haya lugar a la reparación del perjuicio basta que el padecimiento sea fundado, sin que se requiera acreditar ningún requisito adicional. Corresponde al juez tasar discrecionalmente la cuantía de su reparación, teniendo en cuenta las condiciones particulares de la víctima y la gravedad objetiva de la lesión. La intensidad del daño es apreciable por sus manifestaciones externas; por esto se admite para su demostración cualquier tipo de prueba.
Y en similares términos, se explicó: Solicita la parte demandante que se reconozca perjuicios morales a favor de los demandantes en atención al ‘profundo dolor y trauma síquico que produce el hecho de ver destruirse su casa de habitación, la cual ha conseguido con el esfuerzo y el trabajo de toda su vida’. En cuanto atañe específicamente a la procedencia del daño moral por la pérdida de bienes, cabe precisar que esta Corporación ha encontrado posible su reconocimiento y así lo manifestó en sentencia del 5 de octubre de 1989: (…).
En relación con la prueba de ese daño moral, ha recalcado la Sala que: ‘… la especial naturaleza de este perjuicio implica su cabal demostración, sin que resulte suficiente para darlo por existente y en consecuencia, para considerarlo indemnizable con probar la titularidad del derecho y la antijurídica lesión del mismo imputable a una autoridad pública…” 14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de abril de 1994, expediente 6828 C.P. Juan de Dios Montes Hernández. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 7 de abril de 1994, expediente 9367, C.P. Daniel Suárez Hernández.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 30 Demandado: Policía Nacional En ese orden de ideas, es preciso advertir que en la actualidad no existe obstáculo o razón alguna para no admitir la reparación del daño moral que podría causar la pérdida de bines materiales, claro está, siempre y cuando aquél esté debidamente fundamentado con pruebas que acrediten su existencia y magnitud.16 Ahora, como se vio, la jurisprudencia ha decantado que, en todo caso, no toda pérdida de un bien material debe ser compensada, pues, ello solo procede en la medida que aquella sea intensa, apreciable y acreditada, para hacerla merecedora de la indemnización. De ahí, que esta corporación haya admitido la procedencia de indemnización de perjuicios morales en eventos en que se ha demostrado dicho perjuicio.
En el presente proceso, la congoja moral se acreditó respecto de los demandantes Niyere Catherine Daza Narváez y José Manuel Espinoza Daza, en tanto que, además de que se allegaron testimonios que dieron cuenta de la tristeza y desolación que produjo en ellos la destrucción de su predio, se practicó un dictamen por parte de la psicóloga Edit Marleny Matta Rosales, quien determinó que aquellos habían padecido un “nivel de afectación medio”, de manera que se encuentra demostrado el perjuicio.
Por otro lado, en lo que toca con la tasación del perjuicio por daños a bienes ocasionados en el marco de atentados contra instituciones estatales, esta corporación en casos anteriores ha estimado que en aquellos eventos donde se demostró la afectación parcial del predio de residencia, la indemnización corresponde a 10 SMLMV17, mientras que aquella en la que se acreditó la destrucción total del inmueble corresponderá a 15 SMLMV.18 Por tanto, en esta instancia habrá de modificarse el reconocimiento emitido a favor de los actores, establecido en el numeral 5 del fallo apelado, para, de acuerdo al criterio de esta corporación, establecerlo en el monto de 15 SMLMV, sin que pueda establecerse una suma mayor a favor de ellos, atendiendo a que no obran elementos de prueba que permitan evidenciar circunstancias que ameriten una mayor indemnización por concepto de perjuicios morales. 6.3.5 DE LA LESIÓN A BIENES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 12 de diciembre de 2014, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, radicado: 50001233100020010024201 (31.188). 17 Ver, entre otras, la Sentencia emitida el 28 de febrero de 2019, en el proceso con radicado 19001-33-31-001- 2013-00318-01, actora: Filomena Barona de Betancourt y otros. 18 Ver sentencia emitida el 28 de noviembre de 2019, en el proceso con radicado 19001-33-33-001- 2013-00354-01, actora: Elbar Fanny Escobar Muñoz y otros.
Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 31 Demandado: Policía Nacional Frente a esta categoría de perjuicios se profirió la sentencia de unificación del 14 de septiembre de 2011, en la que se dijo que, además del moral y del “daño a la salud”, era viable reconocer “cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional” que mereciera reparación, criterio que se dejó plasmado así: Desde esa perspectiva, se insiste, el daño a la salud comprende toda la órbita psicofísica del sujeto.
En consecuencia, la tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta Corporación. Esa última categoría, la referida a “cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional,” fue precisada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201419, en la que se indicó que la reparación del perjuicio de “afectación de bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados”, debía efectuarse de manera preferente a través de medidas de reparación no pecuniarias y solo, en casos excepcionales, “podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria de hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocido con fundamento en el daño a la salud”; de modo que es residual y solo es posible su reconocimiento cuando el daño sea inmaterial y no se pueda ubicar en el moral o a la salud.
En el recurso de apelación, la parte actora indica que en el fallo de primera instancia se dejó de considerar la situación de desplazamiento que padeció, solicitando que por ello, se debían reconocer en mayor monto los perjuicios morales. Al respecto, como se indicó atrás, se advierte que el desplazamiento no se enmarca, en principio, en la categoría de perjuicio moral, sino que, al corresponder a una circunstancia que afecta el arraigo del individuo y su cotidianeidad misma, trasciende a la esfera de los bienes constitucionalmente 19 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, radicado: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251).
Actor: Ana Rita Alarcón Vda. De Gutiérrez y otros. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 32 Demandado: Policía Nacional protegidos, cuya reparación, según se explicó, implica inicialmente la valoración de medidas restaurativas, y solo en casos excepcionales, indemnizativas.
De ahí que no se considere adecuado el incremento de los perjuicios morales por esa circunstancia, en la medida que lo procedente, es reconocer la categoría de daño a bienes constitucionalmente protegidos. Ahora bien, con relación al cambio de residencia de los demandantes, se obtuvieron en el proceso las declaraciones de Adelinda Rodríguez Ijají y Oswaldo Benavides Ijají, quienes indicaron que, debido al temor que generó en Niyere Catherine Daza Narváez el fuerte ataque perpetrado el 9 de julio de 2012, debió dejar su vivienda e irse a vivir donde su mamá. Esa circunstancia coincide, además, con el hecho de que la Secretaría de Planeación e Infraestructura del municipio de Argelia certificó el 7 de septiembre de 2012, que recomendaba a la actora que no habitara el predio.
Por ello, para la Sala se considera pertinente el reconocimiento de perjuicios por concepto de daño a bienes constitucionalmente protegidos, no obstante, al igual que con el reconocimiento de perjuicios por daño emergente originado en las mercancías y el lucro cesante, los integrantes de la misma difieren en la tasación del perjuicio.
En efecto aquí, existe divergencia entre el magistrado Ponente, que considera que se debe indemnizar con 5 SMLMV, y los demás magistrados de la Sala, quienes consideran que la indemnización debe corresponder a 20 SMLMV; por lo que el primero expondrá sus argumentos en el salvamento del voto parcial. Dada esa situación, se indemnizará por este concepto a cada uno de los actores con la suma de 20 SMLMV, suma que, atendiendo al principio de discrecionalidad y las características del perjuicio, se considera ajustada por la posición mayoritaria para este tipo de eventos.
Por tanto, se modificará el numeral quinto del fallo apelado, para incluir esta condena.
7. DE LOS DESCUENTOS DE LAS AYUDAS HUMANITARIAS ENTREGADAS El A quo autorizó a la entidad accionada para que, de los montos a reconocer, se deduzca el valor de las ayudas que el Estado ha reconocido por los mismos hechos objeto de demanda, decisión que no fue objeto de apelación ni por la parte demandante ni por la demandada. Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 33 Demandado: Policía Nacional Por tanto, en esta instancia se mantendrán la autorización emitida para que la Policía Nacional efectúe los descuentos de aquellos apoyos económicos y materiales que se han entregado efectivamente a los actores objeto de las condenas; sin embargo, cabe precisar que dicha autorización se limitará únicamente a lo reconocido por daño emergente y contemplará aquellos beneficios que guarden relación con los hechos ocurridos el 2 de julio y el 9 de noviembre de 2012, en el corregimiento El Mango del municipio de Argelia; de manera que si se establece que las ayudas tuvieron origen en hechos diferentes o, que en su defecto, no se pueda identificar la razón de su reconocimiento, no cabrá la posibilidad del descuento.
Para el efecto, la accionada deberá obtener las certificaciones de las entidades encargadas de entregar los subsidios en las que deben constar los hechos por los cuales se entregaron. Este descuento no comprenderá las sumas dispuestas por perjuicios morales y daño a bienes constitucionalmente protegidos, lo cual quedará expresado en un parágrafo que se incluirá en la modificación efectuada al numeral cuarto del fallo apelado. 8.
CONCLUSIONES En esta instancia se mantendrá la declaración de responsabilidad frente a la Policía Nacional; no obstante, se modificará el fallo apelado, específicamente en lo que toca con el numeral cuarto, que contiene las condenas emitidas por perjuicios materiales y del numeral quinto, para establecer el reconocimiento de los perjuicios morales y de daño a bienes constitucionalmente protegidos en los términos aludidos. 9.
COSTAS El artículo 188 del CPACA, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Mientras el artículo 365 del Código General del Proceso, señala: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias (…)” No obstante, como ambas partes apelaron y ninguno de los recursos prosperó totalmente, la Sala se abstendrá de emitir condena en costas por lo actuado en Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 34 Demandado: Policía Nacional esta instancia. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA REFORMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán el 27 de septiembre de 2016, así:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral CUARTO de la sentencia apelada, el cual quedará así: “(…)
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL a pagar por concepto de DAÑOS MATERIALES, las siguientes sumas: a) NOVENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CUATRO CIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($91.455.464) a favor de NIYERE CATHERINE DAZA NARVÁEZ, por el DAÑO EMERGENTE del predio de su posesión. b) IN GENERE por el DAÑO EMERGENTE originado en la pérdida de mercancías del negocio “Depósito JM El Mango”, al momento del atentado terrorista, las cuales estaban al interior del predio referido. c) IN GENERE por el LUCRO CESANTE, originado en la pérdida de utilidades dejadas de percibir respecto de las mercancías averiadas al momento del atentado terrorista.
PARÁGRAFO: De los montos reconocidos por concepto de daño emergente, la entidad accionada podrá descontar el valor que se le haya pagado efectivamente a los actores beneficiados con tales condenas por conceptos de ayudas estatales, siempre y cuando estas tengan origen o fundamento en los atentados perpetrados en el corregimiento El Mango, municipio de Argelia, el 2 de julio y 9 de noviembre de 2012.
Para el efecto, la accionada deberá obtener las certificaciones de las entidades encargadas de entregar los subsidios en las que deberán constar los hechos por los cuales se entregaron. Este descuento no comprenderá las sumas dispuestas por perjuicios morales ni daño a bienes constitucionalmente protegidos. En caso de que se obtenga respuesta de la asignación de ayudas, se deberá actualizar con base en el IPC la suma entregada, desde la fecha de pago efectivo del subsidio y hasta el pago de la condena por el daño emergente que aquí se ordena.
(…)” Radicación: 19001-33-33-008-2014-00252-01 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Niyere Catherine Daza Narváez y otro Página 35 Demandado: Policía Nacional SEGUNDO: MODIFICAR el numeral QUINTO, el que quedará así: “(…)
QUINTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL por concepto de perjuicios inmateriales a pagar las siguientes sumas: i) 15 SMLMV para NIYERE CATHERINE DAZA NARVÁEZ y 15 SMLMV para JOSÉ MANUEL ESPINOZA DAZA, por PERJUICIOS MORALES. ii) 20 SMLMV para NIYERE CATHERINE DAZA NARVÁEZ y 20 SMLMV para JOSÉ MANUEL ESPINOZA DAZA por DAÑO A BIENES CONSTITUCIONALMENTE PROTEGIDOS.
TERCERO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia, en especial lo relacionado con la negación de las pretensiones restantes.
CUARTO: Sin costas en esta instancia.
QUINTO: REMITIR el expediente al Juzgado de primera instancia, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: el proyecto de la presente providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha. Los magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Con salvamento parcial de voto