REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -SALA DE DECISIÓN 001 - SENTENCIA No.126. Popayán, primero (1º) de julio de dos mil veintiuno (2021). Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y Guillermo Ortega Restrepo (vinculado).
Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA, la fundamenta la parte actora así: 1.1. PRETENSIONES (fl. 16 c. ppal.) Solicitó se declare la nulidad del oficio del 19 de marzo de 2015 y de la Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012, en los que la accionada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a su favor por la muerte de su hijo, el soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza.
Y, a modo de restablecimiento, se ordene el reconocimiento dela prestación desde la fecha de la muerte de aquel, ocurrida el 28 de abril de 2012, en los términos señalados 2728 de 1968, en concordancia con el artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, con el pago del retroactivo respectivo, debidamente actualizado. 1.2. Como HECHOS, la actora alegó los siguientes: (fl. 18 c. ppal.) Que su hijo Jhonatan David Ortega Galarza fue incorporado al Ejército Nacional para prestar el servicio como soldado regular y falleció el 28 de abril de 2012, como consecuencia de las heridas que padeció en una detonación con artefacto explosivo el día anterior, en hechos que fueron atribuidos “muerte en combate o Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 2 Demandado: Ejército Nacional y otro como consecuencia de la acción directa del enemigo”, mediante informe administrativo por muerte 006 de 2012.
Que en virtud de ello, se dispuso su ascenso de forma póstuma al grado de cabo segundo, conforme lo dispone el Decreto 2728 de 1968 y la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012, reconoció pensión a favor del padre, Guillermo Ortega Restrepo, pero estableció que ella no tenía derecho en su calidad de madre por no reunir el requisito de edad, esto es, de tener 50 años, conforme lo contempla el artículo 5º de la Ley 447 de 1998.
Que radicó petición de reconocimiento de la prestación el 26 de febrero de 2012, respeto de la cual se emitió respuesta negativa con oficio del 19 de marzo de 2015, en el que se indicó como sustento la Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012.
1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (fl. 27 c. ppal.) Que el acto acusado le impuso una carga adicional al remitirse al artículo 5 de la Ley 447 de 1998, pues, le exigió el cumplimiento de un requisito de edad que otras normas no imponen para el reconocimiento del derecho pensional por la muerte de su hijo, por lo que concluyó que se trata de una norma inconstitucional que atenta contra el derecho a la igualdad.
Que se debe dar ampliación por favorabilidad al artículo 19 del Decreto 4433 de 2004, norma en sustento de la cual se debe disponer el reconocimiento de la prestación a partir de la fecha del fallecimiento del causante, conforme la interpretación que al respecto ha efectuado la jurisprudencia del Consejo de Estado.
2. LA CONTESTACIÓN 2.1 DEL EJÉRCITO NACIONAL (fl. 82 c. ppal.) El Ejército Nacional manifestó que son ciertos los hechos narrados en la demanda pero que no le asiste razón a la parte actora frente a las pretensiones, en tanto que no cumple con el requisito de tener 50 años de edad que exige el parágrafo del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, para el reconocimiento de la pensión, de manera que el acto administrativo demandado es legal.
Así, planteó como excepciones las de i) “legalidad normativa del acto impugnado”, ii) “carencia de derecho de la demandante e inexistencia de la obligación de la demandada” y la iii) “innominada”. 2.2 DEL VINCULADO GUILLERMO ORTEGA RESTREPO. Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 3 Demandado: Ejército Nacional y otro A pesar de habérsele notificado debidamente guardó silencio durante el traslado de la demanda (fl. 103 c. ppal.).
3. SENTENCIA APELADA (fl. 141 c. ppal.) En el fallo apelado se dispuso: PRIMERO.- INAPLICAR el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, con el fin de garantizar el principio de igualdad (art. 13 C.P.), y proteger al núcleo familiar del soldado regular JHONATAN DAVID ORTEGA GALARZA, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 6644 del 4 de septiembre de 2012 y del acto administrativo contenido en el oficio No. OFI15- 20531 MDNSGDAGPSAP del 19 de marzo de 2015, por medio de los cuales se negó el reconocimiento y pago de la pensión por muerte del soldado regular JHONATAN DAVID ORTEGA GALARZA a la señora LUZ ESMERALDA GALARZA VERGARA, de acuerdo con la parte considerativa de esta providencia. TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a reconocer y pagar a la señora LUZ ESMERALDA GALARZA VERGARA identificada con cédula de ciudadanía No. 29.287.981, una pensión por muerte del causante JHONATAN DAVID ORTEGA GALARZA, en la cuota parte que le corresponde de conformidad con la ley 447 de 1998, equivalente al 50% de la prestación, a partir de la ejecutoria de la sentencia. CUARTO.- La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL dará cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en el inciso final del artículo 187 y artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO. - Una vez ejecutoriada esta providencia, envíese copia a la entidad demandada. SEXTO.- Condenar en costas a la parte demandada y a favor de la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. Liquídense por Secretaría. SÉPTIMO.- Una vez liquidados por Secretaría, devuélvase a la parte actora, el excedente de gastos ordinarios del proceso.
(…)”. En sustento de la decisión se expuso que, teniendo en cuenta que el causante falleció en el año 2012, las normas aplicables eran la Ley 447 de 1998 en concordancia con el Decreto 4443 de 2004, en las que se estableció una pensión vitalicia a favor de los beneficiarios de las personas fallecidas durante la prestación del servicio militar equivalente a un salario y medio mínimo, norma también limitó ese reconocimiento para los beneficiarios que tengan mínimo 50 años edad en el parágrafo 1º del artículo 5 de dicha ley; sin embargo, dicha condición se constituía en un trato discriminatorio para los familiares de los soldados regulares, ya que la edad de 50 años no era un requisito para la pensión Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 4 Demandado: Ejército Nacional y otro de sobrevivientes de los suboficiales y oficiales del Ejército Nacional, razón por la que debía implicarse por inconstitucional el parágrafo aludido y disponer a favor de la madre del causante el reconocimiento de la pensión a partir de la ejecutoria de la sentencia, en el monto del 50%, ya que el restante 50% le correspondía al padre, Guillermo Ortega Restrepo, quien ha devengado el 100% de la prestación hasta el momento, por lo que no podía ordenarse el pago de retroactivo.
Que se debía condenar en costas a la entidad accionada por el 0.5% del valor de las pretensiones a las que se accedió.
4. LA APELACIÓN (fl. 125 c. ppal.) La interpuso la entidad accionada, insistiendo en que el acto demandado es legal y se fundó adecuadamente en el contenido del parágrafo 1º artículo 5º de la Ley 447 de 1998, que señala que la pensión quedará suspendida hasta que la persona beneficiaria de la prestación cumpla dicha edad. Que, además, no se ha violado el derecho a la pensión de la demandante, debido a que el padre del causante está devengando la prestación en el 100% y se supone que ellos dos pertenecen al mismo núcleo familiar, ya que no demostraron lo contrario, de modo que el hogar demandante sí está recibiendo la prestación. Que se debe revocar la condena en costas porque no se cumplieron los requisitos subjetivos para imponerlas.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En esta oportunidad solo intervino la entidad accionada a fin de reiterar lo expuesto en la primera instancia (fl. 24 c. apel.).
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público se abstuvo de pronunciarse en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA.
Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 5 Demandado: Ejército Nacional y otro 2. CADUCIDAD Como quedó visto, en la presente acción se reclama la nulidad parcial de los actos administrativos que dispusieron la negación del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
Por ello, dado que el asunto versa sobre una prestación periódica, no resulta aplicable el fenómeno de caducidad en virtud de previsto en el artículo 164, numeral 1, literal “c” del CPACA.
3. ASPECTOS PREVIOS El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo recurso de apelación; de suyo que no puede abarcarse un estudio completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalados en la alzada.1 Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 3202 y 3283 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.
4. DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA PRESUNCIÓN DE SU LEGALIDAD. Conviene precisar que el acto administrativo es aquel que expresa, entre otros aspectos, una declaración de voluntad de la administración o de particulares que 1 Criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Así mismo reiterado, entre otras, por la Sección Tercera- Subsección C, consejero ponente: Enrique Gil Botero, sentencias de 11 de julio de 2013, Radicación número: 19001-23-31-000-2001-00757-01(31252) y Radicación número: 05001-23-31-000- 1995-01939-01 (30.424), entre otras. Recientemente, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de febrero de 2017, radicado n° 73001- 23-33-000-2013-00027-02 (1511-2014), C.P. Dr. William Hernández Gómez. 2 ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 3 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”.
Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 6 Demandado: Ejército Nacional y otro cumplen funciones públicas. De allí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan precisado como requisitos suyos, la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad.
La necesidad de que reúna todos los elementos esenciales que se han mencionado, atañe no sólo a la correcta gestión pública, sino a la protección de los derechos de quien eventualmente afecte. Por tanto, todo vicio que recaiga en cualquiera de sus elementos lo anula. Sin embargo, como sobre él campea una presunción de legalidad y acierto4, compete al perjudicado-demandante no solo informar el vicio o vicios de los que adolece, sino acreditarlos fehacientemente, so pena que la presunción lo mantenga incólume.
En efecto, los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso contienen uno de los más caros principios del derecho probatorio, que es el de la carga o peso de la prueba -onus probandi-, mismo que estatuye, en cabeza de cada uno de los extremos del litigio, la necesidad acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuyos efectos reclaman, so pena de que el fallo que decida el fondo del litigio le resulte adverso.
Por supuesto, que de él son excepciones precisos eventos de raigambre legal como los hechos notorios, las afirmaciones y/o negaciones indefinidas, las presunciones y los casos en que el juez lo redistribuya a la parte que se encuentre en situación más favorable de probar conforme a las reglas de la última disposición. Según lo anterior, se estudiarán los cargos endilgados contra el acto demandado, se establecerá si se ubican en las causales de anulación, si se acreditaron los supuestos de hecho o de derecho en que se fincan y si tienen el efecto de desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre aquel.
5. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo los argumentos de apelación, corresponde a la Sala determinar si la actora tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte en combate de su hijo, el entonces conscripto Jhonatan David Ortega Galarza, ocurrida el 28 de abril de 2012, ascendido póstumamente al grado de cabo segundo o si, por el contrario, como lo afirma la entidad accionada, ello no es posible de acuerdo al parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, debido a que la demandante aun no cumple el requisito de 50 años de edad que exige dicha norma.
Frente a dicho planteamiento la tesis de la parte actora es que sí, debido a que el requisito de la edad exigido en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, viola el derecho a la igualdad. 4 Por supuesto, que se trata de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario. Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 7 Demandado: Ejército Nacional y otro Mientras que por su lado, la parte accionada indica que no, en la medida en que el acto administrativo negó el reconocimiento de la prestación a la actora porque esta no acreditó el requisito de 50 años de edad exigido en el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998.
6. LO PROBADO EN EL PROCESO - Registro civil de nacimiento de Jhonatan David Ortega Galarza, en el que se verifica que es hijo de Luz Esmeralda Galarza Vergara y Guillermo Ortega Restrepo (fl. 3 c. ppal.) - Registro de defunción de Jhonatan David Ortega Galarza, en el que se hizo constar que falleció el 28 de abril de 2012, en el municipio de El Tambo, Cauca.
(fl. 2 c. ppal.) - Informe administrativo por muerte No. 006 del 15 de mayo de 2012, en el que se calificó que la muerte del soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza “ocurrió por muerte en combate”. (fl. 13 c. ppal.) - Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012, expedida por la Dirección Administrativa del Ministerio de Defensa Nacional, por la cual se dispuso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de Guillermo Ortega Restrepo, en cuantía de un salario y medio (1 ½) mínimo legal mensual vigente a partir del 27 de abril de 2012, en su calidad de padre del soldado regular fallecido, elevado póstumamente al grado de cabo segundo, Jhonatan David Ortega Galarza y, declaró que no había lugar a pago alguno a favor de Luz Esmeralda Galarza Vergara en su calidad de madre, hasta tanto no cumpliera con el requisito de 50 de años de edad exigido en el artículo 5 parágrafo 1º de la Ley 447 de 1998, teniendo en cuenta que nació el 19 de octubre de 1975.
(fl. 10 c. ppal.) - Petición elevada por Luz Esmeralda Ortega Galarza, el 26 de febrero de 2015, ante la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en la que solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo, el soldado regular Jhonatan David Ortega Galarza, ocurrida el 28 de abril de 2012.
(fl. 5 c. ppal.) - Oficio del 19 de marzo de 2015, suscrito por la Coordinadora del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, en el que negó el reconocimiento y pago de la prestación en virtud de lo decidido mediante Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012. (fl. 8 c. ppal.)
7. EL CASO EN CONCRETO 7.1 El Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 8 Demandado: Ejército Nacional y otro Fuerzas Militares”, contempló en su artículo 8º las prestaciones que le asisten a sus beneficiarios en la eventualidad de que les sobrevenga la muerte en servicio activo, del siguiente modo: “Artículo 8.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” Como se ve, dicha norma estableció que, en caso de muerte de un soldado en servicio por acción directa del enemigo, sus beneficiarios tendrían derecho al pago de 48 meses de salarios y el doble de las cesantías, haberes que habrían de ser liquidados como suboficial en el grado de cabo segundo o marinero, pero no dispuso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, por lo que se comprende que, en principio, esta prestación les estaba excluida, a pesar del ascenso al grado referido.
En contrapartida, el Decreto 1211 de 1990, por el cual se reformó el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, en su artículo 189, contenido en la Sección de Prestaciones por Muerte en Actividad, estipuló en sus artículos 189 y 185, el derecho a que los beneficiarios de los oficiales o suboficiales recibieran, en el evento de muerte en combate, el ascenso póstumo y pago de una pensión de sobreviviente, por lo que existía un trato diferenciado entre unos y otros según la calidad de su vinculación. Frente a ello, la jurisprudencia del Consejo de Estado ofreció una solución5, en el sentido de indicar que sí era procedente el reconocimiento de la pensión de 5 Al respecto ver, entre otras, las sentencias: - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del primero (1) de abril de dos mil cuatro (2004), Consejero Ponente Nicolás Pájaro Peñaranda, radicado 07001-23-31-000-2001-1619-01(1994-03). - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del treinta (30) de octubre de dos mil ocho (2008), Consejera Ponente Bertha Lucia Ramírez De Páez, radicado 05001-23-31-000-2000-01274-01(8626-05).
Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 9 Demandado: Ejército Nacional y otro sobrevivientes para los soldados regulares bajo la premisa de que al establecerse que debían ser ascendidos, por causa de su muerte, al grado de suboficiales, a partir de dicha condición les surgía el derecho al reconocimiento de la prestación a los beneficiarios, de acuerdo a las normas aplicables6.
Ahora bien, mediante la Ley 447 de 1998, “por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.", se quiso zanjar esa diferencia en lo que toca con los conscriptos, por lo que en su artículo 1º dispuso que a partir de su vigencia, la muerte de una persona vinculada a las fuerzas armadas en virtud del cumplimiento del servicio militar obligatorio por cuenta de combate, acción del enemigo, conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, generaría el derecho a una pensión de un salario y medio (1 ½) mínimo legal mensual vigente para los beneficiarios que aquella estableciera directamente en el formulario pertinente o los que son designados en el orden legal7, sobre los cuales, dicha ley dispuso en su artículo 5º: “ARTICULO 5o.
BENEFICIARIOS. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible> Serán llamados a recibir los rendimientos del causante, los ascendientes o padres adoptivos según se registre en el formulario de incorporación. En segundo orden, previa justificación de haber excluido a ascendientes o padres adoptivos del primer orden, se otorgará el beneficio a la persona que el causante haya designado en el momento de la incorporación al servicio militar obligatorio, de conformidad con el Régimen General de Pensiones de la Ley 100 de 1993.
PARÁGRAFO 1 o. Establécese como requisito para la persona quien vaya a ser beneficiario de la pensión que al momento de serle reconocida tenga como edad mínima cincuenta (50) años. De no tener esta edad, el Acto Administrativo del - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia del siete (7) de julio de dos mil once (2011), Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve, radicado 70001233100020040083201 (2161-2009). 6 Dicha posición, además, fue precisada mediante reciente sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, emitido el 4 de octubre de 2018, que si bien resuelve un caso de un soldado voluntario, es aplicable por analogía a los casos de soldados regulares, según lo expresó ese alto tribunal.
Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018, radicado: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15)CE-SUJ2-013-18, actora: Dora Alicia Campo Correa y Luis Ángel Correa Quintero, demandado: Ejército Nacional. 7 ARTICULO 1o. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia de la presente ley, a la muerte de la persona vinculada a las F.F.A.A. y de Policía por razón constitucional y legal de la prestación del servicio militar obligatorio, ocurrida en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, sus beneficiarios en el orden establecido en esta ley, o los beneficiarios que designe la persona prestataria del servicio militar al incorporarse, tendrán derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio (11/2) mínimo mensuales y vigentes.
PARAGRAFO 1 o. Suprímese la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.
PARAGRAFO 2 o. Lo establecido en este artículo, se aplicará igualmente en el caso de muerte de persona prestataria del servicio militar obligatorio, como consecuencia de heridas recibidas en combate o como consecuencia de la acción del enemigo. Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 10 Demandado: Ejército Nacional y otro reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva, sin que se inicie la prescripción de que trata el artículo 6o. de esta ley.” PARAGAFO <sic> 2o.
La sustitución pensional de manera exclusiva, sólo podrá concederse entre un ascendiente al otro ascendiente o entre los padres adoptantes. No podrá desplazarse a otros parientes. Como se ve, mediante el parágrafo 1º del artículo 5 de la Ley 447 de 1998, se limitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes al hecho de que el beneficiario tuviera un mínimo de 50 años de edad, y aunque a la fecha la Corte Constitucional no ha emitido pronunciamiento sobre la exequibilidad de dicha norma y la condición de edad que impone8, el Consejo de Estado sí ha tenido la oportunidad de pronunciarse.
En efecto, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 24 de mayo 2018, aclaró que la limitación de los 50 años aludida se constituía en un trato inequitativo para los progenitores beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los conscriptos, en la medida en que en el ordenamiento jurídico no se establecía condición semejante en eventos similares para los otros miembros de la fuerza pública, y ni siquiera se contemplaba algo similar en el régimen general en los eventos en que el beneficiario sea progenitor del causante, por lo que concluyó que dicha limitación debía inaplicarse en esos casos.
Así, determinó que debía confirmarse la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquía, en la que se declaró la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el no cumplimiento de la condición de los 50 años. En el fallo aludido se expresó: “El problema jurídico por resolver se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia apelada que ordenó el reconocimiento y pago a Luís Francisco Anaya Morales y Elena del Carmen Solano Torres, de una pensión de sobrevivientes sin condicionamiento, contrario al acto administrativo demandado que condicionó el disfrute de la pensión a que los beneficiarios cumplieran 50 años de edad.
(…) Debe recordarse que el ordenamiento jurídico colombiano, y no obstante que consagra un régimen especial prestacional para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en la Ley 923 de 2004 ( ley marco) y los Decretos Leyes 2728 de 1968, 1211 de 1990 y el decreto 4433 de 2004, han consagrado la pensión de sobreviviente, respecto de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares muertos en: (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, pero no ha incluido al personal de soldados que prestan servicio militar obligatorio, muertos en esas mismas circunstancias. 8 Es preciso aclarar que si bien mediante sentencia C 152 de 2002, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, en el sentido de que los hijos, cónyuge y compañera permanente también son beneficiarios de la pensión; en dicho fallo se emitió pronunciamiento inhibitorio sobre los parágrafos 1º y 2º, por considerar que en la demanda no habían cargos concretos contra dichos apartes.
Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 11 Demandado: Ejército Nacional y otro Luego y a partir del 23 de julio de 19989, fecha de entrada en vigencia de la Ley 447 de 1998, se incluye esa prestación, en relación de ese personal pero solo por muerte en combate, y condicionada a que el beneficiario “al momento de serle reconocida tenga como edad mínima (50) años.
De no tener esta edad, el acto administrativo de reconocimiento se suspenderá hasta el cumplimiento de esta condición suspensiva”. Revisadas y analizadas los artículos artículos 189, 190 y 191 del Decreto Ley 1211 de 1990, y 19, 20 y 21 del Decreto 4433 de 2004, en relación a la pensión de sobreviviente por muerte de oficiales, suboficiales y soldados profesionales en (i) combate, (ii) misión de servicio, o (iii) simplemente en actividad, ninguna de esas normas contiene, la previsión como consagrada en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, norma ésta última fundamento del acto administrativo demandado.
Vale decir, la pensión de sobreviviente, surgida por la muerte en combate, en misión de servicio o en simple actividad personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, no se está sujeta a condición suspensiva, en tanto, por la muerte en combate de un soldado que presta servicio militar obligatorio, si lo está. Por lo anterior, se evidencia que al condicionar la pensión de sobrevivientes como lo hace el parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 447 de 1998, puede presentarse un trato inequitativo e injustificado entre los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de las personas que fallecen en la prestación del servicio militar obligatorio (soldados) con los beneficiarios del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales muertos en las mismas circunstancias, siendo que como lo ha anotado la jurisprudencia de la Corte Constitucional “ los soldados al igual que los suboficiales y oficiales no sólo hacen parte de las Fuerzas Militares, sino que contribuyen al desarrollo de su misión constitucional y legal, esto es, la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional”.10 Entonces, no debería condicionarse la pensión en casos como el analizado.
Sumado a lo anterior, el parágrafo 1º del artículo 5º de la ley 447 de 1998, respecto del personal de soldados que presta servicio militar obligatorio, presenta un trato inequitativo e injusto no solo al interior del Ejército, como ha quedado establecido, sino también en relación con el régimen general. (…) Con todo, revisado el Sistema General de Seguridad Social Integral, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, no estipula condicionamiento como el previsto el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, en el evento que el beneficiario sea progenitor(a) del causante.
Por lo anterior, la Sala no encuentra razón de peso para revocar la providencia apelada en ese aspecto.”11 Luego, a partir del criterio jurisprudencial trascrito, se comprende que el requisito de los 50 años de edad, establecido en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998, no se puede exigir para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los progenitores de las personas que fallecen en cumplimiento 9 Ley 447 de 1998 (julio 21) Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones.
ARTICULO 11. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias. Diario Oficial No. 43.345, de 23 de julio de 1998 10 Sentencia T-1043-12 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de mayo de 2018, C.P. César Palomino Cortés, radicado: 05001-23-33-000-2013-00269-01, actores: Luís Francisco Anaya Morales y Elena del Carmen Solano Torres.
Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 12 Demandado: Ejército Nacional y otro del servicio militar obligatorio por cuenta de combate, acción del enemigo, conflicto internacional o en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público. 7.2 En el presente asunto, se encuentra que Jhonatan David Ortega Galarza, quien conforme al registro civil aportado es hijo de Luz Esmeralda Galarza Vergara y Guillermo Ortega Restrepo, falleció el 28 de abril de 2012 mientras cumplía su servicio militar obligatorio, en hechos que fueron atribuidos a “muerte en combate”, mediante el Informe administrativo por muerte que se elevó el 15 de mayo de ese año. En virtud de ello, la entidad accionada ascendió póstumamente al causante al grado de cabo segundo y, mediante Resolución 6644 del 4 de septiembre de 2012, dispuso el reconocimiento del 100% de la pensión correspondiente a un salario y medio mínimo legal mensual vigente a favor de Guillermo Ortega Restrepo, desde la fecha de la ocurrencia de la muerte de aquel, mientras que frente a Luz Esmeralda Galarza Vergara, su madre, declaró que no había lugar a reconocer ninguna prestación hasta tanto cumplieran el requisito de los 50 años de edad aludido en el parágrafo 1º del artículo 5º de la Ley 447 de 1998.
Al respecto, se encuentra que la demandante nació el 19 de octubre de 1975, por lo que en la actualidad cuenta con 45 años de edad; no obstante, como se vio, jurisprudencialmente se ha aclarado que el condicionamiento de que los progenitores beneficiarios de las personas fallecidas en combate en cumplimiento del servicio militar obligatorio tengan 50 años de edad, se constituye en un trato inequitativo que, por tal, debe inaplicarse.
Luego, bajo ese entendido, surge clara la ilegalidad de la accionada para reconocer de manera inmediata el 50% de la pensión que corresponde por la infortunada muerte de Jhonatan David Ortega Galarza a favor de su madre, Luz Esmeralda Galarza Vergara, sin que para el efecto sea relevante lo alegado por la accionada en el sentido de que ella haga o no vida común con el padre, Guillermo Ortega Restrepo, pues, su derecho se origina legalmente en su calidad de progenitora y no depende en nada del vínculo que pueda tener con este último.
Por tanto, se comparte la decisión de primera instancia que dispuso declarar la nulidad de los actos accionados y, a modo de restablecimiento, ordenó el pago del 50% de la pensión a favor de la actora, por lo que habrá de confirmarse dicho fallo.
7. CONDENA EN COSTAS 7.1 DE PRIMERA INSTANCIA Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 13 Demandado: Ejército Nacional y otro La parte accionada argumentó que debía revocarse la condena en costas. Frente a ello, se tiene que el artículo 306 CPACA remite al CGP en lo que “sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”.
Por ello se requiere dos aspectos: el primero, que el Contencioso no regule el tema y, el segundo, que el General no sea incompatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones. Al tiempo que el 188 del CPACA señala que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, pese a ello y como quiera que el compilado normativo antes mencionado fue derogado por el Código General del Proceso, serán estas las normas aplicables en el caso para la condena y liquidación de costas.
De tal precepto se evidencia, primero, que hace parte de la sentencia la condena en costas y que, por tanto, se puede impugnar aquella exclusivamente para cuestionar la legalidad de estas y, segundo, que se pasa de un criterio subjetivo de imposición a otro de carácter objetivo. En efecto, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, modificó el 171 del Código Contencioso Administrativo, establecía: "Condena en costas.
En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el Juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil". En él existía un criterio subjetivo para imponer las costas, pues, se requería un comportamiento desleal y de alguna manera negligente o entorpecedora del respectivo agente procesal.
Así fue pacíficamente interpretado por la jurisprudencia y la misma Corte Constitucional en la C-043 de 2004. Empero, la disposición fue expresamente derogada por el artículo 306 del CPACA y al aplicarse el CGP, las costas adquieren un carácter objetivo de estricto contenido procesal que se imponen a la parte que, entre otras hipótesis, resulte vencida en el proceso, en el incidente o en cualquiera de trámites señalados en el artículo 365 de la última codificación12. 12 ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, súplica, queja, casación, revisión o anulación que haya propuesto.
Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o un amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o la mala fe. (…) 2 La condena se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a la aquella.
(…)” Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 14 Demandado: Ejército Nacional y otro Tal es la razón para que al momento de fijarse las agencias en derecho se ordene a la secretaría que liquide las costas procesales, esto es, que incluya los demás gastos que se hayan causado.
Circunstancia esta que explica que el numeral 8º del artículo mencionado disponga que sólo haya lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. La aplicación de las anteriores reglas del CGP a los procesos contencioso administrativos, no es contraria al CPACA, primero, porque no existe en este norma alguna que lo impida y, segundo, porque el hecho que legalmente se haya cambiado el criterio subjetivo por el objeto se ubica dentro de la libre configuración del legislador, que no desconoce tampoco principios constitucionales13.
En efecto, el Consejo de Estado, sentencia de 5 de abril de 201814, reiteró que la condena en costas opera bajo un criterio “objetivo valorativo”. Y como en este caso, la parte demandada resultó vencida en primera instancia, la condena en costas resultaba procedente en la cuantía que se fijó por el A quo (0.5% del valor de las pretensiones), de conformidad con el Acuerdo 1887 de 200315, según el cual, en los procesos contencioso administrativos, las agencias en derecho no podrían superar el 20% de las pretensiones reconocidas o negadas, cuando se trate de un asunto de primera instancia con cuantía16.
Ello por cuanto el Acuerdo PSAA16-10554 de 5 de agosto de 2016, sólo puede ser aplicado a procesos iniciados en su vigencia, tal como lo dispone el artículo 7º17; razón por la cual, al haberse incoado la demanda 20 de junio de 201618, debía utilizarse la normativa anterior (Acuerdo No. 1887 de 2003). Esta Corporación ha asumido la posición adoptada por la el Honorable Consejo de Estado, cuando aduce que “no debe perderse de vista que en cualquier clase de decisiones jurídicas debe considerarse la razonabilidad de esta, que no solo se agota con la simple aplicación lógico-formal de la norma, sino que supone velar porque la decisión en el caso concreto consulte criterios de justicia material y no devenga en irrazonable, desproporcionada o, en suma, contraria a la constitución; se trata, entonces, de adoptar una decisión que satisfaga el criterio de 13 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 07 de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000- 2013-00022-01(1291-14). C.P. William Hernández Gómez 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rad. No.: 70001 23 33 000 2013 00198-01 (3454-14), Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Vigente para la fecha de la sentencia de instancia. Para le fecha de la presente providencia, rige el Acuerdo PSAA-16-10554 del seis (6) de agosto de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. 16 Acuerdo 1887 de 2003.
Artículo 6º numeral 3.1.2. 17 “ARTÍCULO 7º. Vigencia. El presente acuerdo rige a partir de su publicación y se aplicará respecto de los procesos iniciados a partir de dicha fecha. Los comenzados antes se siguen regulando por los reglamentos anteriores sobre la materia, de manera especial los contenidos en los Acuerdos 1887 de 2003, 2222 de 2003 y 9943 de 2013 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.” 18 Folio 33 c. ppal. 1.
Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 15 Demandado: Ejército Nacional y otro aceptabilidad; y para lograr ello en buena medida contribuye la valoración de los principios constitucionales.”19 Por lo anterior, y con base en criterios de razonabilidad establecida igualmente por la Corte Constitucional para lo procedencia de su imposición20, la Sala considera que en el escenario de la idoneidad, la condena en costas como agencias en derecho de primera instancia debe ser confirmada.
7.2. EN SEGUNDA INSTANCIA Finalmente, el artículo 365 del Código General del Proceso, señala: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3. En la providencia del superior que confirmen todas sus partes la de primera instancia se condenará en costas de la segunda (…)”.
Dado que se cumple la previsión del numeral transcrito, se condenará en costas a la parte demandante, las cuales ascenderán a la suma del (0.5 %) del valor de las pretensiones, por lo actuado en esta instancia. De conformidad con lo señalado en el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho deberán liquidarse por el juzgado de origen una vez quede ejecutoriado el auto que ordene estar a lo dispuesto por el superior, para lo cual deberá seguir las reglas previstas en la citada disposición. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia dictada el 9 de abril de 2019, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Popayán.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte accionada de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del fallo.
TERCERO: REMITIR el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 19 Consejo de Estado. Sección Tercera. Providencia del 24 de octubre de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2013-00006- 00(45987)A 20 Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004. Radicación: 19001-33-33-004-2016-00206-01 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Demandante: Luz Esmeralda Galarza Vergara Página 16 Demandado: Ejército Nacional y otro Constancia. El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión de la fecha.
Los magistrados, CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO NAUN MIRAWAL MUÑOZ MUÑOZ CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Firmado Por: CARLOS LEONEL BUITRAGO CHAVEZ MAGISTRADO TRIBUNAL 001 ADMINISTRATIVO MIXTO DE LA CIUDAD DE POPAYAN- CAUCA Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 61265de7fb4bf7cb74a3374457cda1879fb277433b225b1e20e4e192acd9d291 Documento generado en 08/07/2021 08:29:00 a. m. Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica