REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Sala de Decisión No. 005 – Sistema Oral Popayán, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021) Magistrado Ponente: JAIRO RESTREPO CÁCERES Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SENTENCIA No. 114 I. OBJETO A DECIDIR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia No. 216, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, en el trámite de la audiencia inicial que tuvo lugar el 24 de octubre de 2019, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda1 CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instaurado en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicita que se declare la nulidad del acto ficto negativo generado con el silencio administrativo frente a la petición elevada el 06 de diciembre de 2016, en la que reclamó la devolución de los dineros pagados en exceso del 5% de aportes al sistema general de salud, respecto de la pensión que devenga, incluidas las dos mesadas adicionales de junio y diciembre; así como la actualización de la pensión, desde su reconocimiento, con base en el mismo porcentaje de salario mínimo y no con base en el IPC.
A modo de restablecimiento, pidió ordenar a las demandas, que los descuentos en salud se hagan no con el 12% sino con el 5% establecido en el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, y se reintegren los dineros pagados en exceso; así mismo, que se disponga que el reajuste de la mesada pensional se haga conforme al aumento dispuesto para el salario mínimo, con el pago de las diferencias causadas desde el reconocimiento de la prestación; todas esas sumas debidamente indexadas. 1 Folios 20 a 43 del Cuaderno Principal No. 1 Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Finalmente, que las sumas resultantes devenguen intereses de acuerdo con el artículo 192 del CPACA, que se condene en costas y agencias en derecho, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 a 195 Ibídem y 16 de la Ley 446 de 1998. 2.2.
Los hechos La parte actora formuló las citadas pretensiones, con fundamento en los siguientes supuestos: Que la señora CARMEN ELLISA MOSQUERA MOSQUERA, se vinculó como docente antes de la vigencia de la Ley 813 de 2003 y, en virtud de su ejercicio profesional y del cumplimiento de los requisitos respectivos, le fue reconocida pensión de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución No. 1137 del 07 de octubre de 2005, valor correspondiente para el año 2004.
Indicó que debido a que el FOMAG, por intermedio de la FIDUPREVISORA S.A. le ha venido descontando el 12% por cada mesada pensional por concepto de aportes a salud, radicó petición ante la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca, quien actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 06 de diciembre de 2016, en la que requirió la aplicación del numeral 5º del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, con el fin de que tales descuentos solo fueran del 5% y se le efectuaran las devoluciones pertinentes; petición en la que además solicitó que el incremento de las mesadas pensionales cada año se efectuaran en el mismo porcentaje del salario mínimo y no con base en el IPC.
También estableció que, en caso que se determinara que el régimen aplicable a la actora, era el General de Pensiones, se procediera a no efectuar descuentos para salud respecto de las mesadas adicionales de junio y diciembre y se ordene el reintegro de los valores cobrados por dicho concepto. Finalmente, manifestó que, aunque la Secretaría de Educación del Departamento del Cauca trasladó la petición a la FIDUPREVISORA S.A., el 19 de diciembre de 2016, hasta la fecha de la presentación de la demanda, no había obtenido respuesta. 2.3.
Normas violadas y concepto de violación Constitución Política: Preámbulo y Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 90, 121, 125 y 209. Legales: Ley 33 de 1985. Ley 71 de 1988: Artículo 1. Ley 91 de 1989: Artículo 15 numeral 2 literal A. Ley 115 de 1994: Artículo 15. Ley 100 de 1993: Artículo 279. Decreto 196 de 1995: Artículo 12 Ley 700 de 2001: Artículo 4.
Ley 797 de 2003: Artículo 9 Parágrafo 1. Ley 812 de 2003: Artículo 81. Acto Legislativo 01 de 2005: Parágrafos 1 y 2. Ley 1151 de 2007: Artículo 160. Ley 1437 de 2011: Artículos 103, 104, 137, 138 y 160 numeral 2. Aseveró que, a partir de las disposiciones referidas, la negativa de la accionada a reducir del aporte a salud desconoció la transición establecida en la Ley 812 del 26 de junio de Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2003, que dispuso en su artículo 81 que los docentes vinculados antes de su vigencia, mantendrían el régimen prestacional anterior, contenido en la Ley 91 de 1989, en la cual se estableció un monto del 5% de descuento para aportes en salud.
Afirmó que, por lo tanto, aunque la Ley 812 de 2003 estableció que la tasa de cotización al FOMAG sería la establecida en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, y en ellas se fijó un aporte del 12%, tales normas solo le eran aplicables a los docentes que se vincularan con posterioridad a su vigencia, sin que, en contrapartida, pueda extenderse a aquellos de tenían vínculos anteriores, y menos a las dos mesadas adicionales que estos reciben en el mes de junio y de diciembre, ni siquiera para aquellos que se incorporaron al servicio docente en vigencia de la Ley 812 de 2003; lo que se ratificó en el Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo transitorio 1º.
Sostuvo que, de aplicarse el aporte de salud establecido en la Ley 100 de 1993 a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2013, se estaría configurando un tercer régimen, lo que no es viable jurídicamente, en tanto que aquella estableció en su artículo 279 que excluía de su aplicación, entre otros, a los docentes; por lo mismo, no es procedente que la mesada pensional se actualice año a año con el IPC conforme lo indica el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, para evitar un detrimento injustificado en la mesada pensional, se deben reajustar con el mismo porcentaje que se disponga para el salario mínimo legal mensual vigente. 2.4.
La contestación de la demanda de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio2 La entidad demandada indicó que “…el acto administrativo que reconoce la pensión vitalicia se ajusta a derecho, la prestación fue reconocida de acuerdo con la ley 33 de 1985, Ley 91 de 1989, Ley 812 de 2003, Decreto 3752 de 2003 y Decreto 1158 de 1998, según el cual sólo pueden incluirse los factores que sirvieron de base efectuar (sic) aportes a salud señalados en el decreto 1158 de 1998.” (sic) Luego de referir las normas y jurisprudencia sobre reliquidación de pensiones de docentes y de anotar cuales eran los factores salariales que no debían tenerse en cuenta para el efecto, formuló las excepciones que intituló i) “falta de legitimidad por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, ii) “falta de legitimidad por pasiva de la fiduciaria La Previsora S.A.”, iii) “indebida presentación de la demanda”, vi) “prescripción”, e v) “inexistencia de la obligación con fundamento en la ley”. 2.5.
El fallo apelado3 El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante Sentencia No. 216 dictada en el trámite de la audiencia inicial que tuvo lugar el 24 de octubre de 2019, resolvió denegar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte actora. 2.6. El recurso de apelación de la parte demandante4 La señora CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA, por intermedio de su apoderado, inconforme con la decisión de instancia, interpuso recurso de apelación al considerar que a partir de las previsiones del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, concordadas con el 2 Folios 62 a 65 del Cuaderno Principal No. 1 3 Folios 90 a 92 del Cuaderno Principal No. 1 4 Folios 114 a 124 del Cuaderno Principal No. 1 Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO artículo 81 de la Ley 812 de 2003, no era cierto que no existiera la distinción entre el personal docente afiliado y pensionado, en aras de determinar el porcentaje aplicable para el aporte por concepto de salud, pues considera que a los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 se aplicaban las previsiones de la normatividad anterior vigente, es decir, que el monto de aportes por salud del 12% solo se aplica a docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Finalmente, expuso que los docentes pensionados en el FOMAG, se encontraban excluidos del régimen general de seguridad social en salud previsto en la Ley 100 de 1993, y que a su vez el reajuste de la asignación vitalicia debe obedecer la Ley 71 de 1988 y así, solicitó: “(…) I. Que se realice un minucioso estudio al expediente Judicial y a los elementos de Derecho que fueron invocados en este Recurso y en el escrito de la demanda, para que se establezca que mi representada pertenecer al Régimen Exceptuado, que no le es aplicable ningún elemento del Régimen General de Pensiones; siendo el Régimen Pensional aplicable al demandante el contenido en la Ley 91 de 1989, consecuentemente su mesada pensional se debe regir de conformidad con los postulados de las Leyes 91 de 1989; 71 de 1988 y sus conexas.
II. Se establezca que el Juez de Primera instancia incurrió en error al aplicar aspectos del Régimen General de Pensiones, a una Docente que por mandato legal y constitucional se encuentra exceptuado de la aplicación del régimen de prima media contenido en la Ley 100 de 1992 (sic). III. Se establezca que el Juez de Primera instancia omitió dar aplicación a los precedentes Jurisprudenciales que determinan el Régimen Pensional aplicable a un Docente que se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003.
IV. Consecuentemente con las anteriores determinaciones, se proceda a revocar en su totalidad la Sentencia Contenida en el Acta del 24 de Octubre de 2019, surtida dentro del proceso de la referencia y mediante Providencia de segunda instancia se declare la Nulidad del Acto Administrativo sometido a control de legalidad, se dé trámite positivo a las pretensiones formuladas en el escrito de la demanda y se imponga la condena allí solicitada en contra de las Entidades Accionadas.” 2.7.
El trámite de segunda instancia El recurso de apelación formulado por la parte demandante, fue debidamente admitido por auto del 30 de enero de 20205, posterior a lo cual, se ordenó prescindir de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que presentara su concepto de fondo6.
La parte actora presentó sus alegaciones finales7, reiterando in extenso los argumentos previstos en su libelo inicial y en el recurso de apelación, solicitando la revocatoria del fallo dictado por la A quo, para que, en consecuencia, se accediera a las pretensiones incoadas. Por su parte, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio alegó de conclusión8 poniendo de presente las normas y jurisprudencia que debía atenderse para resolver el sub examine, concluyendo que dentro del presente caso, los descuentos a salud se estaban efectuado de conformidad con lo establecido en el ordenamiento jurídico, sin que fuera procedente la devolución de ningún valor. 5 Folio 4 del Cuaderno de Segunda Instancia 6 Folio 12 del Cuaderno de Segunda Instancia 7 Folios 18 a 25 del Cuaderno de Segunda Instancia 8 Folios 28 a 32 del Cuaderno de Segunda Instancia Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La agencia del Ministerio Público se abstuvo de presentar su concepto de fondo.
III. CONSIDERACIONES 3.1. La competencia Por la naturaleza del proceso, el lugar de prestación del servicio y la cuantía, el Tribunal es competente para decidir el asunto en SEGUNDA INSTANCIA, de conformidad con lo establecido por el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3.2.
El ejercicio oportuno del medio de control Como quedó visto, en la presente acción se reclama la nulidad del acto administrativo que negó la reducción de los porcentajes por aportes a salud y el incremento de la mesada pensional en la misma proporción que se disponga para el SMLMV. Entonces, teniendo en cuenta que el derecho pretendido versa sobre las condiciones del reconocimiento de una prestación periódica y además debate la legalidad de un acto producto del silencio administrativo, no está sujeto al término de caducidad, de conformidad con los literales c y d del numeral 1° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. 3.3.
El asunto materia de debate La jurisprudencia del Tribunal Supremo de la Jurisdicción Contencioso Administrativa ha reiterado que la competencia del Ad quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo recurso de apelación; de suyo que no puede abarcarse un estudio completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalados en la alzada.9 Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 32010 y 32811 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada. 9 Criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera en providencia de 9 de febrero de 2012, expediente 21.060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Así mismo reiterado, entre otras, por la Sección Tercera- Subsección C, Consejero ponente: Enrique Gil Botero, sentencias de 11 de julio de 2013, Radicación número: 19001-23-31-000-2001-00757-01(31252) y Radicación número: 05001-23-31-000-1995-01939-01 (30.424), entre otras. En esta última se refirió que “…Previo a decidir, debe precisarse que conforme lo ha señalado la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado7, la competencia del juez de segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que expresen los recurrentes en sus escritos de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a los argumentos señalados por las partes, en sus recursos ”. 10 “ARTÍCULO 320.
FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” 11 “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. […]» Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia (…)”.
Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Así las cosas, la Sala procederá a resolver el recurso interpuesto por la parte demandante, a efectos de determinar si, de acuerdo a los argumentos planteados, a la actora le asiste el derecho para que se suspendan y reintegren los descuentos del 12% realizados en pensión vitalicia y las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre por concepto de aportes en salud, y a su vez que se fijen el 5% como nueva cuantía para dicho aporte.
Asimismo, se estudiará si, conforme las pretensiones, la actualización anual se debe efectuar con base en el mismo porcentaje de aumento del salario mínimo legal mensual vigente, y no con el IPC, teniendo en cuenta que causó dicha prestación con las normas anteriores a la Ley 812 de 2003, por haberse vinculado al ejercicio docente previo a su expedición. 3.4.
Lo probado en el proceso Con relación al tema objeto de debate, se aportaron al plexo los siguientes medios de prueba: - Resolución No. 1137 del 07 de octubre de 2005, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca12, a través de la cual se reconoció a la señora CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA, una pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del día 19 de octubre de 2004, en cuantía de $1.300.174. - Petición radicada el 06 de diciembre de 201613, en la que la actora solicitó que el aporte para salud respecto de su pensión solo fuera del 5%, y que su mesada se reajustara en el mismo porcentaje que el gobierno nacional decretara para el salario mínimo, con el pago de las respectivas diferencias. 3.5.
La pensión y los aportes en salud La Ley 4ª de 1966 "por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones", en relación con el aporte por concepto de salud sobre las pensiones, dispuso: "Artículo 2°.- Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: (…) Parágrafo.- Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional." Esta disposición fue reiterada en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.
Con posterioridad, la Ley 4 de 1976, "por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones" sobre el particular señaló: "Artículo 7: Los pensionados del sector público, oficial, semioficial y privado, así como los familiares que dependan económicamente de ellos de acuerdo con la ley, según lo determinen los reglamentos de las entidades obligadas tendrán derecho a disfrutar de los servicios médico, odontológicos, quirúrgicos, hospitalarios, farmacéuticos, de rehabilitación, diagnóstico y tratamiento que las entidades, patronos o empresas tengan establecido o establezcan para sus afiliados o trabajadores activos, o para sus dependientes según sea el caso mediante el cumplimiento de las obligaciones sobre los aportes a cargo de los beneficiarios de tales servicios." 12 Folios 9 a 11 del Cuaderno Principal No. 1 13 Folios 4 a 8 del Cuaderno Principal No. 1 Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO De la norma citada en precedencia, se encuentra que no hace distinción alguna, sino que establece el derecho a la seguridad social en salud para todos los pensionados, siempre que cumplieran con el pago de aportes para tales servicios.
A su turno, la Ley 100 de 1993, estableció en el artículo 153 como una regla general del servicio público de salud, la obligatoriedad de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud para todos los habitantes de Colombia, dentro de los cuales, se entiende, quedan incluidas las personas que disfrutan de pensión de jubilación. Asimismo, en el artículo 157 de la citada ley, se establecen los tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud incluyendo tanto a afiliados al régimen contributivo como al régimen subsidiado y entre los primeros el legislador incluyó a los pensionados y jubilados. 3.6.
Las mesadas adicionales de junio y diciembre En cuanto a la mesada adicional de diciembre, no fue contemplada por una disposición especial de manera diferente o exclusiva a favor de los docentes, sino que se trata de una prerrogativa de la que gozan los pensionados de los sectores público, oficial semioficial y privado, que tuvo como origen la Ley 4ª de 1976, publicada en el Diario Oficial N° 34.483, del 5 de febrero de 1976, de la siguiente manera: "Artículo 5° Los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirán cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión." A modo referencial se advierte, que la Ley 100 de 1993, reiteró en su artículo 50, lo contemplado en el Artículo 5° de la Ley 4 de 1976, así: "MESADA ADICIONAL.
Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobre vivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de Noviembre, en la primera quincena del mes de Diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión." Dicha norma además en su artículo 142 consagró la mesada adicional de junio, en los siguientes términos: "ARTÍCULO 142.
MESADA ADICIONAL PARA ACTUALES PENSIONADOS. <Expresiones tachadas INEXEQUIBLES> Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994." 3.7.
Descuento por salud en las mesadas y adicionales de junio y diciembre a cargo de la pensión de jubilación de los afiliados al FOMAG El descuento para salud fue consagrado, en principio, por el Decreto 1743 de 1966 reglamentario de la Ley 6a de 1966, que indicó: “ARTÍCULO 2o. Todos los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión, aportarán como cuota de afiliación la tercera parte del primer sueldo o salario y la misma proporción de todo aumento en éstos.
Por concepto de cuotas periódicas, el aporte es del Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO cinco por ciento (5%) del valor del salario correspondiente a cada mes.
Estos aportes se causan a partir del veintitrés (23) de abril de mil novecientos sesenta y seis (1966). Cuando un afiliado a la Caja Nacional de Previsión permanezca separado del servicio público por un lapso superior a tres (3) meses, está obligado a pagar nueva cuota de afiliación.
PARÁGRAFO. Los pensionados seguirán cotizando el cinco por ciento (5%) del valor de la pensión que reciban en cada mes y demás, por una sola vez, aportarán una tercera parte del valor del reajuste o aumento de la pensión. ARTICULO 3o. "A partir del 1º de enero de 1966, los establecimientos públicos, institutos descentralizados y demás entidades de derecho público del orden nacional, con patrimonio propio y cuyos trabajadores sean afiliados forzosos a la Caja Nacional de Previsión Social, están obligados a contribuir con un cinco por ciento (5%) del valor de sus respectivos presupuestos de funcionamiento, con destino a dicha entidad por concepto de cuota patronal.
Igualmente, los Notarios y Registradores están obligados a destinar un cinco por ciento (5%) de los ingresos mensuales, debidamente certificados por la Superintendencia de Notariado y Registro, a favor de la Caja Nacional de Previsión Social. Los Pagadores respectivos no podrán hacer pagos sin que previamente giren el cinco por ciento (5%) para la Caja Nacional de Previsión Social”.
Luego, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, señaló: "Art. 90 Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensionar.” El Decreto 732 de 1976 reglamentario de la Ley 4ª de 1976 dispuso: "Artículo 16.
A partir de la vigencia de este decreto y para la cobertura de las prestaciones en él establecidas, los funcionarios y empleados contribuirán al sostenimiento de la Caja Nacional de Previsión Social con los siguientes aportes: 1. Un tercio del valor del sueldo mensual del respectivo cargo como cuota de afiliación. 2. Un cinco por ciento del valor del sueldo mensual del respectivo cargo, como cuota periódica ordinaria " Por su parte, la Ley 42 de 1982 en su artículo 7°, proscribió expresamente todo descuento a la mensualidad adicional de diciembre creada por el artículo 5° de la Ley 4ª de 1976, tanto a las organizaciones gremiales, como a las entidades encargadas del pago de pensiones.
Dicha prohibición fue ratificada por la Ley 43 de 1984, publicada en el Diario Oficial N° 36.824, del 3 de enero de 1985, así: "Artículo 5°.- A los pensionados a que se refiere la presente Ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional" La ley 91 de 1989, por su parte, dispuso la administración y pago de las pensiones y la administración y prestación del servicio médico de salud de todos los docentes sin excepción alguna, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Específicamente en el numeral 5° del artículo 8° de la citada disposición, indicó: Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO "Art. 8.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3.
El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5. El 5% de cada mesada pensiona! que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.
(…) Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2".” Es decir, que todos los docentes pasaron a ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a cargo de la administración de su servicio médico de salud, por ende, dicha entidad se encontraba autorizada por la Ley 91 de 1989 para descontar el 5% de cada mesada pensional que pagara, inclusive las mesadas adicionales sin importar su naturaleza.
La Ley 100 de 1993, creó el Sistema de Seguridad Social Integral, y en su artículo 279 expresamente dispuso: “ARTICULO. 279.-Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida " (Negrilla por la Sala).
A través del Decreto 1073 del 24 de mayo de 2002, por el cual se reglamentan los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, se proscribió los descuentos sobre las mesadas pensionales adicionales para los beneficiarios de dicho régimen, de la siguiente manera: "Artículo 1°.
De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.
Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.
Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales." (Negrilla por la Sala) Posteriormente, mediante la Ley 812 de 2003 vigente a partir del 27 de junio de 2003, el legislador dispuso que el régimen de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sería el contemplado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, como se cita enseguida: "ARTÍCULO 81 E1 valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones " (Negrilla por la Sala) El inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, bajo las siguientes consideraciones14: " - La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado.
Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la Ley del plan.
Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - sin que la norma establezca ninguna excepción - 'corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores".
Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003." (Negrilla por la Sala) Así las cosas, a todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio les fue incrementado el monto de la cotización al sistema de salud sobre la mesada pensional, del 5% inicialmente contemplado en la Ley 91 de 1989, al 12% señalado en el artículo 204 de la Ley 100 de 199315, posteriormente con las modificaciones introducidas por la Ley 1122 de 200716 en 12.5%, y finalmente, por virtud de la Ley 1250 de 200817 en el porcentaje del 12%.
Posteriormente, el primer parágrafo transitorio del Acto Legislativo 001 de 2005, dispuso que: 14 Corte Constitucional, sentencia C-369 de 2004. M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. 15 “La cotización obligatoria que se aplica a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud según las normas del presente régimen, será máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo.
Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.” 16 "Art. 10º. Modificase el inciso lo del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así: La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización ” 17 "Art 1º.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.” Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003" (Negrilla por la Sala) Entiende la Sala, que sólo en lo que respecta al porcentaje de cotización de salud los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se gobiernan por lo establecido en la Ley 100 de 1993, pero esto no significó que se alterara su régimen prestacional dado que por pertenecer a uno especial, se encuentran exceptuados del general, tal y como lo dispone el artículo 279 de la citada ley, y el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005 que estableció que el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Así las cosas, se tiene que la Ley 91 de 1989 es una disposición especial que gobierna a todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que hace parte del ordenamiento jurídico que estructura su régimen pensional excepcional, por lo que es legítimo que se realicen descuentos sobre las mesadas adicionales a dicho grupo de pensionados.
Si bien, las disposiciones del Sistema General sobre las mesadas adicionales no establecen que se pueda hacer descuento alguno sobre las mismas, la Ley 91 de 1989 especial y posterior sí lo permitió de manera expresa en el numeral 5° del artículo 8°. Por lo tanto, las previsiones de la Ley 812 de 2003 que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 de 1993 a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en el Régimen General, pero ello no tiene la virtualidad de derogar ni expresa ni tácitamente el aparte establecido en la precitada norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales pagadas a todos los docentes, por cuanto se encuentra vigente y regula expresamente una situación que no fue prevista en la norma general.
En ese sentido, recientemente el Consejo de Estado, al decidir una acción de tutela interpuesta contra una sentencia judicial que denegó el reintegro de las sumas descontadas en las mesadas adicionales de junio y diciembre de la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, señaló18: “No obstante, observa la Sala que el Tribunal accionado expuso las razones por las cuales no accedió a las pretensiones del accionante en cuanto a los descuentos por conceptos de salud en las mesadas adicionales de junio y diciembre de acuerdo con la normativa aplicable al caso, lo que no supone per se una afectación de los derechos fundamentales cuya protección se invoca, pues, como quedó precisado en líneas anteriores, se trata de un asunto en el que existe divergencia en las decisiones de los diferentes Tribunales Administrativos del país, razón por la cual, esta Sala considera que la providencia cuestionada es razonable en tanto el fundamento de la decisión tuvo como parámetro el marco normativo vigente sobre la materia. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del catorce (14) de junio de dos mil dieciocho (2018), radicado: 11001-03-15-000-2017-02909-01(AC), CP.
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Al respecto, esta Sección en sentencia de 16 de diciembre de 2015 dentro del expediente radicado Nº 2015-02164-0019, señaló en lo relacionado con los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, lo siguiente: (…) Así las cosas, se tiene que la norma que se encontraba vigente antes de la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989, la que, en el numeral 5º del artículo 8, prescribió que: «Artículo 8.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (…) (Negrillas fuera de texto) De la normativa trascrita se tiene que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte demandante, toda vez que la decisión cuestionada se encuentra debidamente sustentada y ajustada a derecho y en ella se utilizaron criterios de interpretación expuestos de manera razonada, que no implican desbordamiento del orden jurídico, otra cosa es que la actora discrepe de la interpretación normativa efectuada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el caso sometido a su consideración.”20 “(…) Visto lo anterior, la Sala encuentra que la decisión cuestionada es razonable, pues, en efecto, los descuentos efectuados a las mesadas pensionales adicionales son legales.
Si bien los docentes afiliados a FONPREMAG gozan de un régimen pensional excepcional, lo cierto es que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 previó que deben efectuar los aportes en salud, conforme con lo previsto en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, esto es, en los mismos términos que los pensionados bajo el régimen general (12 %). Además, no existe ninguna norma que exima a los docentes afiliados a Fonpremag de efectuar los aportes en salud sobre las mesadas adicionales.
También es cierto que el principio de inescindibilidad impide que los docentes beneficiarios de régimen especial pretendan beneficiarse de normas previstas para el régimen general, como aquella que prohíbe los descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre (Decreto 1073 de 2002). Lo anterior es suficiente para desestimar los argumentos esgrimidos por la parte actora.
En consecuencia, la Sala denegará las pretensiones de la demanda de tutela (…)”. Resulta claro, entonces, que la autoridad judicial accionada, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, realizó una razonable valoración de las disposiciones legales aplicables al asunto, que lo llevó a concluir que se debía confirmar la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
La razón de su decisión se centró en indicar que los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales del actor por concepto de salud están autorizados por la ley y atienden el principio de solidaridad en el sistema de salud, al señalar que la norma aplicable era el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, que establece la obligación de descontar a los docentes ese porcentaje aún sobre las mesadas adicionales.” Así entonces, las normas que regulan el régimen excepcional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio deben ser las aplicadas, por encontrarse vigentes y ser las especiales al caso, toda vez, que de conformidad con el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces en sus decisiones "sólo están sometidos al imperio de la ley". 3.8.
El principio de solidaridad frente al Sistema de Seguridad Social 19 Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 20 Sentencia de 15 de noviembre de 2012. Expediente radicado bajo el nro. 2012-01286-00. Consejero ponente William Giraldo Giraldo. Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Valga precisar que, en casos como éste, prima el principio de solidaridad, pilar básico del Estado Social de Derecho, en virtud del cual, quienes obtienen mayores ingresos deben subsidiar a los que perciben menos, para garantizar la cobertura total de los ciudadanos al sistema de seguridad social, reconocido por nuestra Constitución Política en los artículo 1º, 48º, 49º y 95º; al respecto, la Honorable Corte Constitucional ha reflejado en su jurisprudencia el papel preponderante del principio de solidaridad, de la siguiente manera21: “(…) La seguridad social es esencialmente solidaridad social.
No se concibe el sistema de seguridad social sino como un servicio público solidario; y la manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la seguridad social. La seguridad social es, en la acertada definición del preámbulo de la Ley 100 de 1993, el conjunto de instituciones, normas y procedimientos de que dispone la persona 'y la comunidad', para que, en cumplimiento de los planes y programas que el Estado y "la sociedad' desarrollen, se pueda proporcionar la 'cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica', con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad': La seguridad social como esfuerzo mancomunado y colectivo, como propósito común en el que la protección de las contingencias individuales se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los miembros de la comunidad.
( ) La Corte determinó que el sistema de seguridad social en pensiones no tiene por finalidad preservar el equilibrio cuota-prestación. El fin perseguido es garantizar la debida atención de las contingencias a las que están expuestos los afiliados y beneficiarios. Todo ello es consecuencia de considerar que el régimen de prestaciones de la seguridad social en pensiones no es un régimen contractual como el de los seguros privados sino que se trata de un régimen legal que de alguna manera se asienta en el principio contributivo.
Así, pretende desarrollar el principio de solidaridad, porque en este subsistema se da la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos y las comunidades, bajo la protección del más fuerte hacia el más débil. El objetivo entonces es que se pueda obtener una pensión adecuada que ampare al afiliado en su vejez o invalidez y que los beneficiarios de una pensión de sobrevivientes en caso de muerte puedan alcanzar esa prestación. Pero además el sistema pretende obtener los recursos de financiamiento para aquellos afiliados cuyos recursos son insuficientes, quienes también tienen derecho a las prestaciones propias del sistema.
( ) Este pronunciamiento deriva no sólo de los artículos 1 y 95 de la Carta; la solidaridad también aparece consagrada en el artículo 48 de la Constitución como uno de los principios medulares del servicio público obligatorio de la seguridad social. ( ) La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad.
La solidaridad no se encuentra sólo en cabeza del Estado sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la población” (Negrilla por la Sala) A su vez, La Ley 100 de 1993, incluye dentro de los principios que rigen el Sistema en Seguridad Social, el de solidaridad, así: "Artículo 2° PRINCIPIOS.
El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: 21 Corte Constitucional, Sentencia C-529 del 23 de junio de 2010. Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO c. SOLIDARIDAD: Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil.
Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el régimen de Seguridad Social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el Sistema de Seguridad se aplicaran siempre a los grupos de población más vulnerables." Por tanto, el principio constitucional de solidaridad impone la obligatoriedad de ayuda entre congéneres y supone la colaboración de la sociedad con aquellas personas que se encuentran en desventaja.
Es indiscutible que algunas personas tienen más posibilidades económicas que otras, además, cabe manifestar que, con el descuento reclamado, la actora está contribuyendo a la sostenibilidad, equidad y eficiencia del Sistema, lo que implica que las personas menos favorecidas también puedan recibir un servicio de salud adecuado. Aunado a lo anterior, es importante aclarar que el régimen pensional, cualquiera que éste sea, se rige por el principio de solidaridad, por ello, no puede colegirse que el otorgamiento de la pensión de jubilación esté exenta de los respectivos aportes al sistema, y por lo tanto, obliga a que los acreedores de esa pensión con un aporte mensual, contribuyan al mantenimiento de un capital base que permita al Estado atender el conjunto de obligaciones que genera el sistema.
Vistas así las cosas, no podría considerarse válidamente que el Decreto Reglamentario 1703 de 2002, excluyó a los beneficiarios de la pensión de jubilación del principio de solidaridad y los eximió de la contribución en salud. Ello carecería de toda razón en la lógica del funcionamiento del Estado Social de Derecho. 3.9. La actualización anual de las pensiones docentes El reajuste de las pensiones inicialmente fue regulado por la Ley 4 de 197622, conforme al artículo 1º, que interpretado por el Consejo de Estado, determinó que estaba “integrado por dos factores: de una parte, la mitad de la diferencia en términos absolutos entre el antiguo y el nuevo salario mínimo legal mensual más alto; y de otra, la mitad de la diferencia porcentual entre dichos salarios mínimos legales mensuales, aplicada esta mitad de la diferencia porcentual a la correspondiente pensión”23.
Sobre cuál es el antiguo y cuál es el nuevo salario mínimo legal mensual, se pronunció la jurisprudencia contenciosa administrativa en sentencias de 2 de diciembre de 1992 y de 27 de julio de 1997, expediente 4684. Luego, el reajuste pensional se reglamentó en el artículo 1 de la Ley 71 del 22 de diciembre de 1988, en el que se dispuso que debía hacerse en el mismo porcentaje en que sea incrementado el salario mínimo legal mensual; pero posteriormente, se previó en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 que el reajuste contiene: i) un método de actualización general, es decir, que se aplica a todas las pensiones o tipos de pensiones, fundado en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, y ii) una regla especial, que se aplica a las pensiones que equivalen al salario mínimo legal mensual, consistente en que se incrementan en la misma proporción que dicho salario o, según la sentencia C 387 de 2004, solo si es más favorable, con el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior.
La Ley 100 de 1993 se aplica desde el 1 abril de 1994. 22 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones.” 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º de diciembre de 2005, radicado: 25000-23-25-000- 2002-04682-01(4031-04) actor: Benedicto Antonio Lozano Vergara.
Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Con base en los anteriores lineamientos, la Sala entrará a analizar si, tal como lo afirma la parte recurrente, la señora CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA, tiene o no derecho a que se suspenda el descuento realizado en su pensión de jubilación por concepto de aportes en salud para las mesadas y adicionales de junio y diciembre, derivado de lo anterior; también se realizará un pronunciamiento sobre el modo de reajuste de la mesada vitalicia que devenga. 3.10.
El caso concreto De la documentación aportada al plenario, se advierte que la señora CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA, para el 18 de octubre de 2004, fecha en que adquirió el estatus jurídico de pensionada, se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que mediante Resolución No. 1137 del 07 de octubre de 2005, reconoció y ordenó el pago de su pensión vitalicia de jubilación, por lo que era viable que se practicara el descuento por concepto de salud sobre las mesadas adicionales que devenga, tal como quedó anteriormente señalado.
Ahora bien, conforme lo expuso la parte actora en su recurso, a pesar que las disposiciones del Sistema General sobre las mesadas adicionales no establecen que se pueda hacer descuento alguno sobre las mismas, la Ley 91 de 1989 especial y posterior sí lo permitió de manera expresa en el numeral 5° del artículo 8°, por lo tanto, las previsiones de la Ley 812 de 2003 que extendió el régimen de cotización en materia de salud establecido en la Ley 100 de 1993 a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sólo conllevó a que se incrementara el porcentaje de cotización de los docentes, del 5% al 12% establecido en el Régimen General.
Empero, ello no tiene la virtualidad de derogar ni expresa ni tácitamente el aparte establecido en la precitada norma especial que permite el descuento por concepto de salud en las mesadas adicionales pagadas a todos los docentes, por cuanto se encuentra vigente, regula expresamente una situación que no fue prevista en la norma general, y obedece a la libre configuración legislativa.
De manera que no se encuentran razones para acceder a las pretensiones de la demanda y en consecuencia ordenar la devolución de los descuentos que por concepto de salud el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio ha realizado a las mesadas pensionales y adicionales de la demandante, toda vez, que dicha entidad se encuentra autorizada para hacerlo por el numeral 5° del artículo 8° de la Ley 91 de 1989, disposición especial que se encuentra vigente y por ende, debe observarse, al igual que se concluye que este normado es la aplicable a la situación de la actora y regula todo lo relacionado con los ajustes de la mesada.
Tampoco resulta dable contrariar la modalidad de reajuste anual de la mesada de jubilación devengada por la demandante, pues acorde se expuso, la aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para el efecto, no desconoce derechos adquiridos en materia pensional, máxime cuando la señora MOSQUERA MOSQUERA le fue reconocida una asignación vitalicia superior al salario mínimo mensual vigente.
En el caso bajo estudio, se tiene que la prestación objeto de debate se causó en el año 2004, por lo que, conforme a las previsiones referenciadas Ut Supra, debe ser reajustada con la aplicación del método general del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, como se reconoce desde la misma la demanda que ha sido efectuado.
Ahora bien, la parte actora alega que el reajuste pensional debe seguirse haciendo con aplicación de la Ley 71 de 1988, porque en su calidad de docente, está excluida de la aplicación de la Ley 100 de 1993. Para la Sala, este argumento no es de recibo, porque Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en cuanto al reajuste pensional, la Ley 71 de 1988 se entiende derogada con la Ley 100 de 1993, entendimiento que ha sido avalado recientemente por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en fallos de tutela promovidos en contra sentencias emitidas recientemente en asuntos como el aquí estudiado, en las que se ha sustentado dicha conclusión, y que se corrobora por la Alta Corporación, en los siguientes términos: “2.5.2.4.2.
Tampoco se puede considerar que en la sentencia que se debate se incurrió en violación directa de la Constitución, que la accionante atribuye a que el Tribunal decidió que la Ley 71 de 1988 fue derogada, pues como se estableció en el acápite anterior, el asunto se resolvió conforme a la norma que rige lo referente al ajuste de las mesadas pensionales, esto es, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, según el cual el incremento anual se debe efectuar con fundamento en la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, (Dane), para el año inmediatamente anterior.”24 Adicionalmente, se tiene que este cargo de la alzada no tiene la entidad de desvirtuar la decisión de la A quo, puesto que a quienes hacen parte de los regímenes exceptuados del sistema general de seguridad social, se les extendió el reajuste pensional del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, por disposición de la Ley 238 de 1995, al adicionar un parágrafo al artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que dispone: “Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”, lo que alude a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entre otros.
Además, el reajuste pensional del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, no se entiende como menos favorable que el del artículo 1 de la Ley 71 de 1988, porque aquél se basa en el índice de precios al consumidor, que es el indicador que recoge la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, mientras que el incremento en el salario mínimo legal mensual se determina tomando en consideración distintos criterios económicos y políticos, según lo dice la sentencia C 435 de 2017: “Por ende, la Corte debe llamar la atención sobre el hecho de que tampoco es correcto decir que el indicador de la capacidad de compra o poder adquisitivo corresponde a la relación entre el ingreso y el salario mínimo, como afirma el accionante, pues por definición es el IPC la medida para establecer la capacidad de compra, lo que justifica, desde el punto de vista técnico, que de manera general éste se utilice como parámetro para la actualización de las pensiones.
Mientras que, como bien lo explicó Asofondos, el salario mínimo “no mide el mantenimiento del poder adquisitivo del dinero ni de los recursos destinados a pensiones”, que es el fin o propósito que, a manera de condición, se fija en el artículo 48 constitucional. Por lo tanto, se concluye que además de que la propia Constitución faculta al legislador a decidir, con autonomía política, de qué manera reajustar periódicamente el valor pensiones, de tal forma que no hay lugar aquí para la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral del que trata el artículo 53 superior, en todo caso los índices o referencias de actualización a los que acudió el legislador para actualizar las pensiones de forma diferenciada según su valor (IPC y SMLMV) tienen un origen, una explicación y unos propósitos diferentes, al mismo tiempo que se relacionan entre ellos de una forma particular.
En este sentido, no sólo es desacertado atribuirle a cualquiera de ellos el carácter o la función de parámetro de control constitucional, como lo hacer el accionante, sino que uno y otro tampoco pueden confundirse y ni siquiera puede afirmarse, sin más, que alguno de los dos resulte mejor para materializar o garantizar los deberes o derechos constitucionales existentes en materia de pensiones, como sucede en la demanda, pues como lo indicó la Universidad Industrial de Santander, incluso ambos indicadores sufren una pérdida de poder adquisitivo constante por razón de la inflación. 24 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2020, radicado: 11001-03-15-000-2020- 02037-00, actor: Zohe Calderón Zuluaga.
Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Al mismo tiempo que, se reitera, el constituyente impuso al legislador el deber general de actualizar el monto de las pensiones para que fuesen consistentes con el fenómeno de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, pero no impuso un modelo específico de actualización, motivo por el cual el Congreso cuenta con un amplio margen de configuración para fijar las fórmulas específicas a través de las cuales se materializa este deber genérico, sin que se encuentre obligado a acoger un esquema económico que, a juicio del accionante, resulte más favorable a los intereses de los pensionados entre todos los posibles.” A manera de colofón, al advertirse que la demandante, pensionada desde el año 2004 por el FOMAG, tiene la obligación de cotizar en salud el 12 %, de conformidad con la Ley 812 de 2003, que remite a la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones; y que su mesada pensional se debe reajustar anualmente con el IPC, en aplicación del artículo 14 de esta misma ley, sin que ello desconozca el régimen exceptuado del que es beneficiaria y por el que se rige su prestación, habrá de confirmarse la sentencia apelada, en tanto fueron negadas las pretensiones de la demanda. 3.11.
La condena en costas El artículo 188 del CPACA, dispone: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Mientras 365 del Código General del Proceso, señala: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)”. Dado que se cumple la previsión del numeral transcrito, se condenará en costas de esta instancia a la parte demandante, las cuales ascenderán a la suma de 1 SMLMV, de conformidad con lo señalado en el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, en cuya vigencia se inició el presente proceso.
De conformidad con lo señalado en el artículo 366 del CGP, las agencias en derecho deberán liquidarse por el juzgado de origen una vez quede ejecutoriado el auto que ordene estar a lo dispuesto por el superior, para lo cual deberá seguir las reglas previstas en la citada disposición. IV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cauca, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la Sentencia No. 216, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, en el trámite de la audiencia inicial celebrada el 24 de octubre de 2019, por lo expuesto en la parte considerativa del presente fallo. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante, de conformidad con lo enunciado en precedencia. Radicación: 19001 33 31 008 2017 00368 01 Demandante: CARMEN ELISA MOSQUERA MOSQUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TERCERO.- NOTIFICAR la presente sentencia a las partes, de acuerdo con el procedimiento previsto en el artículo 203 del C.P.A.C.A. CUARTO.- REMITIR el expediente al Juzgado de origen, para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que el proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por el Tribunal en sesión de la fecha. Los Magistrados, JAIRO RESTREPO CÁCERES CARLOS HERNANDO JARAMILLO DELGADO CARLOS LEONEL BUITRAGO CHÁVEZ Firmado Por: JAIRO RESTREPO CACERES MAGISTRADO TRIBUNAL O CONSEJO SECCIONAL Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 4a0fe5ddefc5725821210ff0494837106153bfd1ae3f8ef4aa6ac6019baadf9d Documento generado en 30/06/2021 10:34:02 AM Valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica