RECURSO DE APELACIÓN – Finalidad y requisitos / RECURSO DE APELACIÓN - Necesidad de debida sustentación como carga procesal del impugnante. Los estatutos procesales civil y contencioso administrativo -aplicables al sub examine- establecieron como requisitos para la interposición de los recursos, entre otros, que: deben ser ejercidos por la parte interesada, resulten procedentes, se interpongan oportunamente y sean sustentados en debida forma.
El artículo 212 del CCA señalaba que “El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia se interpondrá y sustentará ante el a quo. Una vez sustentado el recurso, se enviará al superior para su admisión. Si el recurso no es sustentado oportunamente, se declarará desierto por el inferior.”. De cumplir con tales requisitos, el recurso sería admitido por el ad quem.
A su turno, los artículos 350 y 357 del Decreto 1400 de 1970 -en adelante CPC- advertían que, el objeto de la apelación no es otro “(…) que el superior examine la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.” y que “(…) el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla.
(…)”. En el mismo sentido, los artículos 247 del CPACA, 320 y 322.3 del CGP reiteraron las exigencias anotadas. De las normas en cita se extrae que, el recurso de apelación, como forma de impugnación de las decisiones judiciales, persigue que, el Juez de segunda instancia modifique o revoque los efectos jurídicos adversos a la parte afectada con la decisión de primera instancia. Por ello, en observancia del principio de congruencia, el examen que realice el ad quem deberá circunscribirse a las inconformidades planteadas por el recurrente.
Tan es así que, si el apelante no cumple con la debida sustentación, el Juez de primera instancia podrá declararlo desierto. RECURSO DE APELACIÓN – La sustentación exige una carga argumentativa coherente con la decisión censurada y reviste una doble connotación. La sustentación exige una carga argumentativa coherente con la decisión censurada y reviste una doble connotación. Se trata de un deber y una carga procesal asignada a quien apela una decisión. En virtud de ella deben señalarse las razones de derecho o de hecho de inconformidad frente a la decisión tomada en la providencia cuestionada.
Así lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia nacional. De tiempo atrás, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que, no basta con la mera interposición del recurso -como acto dispositivo-, pues, “Impugnar significa contradecir, combatir o refutar y esto solo se logra a través de la explicación y la argumentación de las razones que han dado lugar a la interposición del recurso, es decir, mediante la crítica jurídica contra la providencia censurada, para revelar su disconformidad con ella con miras a obtener el fin perseguido (la revocatoria o la reforma de la providencia)”.De igual forma, en posteriores oportunidades la Corporación ha recalcado que la sustentación de la apelación “(…) obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, (…) pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el sustento que sirve de base para que el Superior dirima la controversia.”.
La Sección Tercera del máximo Tribunal recordó que, en la sustentación de la apelación se “(…) deben explicar las razones que, en su criterio, evidencian el desacierto de las mismas y, por ende, dan lugar a su revocatoria o modificación. La presentación de la apelación, (…) implica la carga de sustentarlo, entendiéndose por ello la obligación de expresar la razón o motivo por el cual no se está de acuerdo con la decisión.”.
Por su parte, en anteriores ocasiones el Despacho del Ponente se ha referido al deber de sustentación del recurso de apelación considerando que, una sustentación es adecuada cuando está orientada a controvertir directamente los argumentos de la decisión cuestionada, enrostrando de forma razonable las irregularidades de la misma, bien en el razonamiento probatorio, o bien respecto de la quaestio iuris.
En ese sentido, la sustentación tiene por objeto atacar la tesis expuesta en la decisión. RECURSO DE APELACIÓN - Límites y competencia para resolverla. En línea con lo expuesto, el deber y carga de sustentación que corresponde al apelante con base en la formulación de unos reparos concretos frente la decisión recurrida, implica que sea sobre ello mismo que haya de pronunciarse el Juez de segunda instancia a la hora de absolver la apelación. Es allí donde encuentra límite la competencia del juzgador de segunda instancia. Como se deriva de lo consignado en el artículo 357 del CPC, es deber del ad quem pronunciarse sólo en relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Por ello, no podrá modificar la sentencia en aquellos puntos que no fueran objeto de controversia, salvo que, de manera oficiosa deba adoptar otro tipo de decisión en los casos taxativamente previstos en la Ley, como sucede con la declaratoria oficiosa de ciertas excepciones o algunas causales de nulidad.
Lo anterior garantiza el respeto a los principios de la non reformatio in pejus y congruencia. En virtud de estos, se impone al ad quem no agravar la situación del apelante único, salvo en aquellos aspectos íntimamente relacionados y que se deriven de la modificación de la providencia. Es así que, mientras no se desfavorezca al apelante único, el juez de segunda instancia se encontrará habilitado para analizar de oficio aspectos que no fueron tema de apelación, siempre que tengan una relación inescindible con el objeto principal de la pretensión impugnativa.
Así, la decisión del ad quem debe circunscribirse a las argumentaciones esgrimidas por el apelante. En suma, como la competencia del Juez de segunda instancia está determinada por el conjunto de argumentos concretos aducidos por el recurrente para debatir la sentencia de primera instancia, deviene como consecuencia lógica que, ante la ausencia de aquellos el recurso carezca de objeto sobre el cual haya de resolverse.
Así lo ha sostenido el Consejo de Estado al considerar que, cuando el recurso de apelación no está encaminado claramente a desvirtuar o controvertir las argumentaciones y conclusiones plasmadas en la sentencia de primera instancia, resulta inviable estudiar de oficio el contenido de la providencia. RECURSO DE APELACIÓN - Ante la no sustentación en debida forma se impone confirmar el fallo de primera instancia. En suma, dado que CREMIL no formuló reparos concretos contra las determinaciones tomadas por el a-quo en materia de reliquidación salarial del 20%, la debida liquidación de la asignación de retiro con la prima de antigüedad y las costas y agencias en derecho, resulta forzoso colegir que no sustentó en debida forma el recurso de apelación interpuesto, y se confirmará el fallo de primera instancia. En suma, dado que CREMIL no formuló reparos concretos contra las determinaciones tomadas por el a-quo en materia de reliquidación salarial del 20%, la debida liquidación de la asignación de retiro con la prima de antigüedad y las costas y agencias en derecho, resulta forzoso colegir que no sustentó en debida forma el recurso de apelación interpuesto, y se confirmará el fallo de primera instancia. NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido.
Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ SALA PRIMERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Tunja, doce (12) de julio de dos mil veintidós (2022) REFERENCIAS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ACCIONANTE: JOSÉ RAIMUNDO BARON ARIAS ACCIONADO: CAJA DE SUELDO DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – en adelante CREMIL- RADICACIÓN: 150013333-752-2015-00222-01 ==================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por CREMIL contra la sentencia del 18 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso, que accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES I.1 DEMANDA. (fls. 14-39) José Raimundo Barón Arias incoó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, en aras de que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Oficios Nos. 2014-66366 del 2 de septiembre de 2014 y 201467264 del 3 de septiembre de ese año, mediante los cuales, negó la liquidación de su asignación de retiro, tomando como base de liquidación un salario mínimo incrementado en un 60% del mínimo conforme con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y, el debido cómputo de la prima de antigüedad conforme con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece que el 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de esa prima, respectivamente.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a CREMIL a reliquidar su asignación de retiro: i) tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, es decir, el salario mínimo incrementado en un 60% del mismo salario, y, ii) dando correcta aplicación al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, bajo el entendido que al 70% de la asignación básica se le adicione el 38.5% de la prima de antigüedad.
Así mismo, pidió que se ordene el reajuste de tal asignación de retiro año por año, a partir de su reconocimiento, con los nuevos valores que arroje las reliquidaciones solicitadas, y que se dé cumplimiento a la sentencia acorde con los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. Por último, que se condene en costas y agencias en derecho a la Caja demandada.
Para efectos de lo anterior, la parte actora relató como HECHOS RELEVANTES, los siguientes: José Raimundo Barón Arias prestó servicio militar obligatorio en el Ejército Nacional; una vez terminó el período reglamentario respectivo, fue incorporado como soldado voluntario, y, a partir del 1 de noviembre de 2003, fue promovido como soldado profesional por disposición administrativa del Comando del Ejército, condición que mantuvo hasta su retiro.
Mediante Resolución No. 3304 del 30 de mayo de 2012, CREMIL reconoció al señor Barón Arias asignación de retiro, al cumplir los requisitos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y la liquidó teniendo como base el salario mínimo incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo, y tomando la sumatoria de la asignación básica más el 38.5% de la prima de antigüedad y al valor resultante le aplicó el 70%.
Aseguró que, a través de petición del 12 de agosto de 2014, pidió la reliquidación de aquella asignación aplicando el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, y por medio de oficio No. 2014-66366 del 2 de septiembre de 2014, no se accedió a esa petición, y, en solicitud del 14 de agosto de 2014, solicitó a esa Caja la reliquidación de su asignación de retiro conforme con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el 70% de la asignación básica adicionado el 38.5% de la prima de antigüedad, y, mediante oficio No. 2014-67264 del 3 de septiembre de 2014, CREMIL tampoco accedió a tal petición. Como NORMAS VULNERADAS y explicación del CONCEPTO DE VIOLACIÓN, indicó: Constitución: preámbulo, y artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 48, 53 y 58; legales: Leyes 131 de 1985, 4 de 1992, y 923 de 2004, y Decretos 1793, 1794 de 2000 y 4433 de 2004.
Los actos enjuiciados están viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse y falsa motivación. Al efecto, adujo que el Decreto 1793 de 2000 reglamentario de la Ley 578 de 2000, creó la modalidad de soldados profesionales, entre los cuales estaban aquellos soldados regulares quienes al finalizar su servicio militar obligatorio manifestaron su intención de continuar vinculados a las FF.MM., y, el Decreto 1794 de ese mismo año, estableció el régimen salarial y prestacional para ese personal, cuyo inciso 2° del artículo 1° previó un régimen de transición aplicable a los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2001 ostentaban la condición de soldados voluntarios, disponiéndose a su favor que devengarían un salario mínimo incrementado en un 60%, lo cual constituyó un derecho adquirido objeto de protección en los términos de la Ley 4 de 1992 y el artículo 38 del aludido Decreto 1793, régimen del cual es beneficiario el actor.
También aseveró que la Ley 923 de 2004, señaló las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública, entre cuyas reglas estaba la prohibición de discriminación en razón de la categoría o jerarquía, y que el artículo 16 de su Decreto reglamentario 4433 de ese año, definió que esa prestación sería equivalente al 70%, del salario mensual adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad; sin embargo, CREMIL soslayó la debida aplicación de esa norma en el caso del demandante lo que conlleva que el monto pagado a este sea inferior al que realmente corresponde; esa disminución salarial y prestacional contraría principios como dignidad humana, igualdad y favorabilidad en materia laboral, y, el derecho irrenunciable a la seguridad social.
I.2. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA. (fls. 100-118) En sentencia emitida en audiencia inicial del 18 de septiembre de 2017, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sogamoso, accedió a las pretensiones de la demanda, así: i) declaró no probada la excepción de prescripción alegada por CREMIL, ii) declaró la nulidad de los actos enjuiciados, iii) ordenó a CREMIL, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la asignación de retiro del actor incluyendo como partida computable el salario mensual establecido en el inciso 2° del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, y en los precisos términos del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, con efectos fiscales a partir del 30 de junio de 2012.
Igualmente, descontar los aportes correspondientes a la partida a incluir que no se haya efectuado deducción legal debidamente indexados. Finalmente, condenó en costas a la demandada. Al efecto, el a-quo señaló el régimen salarial de los soldados profesionales, las reglas de la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado en esa materia, y, la prima de antigüedad, y con base en el acervo probatorio señaló que el actor fue soldado voluntario posteriormente incorporado como soldado profesional desde noviembre de 2003, por tanto, según el inciso 2 del artículo 1 del citado Decreto 1794 de 2000, tenía derecho a que su asignación básica correspondiera a 1 SMMLV aumentada en un 60%, y debía reajustarse en un 20%, como derecho adquirido, puesto que CREMIL lo había hecho en un 40% en aplicación del inciso 1 del artículo 1 ibidem, que al verificarse que su asignación de retiro no fue debidamente liquidada respecto al porcentaje de la citada prima según el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, resultaba forzoso anular los actos censurados por infracción de las normas legales en que debía fundarse, y que no operó la prescripción cuatrienal del derecho, pues este se causó el 30 de junio de 2012, y, las reclamaciones del reajuste se hicieron los días 12 y 14 de agosto de 2014, y, no condenó en costas a CREMIL en aplicación del criterio objetivo – valorativo y como agencias en derecho fijó la suma de $249.554 equivalente al 5% del valor de las pretensiones.
I.3. RECURSO DE APELACIÓN (fls. 134-138) CREMIL solicitó la revocatoria de la sentencia apelada y la negativa de las pretensiones de la demanda. Ello, en cuanto a: i) el reajuste salarial solicitado, ii) la reliquidación de la asignación de retiro con la prima de antigüedad, y, iii) a las costas y agencias en derecho. En lo relativo al reajuste salarial, recordó que, para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de los soldados profesionales, el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, determina un incremento del salario base en un 40%, norma que fue un mejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de aquellos, más no una disminución salarial y así lo precisó la jurisprudencia contencioso administrativa.
Agregó que, esa Caja tiene como objeto el reconocimiento de las asignaciones de retiro del personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con base en la normatividad vigente y en la hoja de servicios expedida por el Mindefensa – EJENAL; si el actor estaba inconforme con el incremento salarial en atención a lo previsto en el numeral 2° del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, debió elevar la petición respectiva a ese Ministerio.
En lo relativo a la procedencia de la liquidación de la asignación de retiro con la prima de antigüedad reprodujo el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, argumentando que acorde con la jurisprudencia y criterio del Departamento Administrativo de la Función Pública dicha liquidación debía hacerse en el equivalente al 70% de: salario básico incrementado en el 38.5% de esa prima, y, en cuanto a las costas y agencias en derecho, señaló que “En gracia de discusión, si el señor Juez decide emitir condena en contra de la Entidad de manera atenta le solicito se tenga en cuenta que desde el inicio del proceso se planteó por parte de la Defensa la excepción de prescripción, por lo que las pretensiones del demandante repito "EN GRACIA DE DISCUSION" prosperarán parcialmente y es legalmente válido de conformidad con lo expuesto exonerar a esta entidad de la condena en costas”.
I.4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Solo la parte actora se pronunció en esta etapa procesal, y reiteró los argumentos planteados en el líbelo introductorio (fls. 162-197). CONSIDERACIONES DE LA SALA Con el fin de exponer un razonamiento claro y lógico de la temática de la discusión, la Sala abordará, en su orden: i) lo que se debate en segunda instancia y la formulación del problema jurídico, y ii) el estudio y solución del caso en concreto.
II.1.-LO DEBATIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Y PROBLEMA JURÍDICO. 1.1.- Tesis del juez de primera instancia. Es procedente la reliquidación de la asignación de retiro del actor, por un lado, conforme con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, en armonía con las reglas de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, es decir, que su partida computable de asignación mensual equivalente a un (1) salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, al probarse que fue soldado voluntario antes del 31 de diciembre de 2000, y posteriormente fue incorporado como soldado profesional, y, por otro lado, en correcta aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, entendiendo que a partir de un porcentaje del salario mínimo mensual se debe adicionar con el 38.5% de la prima de antigüedad.
Y, no se encontró probada la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas, y, era plausible condenar en costas a CREMIL al encontrarlas causadas y comprobadas. 1.2.- Tesis de la apelación. CREMIL insistió que los actos enjuiciados se ajustaban a la legalidad, al aplicar, en la partida computable de asignación salarial lo previsto en el inciso 1° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, para los soldados profesionales, que se aplicó debidamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 frente a la liquidación de la asignación de retiro con la partida de la prima de antigüedad, y, no debía condenársele en costas y agencias en derecho. 1.3.- Planteamiento del problema jurídico y tesis de la Sala.
Según el contenido del recurso de apelación, la Sala establecerá, en primer lugar, si CREMIL cumplió con la carga procesal atinente a la debida sustentación del recurso. De no encontrarse satisfecho este requisito, se confirmará la sentencia ante la ausencia de objeto sobre el cual pronunciarse en esta instancia, sin que ello implique no efectuar oficiosamente un análisis sobre el fondo del asunto.
Entonces, al analizar el escrito de alzada, se evidencia que las manifestaciones allí plasmadas son una reproducción de los fundamentos expuestos desde la contestación de la demanda; esa Caja no formuló reparos concretos contra las determinaciones tomadas por el a quo, por tanto, no sustentó en debida forma el recurso. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada.
II.2. ESTUDIO Y SOLUCIÓN DEL CASO CONCRETO. 2.1. - De los fines de la apelación – Debida sustentación - Carga procesal del recurrente. Las providencias judiciales son actos procesales por medio de los cuales, el Juez, en razón a las peticiones de las partes e intervinientes, o en ejercicio de las facultades oficiosas que le otorga la Ley, profiere decisiones relacionadas con la cuestión en ellas planteada y a su vez, imprime celeridad al proceso.
A través de autos y sentencias se resuelven tanto las cuestiones planteadas por las partes, como las que, al arbitrio judicial deban ser decididas mediante providencia judicial que, una vez ejecutoriada cobrará plenos efectos jurídicos y hará tránsito a cosa juzgada. A través de la sentencia, el Juez de la causa pone fin a la instancia; se pronuncia sobre la pretensión y la réplica que sobre la misma hace el demandado a través de los medios exceptivos, con fundamento en los medios de prueba legal y oportunamente solicitados, decretados y practicados dentro de la causa.
A su turno, los recursos garantizan el ejercicio del derecho de impugnación. Son los instrumentos proporcionados por la Ley para someter a consideración, bien frente al mismo Juez -en sede de reposición-, o de su superior funcional -en sede de apelación-, la decisión tomada en una providencia judicial. Su ejercicio persigue que se modifiquen o revoquen los efectos jurídicos de una providencia judicial, cuando quiera que alguna de las partes e intervinientes consideren que la decisión allí tomada no se ajusta al ordenamiento jurídico, resultando afectadas en sus intereses litigiosos.
Tales recursos deberán ser ejercidos en las formas y oportunidades previstas en la Ley. La apelación permite la materialización de la garantía constitucional y convencional a la doble instancia prevista en los artículos 31 de la Carta Política y 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos. Los estatutos procesales civil y contencioso administrativo establecen como requisitos para la interposición de los recursos, entre otros que: deben ser ejercidos por la parte interesada, resulten procedentes, se interpongan oportunamente y sean sustentados en debida forma.
Sobre este último tópico, en los artículos 320 y 322.3 del CGP se estableció que, el objeto de la apelación no es otro “(…) que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” y que, para la sustentación del recurso es deber de quien lo interpone, manifestar las razones de inconformidad o reparos concretos frente a la decisión apelada.
Tan es así que, si el apelante no precisa los reparos concretos, el Juez de primera instancia podrá declararlo desierto. La sustentación exige una carga argumentativa coherente con la decisión censurada. De las normas en cita se extrae que, el recurso de apelación como forma de impugnación de las decisiones judiciales persigue que, el Juez de segunda instancia modifique o revoque los efectos jurídicos adversos a la parte afectada con la decisión de primera instancia. Por ello, en observancia del principio de congruencia, el examen que realice el ad quem deberá circunscribirse a los reparos concretos o razones de inconformidad planteadas por el recurrente.
Conforme a lo expuesto se tiene que, la sustentación de la apelación reviste una doble connotación. Se trata de un deber y una carga procesal asignada a quien apela una decisión. En virtud de ella deben señalarse las razones de inconformidad frente a la decisión tomada en la providencia cuestionada. Así lo ha sostenido de manera pacífica y reiterada la jurisprudencia nacional.
De tiempo atrás la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado que, no basta con la mera interposición del recurso -como acto dispositivo- pues “Impugnar significa contradecir, combatir o refutar y esto solo se logra a través de la explicación y la argumentación de las razones que han dado lugar a la interposición del recurso, es decir, mediante la crítica jurídica contra la providencia censurada, para revelar su disconformidad con ella con miras a obtener el fin perseguido (la revocatoria o la reforma de la providencia)”.
De igual forma, en posteriores oportunidades la Corporación ha recalcado que, el artículo 247 del CPACA que regula el trámite del recurso de apelación contra sentencias “(…) obliga al memorialista a precisar los motivos de inconformidad sobre el fallo, (…) pues se trata de una carga que le asiste al recurrente y que constituye el sustento que sirve de base para que el Superior dirima la controversia.”.
La Sección Tercera del máximo Tribunal recordó que, en la sustentación de la apelación se “(…) deben explicar las razones que, en su criterio, evidencian el desacierto de las mismas y, por ende, dan lugar a su revocatoria o modificación. La presentación de la apelación, (…) implica la carga de sustentarlo, entendiéndose por ello la obligación de expresar la razón o motivo por el cual no se está de acuerdo con la decisión.” (Subraya la Sala).
Por su parte, en anteriores ocasiones el Despacho del Ponente y esta Sala de Decisión se ha referido al deber de sustentación del recurso de apelación considerando que, una sustentación es adecuada cuando está orientada a controvertir directamente los argumentos de la decisión cuestionada, enrostrando de forma razonable las irregularidades de la misma, bien en el razonamiento probatorio, o bien respecto de la quaestio iuris.
En ese sentido, la sustentación tiene por objeto atacar la tesis expuesta en la decisión. 2.2.- De los límites y competencia para resolver la apelación. En línea con lo expuesto, el deber y carga de sustentación que corresponde al apelante con base en la formulación de unos reparos concretos frente la decisión recurrida, implica que, sea sobre ello mismo que haya de pronunciarse el Juez de segunda instancia a la hora de absolver la apelación. Es allí donde encuentra límite la competencia del juzgador de segunda instancia. Como se deriva de lo consignado en el artículo 328 del CGP, es deber del ad quem pronunciarse sólo en relación con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, salvo que, de manera oficiosa deba adoptar otro tipo de decisión en los casos taxativamente previstos en la Ley, tal como sucede con la declaratoria oficiosa de ciertas excepciones o algunas causales de nulidad.
Lo anterior garantiza el respeto a los principios de la non reformatio in pejus y congruencia. En virtud de estos, se impone al ad quem no agravar la situación del apelante único, salvo en aquellos aspectos íntimamente relacionados y que se deriven de la modificación de la providencia. Es así que, mientras no se desfavorezca al apelante único, el juez de segunda instancia se encontrará habilitado para analizar de oficio aspectos que no fueron tema de apelación, siempre que tengan una relación inescindible con el objeto principal de la pretensión impugnativa.
Así, la decisión del ad quem debe circunscribirse a las argumentaciones esgrimidas por el apelante. En virtud de lo cual, los aspectos que no sean objeto de apelación permanecerán incólumes, salvo, aquellos a los que se hizo referencia. Sobre el punto, en sentencia C-583 de 1997 la Corte Constitucional destacó que: “El principio non reformatio in pejus puede catalogarse como una manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’. Es decir, que para que el juez de segundo grado pueda pronunciarse, no sólo debe mediar un recurso válido, sino que él debe ser presentado por parte legítima, esto es, aquélla que padezca un perjuicio o invoque un agravio y persevere en el recurso”.
En suma, como la competencia del Juez de segunda instancia está determinada por el conjunto de argumentos concretos aducidos por el recurrente para debatir la sentencia de primera instancia10, deviene como consecuencia lógica que, ante la ausencia de aquellos el recurso carezca de objeto sobre el cual haya de resolverse. Así lo ha sostenido el Consejo de Estado al considerar que, cuando el recurso de apelación no está encaminado claramente a desvirtuar o controvertir las argumentaciones y conclusiones plasmadas en la sentencia de primera instancia, resulta inviable estudiar de oficio el contenido de la providencia. Sobre el punto, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dilucidado que: “(…) cuando la sustentación del recurso de alzada no presenta objeciones, reparos, réplicas ni referencias sobre lo expuesto en la providencia apelada, el ad quem carece de los instrumentos y las herramientas que lo habiliten para revisar el proveído.
Así lo advirtió esta Corporación al precisar: “(…) si en el escrito presentado ante el ad quem a modo de sustentación del recurso de apelación interpuesto, no se adujo argumento alguno tendiente a desvirtuar la presunción de acierto y corrección que recae sobre la sentencia de primera instancia, carece el juzgador de segunda instancia de razones para revisar dicho fallo, pues se reitera que el marco de su decisión dentro del ámbito del recurso de apelación está dado por esas argumentaciones y elementos de juicio planteados por el recurrente en la sustentación y que constituyen por lo tanto los medios de convicción por él utilizados respecto de la existencia de errores en la decisión cuestionada; obviamente, si no se esgrime crítica alguna respecto de la sentencia objeto del recurso de apelación, desconoce el ad-quem cuáles son esos errores que el recurrente considera presentes en dicha providencia, que por lo tanto deberá permanecer incólume.”.
El anterior criterio ha sido reiterado por diferentes Subsecciones de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quienes han sostenido que la ausencia de reparos concretos impide llevar a cabo un juicio de valor sobre la decisión objeto de impugnación al no contar con razones de peso para revocar o modificar la respectiva providencia. Ello permite aseverar “que se incumplió uno de los requisitos para decidir la impugnación”. 2.3.- Caso concreto.
Como se precisó líneas atrás, la Sala debe establecer si CREMIL cumplió con la carga procesal referente a la debida sustentación del recurso interpuesto, pues, de faltar a ello, y, ante la ausencia de objeto sobre el cual emitir decisión en esta instancia, habrá lugar a confirmar la sentencia de primer grado. Pues bien, como se anotó previamente, en el curso de la segunda instancia la controversia se delimita por el contenido de la sentencia y las inconformidades expuestas por el apelante al cual le corresponde realizar un ejercicio argumentativo -si quiera razonable-, y de reproche de cara a los análisis, raciocinios, valoraciones probatorias y conclusiones expuestas por el a - quo; en contraste, es inadmisible que en la alzada se invoquen idénticos argumentos a los planteados en actuaciones anteriores como la contestación de la demanda, tal como ocurrió en el sub - lite.
En efecto, en esta última actuación procesal, CREMIL resaltó la necesidad de dar aplicación a la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, pues aunque bajo el entendimiento de esa sentencia los soldados profesionales e infantes de Marina debe incrementársele el salario en un 60%, también lo es que existía falta de legitimación en la causa por pasiva de esa Caja debido a que la reclamación de reajuste salarial debía presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional - EJENAL, por ser la entidad encargada de pagar los salarios de los miembros activos de la Fuerza Pública y, consiguientemente, expedir la hoja de servicios en la cual se basa CREMIL para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro y que ese Ministerio debió vincularse en calidad de litisconsorte necesario (fls. 63-64).
Y, en su alzada, esa Caja retomó este argumento en el sentido que no estaba legitimada para el reajuste salarial del 20% demandado, pues “la hoja de servicios militares expedida por el Ministerio de Defensa con su respectiva aprobatoria (sic) es el documento idóneo e indispensable para el reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la Caja; por lo tanto la entidad esta sujeta a la expedición y aporte de dicho documento para el reconocimiento de la correspondiente asignación de retiro, por lo que en caso de que el demandante presentara inconformidad frente al incremento conforme al parágrafo segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 debió manifestarlo así a la correspondiente fuerza, y no a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, pue como ya se indicó, esta entidad está sujeta para el reconocimiento de las asignaciones a la aplicación de la normatividad vigente y a lo señalado en la hoja de servicios” (fls. 132 – 141).
Adviértase como CREMIL reproduce en su recurso de apelación los argumentos planteados desde la contestación de la demanda respecto a la improcedencia del reajuste salarial del 20% para los soldados voluntarios que fueron incorporados como profesionales, en razón a que frente a ello, estaría legitimado pero el Ministerio de Defensa – EJENAL, dado que es la entidad que expide la hoja de servicios del actor; argumentos que vale decir, fueron desatados por el a-quo desde la audiencia inicial, en la etapa de excepciones, al considerar que esa Caja sí gozaba de dicha legitimación, en tanto expidió los actos acusados, y acudiendo a criterios jurisprudenciales del Consejo de Estado, no era necesaria la comparecencia de ese Ministerio, como quiera que se trataba de un reajuste salarial que operaba en virtud de la ley, decisión que quedó debidamente ejecutoriada sin reparo alguno. Y, en el fallo de primera instancia se accedió al reajuste deprecado precisamente en aplicación de la referida sentencia de unificación jurisprudencial citada por CREMIL, sin embargo, en su impugnación, esta Caja no cuestionó las consideraciones jurídicas ni las valoraciones que hizo el a-quo para el reconocimiento de ese reajuste, máxime si aquello se desprendió de la aplicación de dicho tipo de sentencias cuya fuerza normativa es indudable al tenor del artículo 10 del CPACA, omitiéndose de esta manera el cumplimiento de la carga procesal que autorizara a esta instancia, desatar sus inconformidades contra la decisión de a-quo.
Así mismo, que la entidad apelante en su alzada retomó plenamente los argumentos expuestos en su contestación de la demanda frente a sus inconformidades con la debida liquidación de su asignación de retiro con la prima de antigüedad, y la condena en costas y agencias en derecho, así: Así las cosas, si en el curso de la segunda instancia la controversia se delimita por el contenido de la sentencia y las inconformidades expuestas por el apelante al cual le corresponde realizar un ejercicio argumentativo razonable de reproche respecto a las argumentaciones, y valoraciones probatorias expuestas por el a - quo, en el presente caso, palmariamente CREMIL eludió tal regla al reproducir los argumentos expuestos desde la contestación de la demanda en lo referente a la debida liquidación de su asignación de retiro con la prima de antigüedad, y la condena en costas y agencias en derecho.
Por demás, la Sala dirá que la decisión impugnada obedeció las reglas de la sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado por medio de la cual se consolidó el criterio respecto de la procedencia del reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se hubiesen desempeñado como voluntarios y luego fueron incorporados como profesionales, así: "Reglas jurisprudenciales (…) Segundo. De conformidad con el inciso 2° del artículo 1° del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.” De igual modo, que la forma en que dispuso la liquidación de la asignación de retiro de soldados profesionales en interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y en relación con el cómputo de la prima de antigüedad coincide con los parámetros establecidos en la más reciente sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, aplicable a casos en discusión en vía judicial según el inciso segundo de su parte resolutiva -como este asunto- que en ese sentido estableció: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: (…) 5.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.” En tal sentido, ese órgano de cierre consideró que una debida interpretación de dicho artículo 16, significa que el 70% afecta solamente el valor de la asignación salarial y no el de la prima de antigüedad, es decir, (Salario mensual x 70%) + prima de antigüedad= Asignación de Retiro.
Adicionalmente, resaltó que, calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad, es una interpretación que soporta una doble afectación de esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho del exsoldado profesional, y que las dudas que se suscitaron alrededor de su interpretación debían dilucidarse en principios constitucionales en materia laboral como el de favorabilidad previsto en el artículo 58 Superior.
E igualmente, valga decir, que ese pronunciamiento de unificación en cita ratificó y concluyó que CREMIL tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiriera que previamente se hubiese solicitado el reajuste al ente ministerial del salario devengado en servicio activo. Así mismo, como lo concluyó el a-quo, no prosperaba la excepción de prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas, en tanto que el derecho se causó el día 30 de junio de 2012, según se consignó en la Resolución No. 3304 de 2012, mediante la cual CREMIL ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro del actor (fl. 10-11), y las peticiones se hicieron los días 12 y 14 de agosto de 2014 (fl. 25, 28), esto es, sin superarse los 4 años de que trataba el artículo 10 del Decreto 2728 de 1968 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, aplicable en este aspecto al momento de emitirse el fallo apelado.
En este punto, cabe indicar que, pese a que se examinó aquella figura al amparo de aquella prescripción cuatrienal regulada en los decretos de la Fuerza Pública expedidos en el año 1990, y la cual, como se indicó, tenía en su momento respaldo jurisprudencial por esta jurisdicción, no menos cierto es que mediante sentencia del 10 de octubre de 2019, O-225-2019, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la demanda de nulidad contra el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que regulaba la aplicación de la prescripción trienal a las mesadas de las asignaciones de retiro y pensiones de miembros de la Fuerza Pública, entre estos, soldados de las Fuerzas Militares, de manera que en atención a sus efectos erga omnes y ex nunc en virtud de los artículos 189 del CPACA y numeral 2° del artículo 271 Constitucional, respectivamente, resulta obligatorio el análisis de este tipo de prescripción al reconocimiento prestacional de esos servidores públicos, como ocurre en el presente asunto, y la cual, entonces, tampoco se configuraría en atención a la data de la causación del derecho, y a la de su reclamación, como ya se indicó. Y, por último, que efectivamente en aplicación del criterio objetivo valorativo imperante en esta jurisdicción en materia de costas y agencias en derecho, se advirtió su causación y comprobación, dado que CREMIL resultó vencida en la litis lo que con arreglo al numeral 1° del artículo 365 del CGP acarrea su causación, y se comprobaron erogaciones y actuaciones con ocasión a la defensa judicial que el actor tuvo que asumir en el curso del proceso a través del pago de gastos procesales y asistencia a audiencia inicial.
En suma, dado que CREMIL no formuló reparos concretos contra las determinaciones tomadas por el a-quo en materia de reliquidación salarial del 20%, la debida liquidación de la asignación de retiro con la prima de antigüedad y las costas y agencias en derecho, resulta forzoso colegir que no sustentó en debida forma el recurso de apelación interpuesto, y se confirmará el fallo de primera instancia. 2.4.- De las costas procesales y agencias en derecho en esta instancia. En cuanto a la procedencia de la condena en costas, si bien en el CPACA no aparece la previsión que contenía el artículo 171 del Decreto 01 de 1984, que refiere a la facultad del juez de analizar la conducta asumida por las partes, no puede considerarse que la condena en costas opere de manera automática para el vencido en el proceso, pues, a efectos de imponerla, el fallador deberá analizar si se causaron, situación que deberá ser examinada en cada caso.
No obstante, ello no ocurrió en el fallo de primera instancia, en donde se dispuso la condena, sin que se indicaran las razones de su imposición. Conforme a la actual interpretación que sobre las costas es acogida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el artículo 188 del CPACA entrega al Juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe emerger del estudio de distintos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas.
Por ello, se ha concluido que el actual criterio es objetivo-valorativo. En efecto, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, el Consejo de Estado, en sentencia de 1.º de diciembre de 2016, se pronunció así: “La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial (se refiere al artículo 188 del CPACA) gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contenciosoadministrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró.” Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.– CONFIRMAR la sentencia del 18 de septiembre de 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Sogamoso, que accedió a las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en precedencia. SEGUNDO.– SIN condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Aceptar la renuncia de poder de la abogada Maritza Cuervo Gutiérrez como apoderada de CREMIL según petición obrante a folio 205 a 211.
CUARTO. - En firme esta providencia, por Secretaría de esta Corporación, comuníquese a las partes en la forma prevista en el artículo 203 del CPACA. Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al despacho de origen y de ello déjese registro en SAMAI. Esta Sentencia fue estudiada y aprobada en Sala de Decisión No. 1, de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmado electrónicamente en SAMAI) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) LUÍS ERNESTO ARCINIEGAS TRIANA Magistrado (firmado electrónicamente en SAMAI) DAYÁN ALBERTO BLANCO LEGUÍZAMO Magistrado mc