RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DEL PERSONAL DE LA FUERZA PÚBLICA - Marco normativo y jurisprudencial. La Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En efecto, la mencionada normativa preceptuó: (…). Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco.
Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.
Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que “Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados”. (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). (…). PRINCIPIO DE OSCILACIÓN – Concepto / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN – Inaplicación por parte de la administración al no haberse efectuado los incrementos anuales previstos por el Legislador en la asignación de retiro del demandante, excluyendo partidas (prima de navidad, de servicios y de vacaciones) que hacen parte integral de la asignación de retiro.
El actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reconocimiento de mesadas adicionales y para el reajuste anual de las asignaciones de retiro. El artículo 41 concedió una mesada adicional de mitad de año y una mesada pensional de navidad, que deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de junio y diciembre, respectivamente.
Por otro lado, en cuanto al reajuste anual de las asignaciones de retiro, se implementó, a partir del artículo 42, el principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, pero ya no a partir del índice de precios al consumidor, sino que el reajuste corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.
(…). Entonces, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública. Ahora bien, precisado lo anterior, procederá la Sala a determinar si la entidad demandada- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- realizó acorde con lo previsto en la normativa en cita la liquidación de las partidas de prima de servicios, de navidad y de servicios de la asignación de retiro del demandante y que, en sentir de la recurrente, tal liquidación esta de conforme con las previsiones del Decreto 1091 de 1995.
(…). En esa medida, observa la Sala, que la entidad demandada no ha dado aplicación al principio de oscilación, dado que no se han efectuado los incrementos anuales previstos por el Legislador en la asignación de retiro del demandante, excluyendo partidas (prima de navidad, de servicios y de vacaciones) que hacen parte integral de la prestación, de manera que es dable concluir que estas debieron ser incrementadas a partir del año siguiente al reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, esto es el 1° de enero de 2016, con el fin de salvaguardar el poder adquisitivo de la prestación, conforme a lo previsto en el Decreto 4433 de 2004.
(…). Se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja del 16 de septiembre de 2021 que accedió a las pretensiones de la demanda y consecuente con ello, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante incluyendo los valores liquidados correctamente de la ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, aplicando para ello lo establecido en los literales a), b), y c), del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, así como el reajuste de la prestación aplicando el principio de oscilación conforme a lo reglado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 respecto de las partidas computables PRESCRIPCIÓN - Aplicación del término trienal previsto en el Decreto 4433 de 2004.
De otra parte, la entidad apelante señala que en la decisión de primera instancia no se hizo referencia a la aplicabilidad de la prescripción prevista en el Decreto 4433 de 2004. En este punto dirá la Sala que le asiste razón a la recurrente en cuanto a que debe aplicarse el término trienal de prescripción, habida cuenta que así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019 al señalar: (…)Para el caso concreto al actor le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 1334 del 04 de marzo de 2015, efectiva a partir del 24 de marzo de 2015 y por escrito presentado el 22 de marzo de 2019 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, luego, comoquiera que la demanda fue interpuesta el 20 de junio de 2019, operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de marzo de 2016, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433, que señaló que “las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles”.
En consecuencia, conforme a las previsiones del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la prescripción trienal, por lo tanto, se adicionará la sentencia de primera instancia, para señalar que la efectividad del derecho es a partir del 22 de marzo de 2016. (…). Sin embargo, se adicionará la sentencia de primera instancia en lo que referente a la declaratoria de prescripción de las mesadas atendiendo las previsiones del Decreto 4433 de 2004, y, por ende, se modificará el numeral tercero de la providencia en lo que tiene que ver con la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de marzo de 2016.
NOTA DE RELATORÍA: La providencia que se presenta al público ha sido modificada solo para incluir sus anteriores descriptores y restrictores, mas no para variar su contenido. Por lo anterior, el código de seguridad del mismo no corresponde al de la original. Para validar la integridad de la providencia los interesados pueden consultarla y descargarla a través de la plataforma SAMAI siguiendo este link: Tribunal Administrativo de Boyacá Sala de Decisión No. 5 Magistrada Ponente: Beatriz Teresa Galvis Bustos Tunja, ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada – Caja de Retiro de Policía Nacional contra la sentencia de primera instancia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja, por la cual negó la existencia de un acto ficto o presunto y declaró la nulidad del oficio N° E-00001201911805-CASUR Id: 434426 del 16 de mayo de 2019 y el Oficio N° GAG-SDP 631 del 20 de diciembre de 2016, proferidos por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR, por medio de los cuales fue negada la reliquidación de la asignación de retiro del Intendente Jefe Fernando Cruz Fautoque y consecuente con tal declaración, condenó a la demandada a reliquidar la asignación de retiro del accionante FERNANDO CRUZ FAUTOQUE.
I.
ANTECEDENTES La demanda (Archivo 01) Pretensiones 1. El señor Fernando Cruz Fautoque presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, formulando las siguientes pretensiones: “1) Que se declare la Nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia de la negativa de brindar respuesta de fondo a la petición presentada el día 22 de marzo del año 2019.
Que se declare la nulidad del acto administrativo Radicado N° E-00001201911805- CASUR Id: 434426 del 16 de mayo del año 2019, emitido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR) mediante el cual se niega la reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante. Que se declare la nulidad del acto administrativo Radicado N° GAG-SDP631 del 20 de diciembre de año 2016, emitido por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL (CASUR), mediante el cual se niega la reliquidación de la asignación de retiro de mi poderdante.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación y pago de retroactivo de la asignación de retiro del señor FERNANDO CRUZ FAUTOQUE en un 79% de lo que devenga un intendente Jefe de la Policía Nacional aplicando lo establecido en el Decreto 1091 del año 1995, artículo 13 literales “a”, “b” y “c” con respecto de la forma de liquidación de la prima de servicios, vacaciones y navidad, desde la fecha en que se reconoció la prestación, esto es el 24 de marzo de 2015, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda.
A título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación y pago de retroactivo de la asignación de retiro del señor FERNANDO CRUZ FAUTOQUE en un 79% de lo que devenga un intendente Jefe de la Policía Nacional aplicando lo establecido en el Decreto 4433 del año 2004, artículo 42 y Ley 923 2004, artículo 2 numeral 2.4 (prima de oscilación) con respecto del reajuste anual y liquidación de la prima de servicios, vacaciones, navidad y subsidio de alimentación, desde la fecha en que se reconoció la prestación social, esto es el 24 de marzo del año 2015, junto con los intereses e indexación que en derecho corresponda.
Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la diferencia entre los reajustes solicitados y las sumas efectivamente canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de reconocimiento de la asignación en adelante, hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 del año 2011.
Que se dé cumplimiento a la sentencia de conformidad con los artículos 192 y 195 del Código Contencioso Administrativo” Hechos Que señor Fernando Cruz Fautoque, prestó sus servicios durante 22 años, 4 meses y 12 días, como miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, ostentando como último nivel de Intendente Jefe. Que la entidad demandada, al momento de liquidar la asignación de retiro del accionante reconoció la asignación de retiro en un 79% de lo devengado por un Intendente Jefe.
Que la asignación de retiro fue reconocida atendiendo lo prescrito en los Decretos 1091 del año 1995, 4433 de 2004 y 1858 de 2012; normativa que establece que las partidas computables de liquidación para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional son el sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, una duodécima parte de la prima de servicios, una duodécima parte de la prima de vacaciones y una duodécima parte de la prima de navidad.
Que una vez revisada la hoja de servicios del agente de la policía Nacional y al compararlo con el último desprendible de pago, se puede concluir que solo se ha presentado incremento en los siguientes años al retiro del servicio del señor Fernando Cruz Fautoque al sueldo básico y la prima de retorno a la experiencia y, por lo tanto, no ha habido incrementos de la prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y subsidio de alimentación, desconociendo lo previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2, numeral 2.4 de la Ley 923 de 2004.
Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte demandante señaló como violadas las disposiciones contenidas en los literales a, b y c del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004. Como sustento de lo anterior, hace un recuento normativo de los factores computables en la asignación de retiro, específicamente en las primas de servicio, de vacaciones y de navidad, concluyendo, luego de hacer las operaciones matemáticas con el fin de determinar las diferencias en las liquidaciones efectuadas al demandante y lo que en su sentir debe ser lo pagado por parte de la entidad demandada, que las partidas computables han sido liquidadas erróneamente.
Indicó que, la entidad demandada ha trasgredido el derecho de oscilación y fundó sus argumentos haciendo transcripciones parciales de diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado, concluyendo que la oscilación es el principio mediante el cual se reajustan anualmente las asignaciones de retiro del personal retirado de la fuerza pública, por lo que el incremento debe ser anualmente y en igual proporción al aplicado al aumento de las asignaciones del personal activo, atendiendo cada grado en particular.
Precisó que, para el sub judice, la caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no ha realizado el reajuste anual de cuatro de las seis partidas computables, esto es, prima de servicios, de vacaciones, de navidad y el subsidio de alimentación, factores que se siguen liquidando con los mismos valores que fueron reconocidos en al año 2015.
Seguidamente abordó el concepto de asignación de retiro y adujo que es una prestación periódica de carácter social, que permite solventar las contingencias que trae consigo la edad madura de las personas, asemejándose a la pensión de jubilación o vejez en el régimen general de seguridad social. Añadió que la inflación y el poder adquisitivo de la asignación de retiro tiene una relación directamente proporcional, en razón a que el poder adquisitivo hace referencia a la capacidad económica de una persona para adquirir bienes y servicios en un periodo determinado, de manera que, a mayor inflación, mayor mesada con el fin de aliviar las necesidades de aquel que goza del retiro efectivo del servicio.
II. TRÁMITE PROCESAL Presentación y admisión de la demanda 12. La demanda fue presentada el 20 de junio de 2019 ( fl. 32 Archivo 2) y repartida al Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja (Archivo 2), el cual, mediante auto del 25 de julio de 2019, resolvió admitirla ( fl. 34-35 Archivo 2). Contestación de la demanda 13. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a pesar de haber sido notificada el 15 de agosto de 2019, tal y como se observa del trámite secretarial que reposa a folio 38, archivo 2, no emitió pronunciamiento alguno. Sentencia anticipada 14.
En providencia de fecha 3 de diciembre de 2020, el Juzgado Primero Administrativo dispuso dar aplicación al artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020 en cuanto a la procedencia de dictar sentencia anticipada, incorporó las pruebas documentales allegadas al proceso, requirió a la entidad y con auto de fecha 18 de febrero de 2021, corrió traslado para alegatos de conclusión4.
Sentencia de primera instancia (Archivo 21) 15. Mediante sentencia de fecha 16 de septiembre de 2021, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda resolviendo lo siguiente: “PRIMERO: NEGAR la existencia de un acto ficto o presunto, de la petición radicada el día 22 de marzo de 2019, por lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de los oficios No. Oficio No. E-00001- 201911805-CASUR Id: 434426 del 16 de mayo del año 2019 y Oficio No. GAGSDP 631 del 20 de diciembre de 2016, expedido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR, de conformidad con lo enunciado en esta sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reliquidar la asignación de retiro del señor Fernando Cruz Fautoque identificado con cédula de ciudadanía No. 71.671.129, de la siguiente manera: 3.1) Reliquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo los valores correctos de las partidas computables de la i) doceava parte de la prima de servicios, ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, aplicando para ello lo establecido en los literales a), b), y c), del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, descontando lo pagado por este concepto por la entidad, desde la fecha de reconocimiento de la asignación de retiro. 3.2) Reajustar la asignación de retiro del IJ® Fernando Cruz Fautoque, aplicando el principio de oscilación contemplado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, a partir del año siguiente al reconocimiento de la prestación pensional, esto es, a partir del 1 de enero de 2016 y hacia el futuro, únicamente respecto de las partidas computables de la i) doceava parte de la prima de servicios, ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, descontando los valores que pudo haber realizado la entidad de manera oficiosa por la expedición de los Decretos 1002 del 2019 y 318 de 2020.
CUARTO: Las sumas adeudadas por los conceptos serán reajustadas, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo para ellos las pautas jurisprudenciales del Consejo de Estado que acepta tal indexación para esta clase de asuntos, para ello la formula a aplicar será: R=Vh índice final Índice inicial En donde (R) es el valor presente que se determina multiplicando el valor histórico (Vh), que es la diferencia entre lo que venía percibiendo el demandante y el reajuste de su asignación de retiro, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial vigente.
La fórmula deberá ser aplicada separadamente mes por mes, para cada reajuste, teniendo en cuenta el incide inicial vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
QUINTO: La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional – CASUR, dará cumplimento a la sentencia conforme a los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SEXTO: Sin condena en costas.
SEPTIMO: Se reconoce personería a la abogada MÓNICA ANDREA SANABRIA TORRES, identificada con C.C. No. 1.052.391.041 y T.P. N° 252.112 del C. S. de la J., para actuar como apoderada de la parte demandada CASUR, en los términos y para los efectos del poder de conferido. (…)” El juez hizo referencia al régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública y al régimen del Nivel ejecutivo de la Policía Nacional y luego preciso que de acuerdo al material probatorio recaudado la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le reconoció asignación de retiro al señor IJ® FERNANDO CRUZ FAUTOQUE efectiva a partir del 24 de marzo de 2015, en cuantía equivalente al 79% del sueldo básico de actividad para el grado.
Añadió que, de acuerdo a la hoja de servicios le fueron reconocidas al demandante como partidas computables para la asignación de retiro, sueldo básico, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación, prima del nivel ejecutivo, subsidio familiar nivel ejecutivo, prima de servicio, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación. Explicó que, el artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, establece la base de liquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad y procedió a realizar la liquidación de cada uno de las partidas mencionados anteriormente, concluyendo que no fueron liquidadas conforme a lo establecido en los literales a), b) y c) del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, encontrándose que la entidad calculó de forma errónea las partidas antes enunciadas, situación que afectó la liquidación al momento de ser reconocida la asignación de retiro del demandante al incluir las partidas en un monto inferior al que debió reconocer, lo cual conlleva a determinar la declaratoria de nulidad de los actos administrativos que se enjuician y acceder a las pretensiones que se reclaman.
Finalmente, el A quo se refirió a la aplicación del principio de oscilación en las partidas de asignación de retiro, y seguidamente hizo un comparativo de los desprendibles de pago del año 2015 y 2019, concluyendo que los valores liquidados y pagados, específicamente a los conceptos de prima de navidad, prima de servicios y prima de vacaciones mantuvieron los mismos valores, y las únicas partidas que fueron reajustadas después del reconocimiento de la prestación pensional fueron las de sueldo básico, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación. De acuerdo a lo anterior precisó que, la entidad debe efectuar los aumentos que se les efectúen a los miembros activos, que ostenten el mismo grado en virtud del principio de oscilación, sin que la norma establezca que el aumento no se debe realizar sobre alguna de las partidas que sirven de base para el cómputo de la asignación de retiro.
Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte demandada- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- señala que liquidó en forma correcta las partidas correspondientes a la doceava parte de la prima de servicios, doceava parte de la prima de vacaciones y doceava parte de la prima de navidad, tenidas en cuenta en el reconocimiento de la asignación mensual de retiro del demandante Fernando Cruz Fautoque, con la expedición de la Resolución N° 1334 del 04 de marzo de 2015.
Explicó que, conforme al artículo 4° del Decreto 1091 de 1995, establece que la prima de servicios corresponde a 15 días de remuneración calculados conforme los factores establecidos en el artículo 13 ibídem y se debe tener en cuenta para el caso concreto, la sumatoria de la asignación básica ($2.017.069), prima de retorno a la experiencia ($141.195) y el subsidio de alimentación ($44.876), correspondiendo la duodécima parte, la suma de ($91.797), de manera que la partida fue liquidada acorde con la normativa en mención, pues, arroja un valor de $95.622. y no como el A quo interpretó que la mencionada erogación- prima de servicios- equivale a un mes de erogación. En cuanto a la prima de vacaciones argumentó que para su liquidación se debe tener en cuenta los siguientes valores: asignación básica ($2.017.069), prima de retorno a la experiencia ($141.195), subsidio de alimentación ($44.876) y una doceava parte de la prima de servicio ($91.797), correspondiendo la duodécima parte el valor de $95.622.
Referente a la prima de navidad, dijo que conforme a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 1091 de 1995, dicha erogación equivale a un mes de salario y debe ser liquidada teniendo en cuenta: asignación básica ($2.017.069), prima de retorno a la experiencia ($141.195), prima de nivel ejecutivo ($403.413) subsidio de alimentación ($44.876), una doceava parte de la prima de servicio ($91.797), y una doceava parte de la prima de vacaciones ($95.622), correspondiendo la prima de navidad a un valor de $232.831.
Luego de hacer el análisis anterior, concluyó la recurrente que las partidas computables para la liquidación de la asignación mensual de retiro, fueron liquidadas conforme lo regla los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, de manera que no es acertado como lo concluyó el Juez de Instancia disponer la reliquidación de la asignación de retiro, sino el reajuste de la prestación. De otro lado, sostuvo que las asignaciones de retiro son reajustadas anualmente y que al demandante le fue reconocida su prestación mediante la Resolución N° 1334 del 04 de marzo de 2015, efectiva a partir del 24 de marzo de 2015, de manera que el reajuste de la asignación mensual de retiro se hace a partir del 1° de enero de 2016 y en cuanto al pago de las mesadas dejadas de cobrar oportunamente argumento que, teniendo en cuenta que la reclamación administrativa fue realizada el 22 de marzo de 2019, ante la entidad, en aplicación a la prescripción trienal de las mesadas, tal pago debe hacerse a partir del 22 de marzo de 2016 y no como lo preciso el juez de primera instancia, al año siguiente al reconocimiento pensional.
Finalmente dijo que el A quo omitió pronunciarse acerca de la prescripción estipulada en el Decreto 4433 de 2004, en razón a que la fecha a partir de la cual se deben pagar las mesadas dejadas de cobrar, es desde el 22 de marzo de 2016 y no desde el 1° de enero de la misma anualidad; fecha esta última desde la cual se debe aplicar el reajuste deprecado.
III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Admisión del recurso de apelación 27. Mediante auto proferido el de febrero de 2022, se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 16 de septiembre 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Tunja. IV. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 328 del Código General del Proceso, prevé: “Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)” Según la norma transcrita, se colige que el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada.
Así lo sostuvo la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia proferida el 23 de febrero de 20178. Problema jurídico 30. De conformidad con los argumentos de la apelación, se formula el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos administrativos contenidos en los Oficios No E- GAGSDP 631 del 20 de diciembre de 2016 y 00001-201911805-CASUR Id: 434426 del 16 de mayo de 2019, por medio de los cuales le fue negado el reajuste de las partidas computables de prima de servicios, vacaciones, navidad y subsidio de alimentación de la asignación de retiro del Intendente Jefe Fernando Cruz Fautoque? 24.
Consecuente con la respuesta al primer interrogante deberá la Sala resolver lo siguiente: 8 Se indicó: “De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida «…únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.».
En consecuencia, el superior no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto sostuvo esta Corporación en sentencia de 5 de julio de 20078: «Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la Corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al Tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente.».
Esta limitación a la competencia del juez de segunda instancia ha sido entendida como garantía de la non reformatio in pejus, consagrada en el artículo 31 de la Constitución Política. (…)” (Negrilla fuera del original) ¿Es procedente la reliquidación de la asignación de retiro conforme al artículo 13 del Decreto 1091 de 1995 o se debe dar aplicación a lo dispuesto en los artículos 4,5,11 y 23 de la norma en cita? ¿Así mismo, si procede el reajuste de las partidas conforme al principio de oscilación establecido en el Decreto 4433 de 2004? ¿Procedía la aplicación a la prescripción prevista en el Decreto 4433 de 2004? 25.
Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) marco normativo y jurisprudencial, ii) hechos probados y (ii) caso concreto. Sentido de la decisión 26. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja del 16 de septiembre de 2021 que accedió a las pretensiones de la demanda y consecuente con ello, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante incluyendo los valores liquidados correctamente de ii) la doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, aplicando para ello lo establecido en los literales a), b), y c), del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, así como el reajuste de la prestación aplicando el principio de oscilación conforme a lo reglado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 respecto de las partidas computables.
Sin embargo, se adicionará la sentencia de primera instancia en lo que referente a la declaratoria de prescripción de las mesadas atendiendo las previsiones del Decreto 4433 de 2004. Marco normativo y jurisprudencial Régimen salarial y prestacional del personal de la Fuerza Pública La Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.
En efecto, la mencionada normativa preceptuó: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública”.
Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco. Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.
Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que “Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.
Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados”. (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.
De lo planteado se advierte que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Ahora bien, mediante la Ley 62 de 1993, se expidieron algunas normas sobre el sector defensa y, entre otras, se concedieron facultades extraordinarias al presidente de la República para modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Con fundamento en el artículo 35 de dicha ley, fue expedido el Decreto 41 de 1994, “por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”, y en este se reguló la carrera del nivel ejecutivo.
Sobre el particular, es pertinente resaltar que, mediante la sentencia C-417 de 1994, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “nivel ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” contenidos en el precitado Decreto 41 de 1994, en la medida en que la Ley 62 de 1993 no hizo referencia a dicho nivel, por lo que se evidenció un exceso en las facultades otorgadas al Ejecutivo.
Lo anterior ocasionó que, por los efectos ex nunc de la sentencia de constitucionalidad, el Decreto 1029 de 1994 sufriera su decaimiento y, por tanto, la pérdida de su fuerza ejecutoria, dado que desapareció del mundo jurídico su fundamento de derecho tal como lo disponía para la época el artículo 66 del CCA y actualmente el artículo 91 del CPACA.
Con posterioridad, el artículo 53 de dicho decreto que reguló la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo también fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 16 de abril de 2020 por haber sido expedido con extralimitación de la facultad reglamentaria, ya que en su contenido debía atender los parámetros previamente fijados en una ley marco y el ejecutivo no podía apropiarse de esta facultad.
Además, porque agravó la exigencia del tiempo de servicio establecida en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro. Ante la inexequibilidad de la norma que creó el nivel ejecutivo de la Policía Nacional (Decreto 41 de 1994), el legislador expidió la Ley 180 de 199512 que en su artículo 1. ° modificó el 6. ° de la Ley 62 de 1993 e incluyó como parte de la Policía Nacional el nivel ejecutivo.
A su vez, en el artículo 7. ° confirió facultades al presidente de la República para desarrollar la carrera profesional de esta nueva categoría de Policías y la regulación de sus asignaciones salariales y prestacionales. En ejercicio de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 180 de 1995, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 132 de 1995 en el que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Dentro de este incluyó los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador. El Decreto 132 de 1995, dispuso que el personal que ingrese al nivel ejecutivo “se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional” y, además, que el ingreso “no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”.15 Igualmente, en su artículo 1. ° transitorio dispuso lo siguiente: Artículo transitorio. 1.
El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraba incorporado a la Policía Nacional, en el momento en que se declaró inexequible parcialmente el Decreto 41 de 1994, quedará automáticamente incorporado a la carrera que regula el presente Decreto, en el mismo grado, con la misma antigüedad que ostentaba, sin que para ello sea necesario ningún otro requisito y sin que se produzca solución de continuidad en la prestación del servicio policial para todos los efectos legales.
(Resalta la Sala). Más adelante, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1091 del 27 de junio de 1995 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”. Dicha norma en el artículo 51 señaló que para que este personal accediera a la asignación de retiro debía completar 20 a 25 años de servicio, según la causal de retiro, en iguales términos a los que contemplaba el artículo 53 del Decreto reglamentario 1029 de 1994 referido con antelación. El Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional” y el Decreto 1091 de 1995 fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 14 de febrero de 2007, con el argumento de que la asignación de retiro debía ser regulada conforme con los parámetros especificados en una ley marco y no podía delegarse esta facultad en el en el ejecutivo.
Es así que, se expidió la Ley 797 de 2003, por medio de la cual se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República para “expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía”. En virtud de estas, el gobierno nacional expidió el Decreto Ley 2070 de 2003, con el cual reformó el régimen pensional de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, incluido el nivel ejecutivo.
Sobre estos en el artículo 25 fijó los requisitos para obtener la asignación de retiro en 20 y 25 años de acuerdo con la causal de retiro. Sin embargo, el Decreto Ley 2070 de 2003 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 432 de 2004, al considerar que le corresponde al legislador, a través de una ley marco, fijar los elementos básicos que debían incluirse en el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública y al ejecutivo, dentro de los límites determinados en la ley, los accidentales en ejercicio de su potestad reglamentaria.
Seguidamente y ante la declaratoria de inexiquibilidad se expidió la Ley marco 923 de 2004 en la que se establecieron las reglas a partir de las cuales el gobierno nacional debía reglamentar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Así, en su artículo 3°, numeral 3.1, se regló: “Artículo 3. Elementos mínimos.
El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.
El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” (negrilla de la Sala).
Posteriormente se expidió el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 25 señaló, respecto al reconocimiento de la asignación de retiro para el personal perteneciente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo siguiente: “Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: […] Parágrafo 1°.
También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.
Parágrafo 2°. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
(negrilla de la Sala). El Consejo de Estado mediante pronunciamiento de fecha de abril de 2012, declaró nulo el parágrafo 2° del artículo 25 del el Decreto 4433 de 2004, bajo el argumento que la norma impuso tiempos adicionales a los contemplados en la Ley marco 923 de 2004, para obtener la asignación de retiro por parte del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraran en servicio activo, hecho que enmarcaba un trato desigual.
Es así que, con posterioridad se expidió el Decreto 158 del 06 de septiembre 2012, en el que, de nuevo, fijó el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional. Se resalta que, en esta norma, a diferencia de las anteriores que tenían igual propósito, se diferenció, para su aplicación, a los uniformados incorporados al nivel ejecutivo por homologación de aquellos vinculados a dicho nivel por incorporación directa.
En efecto la norma preceptuó, entre otras cosas, lo siguiente: “Artículo 2. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro (…)” De todo lo anterior se puede concluir que la totalidad de las normas, con excepción del artículo 1.° del Decreto 1858 de 2012 sobre el personal homologado y el Decreto 754 de 2019 que regulan el régimen de asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, han sido o declaradas inexequibles por parte de la Corte Constitucional (es el caso del Decreto Ley 2070 de 2003) o declaradas nulas por parte del Consejo de Estado (artículos 53 del Decreto 1029 de 1994, 51 del Decreto 1091 de 1995, 25, parágrafo 2.° del Decreto 4433 de 2004 y 2.° del Decreto 1858 de 2012).
Principio de Oscilación El actual régimen pensional de la Fuerza Pública está contemplado en el Decreto 4433 de 2004, en el que se instituyeron los parámetros para el reconocimiento de mesadas adicionales y para el reajuste anual de las asignaciones de retiro. El artículo 41 concedió una mesada adicional de mitad de año y una mesada pensional de navidad, que deben ser pagadas en la primera quincena de los meses de junio y diciembre, respectivamente.
Por otro lado, en cuanto al reajuste anual de las asignaciones de retiro, se implementó, a partir del artículo 42, el principio de oscilación, según el cual se realizará un incremento anual, pero ya no a partir del índice de precios al consumidor, sino que el reajuste corresponderá al mismo incremento porcentual en que se aumenten las asignaciones salariales del personal en actividad para cada grado.
Sobre este punto, el Consejo de Estado precisó lo siguiente: “Para abordar este tema sea lo primero precisar que la asignación de retiro, de tiempo atrás, ha tenido una forma de actualización diferente a la que de manera general se ha establecido para las pensiones que devengan los servidores públicos y trabajadores privados, sistema que se ha conocido como el principio de oscilación. La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.
Entonces, de acuerdo con lo anterior, resulta evidente que el incremento de las asignaciones de retiro del personal de las Fuerzas Militares y de Policía ya no depende del porcentaje del IPC que disponía la Ley 100 de 1993, sino que obedece al porcentaje en que se incremente el salario de los miembros activos de la fuerza pública. Valoración probatoria 53.
Prueba documental: se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourt.
Hechos probados De acuerdo a las pruebas documentales aportadas al expediente la Sala acreditado en lo que resulta relevante para el estudio del recurso de alzada, lo siguiente: A partir de la hoja de servicios No. 7167129 del señor Fernando Cruz Fautoque, encuentra la Sala acreditado que estuvo vinculado a la Policía Nacional durante 22 años, 4 meses y 12 días, inicialmente en condición de agente alumno, posteriormente como agente y luego fue incorporado al nivel ejecutivo a partir del 1 de julio de 1994 (Archivo 24- expediente).
A través de la Resolución No. 1334 del 04 de marzo de 2015 le fue reconocida la asignación de retiro, a partir del 24 de marzo de 2015, en cuanto equivalente al 79% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables (Archivo 24- expediente). Mediante petición radicada ante la entidad demandada el 22 de marzo de 2019, el demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro, conforme a las previsiones del Decreto 1091 de 1995, aplicando el incremento a todas las partidas que hacen parte de la prestación social (Archivo 24- expediente), y según Oficio No. E-0000-201911805-CASUR id 434428 de 15 de mayo de 2019, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional emite respuesta a la petición presentada el 22 de marzo de 2019, informando que lo solicitado ya había sido objeto de estudio y respuesta, a través del oficio GAG-SDP 631 del 20-12-2016 (Archivo 24- expediente) Caso concreto Conforme se registró en precedencia, el actor solicitó la nulidad del acto ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo consecuencia de la negativa de brindar respuesta de fondo a la petición presentada el día 22 de marzo del año 2019.
Así mismo, solicito la nulidad de los actos administrativos contenidos en las comunicaciones No E-00001-201911805- CASUR Id: 434426 que data del 16 de mayo del año 2019, y No: GAG - SDP 631 del 20 de diciembre del año 2016, emitidos por la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL (CASUR), mediante las cuales se niega la reliquidación de la asignación de retiro y la declaratoria de nulidad.
Como restablecimiento del derecho pretende se ordene a la demandada reliquidar su asignación de retiro teniendo en cuenta para su liquidación las partidas computables de prima de servicios, vacaciones, navidad y subsidio de alimentación, en los términos del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995 esto es, teniendo como base el 79% de la asignación mensual; reajuste que se debe hacer bajo la aplicación del principio de oscilación previsto en el Decreto 4433 de 2004.
De los antecedentes administrativos aportados al expediente, se logra establecer que al demandante se le reconoció la asignación de retiro en los siguientes términos: “ – Que al tenor de los dispuesto en los Decretos 1091 de 1995, 4433 de 2004, 1858 de 2012 y demás normas concordantes en la materia, se le debe reconocer y pagar asignación mensual de retiro equivalente al 79% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, según liquidación que obra en el expediente administrativo”.
(Archivo 24- expediente) Para lo cual, se computaron las siguientes partidas: FACTORES SALARIALES FACTORES PRESTACIONALES De lo anterior, y atendiendo los argumentos de inconformidad planteados en el recurso de la alzada por parte de la entidad demanda, la Sala procederá a determinar si las partidas computables de la asignación de retiro del demandante, esto es, prima de servicios, de vacaciones y de navidad, se encuentran ajustadas a lo reglado en el Decreto 1091 de 1995.
Es así que, el Decreto 1091 de 1995, por medio del cual se expidió el régimen de asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, en los artículos 4 y 5 estableció lo siguiente: “Artículo 4º.Prima de servicio. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, que se pagará en los primeros quince (15) días del mes de julio de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 1º. A quienes se encuentren en comisión del servicio en el exterior, la prima de que trata este artículo, se les pagará en pesos colombianos y se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º. Cuando el personal a que se refiere el presente artículo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalan en el artículo 13 de este decreto.
Artículo 5º. Prima de navidad. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago anual de una prima de navidad equivalente a un mes de salario que corresponda al grado, a treinta (30) de noviembre y se pagará dentro de los primeros quince (15) días del mes de diciembre de cada año, conforme a los factores establecidos en el artículo 13 de este decreto.
Parágrafo 1º. Cuando el personal del nivel ejecutivo no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al reconocimiento de la prima de navidad a razón de una duodécima parte (1/12) por cada mes completo de servicio que se liquidará tomando como base los factores que se señalen en el artículo 13 de este decreto. Parágrafo 2º. Cuando el personal del nivel ejecutivo se encuentre en comisión permanente en el exterior, la prima de navidad será pagada de acuerdo con las normas legales vigentes sobre la materia. 64.
La norma en cita en su artículo 11 a 13, previo: “Artículo 11. Prima de vacaciones. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones por cada año de servicio equivalente a quince (15) días de remuneración, conforme a los factores que se señalan en el artículo 13 de este Decreto.
(…) Artículo 12. Subsidio de alimentación. El personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo, tendrá derecho a un subsidio mensual de alimentación, en la cuantía que en todo tiempo determine el Gobierno Nacional. Artículo 13. Bases de liquidación primas de servicio, vacaciones y navidad. Las bases de liquidación serán: Prima de servicio: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia y subsidio de alimentación;
Prima de Vacaciones: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; Prima de Navidad: Asignación básica mensual, prima de retorno a la experiencia, prima de nivel ejecutivo, subsidio de alimentación, una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones” Por su parte, el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 23.
PARTIDAS COMPUTABLES. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo Sueldo básico. Prima de retorno a la experiencia. Subsidio de alimentación. Duodécima parte de la prima de servicio.
Duodécima parte de la prima de vacaciones. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, precisado lo anterior, procederá la Sala a determinar si la entidad demandada- Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- realizó acorde con lo previsto en la normativa en cita la liquidación de las partidas de prima de servicios, de navidad y de servicios de la asignación de retiro del demandante y que, en sentir de la recurrente, tal liquidación esta de conforme con las previsiones del Decreto 1091 de 1995.
En cuanto a la prima de servicios la cual debe ser liquidada, atendiendo una duodécima parte de las siguientes partidas: la asignación mensual, mas la prima de retorno a la experiencia y el subsidio de alimentación: Sueldo básico: $2.017.069 Prima de Retorno Experiencia: $ 141.194.83 Subsidio de alimentación: $44.676.00 Total: $2.202.939.83 Doceava parte: $ 183.578.31 68.
Referente a la Prima de Vacaciones la cual debe ser liquidada atendiendo una duodécima parte de las siguientes partidas: la asignación básica mensual más la prima de retorno a la experiencia, más el subsidio de alimentación y una doceava parte de la prima de servicio; Sueldo Básico: $2.017.069 Prima de Retorno Experiencia: $ 141.194.83 Subsidio de alimentación: $$44.676.00 Una doceava parte de la prima de servicio: $ 183.578.31 Total: $2.386.518.14 Doceava parte: $198.876.51 69.
En lo concerniente a la prima de navidad la cual equivale a una duodécima parte de las siguientes partidas: la asignación básica mensual, más la prima de retorno a la experiencia, más la prima de nivel ejecutivo, más el subsidio de alimentación, más una doceava parte de la prima de servicio y una doceava parte de la prima de vacaciones;” Sueldo Básico: $2.017.069 Prima de Retorno Experiencia: $ 141.194.83 Prima del nivel ejecutivo: $ 403.413.80 Subsidio de Alimentación: $ 44.876 Una doceava de la prima de servicio: $ 183.578.31 Una doceava de la prima de vacaciones: $198.876.51 Total: $ 2.944.132.45 Doceava parte: $245.344.37 De acuerdo al anterior análisis, se advierte que en efecto la entidad accionada liquidó de manera inexacta las partidas computables de prima de servicio, navidad y vacaciones, como se observa a continuación: Colorario de lo anterior, y como ya se señaló la entidad demanda, incurrió en un yerro al momento de liquidar las partidas prima de navidad, de servicios y de vacaciones al no haber dado aplicación a los artículos 4, 5 y 11 del Decreto 1091 de 1995, situación que conlleva a concluir a esta colegiatura que se ocasionó un detrimento en la asignación del retiro del demandante Fernando Cruz Fautoque.
Por tanto, y contrario sensu a lo afirmado por la recurrente en su escrito de alzada, la aplicación de los artículos 4°y 5° del Decreto 1091 de 1995, hace referencia es a la equivalencia y forma de pago de las partidas, en tanto el artículo 13 ibidem, establece es la base de liquidación de las primas de servicio, vacaciones y navidad, criterio normativo este último que fue desconocido por la entidad demandada, al momento del reconocimiento de la asignación de retiro del demandante.
En esa medida, observa la Sala, que la entidad debía aplicar la norma aludida que gobierna las asignaciones de retiro del personal Nivel ejecutivo de la Policía Nacional, atendiendo los valores correctos de las partidas computables de la i) doceava parte de la prima de servicios, ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, aplicando para ello lo establecido en los literales a), b), y c), del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, desde la fecha en que fue reconocida su prestación, esto es desde el 24 de marzo de 2015.
Ahora bien, otro de los puntos de inconformidad del recurso de alzada, se fundó en que las asignaciones de retiro son reajustadas anualmente y que para el caso del demandante al haber sido reconocida la prestación efectiva a partir del 24 de marzo de 2015, el reajuste se realizó a partir del 1° de enero de 2016. Al respecto, la Sala precisará que la Ley 92 de 2004 y su decreto Reglamentario 4433 de 2004, establecieron que en virtud del principio de oscilación, el aumento de las asignaciones de retiro del personal de la fuerza pública, serian incrementadas en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de retiro del personal en servicio activo.
Sobre este punto, el Consejo de Estado, ha señalado: “La oscilación plantea una regla de dependencia entre la asignación que perciben los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y aquellos que se encuentran en retiro y que en tal virtud gozan de una prestación, ya sea asignación de retiro o pensión de invalidez o los beneficiarios que reciben pensión de sobrevivientes.
(…) Luego, la Ley 923 del 30 de diciembre de 200431 en el artículo 3.13 consagró que las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública serían incrementadas en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones del personal en servicio activo, con lo cual se conservó la esencia del principio bajo estudio, tal y como lo hizo el artículo 42 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de la misma anualidad” Bajo el anterior derrotero, la Sala observa que la asignación de retiro del demandante, entre el lapso comprendido entre la fecha de reconocimiento, esto es 24 de marzo de 2015, y la liquidación contendida en el desprendible N° 107994997, con fecha de generación 13 de junio de 201925, fue pagada así: De las descripciones de las partidas que comprenden la asignación de retiro del demandante, se puede concluir que las partidas computables: prima de navidad, de servicios y de vacaciones han venido siendo canceladas desde el año 2016 al 2019 bajo los mismos valores, siendo los únicos que han sufrido variación el sueldo básico, la prima de retorno y el subsidio de alimentación. En esa medida, observa la Sala, que la entidad demandada no ha dado aplicación al principio de oscilación, dado que no se han efectuado los incrementos anuales previstos por el Legislador en la asignación de retiro del demandante, excluyendo partidas (prima de navidad, de servicios y de vacaciones) que hacen parte integral de la prestación, de manera que es dable concluir que estas debieron ser incrementadas a partir del año siguiente al reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, esto es el 1° de enero de 2016, con el fin de salvaguardar el poder adquisitivo de la prestación, conforme a lo previsto en el Decreto 4433 de 2004.
De la prescripción De otra parte, la entidad apelante señala que en la decisión de primera instancia no se hizo referencia a la aplicabilidad de la prescripción prevista en el Decreto 4433 de 2004. En este punto dirá la Sala que le asiste razón a la recurrente en cuanto a que debe aplicarse el término trienal de prescripción, habida cuenta que así lo indicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 10 de octubre de 2019 al señalar: “… ahora bien, al revisar el término de prescripción trienal señalado en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 se observa que este cumple con los parámetros de validez normativa en materia procesal, definidos anteriormente, dado que: i) No vulnera los principios, los criterios, los objetivos o los mínimos previstos en la Ley 923 de 2004; ii) atiende los principios y fines esenciales del Estado; iii) permite la realización material de los derechos sustanciales que el régimen pensional y de asignación de retiro consagra; iv) no vulnera derechos fundamentales de los miembros de la Fuerza Pública; v) la medida tiene un fin legítimo y constitucionalmente válido, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-072 de 1994, vi) no se observa que la misma desborde los principios de razonabilidad y proporcionalidad, máxime si se tiene en cuenta que la prescripción trienal es la regla general en materia laboral y ese término ha sido considerado válido por el máximo Tribunal Constitucional”.
Para el caso concreto al actor le fue reconocida asignación de retiro mediante Resolución No. 1334 del 04 de marzo de 2015, efectiva a partir del 24 de marzo de 2015 y por escrito presentado el 22 de marzo de 2019 solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, luego, comoquiera que la demanda fue interpuesta el 20 de junio de 2019, operó la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de marzo de 2016, de conformidad con el artículo 43 del Decreto 4433, que señaló que “las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles”.
En consecuencia, conforme a las previsiones del Decreto 4433 de 2004, se debe aplicar la prescripción trienal, por lo tanto, se adicionará la sentencia de primera instancia, para señalar que la efectividad del derecho es a partir del 22 de marzo de 2016. V. COSTAS Comoquiera que la sentencia fue proferida el 16 de septiembre de 2021, se deben aplicar las disposiciones de la Ley 1437 de 2011, en las cuales el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en materia de condena en costas para acoger, en principio, la valoración objetiva frente a su imposición, liquidación y ejecución, tal y como se advierte de lo dispuesto en el artículo 188 de dicho estatuto28, preceptiva que remite a las normas del Código General del Proceso, normativa que en su artículo 36529 consagra los elementos que determinan la imposición de costas así: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
De lo anterior cabe resaltar que, según el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso (Ley 1564 de 2012), “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Por lo que se confirmará la decisión de no imponer condena en costas en primera instancia, ni se condenará en costas en esta instancia, pues no se advierte que concurra dicha circunstancia. Conclusión 87.
Se confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Tunja del 16 de septiembre de 2021 que accedió a las pretensiones de la demanda y consecuente con ello, ordenó la reliquidación de la asignación de retiro del demandante incluyendo los valores liquidados correctamente de la ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, aplicando para ello lo establecido en los literales a), b), y c), del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, así como el reajuste de la prestación aplicando el principio de oscilación conforme a lo reglado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 respecto de las partidas computables.
Sin embargo, se adicionará la sentencia de primera instancia en lo que referente a la declaratoria de prescripción de las mesadas atendiendo las previsiones del Decreto 4433 de 2004, y, por ende, se modificará el numeral tercero de la providencia en lo que tiene que ver con la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 22 de marzo de 2016. 29 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda- Subsección B, sentencia del 27 de enero de 2017, Radicación: 54001-23-33-000-2012-00053-01(2400-14), C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;
Sección Cuarta, Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez, providencia del 21 de junio de 2018, radicación número: 05001-23-33-0002012-00148-01(21898); Sección Cuarta, Consejero Ponente: Milton Chaves García, sentencia de 21 de junio de 2018, radicación número: 19001-23-33-000-2013-00442-01(22017); Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, providencia de 5) de julio 2018, radicación Número: 11001-03-15-000-2018-01606- 00(Ac); providencia del 27 de enero de 2017, proferida dentro del expediente con radicación número: 54001-23-33000-2012-00053-01(2400-14); providencia del ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018), radicación: 25000234200020120074201 (3695-2016) En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala No. 5 de Decisión, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VI.
FALLA Primero. Adicionar la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja, en el sentido de declarar la prescripción trienal de conformidad con lo manifestado en precedencia. Segundo. Modificar el numeral tercero de la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Tunja, el cual quedará así: “TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a reliquidar la asignación de retiro del señor Fernando Cruz Fautoque identificado con cédula de ciudadanía No. 71.671.129, de la siguiente manera: 3.1) Reliquidar la asignación de retiro del demandante incluyendo los valores correctos de las partidas computables de la i) doceava parte de la prima de servicios, ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, aplicando para ello lo establecido en los literales a), b), y c), del artículo 13 del Decreto 1091 de 1995, descontando lo pagado por este concepto por la entidad, con efectos fiscales desde el 22 de marzo de 2016, de acuerdo a la prescripción trienal de las mesadas anteriores. 3.2) Reajustar la asignación de retiro del IJ® Fernando Cruz Fautoque, aplicando el principio de oscilación contemplado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, a partir 22 de marzo de 2016 y hacia el futuro, únicamente respecto de las partidas computables de la i) doceava parte de la prima de servicios, ii) doceava parte de la prima de vacaciones y iii) doceava parte de la prima de navidad, descontando los valores que pudo haber realizado la entidad de manera oficiosa por la expedición de los Decretos 1002 del 2019 y 318 de 2020.
Tercero. Confirmar en lo demás la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2021, que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Fernando Cruz Fautoque contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Cuarto. Sin costas en esta instancia. Quinto. En firme esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al despacho judicial de origen, previas las anotaciones del caso.
La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada (Firmado electrónicamente) FABIO IVÁN AFANADOR GARCÍA Magistrado (Firmado electrónicamente) FÉLIX ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS Magistrado Constancia: Esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad.