63001-33-33-002-2019-00371-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, catorce (14) de julio de marzo de dos mil veintidós (2022) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº. 096 TEMAS: REAJUSTE SALARIAL POR CONVENCIÓN COLECTIVA - REGLAS QUE REGULAN LAS NEGOCIACIONES COLECTIVAS - COMPETENCIA PARA ESTABLECER LA REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DESCENTRALIZADAS DEL ORDEN TERRITORIAL INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en oposición a la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 29 de septiembre de 2021, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instauró JORGE RAUL OSSA BOTERO en contra de la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1 Pretende la parte demandante lo siguiente: 1 Archivo: 001. DEMANDA 1-10.pdf., fol. 3 y 4. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.1.

Que se declare la nulidad del oficio fechado el 06 de septiembre de 2018, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del incremento salarial del 9.77%, adoptado en el artículo 18 de la Resolución No. 0550 del 10 de junio de 2015, proferida por el Gerente del Hospital Departamental Universitario del Quindío para la vigencia del año 2016.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SOLICITÓ 1.1.2. Se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar y pagar al actor los incrementos salariales del 2% faltante por el año 2016, y reajustar en dicha proporción lo que hiciere falta en el año 2017, y en los años subsiguientes hasta que se pague dicho incremento. 1.1.3. Se ordene a la entidad demandada reconocer, liquidar, reajustar y pagar al actor todos los factores salariales que se hayan reconocido y pagado y que resulten afectados por el reconocimiento del reajuste del 2% por el año 2016, y los años subsiguientes hasta que se pague dicho incremento. 1.1.4.

Se condene a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS reconocer, liquidar y pagar el incrementa salarial anual faltante para el periodo 2016, para llegar al 9,77%, con fundamento en el artículo 18 de la Resolución No. 550 de 2015, por la que se adoptó el reconocimiento y pago de los incrementos salariales para el año 2016, ordenando hacer el pago retroactivo del salario, incluyendo todos los pagos que se pudieron haber afectado con el salario de dicho año y los años subsiguientes ya causados como son los años 2017 y 2018, y los que se causen en adelante hasta que el pago se realice. 1.1.5.

Que la liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante sumas liquidas de dinero, ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme lo dispone el artículo 195 del CPACA. 1.1.6. Que se condene en costas a la parte demandada en los términos del artículo 188 del CPACA.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2 Relata el demandante que, es servidora pública al servicio de la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios. Manifestó que la entidad demandada realizó el incremento salarial para el año 2016, por debajo de lo establecido en la Resolución No. 550 de 2015, que había adoptado incrementos salariales para las vigencias 2015 y 2016, derivado de una negociación 2 Ídem, fol. 2 y 3.

Indicó que la demandada realizó el incremento salarial en un 7.77% para el año 2016. Refirió que para el año 2016 el incremento salarial había sido previamente adoptado por la Gerencia de la entidad demandada, y que en el artículo 18 de la Resolución No. 550 de 2015 estuvo fijado en 2% por encima del que fue decretado por el Gobierno Nacional, lo cual equivalía a un 9.77% de incremento salarial para todo el personal.

Relató que en atención en dicha Resolución, la cual cobijaba a todos los servidores públicos de la E.S.E para el año 2016, la entidad quedó debiendo a la funcionaria pública un equivalente al 2%, el cual debía ser pagadero en el año 2016 lo cual no ocurrió. Manifestó que en vista del paso del tiempo y que no se hizo el incremento salarial que había quedado pendiente en el año 2016, la demandante elevó derecho de petición, reclamando dicho incremento.

Comentó que la entidad demandada respondió la petición mediante oficio fechado el 06 de septiembre de 2018, negando la misma, argumentando que “El aludido acto administrativo contiene en su artículo 18 un incremento salarial que resulta a todas luces ilegal y por esa razón fue demandado ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa”.

Indicó que el 13 de diciembre de 2018, presentó la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 13 Judicial II para Asuntos Administrativos, agotándose el trámite de la conciliación, según certificado expedido el 14 de febrero de 2019.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Se citan como normas violadas los artículos 2, 13, 25, 29, 53 y 150-7 de la Constitución Política; los artículos 5 y su parágrafo segundo, y artículo 14 del Decreto 160 de 2014. Refirió que el acto administrativo demandado desconoció los derechos de los particulares, al desconocer o inaplicar las normas que dieron origen contenidos en el incremento salarial establecido en la resolución No. 0550 del 10 de junio de 2015.

Señala que el acto administrativo demandado se expidió con falsa motivación, aduciendo que no es de recibo el argumento para negar el incremento salarial, ya que 3 Ídem, fol. 4 a 7. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa para la fecha de la negociación las condiciones económicas de la entidad posibilitaban que se comprometiera a realizar dicho ajuste salarial, y que con su negativa se derivaron consecuencias desfavorables para la parte demandante que deberán restablecerse con su anulación. Esgrime que a la parte demandante no solo se le debe reconocer el pago de los incrementos salariales, sino también las diferencias salariales por cada año reclamado, así como los incrementos en las prestaciones sociales, como la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, bonificación especial de recreación, cesantías anualizadas e intereses a las cesantías. 1.4 ACTUACIÓN PROCESAL Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 31 de octubre de 20194. • Auto admite la demanda: 11 de diciembre de 20195. • Notificación a la parte demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa del Estado: 31 de enero de 20206. • Contestación de la demandada: 08 de julio de 20207. • Traslado excepciones: 09 de febrero de 20218. • Auto fija el litigio, incorpora pruebas, y corre traslado para alegar de conclusión: 10 de agosto de 20219. • Sentencia de primera instancia: 29 de septiembre de 202110. • Notificación sentencia: 30 de septiembre de 202111. • Recurso de apelación parte demandante: 11 de octubre de 202112. • Concesión del recurso de apelación: 10 de noviembre de 202113. • Admite recurso de apelación y corre traslado para pronunciarse sobre el recurso de apelación: 24 de noviembre de 202114. 4 Archivo: 005.

ACTA DE REPARTO 59-60.pdf. 5 Archivo: 006AUTO ADMITE DEMANDA 61-62.pdf. 6 Archivo: 008NOTIFICACION DEMANDA 64-66.pdf. 7 Archivo: 009CONTESTACIÓN%20DEMANDA%20HOSPITAL.pdf., fol. 1 a 21. 8 Archivo: 010TrasladoExcepciones.pdf. 9 Archivo: 014AutoDejaSinEfectosFijaciónDeFechaYCorreTrasladoParaAlegar.pdf. 10 Archivo: 019SentenciaDePrimeraInstancia.pdf. 11 Archivo: 020NotificacionSentencia.pdf. 12 Archivo: 021RecursoContraSentencia.pdf 13 Archivo: 023AutoConcedeRecurso.pdf. 14 Archivo: 005AutoAdmiteApelacion.pdf.

Refiere que la resolución en que se fundamentan, es inconstitucional e ilegal, pues viola directamente los artículos 4, 6, 29, 123, 209, 334 de la Constitución Política, el artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, el parágrafo segundo, artículo 2.2.2.4.4 del Decreto 1072 de 2015 y la Ordenanza 015 de 1995. Sostiene que dicho acto administrativo se expidió con infracción de las normas en que debió fundarse, sin competencia, en forma irregular, con falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. Aduce que al interior de dicha entidad, existe un órgano sindical denominado “Sindicato de Trabajadores del Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios - SINTRASANJUAN”.

Expone que el día 20 de mayo de 2015, según consta en acta número 4 suscrita por las partes de la negociación, se llevó a cabo una reunión en la que se determinó que a pesar de tener el visto bueno del gerente y la oficina financiera, el ya descrito artículo 18 del pliego de peticiones estaba pendiente del “visto bueno de la Junta Directiva”.

Puntualiza que la aprobación del incremento salarial que implicaba una erogación monetaria y tenía repercusión en el presupuesto de la entidad, era COMPETENCIA única y exclusiva de la Junta Directiva, conforme al artículo 11 del Decreto 1876 de 1994, que señala las funciones de la Junta Directica, dentro de las cuales se indica: “4. Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia”.

Comenta que no obstante lo anterior, el Gerente de la entidad expidió la Resolución 550 de 10 de junio de 2015, acto administrativo que en su artículo 18 dispuso el incremento salarial en 5.66% para el año 2015, y para el año 2016, de dos puntos porcentuales por encima de lo que decrete el Gobierno Nacional para los empleados públicos.

Indica que el acto administrativo es nulo por haberse expedido con infracción de las normas en que debió fundarse, sin competencia, en forma irregular, con falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Adicional a lo anterior propuso las excepciones las cuales denomino: i) Excepción de inconstitucionalidad, aduciendo que la Resolución viola de manera directa los postulados y cánones estructurados en los artículos 4, 6, 29, 123, 209, 334 de la Constitución Política, lo que ineludiblemente lleva a la necesidad de inaplicarla en lo que guarda relación con el incremento salarial para el año 2016; ii) Acto administrativo nulo según el artículo 137 del CPACA., indicando que el acto administrativo es nulo por haberse expedido con infracción de las normas en que debió fundarse, sin competencia, en forma irregular, con falsa motivación y desviación de las atribuciones propias de quien los profirió; iii) Vulneración de normas que impiden el incremento salarial, manifestando que las normas aplicables al caso obligan a las Empresas Sociales del Estado, a someter a estudio y aprobación de la Junta Directiva, cualquier situación que tenga injerencia o modifique su presupuesto.

Lo cual no sucedió en el sub judice; iv) Inexistencia de obligación jurídica para realizar el incremento, exponiendo que no existe obligación jurídica para realizar el incremento salarial solicitado por el demandante, pues el acto administrativo que sustenta la petición, es a todas luces inconstitucional e ilegal como se ha dicho en reiteradas ocasiones, y v) Ecuménica, solicitando se declare próspera cualquier excepción de mérito que aparezca probada en el plenario. 1.6 LA PROVIDENCIA RECURRIDA La Juez de instancia, dictó Sentencia declarando probada la excepción de ilegalidad, inaplico el inciso segundo del artículo 18 de la Resolución 550 de 10 de junio de 2015, y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

Para concluir lo anterior, la a quo señaló que el Gerente de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios carecía de competencia para expedir la Resolución núm. 550 de 10 de junio de 2015, pues, se insiste, la prerrogativa de fijar los incrementos salariales de los empleados públicos que se encuentren vinculados a dicha entidad, en consideración a la autonomía con la que cuenta por ser una entidad descentralizada del orden territorial, corresponde a la Junta Directiva.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa En vista de lo anterior, acudió a la facultad excepcional otorgada en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. 1.7 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, argumentando: i) En cuanto a la prueba de la Resolución Nro. 550 del año 2015 y los efectos que de ella emanan para el incremento salarial del año 2016: indicó que, en efecto, entre los negociadores de la entidad y los representantes de la organización sindical, se llegó a un acuerdo consistente en incrementar para el año 2015 un punto por encima de lo decidido por el Gobierno Nacional para los servidores públicos para esa vigencia, por lo que mediante Decreto Nacional 1096 del 26 de mayo de 2015, el incremento fue de 4,66%, y en el artículo 18 de la Resolución 550 de 2015, quedó establecido el incremento en un 5.66%, el cual se reconoció a todos los empleados de planta;

Así mismo, el 20 de mayo de 2015, las partes aprobaron no solo el incremento para el 2015 sino el incremento para el 2016, el cual sería en 2% por encima de lo que decretara el Gobierno Nacional para ese año, indicando que las partes llegaron al acuerdo, con las atribuciones y competencias del Decreto 160, que en su parágrafo 2° del artículo 5° dispone que en materia salarial, sólo se está condicionado al cumplimiento de las posibilidades fiscales y presupuestales, y respetando el límite que fije el Gobierno Nacional, que para el año 2015 fue el Decreto 1096 de 2015, y para el 2016, fue el 225 de 2016. ii) Respecto de la aprobación que impartiera la Junta Directiva de la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío, al incremento salarial, es necesario hacer las siguientes precisiones: refirió que el mismo se presenta por parte de la Gerencia de la entidad, estando la negociación de los servidores públicos reglada en el Decreto 160 de 2014, marco legal con el cual se realizan las negociaciones laborales entre servidores organizados sindicalmente y sus empleadores, sin que se excluya la negociación salarial que sólo debe consultar la posibilidad fiscal de la entidad, y sin sobrepasar los límites máximos fijados por el Gobierno, lo cual se cumplió por la entidad y se acordó con la organización para la vigencia 2016, como quedó establecido en la Resolución 550 de 2015. iii) Decisiones adoptadas por fuera del término legal que fija el Decreto 160 de 2014, que regula la negociación entre las entidades públicas y las organizaciones sindicales del sector estatal no son legales y no pueden ser sustento para el decaimiento de la Resolución Nro. 550 de 2015, es el caso de las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa reuniones del 12 de junio y 21 de agosto de 2015: manifestó que el Decreto160 de 2014 fija la posibilidad de negociar entre las condiciones laborales los salarios, negociación que tiene duración de 20 días prorrogables por otros 20, y las partes llegaron en principio a un acuerdo el 20 de mayo de 2015, decisiones adoptadas en la mesa de negociación, en los términos fijados por el Decreto 160 de 2014, esto es, dentro de la ampliación legal de los 20 días que la mesa había adoptado, por lo tanto, las actas del 12 de junio de 2015 y del 21 de agosto son extemporáneas, ya que el Decreto 160 en su artículo 11 establece que la negociación se inicia dentro de los dos días hábiles del mes de marzo, por espacio de 20 días hábiles, y se puede extender por otros 20 días, pero no dijo que los mismos se pueden suspender o extender en forma indefinida, lo cual genera que las reuniones hechas con posterioridad a la expedición de la Resolución N° 550 de 2015, son ilegales pues transgreden lo normado en cuanto al término de las negociaciones, y en tal sentido, no tienen validez, es así, que en caso de tomarlas como legales, burlaría lo establecido en la norma procedimental, esto es, el Decreto 160 de 2014, pues determinó 20 días hábiles prorrogables por otros 20 días, y de las pruebas del proceso no aparece un acta donde se haya decidido consensualmente prorrogar el término de la negociación. Por ello, no comparte lo argumentado en el fallo, cuando precisa que los representantes del sindicato avalaron lo decidido con posterioridad al 10 de junio de 2015, fecha en que se expidió la Resolución N° 550, pues las decisiones adoptadas con posterioridad al acto en comento, fueron extemporáneas y sin el sometimiento a la norma, firmándose la Resolución dentro de las competencias y atribuciones que el Decreto 160 le fija al representante de la entidad para elevar a acto administrativo los puntos acordados en la mesa de negociaciones. iv) Decisiones de la Junta Directiva de la ESE y oportunidad de las mismas, respecto del presupuesto de la entidad: declaró que en la reunión del 31 de julio de 2015, la Junta Directiva solo podía abordar el tema presupuestal del año 2015 y no del año siguiente, por prohibición legal que hace el Decreto 1876 de 1994, respecto de las competencias y atribuciones temporales de la Junta Directiva para abordar asuntos de otras vigencias, por tanto, le correspondía al Gerente de la entidad, para la vigencia del año 2016, en la presentación del presupuesto correspondiente, presentar el mismo con los incrementos ya acordados en la mesa de negociación con la organización sindical, el cual tenía que ser en fecha posterior al 21 de agosto, pues en esa sesión solo se podía analizar lo concerniente al año 2015 como las implicaciones de carácter presupuestal que se debían presentar para aprobación a finales de 2015, por cuanto antes no era posible hacerlo, ya que las decisiones de la entidad encargada de aprobar presupuesto, solo podía asumir la competencia del año que estaba en curso, como quedó plasmado en el acta de la Junta Directiva de la ESE accionada del 31 de julio de 2015, donde también se precisa que dicha aprobación se hará en la anualidad respectiva, esto es, en el año 2016.

Puntualiza se tenga en cuenta que las precisiones planteadas sobre las República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa razones de orden legal por las cuales, en la reunión de Junta Directiva del 31 de julio de 2015, no se aprobó el incremento salarial para la vigencia del 2016, por no ser el momento legalmente oportuno, toda vez que, en la sesión del 31 de julio de 2015, el tema era la adición presupuestal para la vigencia 2015. v) Frente al supuesto decaimiento del acto administrativo, Resolución Nro. 550 de 2015 y la inaplicación del artículo 18 de la referida resolución por ilegal: esgrimió que la negociación se dio, en el marco de lo establecido en el Decreto 160 de 2014, para efectuar un recuento de las etapas y mencionar que la reunión realizada luego de la expedición de la Resolución 550, no es legal pues fue hecha fuera del término establecido en la norma, por lo que no obliga y debe entenderse como decisiones que no deben afectar lo decidido en el marco de la negociación, según el artículo 435 del Código Sustantivo del Trabajo, sin que pueda existir decaimiento de la norma pues las partes no estaban facultadas para replantear o modificar lo ya decidido, máxime cuando el proceso de negociación debe estar establecido en un acto administrativo, sin que las actas por sí solas, sean exigibles al tratarse de entidades públicas.

Sostiene que plantear que el aumento salarial no fue producto de petición individual del empleado es vulnerar el derecho de asociación sindical y de negociación colectiva regulado por el Convenio 151 de 1979 de la OIT, aprobado y ratificado por la Ley 411 de 1997 y reglamentado por el Decreto 160 de 2014, al desconocerse el papel que realizan las organizaciones sindicales en representación de sus afiliados y de los servidores públicos que negocian mejores condiciones laborales.

Así mismo, refirió que la Resolución proferida por el Gerente de la entidad se encuentra en firme. vi) Respecto del límite máximo de los salarios a nivel territorial, el incremento establecido en la Resolución 550 de 2015, cumple con dicha limitante: expuso que el incremento establecido en la Resolución 550 de 2015 cumple el límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2016, según el Decreto 225 de 2016, sosteniendo que de la lectura del acta de negociación del 6 de mayo, se evidencia el cumplimiento del requisito de análisis de la carga presupuestal para cumplir con el incremento de lo acordado. vii) De la excepción de ilegalidad propuesta en la sentencia: Adujo que la Resolución se expidió con base en los términos legales sin exceder las competencias, pues los compromisarios en la mesa de negociación estaban investidos de plenas facultades para decidir y acordar los puntos en discusión, expidiéndose en estricto cumplimiento de las normas que facultaban la implementación de los acuerdos, cumpliendo la Junta su deber legal como se consignó en el acta del 31 de julio de 2015.

Por lo anterior, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda y se declare no República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa probada la excepción de ilegalidad declarada de oficio en la sentencia. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La parte demandada no se pronunció frente al recurso de apelación. El representante del Ministerio Público no emitió concepto alguno. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A.15, en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

Se precisa que que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia, exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el artículo 328 del CGP16, aplicable por expresa remisión del artículo 306 del CPACA17. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia.

2.1. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: 15 ART. 153.- Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las Sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…). 16 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…) 17 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa ¿Le asiste derecho a la parte demandante al reconocimiento y pago del incremento salarial pactado para el año 2016 en convención colectiva entre la E.S.E Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios de Armenia y el sindicato SINTRASANJUAN? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) De las excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad, ii) Reglas que regulan las negociaciones colectivas entre entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos, iii) Competencia para establecer la remuneración de los empleados de las entidades territoriales, iv) No hay derechos adquiridos en contravía de la Constitución, y v) el caso concreto 2.1.1 DE LA EXCEPCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD E ILEGALIDAD.

Con la expedición de la Constitución Política de 1991 y a partir del nuevo paradigma constitucional se plasmó el principio de supremacía constitucional en el artículo 4° según el cual la Carta Política es norma de normas, la cual ocupa una posición de máxima jerarquía dentro del sistema de fuentes del derecho y, en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional con otra de inferior jerarquía prevalece la primera sobre estas18. 18 La Corte Constitucional, mediante sentencia C- 054 de 2016, dijo: «El artículo 4º de la Constitución establece el principio de supremacía constitucional, a partir de dos reglas definidas.

La primera, que confiere a la Constitución el carácter de norma de normas, lo que impone su máxima condición jerárquica en el sistema de fuentes de derecho. La segunda, que determina una regla interpretativa según la cual ante la incompatibilidad entre las normas constitucionales y otras de inferior jerarquía, prevalecen aquellas. Con todo, debe resaltarse que la relación entre la Constitución y las demás fuentes de derecho, conforme al mencionado principio fundante del modelo constitucional, no se restringen a una simple definición jerárquica, sino que, antes bien, la supremacía de la Carta Política implica diferentes funciones dentro del orden jurídico, las cuales deben ser adecuadamente distinguidas y explicadas a efectos de resolver el problema jurídico antes expuesto. 6.1.

El principio de supremacía constitucional tiene una función jerárquica, lo cual conlleva dos consecuencias. En primer lugar, implica la imposibilidad de predicar en el orden jurídico normas que tengan un nivel superior a la Constitución. Esto implica, a su vez, que aquellas normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en los términos del inciso primero del artículo 93 C.P., alcancen el mismo nivel jerárquico de la Constitución, pero no una escala superior que la subordine, por lo que son disposiciones integradas más no superpuestas a la Carta Política.

La segunda faceta de la función jerárquica es la de servir de parámetro para la validez formal y material de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Las previsiones que conforman el contenido orgánico de la Constitución determinan el régimen de competencias para la producción normativa (por ejemplo, la cláusula general de competencia legislativa del Congreso de que trata el artículo 150 C.P.), al igual que los aspectos esenciales que guían el procedimiento para dicha actividad de creación del derecho legislado, así como de los reglamentos.

Estas disposiciones constitucionales conforman el marco de referencia para la validez formal de las normas jurídicas. […] 6.2. La supremacía constitucional también encuentra una función directiva, derivada de la regla de interpretación contenida en el artículo 4º C.P. Como es bien sabido, de una misma disposición jurídica, esto es, del texto de la regla correspondiente, pueden derivarse diferentes contenidos normativos que pueden tener significados diversos e incluso divergentes.

Esto debido a que el derecho es expresado en lenguaje natural y, por lo mismo, está caracterizado por la ambigüedad y la vaguedad de sus formulaciones idiomáticas.[5] A su vez, desde un punto de vista más general y basado en la filosofía del lenguaje,[6] la definición específica de cualquier expresión y, entre ellas el lenguaje jurídico, está delimitada y condicionada por el contexto en que esta se encuentra y que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa El ordenamiento jurídico colombiano adoptó un modelo de control mixto, pues al lado del control que ejerce la Corte Constitucional vía acción pública de inconstitucionalidad, las autoridades judiciales, de oficio o a solicitud de parte y con efectos inter partes pueden inaplicar una norma de inferior jerarquía cuando adviertan su incompatibilidad con una norma de la Carta Política19.

A la Corte Constitucional se le confió el control de constitucionalidad de las normas (artículo 241 de la Carta Política) y al Consejo de Estado conocer de las demandas de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya constitucionalidad no corresponda a la Corte Constitucional (artículo 237 Superior).

La excepción de inconstitucionalidad no ha sido objeto de desarrollo legislativo, y en esa medida la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado han cumplido un papel importante para determinar los requisitos para su aplicación. Así, la jurisprudencia constitucional ha considerado que la excepción de inconstitucionalidad tiene una doble dimensión: desde una perspectiva procesal es entendida como la facultad de los operadores jurídicos – o herramienta- en tanto que no requiere ser alegada pero también se configura como un deber de los jueces de inaplicar la disposición normativa que resulte contraria a la Constitución. En este sentido, se ha señalado: […].

La jurisprudencia constitucional ha definido que “la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales”.

En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política20 […] es utilizado por los intérpretes del texto escrito, bien sea que tome la forma de derecho legislado o de precedente judicial». 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 9 de febrero de 2017, número de radicado: 11001-03-28-000-2014-00112-00, actor: ZOILO CÉSAR NIETO DÍAZ, demandado: JAIME BUENAHORA FEBRES Y ANA PAOLA AGUDELO GARCÍA, REPRESENTANTES A LA CÁMARA POR LA CIRCUNSCRIPCIÓN INTERNACIONAL, MP: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 20 SU-132 de 2013, Magistrado Ponente: ALEXEI JULIO ESTRADA.

Así, en sentencia C-600 de 199821 se dijo: […] En efecto, en el caso de los fallos en los que la Corte Constitucional declara la exequibilidad de un precepto, a menos que sea ella relativa y así lo haya expresado la propia sentencia -dejando a salvo aspectos diferentes allí no contemplados, que pueden dar lugar a futuras demandas-, se produce el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, prevista en el artículo 243 de la Constitución. Y, entonces, si ya por vía general, obligatoria y erga omnes se ha dicho por quién tiene la autoridad para hacerlo que la disposición no quebranta principio ni precepto alguno de la Carta Política, carecería de todo fundamento jurídico la actitud del servidor público que, sobre la base de una discrepancia con la Constitución -encontrada por él pero no por el Juez de Constitucionalidad- pretendiera dejar de aplicar la norma legal que lo obliga en un proceso, actuación o asunto concreto.

En armonía con la jurisprudencia constitucional el Consejo de Estado22 de manera pacífica ha señalado que para la procedencia de la excepción de inconstitucionalidad deben concurrir al menos los siguientes requisitos: […] 1. La existencia de una o más leyes o actos administrativos que se consideran contrarios a la Constitución Política. 2.

La indicación de una o varias normas constitucionales que se consideran violadas. 3. Que se explique de qué manera se viola la norma o normas constitucionales. 4. Que esa violación sea evidente, grave y ostensible. Adicionalmente, es requisito que no se haya producido un fallo de exequibilidad respecto de la ley o acto que se acusa, esto es, en el que haya declarado que la norma está conforme con la disposición constitucional. 21 Magistrado Ponente: Dr. JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, 25000-23-24-000-2001-00985- 02 (17173), actor: MUNICIPIO DE BELLO Y OTROS, demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO, M.P.: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. La Corte Constitucional, en sentencia T- 681 de 2016 sobre este aspecto dijo «[…] 5.2.

Dicha facultad puede ser ejercida de manera oficiosa o a solicitud de parte cuando se está frente a alguna de las siguientes circunstancias:(i) La norma es contraria a las cánones superiores y no se ha producido un pronunciamiento sobre su constitucionalidad, toda vez que “de ya existir un pronunciamiento judicial de carácter abstracto y concreto y con efectos erga omnes, la aplicación de tal excepción de inconstitucionalidad se hace inviable por los efectos que dicha decisión genera, con lo cual cualquier providencia judicial, incluidas las de las acciones de tutela deberán acompasarse a la luz de la sentencia de control abstracto que ya se hubiere dictado;

(ii) La regla formalmente válida y vigente reproduce en su contenido otra que haya sido objeto de una declaratoria de inexequibilidad por parte de la Corte Constitucional o de nulidad por parte del Consejo de Estado, en respuesta a una acción pública de inconstitucionalidad o nulidad por inconstitucionalidad según sea el caso; o, (iii) En virtud, de la especificidad de las condiciones del caso particular, la aplicación de la norma acarrea consecuencias que no estarían acordes a la luz del ordenamiento iusfundamental.

En otras palabras, “puede ocurrir también que se esté en presencia de una norma que, en abstracto, resulte conforme a la Constitución, pero no pueda ser utilizada en un caso concreto sin vulnerar disposiciones constitucionales». República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Ahora bien, en relación con la excepción de ilegalidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado23 que: […] se circunscribe entre nosotros a la posibilidad que tiene un juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico superior.

Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandado, o aún puede ser pronunciada de oficio. Pero, en virtud de lo dispuesto por la norma sub exámine tal y como ha sido interpretado en la presente decisión, tal inaplicación no puede ser decidida por autoridades administrativas, las cuales, en caso de asumir tal conducta, podrían ser demandadas a través de la acción de cumplimiento, que busca, justamente, hacer efectivo el principio de obligatoriedad y de presunción de legalidad de los actos administrativos.

2.1.2. REGLAS QUE REGULAN LAS NEGOCIACIONES COLECTIVAS ENTRE LAS ENTIDADES Y AUTORIDADES PÚBLICAS COMPETENTES Y LAS ORGANIZACIONES SINDICALES DE EMPLEADOS PÚBLICOS. La Ley 411 del 5 de noviembre de 1997, “Por medio de la cual se aprueba el ‘Convenio 151 sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la Administración Pública’, adoptado en la 64ª Reunión de la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1978”, consagra de manera general los derechos de sindicalización y de negociación colectiva de los empleados públicos.

Esta ley fue objeto de la revisión de constitucionalidad establecida por el artículo 241- 10 de la Carta; la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-377 de 1998, declaró exequible tanto el mencionado Convenio como su ley aprobatoria. El Gobierno Nacional expidió el Decreto 160 del 5 de febrero de 2014, “Por el cual se reglamenta la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la OIT, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos”, en cuyos considerandos se señala que el artículo 7 del citado Convenio prevé la necesidad de que se adopten “medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos”, y que el artículo 8º del mismo Convenio dispone que la solución de las controversias relacionadas con las condiciones del empleo “se deberá tratar de lograr, de manera apropiada a las condiciones nacionales, por medio de la negociación entre las partes o mediante procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la conciliación y el arbitraje”. 23 Sentencia C- 037 de 2000.

Resulta oportuno destacar algunas de estas normas que se relacionan con los temas objeto del sub judice: El primer artículo citado establece el campo de aplicación del mencionado capítulo, en el sentido de que comprende a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con unas excepciones muy puntuales, en los siguientes términos: “Artículo 2.2.2.4.1.

Campo de aplicación. El presente capítulo se aplicará a los empleados públicos de todas las entidades y organismos del sector público, con excepción de: 1. Los empleados públicos que desempeñen empleos de alto nivel político, jerárquico o directivo, cuyas funciones comporten atribuciones de gobierno, representación, autoridad o de conducción institucional, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas públicas; 2.

Los trabajadores oficiales; 3. Los servidores de elección popular o los directivos elegidos por el Congreso o corporaciones territoriales, y, 4. El personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. (Decreto 160 de 2014, art. 2)”. El artículo siguiente fija determinadas reglas para la aplicación de dicho capítulo, siendo de destacar la que establece que la negociación debe respetar las competencias exclusivas atribuidas constitucional y legalmente a las entidades y autoridades públicas.

Esta norma dispone lo siguiente: “Artículo 2.2.2.4.2. Reglas de aplicación del presente capítulo. Son reglas de aplicación de este capítulo, las siguientes: 1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas. 2.

El respeto al presupuesto público o principio de previsión y provisión presupuestal en la ley, ordenanza o acuerdo para la suscripción del o los acuerdos colectivos con incidencia económica presupuestal, teniendo en cuenta el marco de gasto de mediano plazo, la política macroeconómica del Estado y su sostenibilidad y estabilidad fiscal. 3.

Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública. (Decreto 160 de 2014, art. 3)”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa El artículo 2.2.2.4.3 trae varias definiciones aplicables a esta reglamentación. Así, empleado público es la “persona con vínculo laboral legal y reglamentario a la que se le aplica este capítulo” y las organizaciones sindicales de empleados públicos “son las representativas de los empleados públicos”.

El término “negociación” se precisa en el numeral 5 de la siguiente forma: “5. Negociación: Es el proceso de negociación entre los representantes de las organizaciones sindicales de empleados públicos de una parte y, de otra, la entidad empleadora y la autoridad competente, para fijar las condiciones de empleo y regular las relaciones de esta naturaleza entre la administración pública y sus organizaciones sindicales, susceptibles de negociación y concertación de conformidad con lo señalado en el presente capítulo.

(Decreto 160 de 2014, art. 4)”. El artículo siguiente del Decreto 1072 de 2015 establece los temas susceptibles de negociación y los excluidos de la misma, y es claro el 2º parágrafo en cuanto a la exclusión del tema prestacional, por la competencia exclusiva constitucional y legal del Presidente de la República en esa materia. Dice así la norma: “Artículo 2.2.2.4.4.

Materias de negociación. Son materias de negociación: 1. Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo. Parágrafo 1. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1.

La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado. 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos. 4. La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. 5.

La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria. Parágrafo 2. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional. En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República.

(Decreto 160 de 2014, art. 5)”.

2.1.3. COMPETENCIA PARA ESTABLECER LA REMUNERACIÓN DE LOS EMPLEADOS DE LAS ENTIDADES DESCENTRAIZADAS DEL ORDEN TERRITORIALES. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia, prevé: “Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: … 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: … e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.” A su vez, los artículos 300 y 305 preceptúan: “Artículo 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: … 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.” Artículo 305.

Son atribuciones del gobernador: … 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado”.

Al respecto, el Consejo de Estado24 ha manifestado que constitucionalmente se dejó en manos exclusivas del Congreso la facultad de regular el sistema salarial y prestacional de los empleados oficiales de cualquier orden y se proscribió cualquier régimen señalado por los concejos municipales, las asambleas departamentales o los gobernadores, por lo cual no es posible pretender el reconocimiento de 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 29 de enero de 2015. Radicación 2003-01721. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa remuneraciones salariales creadas mediante ordenanzas y decretos departamentales, por cuanto tales actos resultan contrarios al ordenamiento superior.

Se encuentra que las normas constitucionales transcritas son desarrolladas por la Ley 4 de 1992, cuyo articulado en lo pertinente dispone: “Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Artículo12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional.” Al respecto, el Alto Tribunal Contencioso Administrativo interpreta que: “De las normas previamente transcritas, es posible deducir que la competencia en materia de prestaciones sociales de los empleados de las entidades territoriales, se encuentra radicada en cabeza del Presidente de la República, de conformidad con los parámetros que estableció el legislador en la Ley 4 de 1992.

Por su parte, respecto del régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, el artículo 12 ibídem estableció que el Gobierno Nacional señalará el límite máximo de estos servidores, guardando las equivalencias con cargos similares del orden nacional, dicha determinación si bien incide en las facultades de las autoridades del orden territorial, por ningún motivo las cercena, pues dichas autoridades fijarán las escalas de remuneración, en tratándose de Asambleas y Concejos, y sus emolumentos, por los Gobernadores y Alcaldes.

De acuerdo con lo anterior, existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de las mencionadas entidades, esto es: el Congreso de la República que señala los principios y parámetros que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional, para fijar los límites máximos en los salarios de estos servidores; en tanto que las Asambleas y los Concejos, fijarán las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, y los Gobernadores y Alcaldes, sus emolumentos, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las Asambleas y los Concejos, emolumentos que en ningún caso podrán desconocer los topes máximos que para el efecto fijó el Gobierno Nacional.

2.1.4. NO HAY DERECHOS ADQUIRIDOS EN CONTRAVÍA DE LA CONSTITUCIÓN. El artículo 58 de la Constitución establece: “Artículo 58. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.

La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa.

Esta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa - administrativa, incluso respecto del precio.” (Subraya la Sala) Se observa entonces, que si los derechos deben respetar las leyes civiles para que puedan ser considerados como adquiridos, mal podrían entonces ser garantizados aquellos que contrarían la Constitución Política en cuanto que es norma fundante del ordenamiento.

No puede afirmarse que una situación jurídica subjetiva se ha consolidado y que ha ingresado definitivamente al patrimonio de una persona, cuando ha sido creada desconociendo el régimen constitucional y legal que imperaba al momento de su definición, pues carece de un justo título. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 9 de abril de 2014. Radicación 2005-00351. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa En este punto es contundente el artículo de la Ley 4 de 1992: “Artículo 10.

Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.” Baste las anteriores consideraciones legales, interpretativas, y jurisprudenciales para estudiar el: 2.2 EL CASO CONCRETO.

Dentro del sub lite y analizando las probanzas allegadas al proceso, tenemos que: ➢ El demandante es empleado público de la E.S.E Hospital San Juan de Dios de Armenia, según constancia No. 227 expedida por la Oficina de Gestión del Talento Humano de la demandada del 25 de julio de 2018, en la que registra que su cargo es Profesional Especializado Área de Salud, Código 242 Grado 43, perteneciente a la planta de cargos de la entidad en propiedad26. ➢ Las actas de negociación de pacto colectivo suscritas entre la ESE y el sindicato en el año 2015, en las siguientes fechas: 16 de abril de 201527, 6 de mayo28, 14 de mayo29, 20 de mayo30 y 21 de agosto31 del mismo año, dan cuenta de la discusión sobre el aumento salarial para los años 2015 y 2016 y del tenor literal del acta final se desprende que se aprobó el aumento para el año 2015, pero en cuanto al aumento para el año 2016, quedó supeditado al comportamiento de los ingresos del ente hospitalario, razón por la cual el aumento sería discutido en la vigencia 2016. ➢ Así mismo, reposa acta de junta directiva extraordinaria No. 14-1/15 del 31 de julio de 201532, y copia de la Resolución N° 0550 de 10 de junio de 2015 expedida por el entonces Gerente del Hospital “por la cual se formalizan los acuerdos de la negociación colectiva sostenida entre la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios y el sindicato de trabajadores vigencia 2015-2016” y en su 26 Archivo: 003.

ANEXOS DEMANDA 13-58.pdf., fol. 5. 27 Archivo: 009CONTESTACIÓN DEMANDA HOSPITAL.pdf., fol. 33 a 35. 28 Ídem, fol. 36 a 40. 29 Ídem, fol. 41. 30 Ídem, fol. 42 a 44. 31 Ídem, fol. 46 a 59. 32 Ídem, fol. 60 a 71. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa artículo 18 inciso segundo de la parte resolutiva establece: “…así mismo el incremento salarial para el año 2016 corresponderá a dos (2) puntos porcentuales por encima de lo que decrete el gobierno nacional para los empleados públicos”33. ➢ La reclamación administrativa está acreditada con la petición presentada por el demandante junto a otros empleados ante el Hospital Departamental el día 01 de agosto de 2018, solicitando el incremento salarial para el año 2016, que se había establecido entre el sindicato y la E.S.E, en un porcentaje de 2 puntos adicionales34.

También, obra el Oficio N° (ilegible) del 06 de septiembre de 2018, a través del cual la entidad demandada dio respuesta a la petición anterior, negando los pedimentos35. ➢ Se encuentra demostrado que el día 21 de agosto de 201536, se reunieron los negociadores y levantaron el acta final, formalizando así la terminación de la etapa de arreglo directo37; y en su artículo 18 dispuso “Después de un largo estudio y de acuerdo con el presupuesto existente de la entidad fue aprobado el aumento salarial para el año 2015 del 5.66%.

En cuanto al incremento salarial propuesto para la vigencia 2016 no fue aprobado por el momento y quedó supeditado al comportamiento de los ingresos, razón por la cual será discutido en dicha vigencia 2016”. Así mismo, se comprometen a depositar en el Ministerio de Trabajo las actas parciales, el acta final y la resolución de los acuerdos dentro de los 5 días siguientes al cierre de la negociación. Se desprende de dicha acta que el incremento fue aprobado únicamente para el año 2015.

Huelga resaltar que, teniendo en cuenta que la Juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda y para ello, inaplicó el inciso segundo del artículo 18 de la Resolución N° 550 de 2015, por considerar que la misma nació viciada por carecer de la aprobación de la Junta Directiva de la ESE accionada, se abordará el estudio analizando la facultad de que gozan Jueces dentro de la Jurisdicción Contenciosa para inaplicar con efectos interpartes, actos administrativos cuando evidencian que sean violatorios de la Constitución o la Ley.

Lo anterior, según lo facultado por el artículo 148 del CPACA38. 33 Ídem, fol. 22 a 32. 34 Archivo: 003. ANEXOS DEMANDA 13-58.pdf., fol. 11 a 16. 35 Ídem, fol. 1 y 3. 36 Archivo: 009CONTESTACIÓN DEMANDA HOSPITAL.pdf., fol. 54 a 59. 37 Código Sustantivo del Trabajo.

ARTICULO 435. ACUERDO. Los negociadores de los pliegos de peticiones deberán estar investidos de plenos poderes, que se presumen, para celebrar y suscribir en nombre de las partes que representan los Acuerdos a que lleguen en la etapa de arreglo directo, los cuales no son susceptibles de replanteamiento o modificaciones en las etapas posteriores del conflicto colectivo. 38 Artículo 148.

“CONTROL POR VÍA DE EXCEPCIÓN. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos interpartes los actos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto, el Consejo de Estado enfatiza que la excepción de ilegalidad es una facultad de los jueces o inclusive, un deber que tienen los mismos, de inaplicar una norma jurídica cuando se detecta que contradice postulados constitucionales; así mismo se sostiene, que dicha facultad es la manifestación del principio de legalidad y del sistema jerárquico normativo que rige en Colombia39.

Por su parte, debe estimarse que sobre las organizaciones de empleados públicos y las reglas que deben cumplir para que sus acuerdos resulten válidos, existe en la normativa el Decreto 160 de febrero 5 de 2014, mediante el cual se reglamentó la Ley 411 de 1997 aprobatoria del Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, en lo relativo a los procedimientos de negociación y solución de controversias con las organizaciones de empleados públicos.

Es así como en su artículo 1º, señaló el Decreto que su objeto era: “regular el procedimiento para la negociación exclusivamente de las condiciones de empleo, entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos.” Así mismo, el Decreto trajo una disposición muy importante y es la atinente no solo a las competencias propias de las entidades públicas, sino también del presupuesto lo que se denomina el principio de previsión, en sus artículos 3° y 5°40.

Ahora, sobre la administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley. La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte”. 39 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE, treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00017-00 – ““2.3.2.1.

Excepciones de inconstitucionalidad e ilegalidad (…)115. En consecuencia, “esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política”. 116.

El carácter prevalente de la Constitución Política, expresamente consagrado en el inciso 1° del artículo 4°, también puede apreciarse en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, que previó en el acápite de medios de control lo siguiente: 117. En virtud de las normas antes señaladas, tanto a petición de parte como de oficio, en cualquiera de los procesos que se adelantan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, resulta procedente establecer si para el caso objeto de estudio una norma es o no contraria a la Constitución Política, y en caso afirmativo que se inaplique la misma, sin perder de vista que la decisión sólo produce efectos para el caso concreto, en atención a que el análisis de si el precepto correspondiente debe permanecer o no en el ordenamiento jurídico con efectos erga omnes, está llamado a realizarse en sede de nulidad o constitucionalidad, según el caso, luego de surtido el procedimiento especializado respectivo. 118.

Asimismo, vale la pena resaltar que en virtud de lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, las anteriores consideraciones mutatis mutandis también son aplicables cuando en un juicio ante esta jurisdicción se estima que un acto administrativo es contrario a la ley, lo que se ha denominado como “excepción de ilegalidad”, respecto de la cual esta Sección trayendo a colación la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha indicado: … Este, como medio exceptivo que es, procede ante situaciones en las que el juez evidencie (bien sea porque las partes lo manifestaron, o porque el estudio del expediente lo lleve a esa conclusión) que para la solución del caso concreto es necesario dejar de aplicar un acto que guarda relación directa con el objeto del litigio, decisión que solo produce efectos en el caso particular, y que no expulsa a aquel del ordenamiento normativo.

En otras palabras, “que la controversia sobre la legalidad o ilegalidad de la norma no es el punto principal del caso, sino apenas un aspecto incidental dentro del [proceso] que se está tramitando.” 40 “Artículo 3°. Reglas de aplicación del presente decreto. Son reglas de aplicación de este decreto, las siguientes: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa competencia para fijar salarios y prestaciones de los empleados públicos del orden territorial, la Corte Constitucional, se pronunció en la Sentencia C- 510 de 1999, clarificando sus límites y parámetros41.

De acuerdo con el precedente jurisprudencial y la normatividad aplicable, existe una competencia concurrente entre Congreso de la República, Gobierno Nacional, las Asambleas Departamentales y Gobernadores y Concejos Municipales y Alcaldes para establecer las escalas de remuneración de los empleados de las entidades territoriales. En tal sentido, la Constitución Política en el artículo 150 numeral 19 literal e), fijó en cabeza del Congreso de la República la competencia para el incremento de salarios42, señalando el Congreso de la República en ejercicio de la competencia descrita en el artículo 12 de la Ley 4a de 1992, que: “(…) El régimen prestacional de los servidores públicos de las Entidades Territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley.

En consecuencia, no podrán las Corporaciones Públicas Territoriales arrogarse esta 1. El respeto de la competencia constitucional y legal atribuida a las entidades y autoridades públicas: la negociación debe respetar las competencias exclusivas que la Constitución Política y la ley atribuyen a las entidades y autoridades públicas. 2.

Una sola mesa de negociación y un solo acuerdo colectivo por entidad o autoridad pública”. Artículo 5°. Materias de negociación. Son materias de negociación: 1. Las condiciones de empleo, y 2. Las relaciones entre las entidades y autoridades públicas competentes y las organizaciones sindicales de empleados públicos para la concertación de las condiciones de empleo.

Parágrafo 1°. No son objeto de negociación y están excluidas, las siguientes materias: 1. La estructura del Estado y la estructura orgánica y la interna de sus entidades y organismos. 2. Las competencias de dirección, administración y fiscalización del Estado. 3. El mérito como esencia y fundamento de las carreras especiales y de la carrera administrativa general y sistemas específicos. 4.

La atribución disciplinaria de las autoridades públicas. 5. La potestad subordinante de la autoridad pública en la relación legal y reglamentaria. Parágrafo 2°. En materia salarial podrá haber negociación y concertación, consultando las posibilidades fiscales y presupuestales. Sin perjuicio de lo anterior, en el nivel territorial, se respetarán los límites que fije el Gobierno nacional.

En materia prestacional las entidades no tienen facultad de negociar y concertar, toda vez que por mandato constitucional y legal la única autoridad competente para regular la materia es el Presidente de la República”. 41 “Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen.

Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate.

Cuarto, los Gobernadores y Alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.” 42 “ART. 150. — Corresponde al Congreso hacer las leyes.

Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos: (…) (e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública ” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa facultad.

PARÁGRAFO. -El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional (…)” Conviene anotar que la entidad demandada es una entidad descentralizada del orden departamental y en cuanto a las competencias atribuidas a las entidades territoriales en materia de salarios, la Constitución trae dos normas que se deben interpretar de manera concordante y que se refieren a las facultades de las asambleas departamentales y a las atribuciones de los gobernadores43.

Al respecto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso – Administrativo en su Sección Segunda hizo un recuento y estudio detallado de la competencia para fijar salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos del orden territorial, y concretamente de los empleados del sector salud44. Es así como en dicha decisión45, se hizo referencia también a las competencias de las Juntas Directivas de las E.S.E para aplicar el incremento salarial fijado por el 43 “Artículo 300.

Corresponde a las Asambleas departamentales 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta.”.

“Artículo 305. Son atribuciones del Gobernador… 7. Crear, suprimir y fusionar los empleos de sus dependencias, señalar sus funciones especiales y fijar sus emolumentos con sujeción a la ley y a las ordenanzas respectivas. Con cargo al tesoro departamental no podrá crear obligaciones que excedan al monto global fijado para el respectivo servicio en el presupuesto inicialmente aprobado (…)” 44 CONSEJO DE ESTADO- SALA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D. C., septiembre quince (15) de dos mil dieciséis (2016).

SE 094 Radicado: 760012331000200504234 01 (1204-2012) Actor: Hernán Llanos Panesso Demandado: Hospital Departamental San Rafael ESE Zarzal (Valle del Cauca). - “2. Régimen salarial y prestacional de los trabajadores y empleados del sector salud. En el artículo 48 de la Constitución Política de 1991 se indicó que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio, cuya dirección, coordinación y control es competencia del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

En concordancia con lo anterior, los artículos 150 y 152 de la misma normativa otorgaron al Congreso de la República la facultad para expedir leyes que regulen la prestación de los servicios públicos, entre los que se encuentra el de la salud.” (…) “En conclusión: La Ley 100 de 1993 dispuso que los servicios de salud deben ser prestados en forma directa por la nación o las entidades territoriales a través de las empresas sociales del Estado, las cuales, de acuerdo con lo señalado en el artículo 194 de la misma normativa, deben ser creadas por el Congreso de la República, las asambleas o concejos municipales y son entidades descentralizadas que gozan de autonomía administrativa y patrimonio propio.

La aludida norma determinó en el artículo 195 que el régimen laboral aplicable a los servidores públicos vinculados a las ESE es el establecido en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990, disposición que señala que es el mismo que rige la situación de los empleados públicos del orden nacional”. 45 “3. Competencia de las juntas directivas de las ESE para aplicar el incremento salarial fijado por el gobierno nacional para sus empleados públicos.

Conforme se expuso en precedencia, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 señaló que las empresas sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A su vez el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 señala: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Gobierno Nacional para sus empleados públicos, razones todas que aplicadas al caso concreto, fundan la decisión que adoptará el Tribunal en esta oportunidad, pues, de conformidad con el marco normativo y jurisprudencial, así como con lo probado en el proceso, la decisión de instancia de negar las pretensiones de la demanda debe confirmase.

En efecto, se probó que el Gerente de la ESE a través de la Resolución 550 del 10 de junio de 2015, formalizó los acuerdos de la negociación colectiva para la vigencia 2015-2016. No obstante, sin existir acuerdo específico entre las partes de la negociación que lo autorizara, aquel procedió a fijar el incremento salarial para la vigencia 2016, estableciendo en el artículo 18 inciso segundo que lo sería de dos (2) puntos porcentuales por encima de lo decretado por el gobierno nacional para los empleados públicos.

Se reitera, en cuanto al incremento salarial para el año 2016 no se acreditó que fue aprobado entre las partes, luego no existía competencia del Gerente de la ESE al momento de expedir la citada Resolución para formalizar y dejar plasmado un acuerdo inexistente a esa fecha. «[…] Artículo 68º.- Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado […]» El régimen salarial de los empleados públicos del orden territorial se fija de manera concurrente con la intervención del Congreso, el gobierno nacional, el concejo municipal o la asamblea departamental y el alcalde o el gobernador, según sea el caso.

Estos últimos, de acuerdo a lo que se explicó, son los encargados de fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales. Ahora, cuando de entidades descentralizadas del orden territorial se trata, también existe tal concurrencia, no obstante, en estas el rol del alcalde o del gobernador lo ejercen sus juntas directivas, en razón a la autonomía con que cuentan, pero deben hacerlo con respeto del límite máximo establecido por el gobierno nacional, pues solo a éste le compete determinar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial, según el mandato del artículo 12 de la Ley 4ª de 1992.

La anterior posición fue fijada por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta corporación en el concepto 1393 de 200245 que ratificó el emitido en el año 1999 con radicación 1220. Al respecto, la Sala indicó: «[…] e) El régimen salarial de los empleados públicos de las entidades descentralizadas del Distrito también se fija de manera concurrente, con la intervención del Congreso, el gobierno nacional, y las juntas directivas de tales entes, según se analizó. f) El límite máximo salarial de todos los servidores públicos de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados por servicios, es establecido por el gobierno guardando equivalencias con cargos similares del orden nacional, de manera que aquéllas no pueden desbordar ese marco (…) En este sentido y con referencia a otro de los puntos de la Consulta, advierte la Sala que las juntas directivas de las entidades descentralizadas del orden distrital, tienen autonomía para fijar el régimen salarial de sus empleados públicos, con respeto del límite máximo establecido en el decreto 2714 de 2001 y demás normas relacionadas con la materia - como por ejemplo el decreto 2712 de 1999 -, y con fundamento en los factores salariales determinados por el gobierno nacional para la liquidación de las prestaciones sociales […]» ( La Sala resalta).

Tal criterio fue reiterado en reciente providencia proferida por la subsección B de esta sección el día 12 de marzo de 2015457, en la que se resolvió la demanda de nulidad contra un acuerdo emitido por el municipio de Medellín (Antioquia) que dispuso que los incrementos salariales de los empleados públicos de las entidades descentralizadas del orden territorial debían ser fijados directamente por sus juntas directivas.”( Negrillas fuera de texto).

Es decir, la competencia de los servidores públicos deviene en forma expresa de la habilitación que la Constitución Política, la Ley o el reglamento les haya otorgado, tal como emerge de los artículos 646, 12147 y 12248 constitucionales. Por lo tanto, puede entenderse que la competencia es el conjunto de facultades que se atribuyen legalmente a una autoridad para cumplir sus responsabilidades, por lo que aquello que desborde ese ámbito de acción, supone un vicio que puede generar la anulación de un acto administrativo.

Sobre este tema, tanto la doctrina49 como la Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la competencia de los servidores públicos debe ser taxativa tanto en su objeto como en las circunstancias que la determinan50, sin que obre dentro del proceso ninguna prueba que acredite que en el año 2015 se hubiese agotado la discusión entre las partes tendiente a la aprobación del incremento para el año 2016, tampoco obra la autorización o delegación al gerente de la ESE por parte de la Junta directiva para efectuar el incremento en el año 2016, así como tampoco se acreditó que se haya efectuado el estudio presupuestal y financiero del comportamiento de los ingresos respectivo que permitiera la viabilidad del aumento para la vigencia 2016. 46 ARTICULO 6o.

Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. 47 ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley. 48 ARTICULO 122. <Artículo corregido por Aclaración publicada en la Gaceta No. 125> No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente (…) 49 Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.

Compendio de Derecho Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2017. Pág. 537-538. “la competencia administrativa se mide por la cantidad de poder o funciones depositadas en un órgano o en un particular y que los habilita para elaborar y expedir un acto administrativo; no es, por lo tanto, absoluta; debe en todos los casos aparecer cierta y limitada, de manera que facilite al servidor público o al particular su ejercicio y garantice al administrado la seguridad jurídica necesaria frente al ejercicio de los poderes públicos.

Las normas determinantes de la competencia deben ser de existencia anterior a la expedición del acto administrativo; de lo contrario, la legalidad del proceso administrativo (debido proceso, art. 29 C.P.) resultaría violentada, en detrimento no solo de los derechos de los administrados, sino también del mismo ordenamiento jurídico, generando inseguridad, inestabilidad y ausencia total de credibilidad institucional” 50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO Bogotá D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00512-01 Actor: ARTURO PERDOMO GÓNGORA Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUÉ Referencia: Nulidad Simple – Fallo de Segunda Instancia - “3.4.

La Sala recuerda que la competencia “es la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas… La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido… Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder (…)”.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa Lo que demuestran las pruebas, es que con posterioridad a proferirse la Resolución N° 550 del 10 de junio de 2015, las partes continuaron reuniéndose en mesa de negociación de pacto colectivo, en los días 12 de junio y 21 de agosto de 2015; y en la reunión de junio, suspendieron temporalmente la negociación en espera de que se reuniera la junta directiva bajo el supuesto de que aún no se había definido un punto del pliego, para finalmente, en la reunión de agosto de ese año, dejar expresa constancia en el sentido de que la junta directiva se reunió el 31 de julio y aprobó el aumento para el 2015 en un porcentaje del 5.66% y, en cuanto al incremento salarial propuesto para la vigencia 2016, no fue aprobada quedando supeditado al comportamiento de los ingresos, razón por la que sería discutida en el año siguiente; se elaboró el acta final y se terminó el arreglo directo.

Como corolario, le asiste razón al juzgado de primera instancia al resolver inaplicar la Resolución 550 de 2015, al verificarse que en lo que respecta al incremento salarial para el año 2016 que figura en el artículo 18 inciso segundo de la misma y que sirve de soporte a la reclamación administrativa laboral como a la judicial presentada por la parte demandante, se transgredió por el Gerente de la entidad el factor de competencia funcional al abrogarse atribuciones que son propias de otras autoridades, además de fijar incrementos salariales que exceden los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional, cuando debía someterse a éstos, y sin contar con estudios de previsión presupuestal, incurriendo así en claras conductas que abiertamente viciaron de nulidad el fundamento de derecho del acto que sirve de sustento a la actual demanda laboral, en los términos del artículo 138 del CPACA.

Así las cosas, la Sala CONFIRMARÁ la sentencia apelada, en virtud a que el Gerente de la ESE demandada, al expedir la Resolución N° 550 de 2015 por la cual se formalizaron los acuerdos de negociación colectiva entre el Hospital Universitario San Juan de Dios de Armenia y el sindicato de trabajadores para la vigencia 2015- 2016, en su artículo 18 inciso 2, fijó un incremento salarial para al año 2016 que previamente no había sido sujeto a aprobación entre las partes, abrogándose una competencia que no le había sido conferida legalmente.

III. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativo se tiene que pasó de ser subjetiva51 a objetiva valorativa52, de acuerdo 51 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 52 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal.

En el presente asunto, no se condenará en costas a la parte demandante en segunda instancia, pese a que se confirmará la sentencia del inferior que negó las pretensiones de la demanda, ello por cuanto no se probó la causación de costas a favor de la parte demandada. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2021 por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 53 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018.

Radicación número: 17001-23-33-000- 2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” 54 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional - CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-33-33-002-2019-00371-01 DEMANDANTE: JORGE RAUL OSSA BOTERO DEMANDADO: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL UNIVERSITARIO DEL QUINDÍO SAN JUAN DE DIOS Jurisdicción Contencioso Administrativa SEGUNDO: SIN COSTAS en segunda instancia, por lo previamente indicado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta N° 024.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente55 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 55 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/