63001-3333-001-2021-00049-01. · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN Armenia Quindío, primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022). RADICACIÓN: 63001-3333-001-2021-00049-01. DEMANDANTE: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO INSTANCIA: SEGUNDA INSTANCIA TEMA: MESADA 14 – PRIMA DE JUNIO DOCENTE 088-002-2022 I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, define la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el día 21 de julio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

II.

ANTECEDENTES. 1. La demanda1: Luzmila Peñuela Londoño actuando a través de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y solicitó la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el 25 de septiembre de 2019 frente a la petición presentada el 25 de junio del mismo año, mediante la cual se le negó a la actora el reconocimiento de la prima de junio señalada en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por causa de no haber alcanzado el derecho al reconocimiento de la pensión gracia, por haberse vinculado por primera vez a la docencia oficial después del 1 de enero de 1981.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se le ordene reconocer, liquidar y pagar la prima de junio a partir del 11 de febrero de 2016. Así mismo que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, se apliquen los reajustes de Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política y la Ley, y al respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.

También, que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Pretendió se condene a la accionada dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 y siguientes del CPACA, y a reconocer y pagar intereses moratorios a partir de la fecha de ejecución de la sentencia y, el respectivo pago de una condena en costas.

Como hechos que fundamentan sus pretensiones se afirmó en la demanda, en resumen, que la señora Luzmila Peñuela Londoño, se vinculó por primera vez como docente oficial con posterioridad al 1 de enero de 1981, razón por la cual, el Fondo 1 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 02Demanda 2021-00049.pdf. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 63001-3333-001-2021-00049-01. Demandante: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 2 Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ha sostenido que no tiene derecho a una pensión gracia. Señaló que por medio de Resolución N° 1264 del 10 de agosto de 2016 se reconoció a su favor una pensión de jubilación, refiriendo que, el fundamento jurídico de la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, se halla en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, comprendida como una mesada adicional o prima de medio año, destinada para los profesores afiliados al FOMAG y que, por haber ingresado por primera vez al servicio de la docencia oficial, no tienen derecho a la pensión gracia. 2.

Trámite de la demanda: mediante auto del 21 de abril de 20212, fue admitida la demanda y, posteriormente, por medio de auto del 23 de junio de 20213, el Juzgado de instancia tuvo por no contestada la demanda, “toda vez que no hizo uso de su derecho de defensa”, incorporó las pruebas aportadas y fijó el litigio, dando traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual la entidad demandada4 trajo a colación la normativa aplicable en lo referente a la mesada adicional de que trata el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, profundizando así en los dos regímenes que expresa, proceden en materia prestacional para el personal docente y, solicitó fuera absuelta la entidad de condenas y costas en el proceso, y se condene a la parte actora en tal sentido.

A su vez la parte demandante5, reiteró que cumplió los requisitos establecidos en la Ley para obtener la prima de mitad de año equivalente a una mesada pensional, y solicitó se acceda a las pretensiones de la demanda. Por su parte, el Ministerio Público delegado ante el Juzgado, solicitó se denieguen las pretensiones6, puesto que la pensión de jubilación se causó el 11 de febrero de 2016, sin que se puedan, por prohibición constitucional, percibir más de 13 mesadas pensionales “quienes devengan pensiones superiores a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes que se causaran con posterioridad al 25 de julio de 2005, aplicable esta regla de manera general para todas las pensiones causadas, sin importar su cuantía, desde el 31 de julio de 2011”. 3.

La sentencia de primera instancia: El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del día 21 de julio de 20217, resolvió denegar las pretensiones de la demanda, con fundamento en que, “la reforma constitucional realizada al régimen pensional por el acto legislativo 01 de 2005, prohibió el pago de más de 13 mesadas a quienes devengan pensiones superiores a 3 salarios mínimos mensuales legales vigentes, siempre y cuando ese derecho se hubiera causado con posterioridad al 25 de julio de 2005 y hasta el 31 de julio de 2011, lo que implica que tampoco es posible reconocerla, toda vez que el requisito de la edad lo cumplió la demandante el quince (15) de enero de 2016 y el requisito de tiempo de servicios lo cumplió la actora el seis (6) de febrero de 2016, fecha para la cual adquirió el estatus de pensionada y como el comentado acto legislativo generalizó para todas las pensiones esta prohibición a partir del 31 de julio de 2011 sin importar cuantía, resulta entonces consecuente que se nieguen las pretensiones de la demanda”.

No se impuso condena en costas para la primera instancia. 4. El recurso de apelación8: Inconforme con la decisión la apoderada de la parte demandante, refirió que la señora Luzmila Peñuela Londoño se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1981, razón por la cual, ésta no tiene derecho a que se le reconozca una pensión gracia. Refirió ser claro que los docentes con vinculación al FOMAG antes que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, esto es, el 26 de junio de 2003, se rigen por lo establecido en el régimen general de pensiones, sin que pueda equipararse la prima de mitad de año del articulo 15 2 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 05Admision 221-00049-00.pdf. 3 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 07AutoFijaLitigio-TrasladoAlegatos 2021-00049.pdf. 4 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 14AlegatosConclusionFomag 2021-00049.pdf. 5 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 12AlegatosConclusionParteDemandante 2021-00049.pdf. 6 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 19ConceptoMinPbco 2021-00049.pdf. 7 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 20SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 8 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 23Recursodeapelación.pdf.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00049-01. Demandante: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 3 literal b) con una mesada adicional, pues su naturaleza es la de prima y no como mesada pensional.

Profundizando en el régimen normativo y los antecedentes jurisprudenciales con los cuales se desarrolló los derechos prestacionales en comento, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, para que se ordene el pago de la prima de mitad de año, al cumplir la demandante con los requisitos para el reconocimiento de dicho derecho, al vincularse posteriormente al 1 de enero de 1981 y no obtuvo la pensión gracia. 5.

Trámite del recurso de apelación. La sentencia fue notificada el día 22 de julio de 20219, y el extremo activo apeló la decisión el 4 de agosto siguiente10, esto es, dentro del término oportuno para ello, siendo concedido el recurso el 9 de agosto del 202111. Una vez sometido a reparto el expediente12, mediante auto del 29 de septiembre de 202113 se admitió el recurso, sin que se hubiere allegado por las partes y el Ministerio Público, pronunciamiento alguno en el lapso de la admisión en segunda instancia y el ingreso a despacho14. 6.

Pruebas relevantes en esta instancia. ✓ Copia de la petición radicada el día 25 de junio de 2019 por la apoderada judicial de la demandante ante la Secretaría de Educación Municipal, la cual generó el acto administrativo ficto cuya nulidad se depreca15. ✓ Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Luzmila Peñuela Londoño, que registra su fecha de nacimiento el día 10 de febrero de 196116. ✓ Copia de la Resolución N° 0001264 del 10 de agosto de 2016, por medio de la cual el Secretario de Educación Departamental del Quindío reconoció una pensión vitalicia de jubilación a la demandante, y consignó que su vinculación ocurrió desde el 30 de septiembre de 1994 hasta el 10 de febrero de 201617. ✓ Comprobante de pago de mesadas del mes de junio de los años 2017 y 2018 que fueron recibidas por la actora18.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. La competencia. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación-. 3.2. Oportunidad de la acción y legitimación en la causa.

Evidencia la Sala que en el caso examinado no operó el fenómeno de la caducidad, al encontrar que el acto administrativo demandado, es de aquellos mediante los cuales se reconocen o niegan parcialmente prestaciones periódicas, y en tanto la demanda se dirige contra actos producto del silencio administrativo, los que al tenor del literal c) y d) del numeral 1 del artículo 16419 del CPACA, pueden ser demandados en cualquier tiempo. 9 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 21 NOTIFICACION ESTADO ELECTRONICO.pdf. 10 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 22 Correo4deagosto2021 (exp2021-49).pdf. 11 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 24 autoconcedeapelacionSentencia.pdf. 12 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 29ActaRepartoTribunalDoctorLuisCarlosMarin.pdf. 13 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 006AutoAdmiteApelacion.pdf. 14 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 009PasoDespacho2021049.pdf. 15 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 5. 16 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 9. 17 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 10. 18 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 13 y 14. 19 “ARTÍCULO 164.

OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo, cuando: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00049-01. Demandante: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 4 Ahora bien, en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que la demanda se circunscribe a los derechos prestacionales de la señora Luzmila Peñuela Londoño, quien otorgó poder a una profesional del derecho para actuar en su nombre y representación20.

Respecto de la legitimación en la causa por pasiva, la demanda fue dirigida contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo la pensión de jubilación de la demandante, respecto de la cual, se solicita la adición en una mesada. 3.3. Límites del Recurso de Apelación. En aplicación del artículo 32021 del Código General del Proceso, la Sala analizará la providencia impugnada únicamente en los repararos concretos formulados por el apelante único. 3.4.

Problema Jurídico y metodología a seguir para solucionarlos. Atendiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a esta Sala establecer si: ¿debe revocarse la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia el 21 de julio de 2021 en el asunto de la referencia, para en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, ordenando a la Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocerle y pagarle la prima establecida en el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley de 91 de 1989? Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará, directamente en el caso concreto, i) el régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales y, ii) la prima de mitad de año establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989. 4.

La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío confirmará la decisión recurrida, por encontrarla ajustada a derecho. El asunto que dirime en esta oportunidad la Sala, versa sobre la viabilidad de revocar o confirmar la decisión proferida el pasado 21 de julio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, por medio de la cual se resolvió desfavorablemente las pretensiones de la señora Luzmila Peñuela Londoño, quien deprecó la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 25 de septiembre de 2019, frente a la petición presentada el 25 de junio del mismo año, mediante la cual se le negó a la actora el reconocimiento de la prima de junio señalada en el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y, la consecuente orden a la demandada de reconocerle y pagarle la prima de mitad de año establecida en la última norma citada -mejor conocida como mesada 14-.

De la lectura del escrito de recurso de apelación, se verifica que son dos los aspectos objeto de reparo a la decisión judicial, al considerar la parte actora que, en primer lugar, i) cumple con los requisitos establecidos en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y, en segundo lugar, que ii) no puede equipararse a su juicio, la prima de mitad de año con una mesada adicional. a) Se pretenda la nulidad en los términos del artículo 137 de este Código; b) El objeto del litigio lo constituyan bienes estatales imprescriptibles e inenajenables; c) Se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas.

Sin embargo, no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe; d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;” 20 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 1. 21 “Artículo 320. Fines de la apelación: El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Radicación: 63001-3333-001-2021-00049-01. Demandante: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 5 Para dar respuesta al primer aspecto objeto de controversia en el recurso, esto es, sobre el cumplimiento de los requisitos establecidos para acceder al beneficio de devengar una prima para el mes de junio, adicional a la mesada pensional reconocida por la pensión de jubilación que ya devenga, y atender así el problema jurídico planteado, es preciso indicar que, contrario a lo afirmado, la demandante no cumple con los requisitos señalados en la norma y las demás que la complementan, tal y como lo indicó el Juzgado de instancia y lo ha trazado la jurisprudencia al fijar el contenido y alcance de dichas disposiciones.

Precisamente, en el artículo 1522 de la citada Ley 91, se estableció que, para efectos prestacionales, los docentes nacionales y aquellos vinculados a partir del 1º de enero de 1990 se regirían por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional (Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro), mientras que los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Así, debe considerarse que la Ley 812 de 2003 en su artículo 8123, consagró un régimen especial para los docentes24, y en ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 200525, para efectos de determinar el régimen pensional docente, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente así: 1. Si el docente se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se le aplica el régimen vigente a su posesión como 22 “ARTÍCULO 15.

A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.

Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 3.

Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 4. Vacaciones: Las vacaciones del personal docente que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, continuarán regidas por lo previsto en el Decreto Ley 2277 de 1979.

Esta Ley no incluye la prima de vacaciones a que tienen derecho de manera general los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978 artículo 4 y Decreto 524 de 1975.

PARÁGRAFO 1. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuando su situación financiera lo permita, podrá extender los servicios asistenciales a las familias de los docentes de acuerdo con el reglamento que se expida.

PARÁGRAFO 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pagará las siguientes prestaciones, que continuarán a cargo de la Nación como entidad nominadora, en favor del personal nacional o nacionalizado, vinculado antes o con posterioridad al 31 de diciembre de 1989; primas de navidad, de servicios y de alimentación, subsidio familiar, auxilio de transporte o movilización y vacaciones.” 23 “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”. 24 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 25 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”.

Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00049-01. Demandante: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 6 educador, esto es, Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985. 2.

Si el docente se vinculó con posterioridad al 27 de junio de 2003, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 199326. En ese orden de ideas, en el caso concreto, atendiendo a que la parte actora se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003 -esto es, el 30 de septiembre de 199427- resulta aplicable la Ley 91 de 1989, de donde se infiere, en principio, que aquellos docentes como la demandante, vinculados con posterioridad al 1 ° de enero de 1981, tendrán derecho sólo a una pensión de jubilación reconocida bajo el régimen de los demás empleados públicos nacionales, con un beneficio adicional consistente en una prima de medio año equivalente a una mesada pensional de más. De esta forma se constata que la demandante Luzmila Peñuela Londoño, ingresó al servicio docente el 30 de septiembre de 199428, esto es, con posterioridad al 1 de enero de 1981, razón por la cual no es procedente otorgar el beneficio que persigue, siguiendo la interpretación efectuada por el Consejo de Estado y Corte Constitucional, de la normatividad aplicable al caso, como se explicará enseguida.

En efecto, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, quienes adquieran su estatus pensional en su vigencia (publicación 25 de julio de 2005), no tienen permitido recibir más de 13 mesadas, con la siguiente excepción, según el parágrafo transitorio 6° del artículo primero de dicha norma: "Parágrafo transitorio 6o. Se exceptúan de lo establecido por el inciso 8o. del presente artículo, aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año".

De lo anterior puede concluirse que, si bien los docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al FOMAG – y que además, no cumplieron con los requisitos para devengar una pensión de gracia-, tienen derecho a un beneficio equivalente al pago de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se reguló que las pensiones causadas después de su vigencia con cuantía superior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes solo podrían devengar 13 mesadas, eliminando así la mesada 14.

Por tales razones es que el análisis del caso de la demandante respecto al no cumplimiento de los requisitos para ser beneficiaria de la mesada adicional como persigue en el libelo, se decanta de esta forma precisando que, respecto al segundo aspecto traído en el recurso atinente a que no es equiparable la denominación de prima de junio como si se tratase de una mesada adicional, el Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 201929, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente César Palomino Cortés, realizó un estudio en cuanto al reconocimiento de la mesada 14, concluyéndose que, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencias C- 461 de 199530 y C-409 de 1994, no existe un argumento válido para que los 26 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 27 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 10. 28 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 10. 29 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019)., Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01551-01(0319-14)Actor: MARTHA RUTH HENAO ARBELÁEZ, Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN Y FIDUPREVISORA 30 Es preciso recordar que la Corte Constitucional en la Sentencia C-461 de 1995 con ponencia del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz, expediente N° D-864 que: “Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.

Sin embargo, es menester tener en cuenta que la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00049-01. Demandante: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 7 docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993, permitiendo pese a ello, el reconocimiento de esa mesada adicional, para aquellos docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981 al FOMAG, que no son acreedores de la pensión de gracia, equiparando así tales denominaciones.

Así, la regla jurisprudencial del Consejo de Estado en la decisión en cita, dictó que: “Por estos motivos, según la Corte Constitucional no existe un argumento válido para que los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 perciban la mesada catorce de la Ley 100 de 1993. No obstante, indicó que solo habría hay lugar al reconocimiento de la mesada catorce prevista en la Ley 100 de 1993 para los docentes, “vinculados antes del 1° de enero de 1981 al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que no son acreedores de la pensión de gracia”.

Retomando, posteriormente el Consejo de Estado en sentencia del 20 de noviembre de 201931, concluyó que, adicional a la viabilidad del reconocimiento, no resulta procedente otorgar la mesada catorce para quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva, pues esta tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago32.

Entonces, para la Sala resulta claro que, la demandante, habiendo causado su derecho pensional el 11 de febrero de 201633 -el cual le fue reconocido mediante Resolución N° 001264 del 10 de agosto de 2016-, no es acreedora de la pretendida mesada catorce -establecida en el artículo 15, numeral 2, literal B, de la Ley de 91 de 1989-, pues no sólo su estatus pensional no fue adquirido con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 -esto es, 25 de julio de la misma anualidad- hecho que de por sí le impide adquirir la pretendida mesada adicional, sino que, además, su mesada pensional supera ampliamente los 3 SMLMV -que para la fecha de reconocimiento el SMLMMV equivalía a $689.455, y según las probanzas lo devengado por la docente ascendía a la suma de $2.287.24934.

Lo anterior, toda vez que, según el precedente jurisprudencial aplicable, a efectos del reconocimiento de la mesada adicional o mesada 14, deben concurrir en forma concomitante el cumplimiento de ambos requisitos, a saber: estatus pensional antes del 31 de julio de 2011 y no devengar más de 3 SMLMV, como lo indicó la sentencia proferida por el Consejo de Estado el día 19 de enero de 2015 con ponencia del Consejero Gustavo Eduardo Gómez Aranguren35, sin que, contrario a lo reiterado de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales”. 31 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D.C, veinte (20) de noviembre de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 05001-23-31-000-2011-01441-01(0118-14), Actor: CONSUELO DEL SOCORRO PÉREZ JIMÉNEZ, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP. 32 “En tales términos, frente a la regla general de que el pensionado reciba 13 mesadas, excepcionalmente podría tener acceso a una mesada 14 si se cumplen los requisitos sobre cuantía, es decir, que sea menor o igual a 3 S.M.L.M., y que su causación sea anterior al 31 de julio de 2011.

En consecuencia, es viable sostener que la mesada 14 contenida en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, en la actualidad tiene una vigencia temporal limitada y unas condiciones que reducen su ámbito de aplicación personal en relación con los pensionados que tienen derecho a su reconocimiento y pago. En efecto, como se ha dicho, su vigencia se extiende por regla general para aquellas personas cuyo derecho pensional se haya causado hasta el 25 de julio de 2005, y de manera excepcional, a favor de los pensionados que adquirieron su derecho antes del 31 de julio de 2011 y cuya cuantía pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV.

Por tal razón, no resulta procedente el reconocimiento de la mesada catorce quienes adquieran el derecho a la pensión con posterioridad al 25 de julio del 2005, cuando la cuantía supere los 3 SMMLV, ni quienes lo causen después del 31 de julio del 2011, cualquiera que sea el valor de la mesada respectiva”. 33 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 10. 34 Expediente judicial digital ONE DRIVE – archivo 03AnexosDemanda 2021-00049.pdf - Fol. 10. 35 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION SEGUNDA - SUBSECCION A - Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN - Bogotá, D.C., diecinueve (19) de enero dos mil quince (2015). - Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00067-01(1997-13) - Actor: MARIA JOSEFA NAVIA PERDOMO - Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS - HOY COLPENSIONES.

“De esta norma se obtiene que: a) La continuaran recibiendo quienes al momento de la publicación del acto legislativo venían pensionados, y su publicación fue hecha en el diario oficial 45980 del 25 de julio de 2005; b) así mismo será reconocida a las personas que, aunque no le hubiere sido reconocida su pensión antes de la publicación, su derecho se hubiera causado con antelación; c) finalmente, la percibirán las personas que se les hubiere reconocido pensión antes del 31 de julio de 2011, o que se hubiera causado su derecho antes de esta fecha, siempre y cuando su mesada pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV.

Pero, aquellos Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 63001-3333-001-2021-00049-01. Demandante: LUZMILA PEÑUELA LONDOÑO. Demandado: NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ___________________________________________________________________________ 8 en el escrito de apelación, la demandante cumpla con aquellos, según se evidenció en esta decisión. Por su parte, si bien la demandante citó dentro de sus argumentos del recurso de apelación apartes de la Sentencia de Unificación jurisprudencial 68001-23-33-000- 2015-00569-01(0935-17) CE-SUJ-014-19 de 25 de abril de 2019, C.P. Dr. César Palomino Cortés, relativos al derecho a la pensión gracia de aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933, y el derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional, ello no resulta aplicable al caso bajo estudio, pues la citada sentencia unificó aspectos relativos al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, así como aquellos vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y regulados por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, específicamente en lo que atañe al tema de los factores salariales a incluir en la liquidación pensional.

Así, se recordó por parte de este Tribunal, en providencia del 11 de noviembre de 2021, con ponencia del Magistrado Alejandro Londoño Jaramillo36, que: “(…) pese a que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 en efecto estableció el derecho a la prima de medio año equivalente a una mesada pensional, la demandante no reúne los presupuestos para que la misma le sea conferida en los términos de la normativa citada (Acto Legislativo 01 de 2005), como quiera que se consagraron taxativamente unas excepciones para ser beneficiaria de dicha prestación, las cuales son de interpretación restrictiva y no amplia, debiéndose entonces adquirir el estatus pensional con anterioridad al 25 de julio de 200537, y no superar la cuantía de 3 salarios mínimos legales mensuales para la fecha del estatus jurídico pensional siempre y cuando se cause antes del 31 de julio de 2011, sin embargo, dentro del particular la parte actora no solo no adquirió su derecho antes de la fecha de expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, sino que además se probó que la misma pese a haber adquirido su estatus pensional antes del 31 de julio de 2011 devengaba una pensión en cuantía superior a tres (3) salarios mínimos, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia, toda vez que no hay lugar a aplicar un beneficio a quien no cumpla las condiciones para percibirlo, es decir, a quien aún no ha generado un derecho teniendo solo la mera expectativa por conocer de su existencia.” Por lo anterior, sean suficientes las consideraciones efectuadas para confirmar la sentencia proferida el 21 de julio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, que denegó las pretensiones de la demanda.

5. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con el artículo 188 del CPACA, 365 y 366.8 del CGP y tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201838, en el presente asunto se constata que no existe prueba de su causación, razón por la cual no habrá condena en esta instancia. 6. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, cuyo derecho pensional se cause después del 31 de julio de 2011, únicamente recibirán 13 mesadas, independientemente del monto de la misma”.

(negrillas y subrayas para resaltar). 36 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Tercera de Decisión. Rad. 63001-3333-006-2020-00242-01. Demandante. María Emilia Vallejo de Martínez vs FOMAG. 37 fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 38 Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Plena. Sentencia de segunda instancia del 01 de noviembre de 2018.

Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 21 de julio de 2021 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de ese proveído.

SEGUNDO: Sin lugar a costas en esta instancia.

TERCERO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen. Esta Sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta N° 23 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado KAPL «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co» 39 Artículo 280 CGP.