REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Armenia, Quindío, primero (01) de julio de dos mil veintidós (2022) Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional - FOMAG ASUNTO A RESOLVER Procede el Tribunal a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida el quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia - Quindío, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN El objeto de la demanda1 La parte actora solicitó: a) Declarar la nulidad de la Resolución No. 1734 del 28 de agosto de 2019, expedida por el secretario de Educación Departamental del Quindío frente a la petición presentada el día 2 de agosto de 2019, en cuanto negó el derecho 1 Carpeta No. 01 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la demandante a los 55 años de edad. b) Declarar que la parte actora tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionada, esto es, 11 de julio de 2019. c) Condenar a FOMAG a que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada por haber completado 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, esto es, 11 de julio de 2019, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con la docencia oficial. d) Que se ordene a FOMAG a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. e) Condenar en costas a la demandada y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se ejecute el pago de los valores adeudados, así como la inclusión en nómina de pensionados.
Razón, causa o fundamento de la pretensión La parte actora expuso que cuenta con más de 55 años de edad y realizó aportes al antiguo ISS; precisó que en COLPENSIONES se registran 232.86 semanas. Afirmó que, desde el 22 de marzo de 1994, hasta la fecha se desempeña como docente oficial de la entidad demandada. Indicó que en el acto acusado se negó la pensión de jubilación por aportes a pesar de tener más de 55 años de edad, para lo cual le exigieron 1.300 semanas de Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG cotización, cuando la ley solo contempla para el reconocimiento pensional 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de la pensión, tal y como lo determina la Ley 71 de 1988.
Expresó tener el derecho a la pensión por aportes, ya que posee más de 1.000 semanas de cotización docente, realizadas algunas de ellas antes del 23 de junio de 2003, además comentó que la pensión que se debe reconocer es compatible con el salario por pertenecer al régimen docente oficial. Normas violadas y concepto de violación - Ley 71 de 1988, art. 1. - Ley 91 de 1989, art. 15. - Ley 60 de 1993, art. 6. - Ley 115 de 1994, art. 115. - Lay 100 de 1993, art. 279. - Ley 812 de 2003, art. 81. - Decreto 3752 de 2003, arts. 1 y 2.
Señaló que con la expedición de la Ley 71 de 1988 se concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas, cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres. Por consiguiente, consideró que el caso expuesto en la demanda se reúnen las condiciones para que sea reconocida una pensión en los términos reclamados.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El FOMAG no se pronunció en esta etapa procesal según lo indicó la primera instancia. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG
3. LA SENTENCIA APELADA2 El juzgado de primera instancia denegó las pretensiones planteadas en la demanda. Para el efecto, estimó que no le asiste el derecho a que le sea reconocida una pensión de jubilación en los términos establecidos por la Ley 71 de 1988, bajo el régimen de transición de la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta los requisitos ilustrados en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, que definió el alcance de dicho régimen pensional conforme al Acto Legislativo 01 de 2005, y en consonancia con el numeral 2) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Destacó que se demostró que la parte actora tuvo una vinculación como docente estatal con anterioridad el 27 de junio de 2003. Adujo que obra certificación en la que consta que prestó sus servicios para el municipio de Armenia como docente temporal desde el 19 de septiembre de 1995 a 30 de noviembre de 1999 (CD Índice 003 expediente digital OD).
Por consiguiente, le sería aplicable la normativa del sistema pensional del orden nacional general anterior a la Ley 100 de 1993. La docente demandante acreditó los 55 años de edad requeridos, ya que nació el 13 de diciembre de 1955, cumplió los 55 años de edad el 13 de diciembre del 2010. De acuerdo con la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes resultan válidos los tiempos cotizados en el sector público y privado, y para el reconocimiento de la prestación, el servidor debe acreditar la edad (55 años si es mujer y 60 años si es varón); y además 20 años de servicios cumplidos en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el ISS, hoy COLPENSIONES.
El juzgado de instancia consideró que la demandante NO cumplía con los requisitos exigidos en la disposición señalada, pues si bien a la fecha en que se le negó la pensión (28 de agosto de 2019) tenía más de 55 años, no demostró contar con más de 20 años de servicios prestados. De acuerdo con el siguiente recuento probatorio: 2 Carpeta No. 023 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG - Como docente temporal al servicio del Municipio de Armenia: Decreto 120 de abril 8 de 1994: Desde 11 de abril de 1994 al 14 de junio de 1994: 2 meses 3 días.
Decreto 342 de 1995: Del 19 de septiembre de 1995 al 08 de diciembre 1995: 2 meses 19 días. En relación a las anteriores vinculaciones no aparece acreditado que se haya efectuado aportes para pensión, pero serán considerados como tiempo de servicio, para la sumatoria final del tiempo laborados. Total, docente temporal municipio de Armenia se sumarán 4 meses 22 días. - Aparecen otras vinculaciones temporales al Municipio de Armenia: Decreto 032 de 1996: Del 12 febrero de 1996 al 30 de noviembre 1996 - Afiliado Colpensiones.
Decreto 015 del 19 de febrero al 30 de noviembre de 1997 – Colpensiones. Decreto 054 de 1998: Del 06 de mayo de 1998 al 30 de noviembre de 1998 – Colpensiones. Decreto 1377 de 199: De agosto 6 al 30 de noviembre de 1999 – Colpensiones. Reporte de semanas cotizadas a pensión con aportes por vinculación a entidades públicas y particulares, comprobándose tiempos cotizados por 232,57 semanas, que equivalen 4 años (Índice 003 expediente digital).
Hasta el 30 de noviembre del 2003. - Vinculaciones con el Departamento del Quindío: en los años 2001, 2002 y 2003. Equivalentes a 1 año, 3 meses y 9 días. Se excluyen cinco (5) meses correspondientes a abril, mayo, septiembre, octubre y noviembre, periodos que registra aportes a COLPENSIONES y se sumaron en el anterior ítem. Así que por contrato de prestación de servicios se tendrán en cuenta 10 meses 9 días.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG - Como docente en propiedad adscrita al Departamento del Quindío, Desde 12 de julio del 2005 hasta el 24 de julio del 2019, certificado para la fecha de presentación de la solicitud cuya respuesta negativa se demanda, para un total de 14 años 12 días, un total de 728 semanas cotizadas al FPSM.
(índice 003 OD). En consecuencia, estimó que al sumar los tiempos de servicio certificados al 24 de julio del 2019 y los aportes realizados suman 19 años 6 meses 12 días, razón por la cual, fue adecuada la negativa de la entidad al momento de expedir el acto administrativo demandado que consideró la inviabilidad de un reconocimiento pensional por aportes. 4.
LA IMPUGNACIÓN3 La parte accionante manifestó su discrepancia con la sentencia dictada en el asunto. Señaló que con la expedición de la Ley 71 de 1988, se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas, cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres.
Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1, inciso 2 del art. 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas y dejando claro que si eran expedidas más normas en el futuro serían aplicables a los docentes, situación en la que quedan los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS completando los años de cotización en el sector público oficial.
Lo anterior permitiría concluir que los docentes vinculados después de 1990, tienen unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional. Por otra parte, expuso que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplica las disposiciones pensionales anteriores, esto es la Ley 71 3 Carpeta No. 28 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.
En ese sentido, arguyó que en la sumatoria realizada por el juzgado de instancia, no se incluyó todo el tiempo de servicio acreditado por la señora Yanina Londoño Gallego, cuando fue nombrada en provisionalidad mediante el Decreto No. 000248 del 19 de enero de 2004, por medio del cual se efectuó un nombramiento provisional a un docente en una institución educativa del Departamento del Quindío en una plaza vacante (se puede ver en el expediente digital folios 71 al 73) por el periodo comprendido del 20 de enero de 2004 al 11 de julio de 2005, equivalente a un año (1) cinco (5) meses y veintidós (22) días, certificado por la Secretaria de Educación Departamental y el cual reposa en el expediente digital en el folio sesenta y nueve (69).
Con relación a los aportes para pensión, se encuentran en Colpensiones un total de semanas cotizadas de 232.57 equivalentes a 4 años, 6 meses y 7 días, (en la sentencia solo se relacionaron 4 años). Posteriormente, fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 20 de enero de 2004 hasta la fecha de presentación del recurso, es decir, cuenta con 22 años, 2 meses y 14 días cotizados para pensión, por lo que para la fecha que relacionó la providencia apelada (24 de julio de 2019), ya se cumplían con los 20 años de aportes cotizados para pensión, como se relaciona a continuación: ENTIDAD INICIA - TERMINA TIEMPO SERVICIO DIAS MESES AÑOS COLPENSIONES 9/08/1985 30/11/2003 7 6 4 FOMAG (PROVISIONALIDAD) 20/01/2004 11/07/2005 21 5 1 FOMAG (PROVISIONALIDAD) 12/07/2005 24/07/2019 12 0 14 TOTAL 40 11 19 10 20 En consecuencia, arguyó que dada la comprobación del cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 71 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG de 1988, no se comparte la decisión del a-quo de negar las pretensiones de la demanda, máxime, si en casos similares el Tribunal Administrativo del Quindío ha realizado reconocimientos pensionales a docentes en los que se prueba la vinculación al servicio de la docencia oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, así estos no hayan realizado los respectivos aportes para pensión. Por tanto, solicitó fuesen concedidas las pretensiones de la demanda.
5. ALEGATOS DE CONCLUSION - De la parte demandada4: Expuso que, si bien la docente fue vinculada con anterioridad al 27 de junio de 2003, al sumar los tiempos de servicio certificados y los aportes realizados, no se cumplen con los requisitos de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 por cuanto no reúne los 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces.
Los demás sujetos procesales no se pronunciaron. I. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias de conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA. Igualmente se verifica que los presupuestos procesales se encuentran reunidos y no existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 4 Carpeta No. 8.1 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG
2. PROBLEMA JURÍDICO De acuerdo con los argumentos de apelación, la Sala deberá determinar si: ¿Se debe revocar la decisión de instancia y en su lugar reconocer que la demandante si cumplió con los requisitos de ley para que le fuera otorgada la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988?
3. TESIS DE LA SALA El Tribunal sostendrá que la parte actora sí cumplió con todos los requisitos legales para que le fuese reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988. Por consiguiente, la sentencia apelada será revocada. 4. FUNDAMENTO JURIDICO- FÁCTICO La tesis expuesta encuentra sustento en los siguientes argumentos que ya fueron expuestos por esta Corporación5 para resolver casos similares a la materia de la litis, razón por la cual, se traen a colación para resolver el caso concreto, previo señalamiento de los hechos probados: 4.1.
Hechos probados. De conformidad con el material probatorio, se encuentra probado lo siguiente: 1. Que según registro civil de nacimiento, la docente Yanina Londoño Gallego nació el 13 de diciembre de 1955 y actualmente cuenta con más de 55 años de edad (carpeta anexos, pág. 1 y 81). 2. Que la señora YANINA LONDOÑO GALLEGO realizó aportes al antiguo ISS hoy COLPENSIONES, cuyos aportes de cotización alcanzaron las 232,57 semanas.
(pág. 81, carpeta ídem). 5 Sala Tercera de Decisión, 30 de mayo de 2019, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Rad. 63001-2333-000-2018-00188-00, Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG 3.
Que mediante el acto administrativo demandado, esto es la Resolución Nro. 1734 del 28 de agosto de 2019, se le negó a la señora YANINA LONDOÑO GALLEGO la pensión de jubilación por aportes solicitada (archivo No. 5). 4. Que la señora YANINA LONDOÑO GALLEGO acreditó tener una vinculación como docente desde el 19 de septiembre de 1995 (pág. 6, archivo No. 6), y a la fecha de presentación de la demanda se desempeña como docente oficial. 4. 2.
Régimen pensional del sector docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar, en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.6 6 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20037, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”8.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio9. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200510, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado N.º 1.857, C.P. Dr. Enrique 7 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 8 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 9 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que, a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 10 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto en materia del régimen pensional docente: Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.11[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ La continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ La conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las 11[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial. De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: El legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada Ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.12 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,13 se tiene que para efectos de determinar el 12 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 13 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE N.º 11001-03-15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la Ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.14 Al respecto, en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo, se precisó lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social15, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. 14 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 15 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”16. 16 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627- 01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199316 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200317, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres18.19 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989.
A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley. Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 17 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 18 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 19 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE- S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 4.3.
El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente. De acuerdo con lo señalado se concluyó que a los servidores de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.
De acuerdo con lo anterior, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198820 son aplicables a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional. Al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor de los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la Ley 71 de 1988 les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.
Al respecto el Consejo de Estado expresó lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: 20 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.21 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la Ley 71 de 1988 posibilita a los trabajadores el obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.
De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transitoriedad pensional.22 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado es la Ley 71 de 198823, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que, a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o 21 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) 22 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación N.º: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. 23 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.24 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199825, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el 24 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 25 MP Dr. Hernando Herrera Vergara Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Resalta la Sala). La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200626, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,27 en especial los referentes a la igualdad, la 26 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo 27 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Resalta la Sala).
Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.
El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201328, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 28 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.29 EN CONCLUSION, la pensión de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988 por virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1 es procedente reconocer en favor de los docentes oficiales siempre que se acredite que existió alguna vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003.
Caso contrario, el régimen pensional sobre el cual debe versar el reconocimiento, si lo hubiere y así fue solicitado, deberá verificarse bajo el marco normativo de la Ley 100 de 1993. 4.4. Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente. Al respecto el Consejo de Estado30 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6431 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 29 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 30 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990- 2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 31 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”.
Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199232, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199633, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario. 32 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” 3435 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199336, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199237 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000- 2005-03811-01 (2527-07). 36 “Artículo 6º.- Administración del personal.
(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 37 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 38 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 39 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31- 0002004-03824-01 (2170-08) 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23- 31-000-2011-00276-01 (4268-13). Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200240, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia41 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física42. 4.4.
Caso concreto. La parte demandante en la apelación insistió en que le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, porque considera que al encontrarse en la transitoriedad del régimen del sector docente tiene derecho a dicha prestación, dado que, hace parte del régimen general pensional anterior, aplicable a los empleados públicos del orden nacional.
Sostuvo que los tiempos de servicios necesarios para acceder a la prestación suplicada se encuentran probados; sin embargo, el juzgado de primera instancia no hizo una sumatoria adecuada ya que habría omitido valorar algunas certificaciones que obran en el expediente. Además, suplicó que al ser docente se le debe reconocer el derecho de percibir simultáneamente la pensión por aportes y el salario.
Bajo el anterior panorama legislativo como jurisprudencial, la Sala determina que la demandante se encuentra cubierta por la transitoriedad del régimen pensional del sector docente consagrado en la Ley 812 de 2003, conforme a su fecha de ingreso al sector docente oficial. Efectivamente, de las probanzas aportadas se constata que la señora Yanina Londoño Gallego se vinculó como docente oficial en el municipio de Armenia el día 19 de septiembre de 1995 (pág. 6, archivo No. 6), es decir, con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 200343, razón por la cual, es beneficiaria del régimen transitorio pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición 40 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 41 Ley 114 de 1913. 42 Decreto 224 de 1972. 43 Publicada en el Diario Oficial No. 45.231 de junio 27 de 2003 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988; pues valga aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación como docente oficial.
Es de anotar que la pensión por aportes no emerge únicamente por la existencia de cotizaciones a diferentes entidades de previsión social, pues lo relevante es establecer sí en las mismas confluyen aportes de vinculaciones públicas y privadas. En este sentido el Consejo de Estado44 en reciente decisión al referirse a esta prestación reiteró: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres…” Ahora bien, en el expediente se corroboran las siguientes vinculaciones de la demandante y tiempos de servicios (públicos y privados)45: Acto de vinculación Cargo/ establecimiento Educativo Periodo Tiempo de servicio (Días) Semanas Fecha Inicial Fecha Final Decreto 120 del 8 de 1994 Centro auxiliar de servicios docentes CASD (pág. 2 -4) Municipio de Armenia – nombramiento cargo docente provisional licencia maternidad – “Profesional universitario – psicólogo” 11/04/1994 14/06/1994 63 9,00 Municipio de Armenia - Archivo central Municipio de Armenia – cargo docente temporal 19/09/1995 8/12/1995 79 11,29 12/02/1996 30/11/1996 288 41,14 19/02/1997 30/11/1997 281 40,14 44 Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Rad. 63001-23-33-000-2014-00249-01(0249-16). CP. William Hernández Gómez. 45 Archivo No. 6 anexos Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG (pág. 6-36) Decreto 342 de 1995 Decreto 032 de 1996 Decreto 015 de 1997 Resolución 1377 de 1999 6/05/1998 30/11/1998 204 29,14 6/08/1999 30/11/1999 114 16,29 Departamento del Quindío (pág. 39 – 68) Contratación por servicios. -docente nivel básica secundaria- Contrato 185 de 2001 Contrato 202 de 2001 Contrato 261 de 2002 Contrato 302 de 2003 Contrato 258 de 2003 Contrato 593 de 2003 7/05/2001 29/06/2001 52 7,43 2/10/2001 7/12/2001 65 9,29 23/08/2002 29/11/2002 96 13,71 19/02/2003 13/06/2003 114 16,29 16/07/2003 30/09/2003 74 10,57 1/10/2003 28/11/2003 57 8,14 Departamento del Quindío (pág. 69) Docente nivel básica primaria- Institución Educativa Antonio Nariño –La Tebaida Centro Educativo Robledo - Calarcá Centro docente General – Montenegro Colegio Luis Granada Mejía - Pijao 20/01/2004 11/07/2005 531 75,86 12/07/2005 5/01/2006 6/01/2006 21/02/2007 22/02/2007 15/02/2010 16/02/2010 30/03/2010 31/03/2010 30/05/2011 COLPENSIONES (pág. 81) Empleadores: 0 0,00 CORP INSTI DE PEDAG 9/06/1985 20/06/1985 11 1,57 ACADEMIA PEDRO ALCAN 2/03/1993 3/12/1993 271 38,71 FUNDACIÒN COLEGIO LO 21/07/1994 16/09/1994 55 7,86 MUNICIPIO DE ARMENIA 0 0,00 Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG INDIVIDUAL 1/04/2003 30/06/2003 89 12,71 1/09/2003 30/11/2003 89 12,71 FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (pág. 82, 86) Docente – básica segundaria Decreto 1210/05 Decreto 243/10 Resolución No 167/13 Decreto 292/17 12/07/2005 19/05/2017 4267 609,57 20/05/2017 30/06/2018 400 57,14 Acumulado días 7.200,0 1.028,6 Acumulado semanas 1.028,6 Acumulado años 20,000 Fecha status 30/06/2018 20 Tal y como lo señaló la parte recurrente y lo constata la Sala, en la sentencia de primera instancia se omitieron valorar algunas vinculaciones y tiempos de servicios acreditados por la docente, esto es, la que tuvo como docente vinculada con el Departamento del Quindío desde 20 de enero de 2004 a 11 de julio de 2005 y que obra en los anexos anteriormente referenciados del expediente digitalizado (archivo No 6).
Conforme a lo expuesto, al ser afirmativa la respuesta al primer interrogante, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, así: a) Edad: Se tiene que el día 13 de diciembre de 2010 la actora cumplió los 55 años de edad. b) Tiempo de servicio: Según los contratos y vinculaciones acreditadas al tiempo en que hizo la reclamación administrativa, la señora Yanina Londoño Gallego tenía acreditado un total de 7200 días, que equivalen a 1028,6 semanas.
Es decir, más de 20 años laborados. En ese orden, la actora cumplió el requisito de la edad y el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación el día 30 de junio de 2018, cuando cumplió 20 años de servicio públicos y privados. Sin embargo, en el petitum se solicitó que Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG dicha prestación por aportes fuese efectiva a partir del día 11 de julio de 2019, razón por la cual, en virtud del principio de congruencia que debe resguardar la sentencia en relación con las pretensiones planteadas en la demanda se reconocerá el derecho pretendido a partir de dicha fecha.
A lo expuesto habrá que agregar para aclarar, que conforme lo ha establecido el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación46, el tiempo de servicio como docente mediante la modalidad contractual de prestación de servicios disfraza un contrato realidad, y por tanto debe sumar como como tiempo válido para efectos pensionales, como en efecto se ha procedido, tiempo sobre el cual debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.
Ahora, respecto a tales cotizaciones efectuadas bajo el disfraz de un contrato de prestación de servicios docente y que se ordena se deben tener en cuenta para el reconocimiento, la administración territorial “no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo”47, bajo este entendido corresponde dar aplicación a lo dispuesto por el Consejo de Estado en sus reglas de unificación, así: “…la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» Por lo tanto, la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá promover el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda como empleador a las entidades territoriales respectivas 46 Consejo de Estado.
Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia de Unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016. Rad.: 23001233300020130026001 (00882015). 47 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, expediente 0088-15, CESUJ2 consejero Ponente Carmelo Perdomo Cueter. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en proporción a los tiempos de servicios que prestó la demandante en cada una, conforme se relacionó en esta providencia. De ser el caso la entidad demandada podrá descontar de las sumas adeudadas a la demandante en virtud de la condena los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.
EN CONCLUSIÓN, para la Sala resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la docente Londoño Gallego al haber tenido una vinculación como docente oficial con anterioridad al 27 de junio de 2003 les es aplicable el régimen de transitoriedad que trata la Ley 812 de 2003 y al haber acreditado el cumplimiento de los requisitos de ley para acceder a una pensión por aportes debe procederse a su reconocimiento, como en efecto se dispondrá. Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena se ajustará al valor presente de acuerdo con la siguiente fórmula: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse cada pago.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. De otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad.
Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción cuando se hace dentro del tiempo previsto Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en la ley, y en el asunto el derecho se causó desde 30 de junio de 2018 y la solicitud pensional se realizó el día 2 de agosto de 2019 (véase archivo- anexos, pág. 1), por lo que no ha operado este fenómeno jurídico.
En consecuencia, la sentencia apelada será revocada en los términos anteriormente razonados.
5. CONDENA EN COSTAS En cumplimiento de lo consagrado en el artículo 188 del CPACA y CGP art 365 y 366 no se condenará en costas en esta instancia al no existir prueba de su causación. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia – Quindío el quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021).
En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No 1734 del 28 de agosto de 2019 expedida por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío en nombre del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 71 de 1988.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar una pensión por aportes a la señora YANINA LONDOÑO GALLEGO equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG la consolidación de su estatus pensional - 30 de junio de 2018-.
La mesada pensional reconocida solo será pagadera en favor de la parte interesada a partir del día 11 de julio de 2019 (conforme lo solicitado en la demanda) y quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley. Las sumas reconocidas como debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.
TERCERO: RECONOCER el derecho de la demandante como docente oficial a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial. Lo anterior, hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente, conforme a lo previamente considerado.
CUARTO: ORDENAR a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que promueva el proceso administrativo de recaudo de la parte que corresponda a las entidades territoriales que actuaron como contratistas y empleadoras de la demandante y en proporción a los tiempos de servicios y AUTORIZAR descontar de las sumas adeudadas a la demandante, en virtud de la condena, los valores pendientes de recaudo o la diferencia en su contra (si se presenta), por el porcentaje que le incumbía como trabajadora, sólo de no haber realizado tales cotizaciones.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: En firme la sentencia se autoriza la expedición de copias de la presente providencia con destino a las partes y a su costa, las que serán entregadas a los apoderados judiciales que han venido actuando.
SEPTIMO: No condenar en costas a la parte demandada en esta instancia. Asunto Sentencia segunda instancia Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso 63001-3333-002-2019-00326-01 Demandante Yanina Londoño Gallego Demandado Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG OCTAVO: Cumplido lo anterior, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta No. 23 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, JUAN CARLOS BOTINA GOMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co”